RGD-17/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA UOK I K W G DA Ń SKU 80-824 G DA Ń SK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL ./ FAX (058 PREFIKS ) 346-29-32, 346-29-33, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD.411-6/04/05 Gda ń sk, dnia 16 marca 2005r. D ECYZJA N R RGD.17/2005 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konku- rencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2003r., Nr 86, poz. 804 ze zmia- nami) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miej- scowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zmian ą ), po przeprowadzeniu post ę powania antymo- nopolowego wszcz ę tego na wniosek GZP Z SIEDZIB Ą W G. , dzia ł aj ą c w imieniu P REZESA U RZ Ę DU O CHRONY K ONKURENCJI I K ONSUMENTÓW , nie stwierdza si ę stosowania przez N ARODOWY F UNDUSZ Z DROWIA Z SIEDZIB Ą W W ARSZAWIE praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […], polegaj ą cych na nadu ż ywaniu przez ww. przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych na rzecz osób obj ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym, ograniczo- nym do ś wiadcze ń szpitalnych i obszaru województwa pomorskiego, poprzez bezpo ś rednie narzucanie ś wiadczeniodawcom, w trakcie konkursu ofert na za- wieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych od dnia 1 stycznia 2004r., a nast ę pnie w zawieranych z nimi umowach, nieuczciwych, ra żą co niskich cen, i innych warunków zwi ą zanych z nabywaniem od nich us ł ug. II. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konku- rencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2003r., Nr 86, poz. 804 ze zmia- nami) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miej- scowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zmian ą ), po przeprowadzeniu post ę powania antymo- nopolowego wszcz ę tego na wniosek GZP Z SIEDZIB Ą W G. , dzia ł aj ą c w imieniu P REZESA U RZ Ę DU O CHRONY K ONKURENCJI I K ONSUMENTÓW , nie stwierdza si ę stosowania przez N ARODOWY F UNDUSZ Z DROWIA Z SIEDZIB Ą W W ARSZAWIE praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie […], polegaj ą cych na nadu ż ywaniu przez ww. przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych na rzecz osób obj ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym, ograniczo- nym do ś wiadcze ń szpitalnych i obszaru województwa pomorskiego, poprzez ograniczenie produkcji (wykonywania ś wiadcze ń zdrowotnych) i post ę pu tech- nicznego ze szkod ą dla ś wiadczeniodawców i konsumentów (ubezpieczonych w Narodowym Funduszu Zdrowia). III. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konku- rencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2003r., Nr 86, poz. 804 ze zmia- nami) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miej- scowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zmian ą ), po przeprowadzeniu post ę powania antymo- nopolowego wszcz ę tego na wniosek GZP Z SIEDZIB Ą W G. , dzia ł aj ą c w imieniu P REZESA U RZ Ę DU O CHRONY K ONKURENCJI I K ONSUMENTÓW , nie stwierdza si ę stosowania przez N ARODOWY F UNDUSZ Z DROWIA Z SIEDZIB Ą W W ARSZAWIE praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie […], polegaj ą cych na nadu ż ywaniu przez ww. przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych na rzecz osób obj ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym, ograniczo- nym do ś wiadcze ń szpitalnych i obszaru województwa pomorskiego, poprzez narzucanie kontrahentom, w „ Ogólnych warunkach umów o udzielanie ś wiad- cze ń zdrowotnych”, postanowie ń o tre ś ci: 1. „ Brak karty ubezpieczenia zdrowotnego lub innego dokumentu, o którym mowa w ust. 2, nie mo ż e by ć podstaw ą odmowy udzielenia ś wiadczenia w razie nag ł ego zachorowania, wypadku, urazu, zatrucia, stanu zagro ż enia ż ycia lub porodu.” (§ 3 ust. 3) oraz „ W przypadku braku karty ubezpiecze- nia zdrowotnego lub innego dokumentu, o którym mowa w ust. 2, lub powzi ę cia istotnych w ą tpliwo ś ci co do faktu ubezpieczenia, Ś wiadczenio- dawca zobowi ą zany jest do weryfikacji danych osoby ubiegaj ą cej si ę o udzielenie ś wiadczenia poprzez stron ę internetow ą Funduszu lub w inny dost ę pny dla niego sposób.” (§ 3 ust. 4) a tak ż e „ Fundusz zobowi ą zany jest do potwierdzenia prawa ubezpieczonego do ś wiadcze ń i udzielania niezb ę dnych informacji w tym zakresie.” (§ 3 ust. 6); 2. „ Fundusz zastrzega sobie prawo ustalenia wzorów skierowa ń i zlece ń . Wzory te podawane s ą do wiadomo ś ci Ś wiadczeniodawców co najmniej na 14 dni przed terminem ich obowi ą zywania.” (§ 14 ust. 10); 3. „ List ę ubezpieczonych obj ę tych opiek ą Ś wiadczeniodawca tworzy w formie elektronicznej w formacie wymiany danych wymaganych przez Fundusz.” (§ 25 ust. 3); 4. Ś wiadczeniodawca zobowi ą zany jest do przekazywania Oddzia ł owi Fundu- szu danych […] w formie elektronicznej w formacie wymiany danych wy- maganym przez system informatyczny Oddzia ł u Funduszu.” (§ 27 ust. 2); 5. „ Ś wiadczeniodawca zobowi ą zany jest do sporz ą dzania dodatkowych in- formacji i sprawozda ń na wniosek Oddzia ł u.” (§ 29 ust. 4); maj ą cych dla ś wiadczeniodawców uci ąż liwy charakter, a Funduszowi przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci. 2 U ZASADNIENIE Do Delegatury UOKiK w Gda ń sku wp ł yn ęł o „ Zawiadomienie w celu wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego z urz ę du”, w którym GZP z siedzib ą w G., zwany dalej GZP lub Zwi ą zkiem, wniós ł m.in. o „ wszcz ę cie post ę powania anty- monopolowego w zakresie stosowania przez Narodowy Fundusz Zdrowia [zwany da- lej: NFZ lub Funduszem – dop. Prezesa Urz ę du] praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej” i „ wydanie decyzji […] nakazuj ą cej zanie- chanie ich stosowania, ze wzgl ę du na naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1, 2 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”. Zwi ą zek, przywo ł uj ą c w uzasadnieniu swojego wyst ą pienia art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedno- lity z 4 kwietnia 2003r., Dz.U. Nr 86, poz. 804 ze zmianami), zwanej dalej ustaw ą o ochronie […], zgodnie z którym „ zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców”, podniós ł , i ż w okoliczno- ś ciach faktycznych niniejszej sprawy: 1. warunek konieczny zastosowania tego przepisu, tj. „ posiadanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym” jest w sposób oczywisty spe ł niony, a to wskutek tego, ż e „ pozycj ę dominuj ą c ą […] w zakresie zakupu ś wiadcze ń zdrowotnych dla u- bezpieczonych posiada Narodowy Fundusz Zdrowia”, bowiem „ jego udzia ł […] wyno- si praktycznie 100%, gdy ż nie znajduje dla siebie konkurencji”; 2. nadu ż ycie przez NFZ uprzywilejowanej pozycji, jak ą zajmuje w stosun- ku do ś wiadczeniodawców us ł ug z zakresu powszechnego ubezpieczenia zdrowotne- go, przyjmuje posta ć b ą d ź to bezpo ś redniego narzucania nieuczciwych cen, tj. ra żą co niskich, i innych warunków zakupu ś wiadcze ń , b ą d ź to ograniczenia produkcji (wyko- nywania ś wiadcze ń zdrowotnych) i post ę pu technicznego ze szkod ą dla konsumen- tów (ubezpieczonych), b ą d ź narzucania uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych Funduszowi nieuzasadnione korzy ś ci, co pozostaje w sprzeczno ś ci z zakazami, odpo- wiednio, art. 8 ust. 2 pkt 1, 2 i 6 ustawy o ochronie […]. Zwi ą zek, nie tylko uprawdopodobniaj ą c stawiane zarzuty, ale, w swoim przekonaniu, „ nawet dowodz ą c” ich zasadno ś ci, wskaza ł nast ę pnie, w odniesieniu do pierwszego z nich, i ż : • pomimo braku podstaw prawnych, Zarz ą d NFZ, uchwa łą nr 276/2003 z dnia 13 listopada 2003r., wprowadzi ł maksymalne wyceny (w jednost- kach rozliczeniowych) poszczególnych rodzajów ś wiadcze ń b ę d ą cych przedmiotem procesu kontraktacji na rok 2004 1 , które to wyceny, w po łą czeniu z ilo ś ci ą jednostek rozliczeniowych przyporz ą dkowanych okre ś lonym procedurom (na podstawie „ Katalogu ś wiadcze ń zdrowot- 1 Bezprawno ść tych dzia ł a ń nale ż y wi ą za ć , zdaniem Zwi ą zku z tym, ż e takich uprawnie ń Zarz ą du nie sposób wywie ść ani z przepisów reguluj ą cych planowanie zabezpieczenia potrzeb zdro- wotnych (por. art. 108 ust. 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2003r. o powszechnym ubezpieczeniu w Na- rodowym Funduszu Zdrowia; Dz.U. z 2003r., nr 45, poz. 391 ze zmianami), ani z unormowa ń dotycz ą - cych trybu przeprowadzania przez Fundusz konkursu ofert (por. rozporz ą dzenie Ministra Zdrowia i Opieki Spo ł ecznej z dnia 27 listopada 1998r. w sprawie konkursu ofert na zwieranie przez Kasy Cho- rych umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych: Dz.U. Nr 148, poz. 978 ze zmianami). 3 nych” wprowadzonego uchwa łą nr 220/2003 z dnia 25 wrze ś nia 2003r.), wyznaczaj ą ceny maksymalne tych procedur 2 ; dzia ł ania te s ą „ ra żą cym naruszeniem zasad konkurencji” i, jako takie, wymagaj ą „ pil- nej interwencji Prezesa UOKiK”; • ceny „ narzucone” przez Zarz ą d NFZ s ą nie tylko „ bezprawne”, ale, nad- to, nosz ą znamiona „ cen ra żą co niskich”; w przekonaniu wnioskodawcy dostatecznym uzasadnieniem takiej tezy jest prezentowane poni ż ej ze- stawienie przedstawiaj ą ce przyk ł adowe zmiany w wycenie ś wiadcze ń w roku 2004 (w stosunku do roku 2003), dokonywanej w jednostkach rozliczeniowych, o których mowa w powo ł anej wy ż ej uchwale nr 276/2003 z dnia 13 listopada 2003r.; i tak w wypadku: o udaru krwotocznego obni ż ono t ę wycen ę z 600 do 230 jednostek rozliczeniowych, o zak ł adania portu do chemioterapii – ze 150 do 50 (cena ca ł ej pro- cedury nie pokrywa nawet ceny portu), o repozycji z ł amania ko ś ci nosa – ze 158 do 15, o polipektomii – ze 125 do 20, o plastyki przegrody nosa – z 200 do 60, o tracheotomii – z 130 na 80, o operacji resekcyjnej trzustki – z 1040 do 500, o ewakuacji krwiaka przymózgowego – z 300 do 180. Ka ż da z wy ż ej wymienionych wycen procedur jest „ ra żą co niska” i „ nie pokrywa kosztów jej wykonania, a cz ę sto nawet […] kosztów materia- ł ów, nie mówi ą c ju ż o kosztach personelu, energii itd.”; równocze ś nie, ich ustalenie na takim, a nie innym poziomie, jest mo ż liwe dzi ę ki temu, ż e „ szpitale musz ą wykonywa ć takie procedury, gdy ż zosta ł y przymu- szone do podpisania warunków ofertowych, mimo, ż e musz ą dop ł aca ć do wykonywania […] ś wiadcze ń ”. • nie zwa ż aj ą c na to, ż e zgodnie z tre ś ci ą art. 86 ust. 1 ustawy o powsze- chnym ubezpieczeniu w NFZ, „ Fundusz obowi ą zany jest do traktowania na równych prawach wszystkich ś wiadczeniodawców ubiegaj ą cych si ę o zawarcie umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych i prowadzenia post ę powania w sposób gwarantuj ą cy zachowanie uczciwej konkuren- cji”, ten „ poprzez zmian ę warunków post ę powania w jego trakcie, a nawet tu ż przed samym z ł o ż eniem ofert” narzuca nieuczciwe warunki zakupu ś wiadcze ń , a to wskutek tego, ż e „ dzia ł ania takie powoduj ą niepewno ść co do prawa i faktów dla uczestników konkursu ofert, szczególnie tych, którzy sk ł adali oferty na postawie obowi ą zuj ą cych ak- tualnie materia ł ów, a które w ostatniej chwili zosta ł y zmienione przed ostatecznym terminem z ł o ż enia ofert”; przyk ł adem takich „ nagannych” praktyk Funduszu s ą , zdaniem Zwi ą zku, wielokrotne zmiany uchwa ł y nr 220/2003 Zarz ą du Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 25 wrze ś nia 2 Cena procedury = wycena jednostki rozliczeniowej * ilo ść jednostek rozliczeniowych przyporz ą dkowanych procedurze 4 2003 roku w sprawie og ł oszenia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych od dnia 1 stycznia 2004 r. oraz okre- ś lenia przedmiotu konkursu ofert, warunków wymaganych od ś wiad- czeniodawców oraz kryteriów oceny spe ł niania tych warunków. Z kolei, na rzecz zasadno ś ci drugiego zarzutu mia ł oby ś wiadczy ć , wed ł ug GZP, wprowadzenie przez Fundusz, przywo ł an ą wy ż ej uchwa łą nr 220/2003, „ sprze- cznie z ustaw ą o NFZ”, wspomnianego wcze ś niej „ Katalogu …”, cech ą charaktery- styczn ą którego jest nie tylko to, ż e zawiera „ wiele b łę dów merytorycznych oraz po- mija ogromn ą liczb ę ś wiadcze ń wykonywanych powszechnie, […] tak ż e ś wiadcze ń wynikaj ą cych z post ę pu technicznego” 3 , ale i to, ż e wskutek „ arbitralnej oceny” po- woduje „ ograniczenie ś wiadcze ń zdrowotnych, jakie b ę d ą przys ł ugiwa ć w roku 2004 ubezpieczonym”, a w konsekwencji doprowadzi do ograniczenia ich wykonywania przez ś wiadczeniodawców. Takie dzia ł anie stanowi przyk ł ad „ ewidentnego nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej” zakazanego z mocy art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie […]. W ko ń cu, jako przyk ł ady postanowie ń umownych narzucanych przez Fun- dusz, przynosz ą cych temu przedsi ę biorcy „ nieuzasadnione, ale realne korzy ś ci”, a przez kontrahentów nieakceptowanych, Zwi ą zek wymienia nast ę puj ą ce zapisy „ Ogól- nych warunków umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych”: • § 3 ust. 3 o tre ś ci: „ Brak karty ubezpieczenia zdrowotnego lub innego dokumentu, o którym mowa w ust. 2, nie mo ż e by ć podstaw ą odmowy udzielenia ś wiadczenia w razie nag ł ego zachorowania, wypadku, urazu, zatrucia, stanu zagro ż enia ż ycia lub porodu.”, oraz § 3 ust. 4 o tre ś ci: „ W przypadku braku karty ubezpieczenia zdrowotnego lub innego do- kumentu, o którym mowa w ust. 2, lub powzi ę cia istotnych w ą tpliwo ś ci co do faktu ubezpieczenia, Ś wiadczeniodawca zobowi ą zany jest do we- ryfikacji danych osoby ubiegaj ą cej si ę o udzielenie ś wiadczenia poprzez stron ę internetow ą Funduszu lub w inny dost ę pny dla niego sposób.” a tak ż e ust. 6 o tre ś ci: „ Fundusz zobowi ą zany jest do potwierdzenia pra- wa ubezpieczonego do ś wiadcze ń i udzielania niezb ę dnych informacji w tym zakresie.”; • § 14 ust. 10 o tre ś ci: „ Fundusz zastrzega sobie prawo ustalenia wzorów skierowa ń i zlece ń . Wzory te podawane s ą do wiadomo ś ci Ś wiadczenio- dawców co najmniej na 14 dni przed terminem ich obowi ą zywania.”; • § 25 ust. 3 o tre ś ci: „ List ę ubezpieczonych obj ę tych opiek ą Ś wiadcze- niodawca tworzy w formie elektronicznej w formacie wymiany danych wymaganych przez Fundusz.”; • § 27 ust. 2 o tre ś ci: „ Ś wiadczeniodawca zobowi ą zany jest do przekazy- wania Oddzia ł owi Funduszu danych […] w formie elektronicznej w for- macie wymiany danych wymaganym przez system informatyczny Od- dzia ł u Funduszu.”; 3 Wed ł ug twierdze ń Zwi ą zku, Fundusz nie b ę dzie finansowa ł m.in.: leczenia sepsy na od- dziale noworodków; diagnostyki wad wrodzonych u noworodków; dializ ostrych (na Oddziale Inten- sywnej Terapii); z ł ama ń ko ś ci r ę ki, obojczyka (leczenia operacyjnego); resuscytacji kr ąż eniowo- oddechowej, defibrylacji; operacji raka tarczycy; leczenia z ł amania ż eber; zapalenia mi ęś nia sercowe- go osierdzia; diagnostyki guzów jamy brzusznej (przed przekazaniem do leczenia); diagnostyki rozsia- nej choroby nowotworowej (przed przekazaniem do leczenia); choroby Hirschsprunga; chorób zwy- rodnieniowych i zespo ł ów ot ę piennych (w zakresie diagnostyki i leczenia). 5 • § 29 ust. 4 o tre ś ci: „ Ś wiadczeniodawca zobowi ą zany jest do sporz ą - dzania dodatkowych informacji i sprawozda ń na wniosek Oddzia ł u.”. W „ Zawiadomieniu w celu wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego …” Zwi ą zek podniós ł ponadto, i ż Fundusz nie tylko narzuca konieczno ść stosowania: • okre ś lonych wzorów skierowa ń , ale, jednocze ś nie, zwleka z ich publika- cj ą , pomimo tego, ż e od terminowo ś ci i prawid ł owo ś ci ich wype ł nienia uzale ż nia zap ł at ę za zrealizowane ś wiadczenia; • „ stworzonego przez siebie oprogramowania, mimo, ż e programy szpi- talne […] równie ż mog ł yby generowa ć odpowiednie dane wyj ś ciowe”, ale, w konsekwencji, nara ż a kontrahentów na dodatkowe, nieuzasad- nione koszty zwi ą zane z zakupem „ us ł ug szkoleniowych u firm, które wykonuj ą oprogramowanie dla NFZ”. Zgodnie z deklaracj ą wnioskodawcy, wnosz ą c o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, upatruje on swój interes prawny w tym, aby „ pozycja dominuj ą - ca NFZ nie doprowadzi ł a do likwidacji zrzeszonych w nim pracodawców”, bowiem „ zgodnie z art. 5 ustawy o zwi ą zkach pracodawców, podstawowym zadaniem zwi ą z- ków pracodawców, ich federacji i konfederacji jest ochrona praw i reprezentowanie interesów zrzeszonych cz ł onków wobec m.in. organów w ł adzy i administracji pa ń - stwowej”. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, maj ą c na wzgl ę dzie tre ść wyst ą pienia GZP z siedzib ą w G. wszcz ął , postanowieniem z dnia 6 lutego 2004r., post ę powanie antymonopolowe w sprawie nakazania zaniechania przez przedsi ę biorc ę Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzib ą w Warszawie, reprezentowany przez Pomorski Oddzia ł Wojewódzki NFZ z siedzib ą w G., stosowania praktyk ograni- czaj ą cych konkurencj ę , zakazanych z mocy art. 8 ust. 2 pkt 1, 2 i 6 ustawy o ochro- nie […]. Fundusz, odpowiadaj ą c, pismem z dnia 3 marca 2004r. na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego wniós ł b ą d ź to o jego umorzenie ze wzgl ę du na bezprzedmiotowo ść , b ą d ź to o wydanie decyzji administra- cyjnej niestwierdzaj ą cej stosowania zarzucanych mu praktyk, argumentuj ą c na rzecz swojego stanowiska, jak nast ę puje. 1. Zarówno w ś wietle przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999r. Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz. 1178 ze zmianami), jak i ustawy z dnia 23 stycznia 2003r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia, brak jest podstaw do uznania NFZ za „ podmiot podlegaj ą cy rygorom” ustawy o och- ronie […], a to dlatego, ż e nie jest on ani przedsi ę biorc ą w rozumieniu pierwszej z wymienionych ustaw, ani w rozumieniu art. 43 1 Kodeksu cywilnego, 4 nie jest równie ż „ osob ą prawn ą […] organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej”, albowiem „ wykonuje [jedynie] obowi ą zki w zakresie ochrony zdrowia poprzez zarz ą dzanie ś rodkami finansowymi przekazanymi na podstawie ustawy oraz finansowanie ś wiadcze ń zdrowotnych i refundacj ę leków”. 2. Zwa ż ywszy na fakt, i ż Fundusz „ nie prowadzi ż adnej dzia ł alno ś ci go- spodarczej w celu osi ą gni ę cia zysku czy innej korzy ś ci”, a „ ś ci ś le realizuje wy łą cznie 4 Zgodnie z tym przepisem, „ Przedsi ę biorc ą jest osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 33 1 , prowadz ą ca we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą lub zawodow ą ”. 6 cele ustawowe, przy czym celem tym w ż adnym nie jest ani kszta ł towanie cen na rynku, ani podzia ł rynku us ł ug i materia ł ów medycznych” („ jedynym celem jest ra- cjonalizacja wydatkowania ś rodków przeznaczonych na ochron ę zdrowia”), nie spo- sób równie ż przyj ąć , by posiada ł on lub móg ł posiada ć „ atrybut monopolisty”. 3. Na wypadek, gdyby Prezes Urz ę du nie podzieli ł twierdze ń formu ł owa- nych w punkcie 1 i 2, wskazuje si ę dodatkowo, i ż : a. wej ś cie w ż ycie ustawy z dnia 6 lutego 1997r. o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym (Dz.U. Nr 28, poz. 153 ze zmianami) spowodowa ł o, wskutek decentralizacji systemu kontraktowania, na rzecz Regionalnych Kas Chorych, powstanie odr ę bnych i zró ż nico- wanych „ Katalogów …”. NFZ, zgodnie z ide ą jego powo ł ania i zapi- sami ustawy z dnia 23 stycznia 2003r. o powszechnym ubezpiecze- niu w Narodowym Funduszu Zdrowia, wprowadzi ł , na powrót, jed- nolite zasady wyceny i kontraktowania poszczególnych ś wiadcze ń zdrowotnych obowi ą zuj ą ce na terenie ca ł ego kraju, st ą d porówny- wanie nowej wyceny w „ Katalogu …”, który jest za łą cznikiem do „ Umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych” (tu: w zakresie le- czenia szpitalnego) maj ą cej łą czy ć strony w roku 2004, z wycenami „ jednej kasy chorych” (tu: Pomorskiej Regionalnej Kasy Chorych) ś wiadczy o „ niezrozumieniu problemu przez skar żą cego i nie mo ż e by ć przedmiotem zarzutu.” Intencj ą tworzenia katalogu ś wiadcze ń szpitalnych by ł o „ podanie ramowego zestawu procedur, który pozwoli na rozliczenie nawet kilku jednostek chorobowych w ramach jednej procedury”. Jest te ż , zdaniem Funduszu, oczywiste, wbrew „ obawom” Zwi ą zku, ż e „ ż a- den pacjent nie zostanie pozbawiony dost ę pu do wykonania nie- zb ę dnej procedury, nawet, je ż eli nie jest ona uj ę ta w katalogu […]”, bowiem „ w takich wypadkach ś wiadczeniodawca mo ż e zwróci ć si ę do oddzia ł u wojewódzkiego NFZ i wspólnie ustali ć sposób rozlicze- nia”. Co wi ę cej, „ w ż adnym z materia ł ów ofertowych […] nie zawar- to ograniczenia, ż e NFZ finansuje wy łą cznie tych ubezpieczonych, u których rozpoznano […] te przypadki, które mo ż na ś ci ś le przypo- rz ą dkowa ć do danej procedury”. b. w zwi ą zku z wprowadzeniem zmian w warunkach kontraktowania ś wiadcze ń na rok 2004, w celu umo ż liwienia ś wiadczeniodawcom dokonania odpowiednich korekt w ofertach, zmieniono (przesuni ę - to) termin ich sk ł adania; nie wp ł yn ęł o to jednak na „ jako ść ” tych ofert. c. podstawowe wymogi dotycz ą ce dokumentacji medycznej, które na- le ż a ł o bra ć pod uwag ę w procesie kontraktacji ś wiadcze ń na rok 2004, okre ś la rozporz ą dzenie Ministra Zdrowia z dnia 10 sierpnia 2001r. w sprawie w sprawie rodzajów dokumentacji medycznej w zak ł adach opieki zdrowotnej, sposobu jej prowadzenia oraz szcze- gó ł owych warunków jej udost ę pniania (Dz.U. Nr 88, poz. 966 ze zmianami). NFZ, d ążą c do ujednolicenia zasad obowi ą zuj ą cych w nowym systemie opieki zdrowotnej i zapewnienia sobie „ kompletu informacji umo ż liwiaj ą cego podj ę cie leczenia pacjenta zgodnie z art. 7 119 ustawy”, wprowadzi ł dodatkowe wzory dokumentów, które ma- j ą usprawni ć , w szczególno ś ci, zasady wspó ł pracy pomi ę dzy zakre- sami ś wiadcze ń (podstawowa opieka zdrowotna, lecznictwo stacjo- narne, ambulatoryjna opieka specjalistyczna). W przekonaniu Fun- duszu, „ nie mo ż e by ć akceptowane prowadzenie przez ka ż dego ś wiadczeniodawc ę dokumentacji medycznej wed ł ug w ł asnych indy- widualnych zasad. To samo dotyczy tak ż e systemu sprawozdawczo- ś ci, która prowadzona w jednolity sposób umo ż liwia przeprowadze- nie koniecznych analiz”. d. w kwietniu 2003r., w zwi ą zku z wej ś ciem w ż ycie ustawy z dnia 23 stycznia 2003r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym Fun- duszu Zdrowia, w Pomorskim Oddziale Wojewódzkim NFZ dokona- no agregacji umów wi ążą cych Fundusz i poszczególnych ś wiadcze- niodawców: łą czne kwoty zobowi ą za ń obj ęł y tak ż e nale ż no ś ci za ś wiadczenia udzielane w trybie art. 62 (stany nag ł e) oraz te, które wynika ł y ze stanu rozlicze ń mi ę dzykasowych (promesy) i sta ł y si ę podstaw ą ustalania warto ś ci kontraktów na 2004r. Zwi ą zek, ustosunkowuj ą c si ę , pismem z dnia 26 marca 2004r., do wywo- dów Funduszu, podniós ł , co nast ę puje. 1. Zgodnie z art. 4 ust. 1 lit. a ustawy o ochronie […], przez przedsi ę bior- c ę rozumie si ę „ osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą nie- maj ą c ą osobowo ś ci prawnej, organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż y- teczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej”, a zatem Fundusz nie mo ż e utrzymywa ć , jak to uczyni ł w pi ś mie z dnia 3 marca 2004r., jakoby jego dzia ł ania nie podlega ł y, w kontek ś cie ww. ustawy, ocenie Prezesa Urz ę du. 2. Pomimo „ dok ł adnie uzasadnionych zarzutów”, przedstawionych we wniosku o wszcz ę cie niniejszego post ę powania, ska ż ony przedsi ę biorca nie ustosun- kowa ł si ę do wi ę kszo ś ci z nich, a w odpowiedzi „ opisa ł lu ź no ogólne zasady dzia ł ania Funduszu”. Zwa ż ywszy na t ę okoliczno ść , a w szczególno ś ci na fakt, i ż NFZ odniós ł si ę jedynie do czterech ze stawianych mu zarzutów, a pozosta ł e pomin ął , „ wg rozu- mienia wnioskodawcy oznacza to, ż e NFZ uznaje [je] za zgodne ze stanem faktycz- nym, i ż e je przyznaje”. 3. Niezale ż nie od powy ż szego, nie do przyj ę cia jest argumentacja Fundu- szu dotycz ą ca: a. jego roli, a raczej – jej braku, w zakresie „ kszta ł towania cen na ryn- ku” i „ podzia ł u us ł ug i materia ł ów medycznych”, tym bardziej, ż e dzia ł ania te s ą prowadzone „ bez jakichkolwiek regu ł ”, czego skut- kiem jest m.in. ustalenie limitów ś wiadcze ń „ na poziomie od 34% do 230% w stosunku do zapotrzebowania” (szczegó ł y: patrz odno- sz ą ce si ę do Szpitala ś w. Wojciecha-Adalberta w G. „ Porównanie: plan rzeczowo-finansowy z NFZ na 2004 rok, a przewidywane wy- konanie ś wiadcze ń na podstawie m-ca I i II 2004r.” ). b. „ zawarto ś ci” zbioru procedur medycznych obj ę tych „ Katalogiem …”, a w szczególno ś ci pomini ę cia w nim tych us ł ug, o których mo- wa we wniosku o wszcz ę cie niniejszego post ę powania, bowiem żą - 8 danie Funduszu, by w wypadkach konieczno ś ci wykonania procedu- ry spoza „ Katalogu …” ś wiadczeniodawca zwraca ł si ę do Pomor- skiego Oddzia ł u Wojewódzkiego NFZ w celu ustalenia sposobu fi- nansowania jej realizacji, jest „ ewidentnym ograniczeniem prawa ubezpieczonego oraz nadu ż yciem pozycji dominuj ą cej wobec np. szpitala, stawiaj ą cym go w gorszej sytuacji prosz ą cego o zgod ę na wykonywanie i sfinansowanie ś wiadczenia, które nale ż y si ę ubez- pieczonemu bez proszenia, a bezprawnie zosta ł o wy łą czone z kata- logu ś wiadcze ń ”. c. przes ł anek wprowadzenia do obiegu, w relacjach mi ę dzy Fundu- szem i ś wiadczeniodawcami, wzorów dodatkowych dokumentów (ponad te, które wynikaj ą z rozporz ą dzenia Ministra Zdrowia z dnia 10 sierpnia 2001r. w sprawie w sprawie rodzajów dokumentacji medycznej […]), z tego mianowicie powodu, ż e Zwi ą zek, „ nie prze- cz ą c idei jednolitej sprawozdawczo ś ci”, postrzega „ ra żą ce z ł amanie prawa poprzez narzucenie jednostronne tej dokumentacji bez pod- stawy ustawowej czy umownej” jako dzia ł anie nosz ą ce znamiona „ zakazanego wykorzystania pozycji dominuj ą cej”. d. sposobu rozliczania kosztów wykonywania us ł ug zdrowotnych na rzecz osób nieubezpieczonych, refundacji których ś wiadczeniodaw- cy mieliby dochodzi ć bezpo ś rednio od „ pomocy spo ł ecznej, czy sa- mych pacjentów”, a to dlatego, ż e Fundusz „ zapomina”, i ż w mate- ria ł ach ofertowych, stanowi ą cych integraln ą cz ęść „ Umowy o udzie- lanie ś wiadcze ń zdrowotnych”, sam „ narzuca obowi ą zek wykony- wania us ł ug dla wszystkich osób w sytuacjach nag ł ych, nie oferuj ą c w zamian ekwiwalentnego ś wiadczenia”, przez co, w istocie, „ nad- u ż ywa pozycji dominuj ą cej”. Z kolei, w pi ś mie z dnia 20 maja 2004r. i nast ę pnych, Zwi ą zek wskaza ł ponadto, i ż , jego zdaniem, rozstrzygaj ą c spór zawis ł y przed Prezesem Urz ę du, organ antymonopolowy winien wzi ąć pod uwag ę , co najmniej, i ż : 1. jako niejasne nale ż y uzna ć zarówno „ zasady i kryteria […] obrazuj ą ce sposób podzia ł u rynku, jaki samodzielnie dokona ł [Fundusz] poprzez przydzia ł ilo ś ci punktów czy procedur do wykonania dla danego szpitala (je ż eli takie istniej ą )”, bo- wiem nie wiadomo, „ na podstawie jakich danych przyzna ł jednemu podmiotowi dan ą ilo ść ś wiadcze ń ”, jak i „ podstawy […] dokonania ustalenia ceny za jeden punkt”, tym bardziej, ż e „ na skutek takiego podzia ł u nast ą pi ł o np. w Szpitalu na Zaspie ograni- czenie produkcji (wykonywania ś wiadcze ń zdrowotnych) i post ę pu technicznego ze szkod ą dla konsumentów (ubezpieczonych)”. 2. przyj ę cie „ Katalogu …” jako podstawy do rozlicze ń mi ę dzy stronami prowadzi nie tylko do „ wyst ą pienia” nieuczciwych cen i uniemo ż liwienia „ produkcji” procedur pozakatalogowych, ale tak ż e do pozbawienia ś wiadczeniodawców wiedzy co do zasad rozliczania „ w momencie realizacji ś wiadczenia, a nie po jego udzieleniu, gdy ż przerzuca to ca ł e ryzyko z tym zwi ą zane tylko na jedn ą stron ę ”, tym bardziej, ż e strony „ wi ąż e umowa i ogólne warunki umów”, a te „ nigdzie nie zawieraj ą takiej procedury”. 9 3. za niedopuszczalne nale ż y te ż uzna ć „ przerzucenie” na ś wiadczenio- dawców obowi ą zku alokacji, pomi ę dzy poszczególne oddzia ł y funkcjonuj ą ce w ich strukturze, przyznawanej im łą cznej ilo ś ci punktów, a to dlatego, ż e taka powinno ść , z mocy art. 73 ust. 2 ustawy z dnia 23 stycznia 2003r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia ci ąż y wprost na Funduszu („ Fundusz realizuje za- sad ę jawno ś ci umów poprzez zamieszczenie na swojej stronie internetowej informacji o ka ż dej zawartej umowie, z uwzgl ę dnieniem rodzaju, liczby i ceny zakupionych ś wiadcze ń oraz maksymalnej kwoty zobowi ą za ń Funduszu wobec ś wiadczeniodawcy wynikaj ą cej z ze wszystkich zawartych umów.”). Fundusz, w pi ś mie z dnia 23 kwietnia 2004r. i kolejnych, kierowanych w trakcie niniejszego post ę powania do organu antymonopolowego, podnosi ł ponadto, i ż : 1. jego dzia ł ania wynikaj ą i, jednocze ś nie, s ą ograniczone przepisami pra- wa, w tym, w szczególno ś ci, ustawy o powszechnym ubezpieczeniu w NFZ, zgodnie z któr ą , do zakresu jego obowi ą zków nale ż y m.in.: a. zabezpieczenie ubezpieczonym ś wiadcze ń zdrowotnych s ł u żą cych zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, udziela- nych w przypadku choroby, urazu, ci ąż y, porodu i po ł ogu oraz w celu zapobiegania chorobom, a tak ż e promocja zdrowia (art. 39 ust. 1 pkt 1), b. okre ś lanie jako ś ci i dost ę pno ś ci oraz analiza kosztów ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie niezb ę dnym do prawid ł owego zawierania umów (art. 39 ust. 1 pkt 2), c. zarz ą dzanie ś rodkami finansowymi przekazanymi na podstawie us- tawy w celu zabezpieczenia ś wiadcze ń zdrowotnych ubezpieczonym oraz zawieranie umów ze ś wiadczeniodawcami (art. 37 ust. 1), d. finansowanie ś wiadcze ń zdrowotnych oraz zapewnianie refundacji leków w ramach posiadanych ś rodków (art. 37 ust. 2). 2. ustawa o powszechnym ubezpieczeniu w NFZ „ nie nak ł ada na Fundusz obowi ą zku bud ż etowania jednostek s ł u ż by zdrowia, a zobowi ą zuje jedynie do zabez- pieczenia ś wiadcze ń […] w ramach posiadanych ś rodków”. 3. zatwierdzony przez Ministra Finansów i Ministra Zdrowia plan finansowy Funduszu w zakresie leczenia szpitalnego „ zosta ł wyliczony na podstawie bezpo ś red- niego przeliczenia planu II-IV kwarta ł u roku 2003 na cztery kwarta ł y 2004r. – bez uwzgl ę dnienia zmian w zasadach kontraktowania w tym zakresie w roku 2004”. Zmiany te dotyczy ł y, w ogólno ś ci przesuni ę cia „ zada ń ” i ich finansowania pomi ę dzy zakresami, przy jednoczesnym nieuwzgl ę dnieniu ich w planie finansowym Funduszu. 5 4. w trakcie konkursu na zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń w za- kresie lecznictwa szpitalnego w 2004r., kieruj ą c si ę wskazaniem art. 86 ust. 1 usta- wy, zgodnie z którym „ Fundusz obowi ą zany jest do traktowania na równych prawach wszystkich ś wiadczeniodawców ubiegaj ą cych si ę o zawarcie umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych i prowadzenia post ę powania w sposób gwarantuj ą cy zacho- wanie uczciwej konkurencji”, dopu ś ci ł do post ę powania wszystkich oferentów spe ł - niaj ą cych wymogi i kryteria okre ś lone w „ Szczegó ł owych warunkach post ę powania w 5 Patrz: obszerne omówienie tych zmian w pi ś mie Funduszu z dnia 30 kwietnia 2004r. 10 sprawie zawarcia umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w roku 2004” (§ 13 za- łą cznika nr 2 do uchwa ł y nr 220/2003 Zarz ą du NFZ) i rozpatrywa ł oferty w zakresach zgodnych z wypisem z rejestru wojewody. 5. ka ż dy oddzia ł regionalny Funduszu, a zatem tak ż e Pomorski Oddzia ł Wojewódzki, „ ilo ś ci punktów […] przyznawa ł samodzielnie staraj ą c si ę nie przekro- czy ć […] wysoko ś ci bud ż etu na ś wiadczenia +szpitalne+”; równocze ś nie, „ liczba punktów przyznana danej jednostce wynika ł a z porównania warto ś ci kontraktów i wykonania w roku 2003, […] po dokonaniu zmian wynikaj ą cych ze zmiany zasad kontraktowania na rok 2004, w porównaniu z rokiem 2003”. 6. Komisja Konkursowa, powo ł ana przez Dyrektora Pomorskiego Oddzia ł u Wojewódzkiego, wychodz ą c z za ł o ż enia, ż e ś wiadczeniodawca najlepiej zna „ specyfi- k ę swojego zak ł adu”, proponowa ł a „ ogóln ą liczb ę punktów na oddzia ł y zabiegowe i zachowawcze do podzia ł u przez dyrekcj ę szpitali”; wszystkie szpitale, z wyj ą tkiem Szpitala im. ś w. Wojciecha-Adalberta w G., zaakceptowa ł y t ę propozycj ę , w wypadku szpitala, który jej nie przyj ął , podzia ł punktów zosta ł dokonany przez Pomorski Od- dzia ł Wojewódzki – „ na podstawie wykonania ś wiadcze ń w okresie IV-XII w roku 2003”. Zarzut stawiany Funduszowi, jakoby dzia ł anie to cechowa ł „ ca ł kowity brak regu ł podzia ł u” jest o tyle bezzasadny, ż e dotyczy on przydzia ł u ex ante, w sytuacji braku wiedzy co do rzeczywistej skali przysz ł ego zapotrzebowania na us ł ugi szpitala. „ Gdyby […] Fundusz wiedzia ł na pocz ą tku ka ż dego roku, ile ś wiadcze ń wykona w tym roku dana jednostka, ilu pacjentów przyjmie i z jakimi schorzeniami oraz np. ile dzieci urodzi si ę w danym miesi ą cu w ka ż dym ze szpitali, to przygotowanie propozy- cji kontraktów na kolejne lata by ł oby zwyk łą formalno ś ci ą ”. 7. jako bezpodstawne nale ż y uzna ć twierdzenie, jakoby Fundusz żą da ł od ś wiadczeniodawców „ ż ebrania” o finansowanie procedur nie obj ę tych „ Katalogiem …”, w szczególno ś ci dlatego, ż e jest on „ stale modyfikowany i dopracowywane s ą szczegó ł y i braki”. Równocze ś nie, w wypadku procedur, które nie zosta ł y w nim umieszczone, ś wiadczeniodawca powinien wyst ą pi ć do Oddzia ł u Funduszu z opisem procedury, jednostki chorobowej i stanu pacjenta; po otrzymaniu takiego wyst ą pie- nia Fundusz zasi ę ga opinii konsultanta regionalnego b ą d ź krajowego, a po uzyskaniu odpowiedzi wskazuje na mo ż liwo ść przyporz ą dkowania jednostki chorobowej do okre ś lonej procedury i rozliczenia jej. 8. oddzia ł y regionalne Funduszu, w tym Pomorski Oddzia ł Wojewódzki, opieraj ą c si ę na Wojewódzkich Planach Zabezpieczenia Ś wiadcze ń Zdrowotnych, z uwzgl ę dnieniem bud ż etu „ przyznanego przez Central ę na 2004 rok” oraz bior ą c pod uwag ę usytuowanie szpitali na mapie województwa, a tak ż e zakres ś wiadczonych przez nie us ł ug (z podzia ł em na szpitale: kliniczne, specjalistyczne i powiatowe), do- kona ł y „ ogólnego podzia ł u ś rodków dla poszczególnych jednostek” , z tym, ż e „cz ęść propozycji by ł a modyfikowana w trakcie post ę powania konkursowego”. W czasie ne- gocjacji ze szpitalami Komisja Konkursowa „ wybra ł a z ofert produkty, którymi Od- dzia ł by ł zainteresowany”, nast ę pnie okre ś li ł a cen ę za punkt jednostkowy oraz przed- stawi ł a propozycj ę warto ś ci kontraktu dla szpitala. Zwa ż ywszy na to, ż e w 2003r. czas na negocjacje by ł stosunkowo krótki, dla ich sprawnego przebiegu, ale i w celu zapewnienia „ pewnej samodzielno ś ci […] jednostkom”, zaproponowano szpitalom „ wewn ę trzny podzia ł punktów na poszczególnych oddzia ł ach szpitalnych”. 11 M AJ Ą C NA WZGL Ę DZIE USTALONY STAN FAKTYCZNY I PRAWNY , ORGAN ANTY- MONOPOLOWY ZWA Ż Y Ł , CO NAST Ę PUJE . Przedmiotem niniejszego post ę powania antymonopolowego prowadzone- go przed Prezesem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest rozstrzygni ę cie, czy kwestionowane przez GZP z siedzib ą w G. dzia ł ania Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzib ą w Warszawie, reprezentowanego przez Pomorski Oddzia ł Woje- wódzki z siedzib ą w G., polegaj ą ce, zdaniem Zwi ą zku, na nadu ż ywaniu przez Fun- dusz pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych realizowanych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego na rzecz osób tym ubezpieczeniem obj ę tych, ograniczonym do ś wiadcze ń szpitalnych i obszaru wo- jewództwa pomorskiego, poprzez: 1. bezpo ś rednie narzucanie ś wiadczeniodawcom, w trakcie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych od dnia 1 sty- cznia 2004r., a nast ę pnie w zawieranych z nimi umowach, nieuczci- wych, ra żą co niskich cen, i innych warunków zwi ą zanych z nabywaniem od nich us ł ug, 2. podejmowanie dzia ł a ń zmierzaj ą cych do ograniczenia przez ś wiadcze- niodawców produkcji, tj. wykonywania us ł ug zdrowotnych, i post ę pu technicznego ze szkod ą dla nich i dla ubezpieczonych, wskutek limito- wania ilo ś ci nabywanych us ł ug oraz zalecenie do stosowania „ Katalogu ś wiadcze ń zdrowotnych”, 3. narzucanie, w „ Ogólnych warunkach umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych”, stanowi ą cych integraln ą cze ść „ Szczegó ł owych materia- ł ów informacyjnych o przedmiocie post ę powania w sprawie zawierania umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych ubezpieczonym w Narodo- wym Funduszu Zdrowia”, wymienionych we wniosku o wszcz ę cie po- st ę powania zapisów, spe ł niaj ą cych, zdaniem Zwi ą zku, kryterium uci ąż - liwo ś ci i przynosz ą cych Funduszowi nieuzasadnione korzy ś ci, wyczerpuj ą znamiona praktyk zakazanych z mocy, odpowiednio, art. 8 ust. 2 pkt 1, pkt 2 i pkt 6 ustawy o ochronie […]. Stosownie do przepisu art. 1 ust. 1 powo ł anej ustawy, Prezes Urz ę du, wszczynaj ą c post ę powanie antymonopolowe, rozwa ż y ł najpierw, czy wskutek dzia ł a ń skar ż onego przedsi ę biorcy zosta ł naruszony interes publiczny. Jak wskazano w wyroku S ą du Najwy ż szego z dnia 29 maja 2001r., sygn. akt I CKN 1217/98, z publicznoprawnego charakteru ustawy o ochronie […] wynika, i ż znajduje ona zastosowanie wtedy, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego, tj. dopuszczaj ą cych mo ż liwo ść powstania i rozwój konkurencji; rów- nocze ś nie, za zagra ż aj ą ce konkurencji lub j ą naruszaj ą ce nale ż y uzna ć jedynie takie zachowania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacja pojedynczego przedsi ę - biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce gospodark ę jako tak ą . Zdaniem organu antymonopolowego, sporne mi ę dzy stronami dzia ł ania Funduszu wymóg ten spe ł niaj ą , a to dlatego, ż e wywieraj ą istotny, bez w ą tpienia, wp ł yw na warunki funkcjonowania na rynku w ł a ś ciwym przedsi ę biorców, w interesie 12 których wyst ę puje Zwi ą zek, przez co, w konsekwencji, oddzia ł uj ą równie ż na sytu- acj ę szerokiego kr ę gu osób obj ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym. W kontek ś cie powy ż szego, kwesti ą wymagaj ą c ą rozwa ż enia jest, w pierw- szej kolejno ś ci, to, czy Funduszowi przys ł uguje przymiot przedsi ę biorcy – w znacze- niu art. 4 ust. 1 ustawy o ochronie […], co ten kwestionuje, i czy, tym samym, jego dzia ł ania mog ą podlega ć ocenie Prezesa Urz ę du pod k ą tem ewentualnego naruszenia przepisów tej ustawy. Odpowiednio do tre ś ci ww. przepisu, przez przedsi ę biorc ę rozumie si ę nie tylko przedsi ę biorc ę , o którym mowa w ustawie z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807 ze zmian ą ), a poprzednio w usta- wie z dnia 19 listopada 1999r. Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz.U. z 1999r., Nr 101, poz. 1178 ze zmianami), ale równie ż m.in. osoby fizyczne i prawne, a tak ż e jed- nostki organizacyjne nie posiadaj ą ce osobowo ś ci prawnej, organizuj ą ce lub ś wiad- cz ą ce us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie wyczerpuj ą przes ł anek dzia ł alno ś ci gospodarczej w rozumieniu tej ustawy. Do dnia 31 marca 2003r. obowi ą zek organizowania ś wiadcze ń na rzecz osób obj ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym spoczywa ł na Regional- nych Kasach Chorych, które, jako instytucje samorz ą dowe, reprezentuj ą ce ubezpie- czonych, posiadaj ą ce z mocy art. 66 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 lutego 1997r. o po- wszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym osobowo ść prawn ą , nie spe ł nia ł y, co prawda, pierwszego kryterium przytoczonej definicji, tzn. nie prowadzi ł y, wskutek zakazu wy- nikaj ą cego z art. 4 ust. 7 tej ustawy, dzia ł alno ś ci gospodarczej (w sensie ustawy Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej), spe ł nia ł y jednak bezsprzecznie drugi warunek, tzn. „ kreowa ł y [szeroko rozumiany] rynek us ł ug publicznych”, a tym samym mog ł y pod- lega ć ocenie z punktu widzenia przepisów ustawy o ochronie […]. 6 Podobne stanowisko organ antymonopolowy zajmuje mutatis mutantis w odniesieniu do Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzib ą w Warszawie, utworzone- go, z dniem 1 kwietnia 2003r., z mocy ustawy z dnia 23 stycznia 2003r. o powszech- nym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia, który, b ę d ą c pa ń stwow ą jed- nostk ą organizacyjn ą posiadaj ą c ą osobowo ść praw ą (art. 36 ust. 1), wykonuje nie tylko zadania wynikaj ą ce z art. 39 ust. 1 pkt 1 oraz art. 39 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, ale tak ż e „ zapewnia ci ą g ł o ść udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych ubezpieczonym, w szczególno ś ci wst ę puje w prawa i obowi ą zki kas chorych wynikaj ą ce z umów o udzie- lanie ś wiadcze ń zdrowotnych zawartych przed dniem wej ś cia w ż ycie ustawy mi ę dzy kasami chorych a ś wiadczeniodawcami” (art. 198 ust. 1), a w konsekwencji – staje si ę podmiotem wszelkich praw i obowi ą zków dotychczasowych Regionalnych Kas Chorych (art. 202 ust. 1). 7 Ewaluacja zachowa ń NFZ, kwestionowanych przez Zwi ą zek, ma, z koniecz- no ś ci, ograniczony zakres: pomija, z oczywistych wzgl ę dów, odpowied ź na pytanie, czy w sposób w ł a ś ciwy realizuje na ł o ż one na niego ustawowo obowi ą zki, tj. czy sku- tecznie zabezpiecza potrzeby osób ubezpieczonych, w których imieniu wyst ę puje, bowiem kompetencje w tym zakresie posiada ł do dnia 31 marca 2003r. Urz ą d Nadzo- 6 Por. w tej kwestii: Modzelewska-W ą chal E., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumen- tów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 34. 7 Por. m.in. prawomocne decyzje Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nr RGD.13/2004 z dnia 10 wrze ś nia 2004r., nr RGD.18/2004 z dnia 1 pa ź dziernika 2004r. oraz nr RGD.38/2004 z dnia 31 grudnia 2004r. 13 ru Ubezpiecze ń Spo ł ecznych, a od 1 kwietnia 2003r. minister w ł a ś ciwy dla spraw zdrowia, koncentruje si ę natomiast na analizie wp ł ywu i „ zawarto ś ci” procedur sto- sowanych przez Fundusz w zwi ą zku z organizowaniem konkursów ofert, rokowa ń i zawieraniem umów z podmiotami ś wiadcz ą cymi us ł ugi zwi ą zane z ochron ą zdrowia (tu: lecznictwem stacjonarnym), na stan konkurencji na rynku w ł a ś ciwym oraz zgod- no ś ci ą (b ą d ź niezgodno ś ci ą ) tych czynno ś ci z tre ś ci ą odpowiednich przepisów ustawy o ochronie […]. Wype ł nienie postulatu zapewnienia poprawno ś ci metodologicznej tak zde- finiowanego zakresu oceny wymaga łą cznego przeprowadzenia, co najmniej, nast ę - puj ą cych dzia ł a ń : • delimitacji rynku w ł a ś ciwego (relewantnego, istotnego w sprawie), • ustalenia, czy na tak zdefiniowanym rynku mo ż na skar ż onemu przed- si ę biorcy przypisa ć pozycj ę dominuj ą c ą , • zbadania, czy, w wypadku pozytywnego rozstrzygni ę cia poprzedniej kwestii, pozycja ta zosta ł a przez niego nadu ż yta, w szczególno ś ci po- przez narzucanie kontrahentom nieuczciwych, ra żą co niskich cen ś wiad- cze ń zdrowotnych oraz innych warunków ich zakupu, przymuszanie ich do ograniczenia produkcji (wykonywania us ł ug zdrowotnych), a tak ż e narzucanie im uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych Funduszowi nieuzasadnione korzy ś ci. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę w ka ż dym wypadku ujawniaj ą si ę na rynku, a w ł adza rynkowa przedsi ę biorcy nie realizuje si ę na rynku poj ę tym ogólnie, lecz na rynku istotnym w konkretnej sprawie (w wymiarach, co najmniej, przedmio- towym, przestrzennym i czasowym), z w ł a ś ciwymi mu relacjami konkurencyjno ś ci obejmuj ą cymi uczestników tocz ą cej si ę na nim „ gry rynkowej”. Delimitacja rynku re- lewantnego i ustalenie pozycji zajmowanej na nim najpierw przez Narodowy Fundusz Zdrowia stanowi zatem kluczowy punkt dalszych rozwa ż a ń odno ś nie naruszenia (b ą d ź nie) przez skar ż onego przedsi ę biorc ę przepisów ustawy o ochronie […]. Dla potrzeb ustalenia rynku relewantnego, odnosz ą cego si ę do podmiotu, w stosunku do którego toczy si ę post ę powanie antymonopolowe i zarazem wskazu- j ą cego, czy i w jakim stopniu jest on poddany wspó ł zawodnictwu ze strony konku- rentów, tj. innych podmiotów dzia ł aj ą cych w porównywalnych warunkach, konieczna jest analiza tych wszystkich elementów, które maj ą decyduj ą ce znaczenie dla tre ś ci relacji konkurencyjnych. W ś wietle powo ł anej definicji wida ć , ż e okre ś lenie rynku relewantnego nie mo ż e zosta ć ograniczone do wymiaru przedmiotowego (towaru lub ś wiadczonej us ł ugi), lecz powinno zawiera ć równie ż inne sk ł adniki, m.in. terytorialny i czasowy. W okoliczno ś ciach faktycznych niniejszej sprawy szeroko rozumiany wy- miar przedmiotowy rynku nale ż y wywie ść , zdaniem Prezesa Urz ę du, wprost z zapi- sów obowi ą zuj ą cej do dnia 31 marca 2003r. ustawy z dnia 6 lutego 1997r. o po- wszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym, wprowadzaj ą cej w art. 1 nie tylko „ po- wszechne obowi ą zkowe ubezpieczenia zdrowotne” i zlecaj ą cej wszelkie czynno ś ci z nimi zwi ą zane, postanowieniem art. 4 ust. 1, Regionalnym Kasom Chorych, których nast ę pc ą prawnym, z mocy ustawy z dnia 1 kwietnia 2003r. o powszechnym ubez- pieczeniu w NFZ, zosta ł Fundusz. 14 Oznacza to, w konsekwencji, i ż na rynku w ł a ś ciwym, na u ż ytek niniejsze- go post ę powania ograniczonym do organizowania, na rzecz osób obj ę tych po- wszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym, ś wiadcze ń szpitalnych na obszarze woje- wództwa pomorskiego, Fundusz uzyska ł szczególn ą pozycj ę : wy łą cznie jemu, w wa- runkach przypisanego ustawowo „ monopolu”, przyznano, w celu zabezpieczenia tych ś wiadcze ń , na podstawie ustawy z dnia 23 stycznia 2003r. o powszechnym ubezpie- czeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia, uprawnienie do zarz ą dzania ś rodkami fi- nansowymi przekazywanymi na ten cel oraz zawierania umów ze ś wiadczeniodaw- cami. Ta, nadana Funduszowi z mocy prawa, pozycja, bezsprzecznie wyczerpuje znamiona, o których mowa w art. 4 ust. 9 ustawy o ochronie […], i powoduje, i ż jego dzia ł ania, zarówno te, które by ł y bezpo ś rednio zwi ą zane z organizacj ą konkursu na zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych od dnia 1 stycznia 2004r. i wyborem ś wiadczeniodawców, jak i te, które znalaz ł y odzwierciedlenie w przyj ę tych do stosowania, na potrzeby konkursu, „ Ogólnych warunkach umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych” oraz „ Katalogu ś wiadcze ń zdrowotnych”, mog ą by ć rozpa- trywane pod k ą tem, ewentualnego, niew ł a ś ciwego jej wykorzystania, w szczególno- ś ci, poprzez niezgodne z prawem, „ nadu ż ycie”; rozstrzygaj ą c, czy mia ł o ono miejsce, Prezes Urz ę du uwzgl ę dnia, w pierwszym rz ę dzie, nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: 1. Rynek relewantny, b ę d ą cy przedmiotem analizy w niniejszym post ę po- waniu, posiada, z jednej strony, struktur ę zbli ż on ą do monopsonu, w ramach którego funkcjonuje tylko „ kolektywny” nabywca, tj. Fundusz, reprezentuj ą cy ca ł y potencjal- ny i rzeczywisty popyt na, nie maj ą ce substytutów, us ł ugi zwi ą zane z realizacj ą po- wszechnych ś wiadcze ń zdrowotnych z zakresu lecznictwa stacjonarnego, i podmioty te ś wiadczenia oferuj ą ce, z drugiej za ś struktur ę zbli ż on ą do monopolu, w którym ten sam Fundusz, jako organizator ś wiadcze ń na rzecz ubezpieczonych, którym nie przy- s ł uguje swoboda bezpo ś redniego nawi ą zywania stosunków umownych ze ś wiadcze- niodawcami, reprezentuje, wobec ś wiadczeniobiorców, stron ę poda ż ow ą . 2. Immanentn ą cech ą tak postrzeganego rynku jest to, i ż „ gra” prowa- dzona pomi ę dzy jego uczestnikami, tj. potencjalnymi ś wiadczeniodawcami i Fundu- szem (jako zamawiaj ą cym us ł ugi), nie ma, jak w wypadku tradycyjnych rynków, cha- rakteru ci ą g ł ego, przejawiaj ą cego si ę w permanentnych fluktuacjach popytu, poda ż y i cen oraz wielokrotnych zachowaniach dostosowawczych „ graczy”, lecz ogranicza si ę do – w zasadzie – jednorazowego, w d ł u ż szym, najcz ęś ciej rocznym lub kilkuletnim, okresie czasu, zetkni ę cia si ę zapotrzebowania zg ł aszanego przez zamawiaj ą cego i propozycji jego zaspokojenia przedstawianych przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych zdolno ść ś wiadczenia po żą danych us ł ug, ubiegaj ą cych si ę , w wypadku akceptacji dla swoich ofert b ą d ź w wypadku akceptacji dla oferty im przedstawianej (przez Fun- dusz), o podpisanie w tym przedmiocie stosownych umów. 3. Pochodn ą opisanej wy ż ej struktury i organizacji rynku jest to, ż e oceny tre ś ci umów zawartych z kontrahentami przez Fundusz, nie sposób dokonywa ć wy- łą cznie w kontek ś cie hipotetycznych „ nieskr ę powanych mechanizmów rynkowych”, a to dlatego, ż e z woli ustawodawcy, aktywna i ci ą g ł a konkurencja wewn ą trzrynkowa zosta ł a zast ą piona jednorazow ą (w okre ś lonym przedziale czasowym) konkurencj ą przedsi ę biorców o dost ę p do rynku, z uprzywilejowan ą , z mocy prawa, pozycj ą Fun- duszu – jako „ kreatora” i „ regulatora” tego rynku. 4. Ustawodawca, przyznaj ą c NFZ wy łą czne uprawnienia do kszta ł towania 15 przedmiotowego rynku i ukierunkowuj ą c jego aktywno ść , m.in. z powodu tego, ż e powinien dzia ł a ć na rzecz i we w ł a ś ciwie poj ę tym interesie ubezpieczonych, na za- pewnienie odpowiedniej efektywno ś ci ponoszonych wydatków, postanowi ł , moc ą art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2003r. o powszechnym ubezpieczeniu w Naro- dowym Funduszu Zdrowia, i ż zawieranie przez niego umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych winno odbywa ć si ę po uprzednim przeprowadzeniu post ę powania b ą d ź to w trybie konkursu ofert, b ą d ź to rokowa ń . Pomimo tego, ż e przepisy prawa nie wskazuj ą explicite ani kryteriów, jakimi zamawiaj ą cy powinien kierowa ć si ę przy wy- borze ś wiadczeniodawców, ani nie definiuj ą poj ę cia „ oferty najkorzystniejszej”, to z ww. ustawy wynika m.in., i ż Fundusz finansuje ś wiadczenia zdrowotne oraz zapewnia refundacj ę leków w ramach posiadanych ś rodków finansowych (art. 37 ust. 2), a tak- ż e i to, ż e suma kwot jego zobowi ą za ń wobec ś wiadczeniodawców nie mo ż e przekro- czy ć wysoko ś ci kosztów przewidzianych na ten cel w planie finansowym Funduszu (art. 72 ust. 3). 5. Aczkolwiek w art. 75 pkt 4 zosta ł y zdefiniowane essentialia negoti ka ż - dej umowy o ś wiadczenie us ł ug zdrowotnych, obejmuj ą ce specyfikacj ę : rodzaju i zakresu udzielanych ś wiadcze ń zdrowotnych, warunków udzielania ś wiadcze ń , zasad rozlicze ń ze ś wiadczeniodawcami, kwoty zobowi ą zania Kasy Chorych wobec ś wiad- czeniodawcy oraz zasad rozpatrywania kwestii spornych i za ż ale ń , to nale ż y zauwa- ż y ć , ż e nie obj ę to nimi wszystkich warunków umownych, pozostawiaj ą c ich uz- godnienie suwerennej i swobodnej decyzji stron. Oceniaj ą c, w kontek ś cie powo ł anych wy ż ej przes ł anek i w ś wietle przepi- sów ustawy o ochronie […], dzia ł ania Funduszu polegaj ą ce, zdaniem Zwi ą zku, na „ przymuszaniu” ś wiadczeniodawców do akceptacji w trakcie konkursu ofert, a na- st ę pnie w zawieranych z nimi umowach proponowanych im cen ś wiadcze ń zdrowot- nych, kwestionowanych przez nich jako „ nieuczciwe, ra żą co niskie”, Prezes Urz ę du stwierdza, i ż dla ewentualnego bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , odpowiada- j ą cej przedmiotowo zakresowi tego zarzutu, a zakazanej z mocy art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […], jest niezb ę dne i konieczne, aby: • mia ł o miejsce bezpo ś rednie (po ś rednie) narzucenie ceny przez przed- si ę biorc ę dominuj ą cego, • narzuconej w ten sposób cenie w ł a ś ciwy by ł „ nieuczciwy” charakter, przejawiaj ą cy si ę w tym, ż e jest ona „ ra żą co niska”. Maj ą c na wzgl ę dzie pierwszy z warunków organ antymonopolowy uznaje, ż e posiadanie przez Fundusz uprzywilejowanej pozycji na rynku w ł a ś ciwym, przeja- wiaj ą ce si ę mo ż liwo ś ci ą jednostronnego okre ś lania przez niego warunków zawiera- nych umów (w tym, zw ł aszcza, cen i ilo ś ci us ł ug nabywanych od zak ł adów opieki zdrowotnej), a skutkuj ą ce tym, ż e „ szpitale [s ą ] przymuszone do podpisania warun- ków ofertowych, mimo, ż e musz ą dop ł aca ć do wykonywania […] ś wiadcze ń ”, pozwa- la na postawienie Funduszowi, cho ć nie przes ą dza o jego s ł uszno ś ci, zarzutu narzu- cania kontrahentowi cen „ nieuczciwych, ra żą co niskich”. Na istotne trudno ś ci metodologiczne napotyka jednak przeprowadzenie dowodu spe ł nienia drugiego z wymienionych wy ż ej warunków. Dzieje si ę tak przede wszystkim dlatego, ż e aczkolwiek przepis art. 8 ust. 2 pkt 1 odwo ł uje si ę do kategorii „ nieuczciwych cen” i ich egzemplifikacji w postaci „ cen nadmiernie wygórowanych” i „ cen ra żą co niskich’, to nie tylko nie dostarcza ż adnych sprawnych narz ę dzi dys- 16 kryminacji „ cen uczciwych” i „ cen nieuczciwych”, ale tak ż e „ cen wygórowanych” i „ cen nadmiernie wygórowanych” oraz „ cen niskich” i „ cen ra żą co niskich”, a niedo- móg ten, jak si ę wydaje, wynika w g ł ównej mierze st ą d, ż e w warunkach gospodarki rynkowej, w której, co do zasady, cena powinna by ć wypadkow ą procesów swobod- nego równowa ż enia si ę popytu i poda ż y, trudno jest przypisa ć przedsi ę biorcy narzu- canie cen zarówno „ nadmiernie wygórowanych”, jak i „ ra żą co niskich’, a to wskutek „ braku jednoznacznych, obiektywnych mierników poziomu ceny +w ł a ś ciwej+ czy ek- wiwalentnej w rozumieniu kodeksu cywilnego.” 8 Je ż eli tak, to rozstrzyganie, czy okre ś lone warunki kontraktowe dotycz ą ce poziomu cen s ą „ uczciwe” czy te ż takie nie s ą , nale ż y do orzecznictwa, które, jak do- t ą d, b ą d ź to pos ł uguje si ę wypracowanymi w tej mierze samoistnymi kryteriami we- ryfikacyjnymi (kosztowymi, komparatywnymi), o polu recepcji uzale ż nionym zarówno od tego, czy dana praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę jest przypisywana przedsi ę - biorcy dominuj ą cemu reprezentuj ą cemu stron ę poda ż ow ą , czy popytow ą rynku w ł a- ś ciwego, jak i od tego, czy przedmiotem analizy mia ł yby by ć ceny „ nadmiernie wygó- rowane”, czy te ż „ ra żą co niskie”, b ą d ź to wykorzystuje, w sytuacjach, w których za- stosowanie tych kryteriów nie jest mo ż liwe, alternatywnie, heurystyki. Zdaniem Prezesa Urz ę du, identyfikacja zaskar ż onych przez Zwi ą zek cen ś wiadcze ń zdrowotnych i procedur medycznych, proponowanych w trakcie konkursu ofert (a w konsekwencji – i w umowach zawieranych na podstawie wyników tego konkursu), okre ś lanych na podstawie „ Katalogu ś wiadcze ń zdrowotnych” oraz mak- symalnych wycen poszczególnych rodzajów ś wiadcze ń – jako „ nieuczciwe, ra żą co zani ż one”, nie jest, w ś wietle proponowanych na gruncie orzecznictwa kryteriów i narz ę dzi weryfikacyjnych, jak i materia ł u zgromadzonego dowodowego, tak pewna i jednoznaczna, jak chcia ł by tego wnioskodawca. Najpierw dlatego, ż e aczkolwiek jest mi ę dzy stronami bezsporne to, ż e ce- ny kontraktowanych us ł ug s ą „ niskie”, jak i to, ż e w roku 2004, w odniesieniu do ro- ku poprzedniego, nast ą pi ł a obni ż ka wyceny wielu procedur (najcz ęś ciej wskutek spadku przyporz ą dkowanej im ilo ś ci jednostek rozliczeniowych), b ę d ą ca m.in. konse- kwencj ą zmian strukturalnych na rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych (za- st ą pienia Regionalnych Kas Chorych i Bran ż owej Kasy Chorych dla S ł u ż b Munduro- wych przez Narodowy Fundusz Zdrowia) i zwi ą zanych z tym zmian dotycz ą cych „ przesuni ę cia +zada ń + i ich finansowania pomi ę dzy zakresami, przy jednoczesnym nieuwzgl ę dnieniu ich w planie finansowym Centrali”, to konstatacja ta, sama z siebie, nie dowodzi jeszcze „ nieuczciwo ś ci” tych cen, tym bardziej, je ś li wzi ąć pod uwag ę , ż e porównanie przedstawione we wniosku o wszcz ę cie niniejszego post ę powania, na dowód zasadno ś ci takiej tezy, jest, jak podniós ł to Fundusz, o tyle nieuprawnione, i ż opiera si ę na zestawieniu dotychczasowej wyceny „ jednej kasy chorych” (tu: Pomor- skiej Regionalnej Kasy Chorych) i wyceny dokonanej ju ż wed ł ug „ jednolitych zasad wyceny i kontraktowania poszczególnych ś wiadcze ń zdrowotnych obowi ą zuj ą cych na terenie ca ł ego kraju”, z konieczno ś ci obci ąż onej odczuwalnym dla niektórych ś wiad- czeniodawców, jako negatywny, efektem takiego „ u ś rednienia”. Nast ę pnie dlatego, ż e niezale ż nie od faktu, i ż jednym z potencjalnych na- rz ę dzi weryfikacji „ nieuczciwo ś ci” cen mog ł oby by ć ich porównanie z poziomem kosz- tów ś wiadczeniodawców, podobnie jak to czyni si ę w wypadku tzw. „ cen drapie ż - 8 Modzelewska-W ą chal E., Ustawa o ochronie […], s. 101 17 nych” lub „ cen nadmiernie wygórowanych”, to w niniejszym post ę powaniu by ł oby to o tyle utrudnione, ż e w aktach sprawy nie ma, poza deklaracjami Zwi ą zku utrzymuj ą - cego, i ż w wielu wypadkach cena procedury „ nie pokrywa kosztów jej wykonania, a cz ę sto nawet […] kosztów materia ł ów, nie mówi ą c ju ż o kosztach personelu, energii itd.”, innych dowodów na to, by by ł y one rzeczywi ś cie ni ż sze ni ż koszty ś wiadczenia tych us ł ug. Równocze ś nie, gdyby nawet tak by ł o, co jest mo ż liwe i niewykluczone, to istotne znaczenie dla ostatecznej oceny relacji ceny-koszty i charakteru cen, w kon- tek ś cie art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […], mia ł oby to, czy wszystkie z tych kosztów by ł yby uzasadnione, bowiem, jak wskazuje S ą d Ochrony Konkurencji i Kon- sumentów, w wyroku z dnia 23 lutego 2004r., sygn. akt XVII Ama 14/03, „ za nie- uczciwy nale ż y uzna ć system, w którym ustalenie ceny jest wynikiem dzielenia wszystkich kosztów (ponoszonych zasadnie i niezasadnie) przez ilo ść ś wiadczonych us ł ug” (cho ć wskazuje te ż , ż e podobny charakter ma system, w którym „ ustalenie ceny jest wynikiem […] dzielenia posiadanych ś rodków przez ilo ść potrzebnych us ł ug”). Z kolei tak ż e z tego powodu, ż e bezu ż yteczne okazuje si ę równie ż kryte- rium porównawcze, oparte na za ł o ż eniu, ż e, wobec znanej wadliwo ś ci zestawie ń ko- sztowych, wi ę ksz ą warto ść diagnostyczn ą nale ż y przypisa ć zestawieniom cen pobie- ranych/otrzymywanych za t ę sam ą us ł ug ę przez ró ż ne podmioty gospodarcze funk- cjonuj ą ce w zbli ż onych warunkach rynkowych, a to dlatego, ż e jego wykorzystanie by ł oby uzasadnione jedynie wtedy, gdyby w przedmiotowej sprawie „ ró ż ni ś wiadcze- niodawcy dysponuj ą cy porównywaln ą kadr ą i sprz ę tem, a wi ę c prezentuj ą cy ten sam poziom us ł ug otrzymali […] korzystniejsze warunki cenowe” (oparte na innych pod- stawach wyceny ni ż „ Katalog …” i ceny maksymalne), co w okoliczno ś ciach faktycz- nych równie ż nie znajduje potwierdzenia. W ko ń cu i z tej przyczyny, ż e ocena spornych mi ę dzy stronami zachowa ń NFZ nie mo ż e pomin ąć obiektywnych uwarunkowa ń jego dzia ł alno ś ci, w szczególno- ś ci tego, ż e system powszechnych ubezpiecze ń zdrowotnych, tak pod rz ą dami usta- wy z dnia 6 lutego 1997r. o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym, jak i ustawy z dnia 23 stycznia 2003r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia, ale tak ż e obowi ą zuj ą cej, w dacie wydania niniejszej decyzji, ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze ś rodków pu- blicznych (Dz.U. Nr 210, poz. 2135 ze zmianami), posiada t ę charakterystyczn ą i dot- kliw ą dla ś wiadczeniodawców, ś wiadczeniobiorców i „ regulatora” cech ę , jak ą jest per- manentna ograniczono ść ś rodków finansowych stanowi ą cych jego zasilenie (pocho- dz ą cych, w zdecydowanej wi ę kszo ś ci, ze sk ł adek przekazywanych przez Zak ł ad Ubez- piecze ń Spo ł ecznych i Kas ę Rolniczego Ubezpieczenia Spo ł ecznego), na pomna ż anie których Fundusz, wobec zakazu prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, ma niewielki wp ł yw (na warunkach okre ś lonych w ustawie mo ż e jedynie korzysta ć z lokat banko- wych). Równocze ś nie, niezale ż nie od, jak si ę wydaje, sta ł ego i organicznego nie- doboru tych ś rodków, wybór dokonywany przez Fundusz, który powinien „ optymali- zowa ć ” stan systemu, „ d ążą c – jak stwierdzi ł w jednym z wyroków S ą d Ochrony Kon- kurencji i Konsumentów (por. wyrok z dnia 23 lutego 2004r., sygn. akt XVII Ama 14/03) – do optymalnej jako ś ci za optymaln ą cen ę ”, które to oddzia ł ywanie mia ł oby „ z jednej strony stymulowa ć redukcj ę kosztów, z drugiej za ś gwarantowa ć pokrycie kosztów i zapewnia ć godziwy zysk”, jest, w istocie, w ka ż dym wypadku, wyborem 18 mi ę dzy zakupem wi ę kszej ilo ś ci ś wiadcze ń po ni ż szej cenie lub zakupem mniejszej ilo ś ci ś wiadcze ń po cenie wy ż szej, a niedogodno ść tej sytuacji dla Funduszu polega na tym, ż e i w pierwszej, i w drugiej sytuacji nara ż a si ę na zarzut stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę wskutek nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym: b ą d ź to wskutek bezpo ś redniego narzucania „ nieuczciwych, ra żą co ni- skich” cen, b ą d ź to poprzez limitowanie ilo ś ci nabywanych od zak ł adów opieki zdro- wotnej ś wiadcze ń zdrowotnych (a w konsekwencji – „ przymuszanie” ś wiadczenio- dawców do ograniczania skali prowadzonej przez nich dzia ł alno ś ci, pomimo posiada- nia nadwy ż ki „ mocy produkcyjnych”). Ponadto, gdyby nawet przyj ąć , hipotetycznie, i ż po stronie popytowej ryn- ku w ł a ś ciwego nie wyst ę puje, jak w okoliczno ś ciach faktycznych niniejszej sprawy, jeden „ kolektywny” nabywca, tj. Fundusz, reprezentuj ą cy ca ł y potencjalny i rzeczywi- sty popyt na, nie maj ą ce substytutów, us ł ugi zwi ą zane z realizacj ą , na rzecz ubezpie- czonych, powszechnych ś wiadcze ń zdrowotnych z zakresu lecznictwa stacjonarnego, a pewna ilo ść niezale ż nych od siebie, samodzielnych podmiotów spe ł niaj ą cych po- dobn ą do Funduszu rol ę , to przy za ł o ż eniu: • sta ł ej wielko ś ci ś rodków finansowych, którymi w danym okresie jest za- silany system, • konkurencji mi ę dzy podmiotami w zakresie pozyskiwania ś rodków zasi- laj ą cych system, • strukturalnej nierównowagi mi ę dzy popytem i poda żą , nale ż y domniemywa ć , i ż podmioty te b ę d ą równie ż , w ostateczno ś ci, zmuszone do uruchomienia mechanizmu przydzia ł u kontraktów ś wiadczeniodawcom rozwi ą zuj ą ce- go, w pewien sposób, dylemat: ni ż sze ceny – wi ę ksza ilo ść nabywanych us ł ug vs. wy ż sze ceny – mniejsza ilo ść nabywanych us ł ug, co oznacza, ż e oferowanie przez NFZ niskich cen, lub – jak chce tego wnioskodawca – cen „ nieuczciwych, ra żą co ni- skich”, nie wynika z nadu ż ywania przez niego pozycji dominuj ą cej, lecz jest wprost pochodn ą organizacji i struktury rynku, okre ś lonych obowi ą zuj ą cymi uregulowaniami prawnymi (zw ł aszcza w zakresie finansowania us ł ug z zakresu powszechnego ubez- pieczenia zdrowotnego). Bior ą c pod uwag ę powy ż sze wywody, Prezes Urz ę du nie znajduje dostate- cznych przes ł anek pozwalaj ą cych mu podzieli ć przekonanie GZP, jakoby ceny ś wiad- cze ń zdrowotnych oraz procedur medycznych, aczkolwiek, bez w ą tpienia, istotnie niskie w 2004r. (i ni ż sze ni ż w latach poprzednich) wyczerpywa ł y znamiona „ nie- uczciwo ś ci”, a przez to narusza ł y zakaz wynikaj ą cy z tre ś ci art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […]. Podobnie, za chybiony organ antymonopolowy uznaje tak ż e zarzut „ ewi- dentnego”, zdaniem Zwi ą zku, nadu ż ywania przez Fundusz pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym wskutek „ narzucania nieuczciwych warunków zakupu ś wiadcze ń zdrowotnych”, a to poprzez „ zmian ę warunków post ę powania konkursowego w trak- cie, a nawet tu ż przed samym z ł o ż eniem ofert”. Jak wynika z akt niniejszego post ę powania, uchwa łą nr 220/2003 z dnia 25 wrze ś nia 2003r. w sprawie og ł oszenia konkursu ofert na zawieranie umów o u- dzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych od dnia 2004r. oraz okre ś lenia przedmiotu konkur- su ofert, warunków wymaganych od ś wiadczeniodawców oraz kryteriów oceny spe ł - 19 niania tych warunków, Zarz ą d NFZ, realizuj ą c wymóg art. 78 ustawy z dnia 23 stycz- nia 2003r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia: • upowa ż ni ł dyrektorów Oddzia ł ów Funduszu do przeprowadzenia post ę - powa ń maj ą cych na celu zawarcie umów w trybie konkursu na obszarze ich w ł a ś ciwo ś ci terytorialnej, w tym w rodzaju – lecznictwo szpitalne, • wprowadzi ł do stosowania: o wzór og ł oszenia o konkursie ofert, o „ Szczegó ł owe warunki post ę powania w sprawie zawarcia umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w 2004 roku”, o „ Szczegó ł owe materia ł y informacyjne o przedmiocie post ę powania w sprawie zawierania umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych ubezpieczonym w Narodowym Funduszu Zdrowia – leczenie szpital- ne” (obejmuj ą ce, jako za łą cznik 1, „ Katalog ś wiadcze ń zdrowot- nych”), • ustali ł terminy zwi ą zane z biegiem procedur konkursowych, w tym: o og ł oszenia konkursów ofert – nie pó ź niej ni ż do dnia 2 pa ź dziernika 2003r., o zamieszczenia materia ł ów konkursowych na stronach internetowych oddzia ł ów – nie pó ź niej ni ż do dnia 2 pa ź dziernika 2003r., o sk ł adania ofert – nie pó ź niej ni ż do dnia 31 pa ź dziernika 2003r., o otwarcia ofert – nie pó ź niej ni ż do dnia 3 listopada 2003r., o og ł oszenia rozstrzygni ę cia konkursu ofert – nie pó ź niej ni ż do dnia 23 grudnia 2003r., z tym, ż e dwa pierwsze z ww. terminów okre ś li ł jako „ nieprzekraczal- ne”, w odniesieniu natomiast do pozosta ł ych upowa ż ni ł dyrektorów Od- dzia ł ów Funduszu do ich ewentualnego („ w szczególnie uzasadnionych przypadkach”) przed ł u ż enia. Aczkolwiek jest poza sporem, i ż w tre ś ci uchwa ł y nr 220/2003 kilkakrotnie wprowadzano zmiany, w tym: • uchwa łą nr 226/2003 z dnia 30 wrze ś nia 2003r., w której wyznaczono m.in. nowe graniczne terminy og ł oszenia konkursów ofert („ nie pó ź niej ni ż do dnia 8 pa ź dziernika 2003r.”) oraz zamieszczenia materia ł ów kon- kursowych na stronie internetowej („ nie pó ź niej ni ż do dnia 9 pa ź dzier- nika 2003r.”), a tak ż e nowe brzmienie „ Szczegó ł owych materia ł ów in- formacyjnych …” (rozszerzonych o „ Ogólne warunki umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych” oraz wzorce umów, w tym „ Umowy o udziela- nie ś wiadcze ń zdrowotnych – leczenie szpitalne”), • uchwa łą nr 233/2003 z dnia 3 pa ź dziernika 2003r., • uchwa łą nr 241/2003 z dnia 8 pa ź dziernika 2003r., przesuwaj ą c ą , po raz kolejny, graniczny termin og ł oszenia konkursu ofert i publikacji ma- teria ł ów na stronie internetowej na dzie ń 10 pa ź dziernika 2003r., 20 • uchwa łą nr 260/2003 z dnia 21 pa ź dziernika 2003r., zmieniaj ą c ą termin sk ł adania ofert („ nie pó ź niej ni ż do dnia 14 listopada 2003r.”) i ich otwarcia („ nie pó ź niej ni ż do dnia 18 listopada 2003r.”), • uchwa łą nr 271/2003 z dnia 4 listopada 2003r., uzupe ł niaj ą c ą o nie- uwzgl ę dnione dotychczas procedury, „ Katalog ś wiadcze ń zdrowotnych”, to za co najmniej w ą tpliw ą organ antymonopolowy uznaje zasadno ść uto ż samiania „ nieuczciwo ś ci warunków zakupu ś wiadcze ń zdrowotnych” (na etapie post ę powania konkursowego) z uci ąż liwo ś ci ą konieczno ś ci dostosowania si ę , przynajmniej przez niektórych uczestników post ę powania konkursowego, do skutków tych zmian, a, w konsekwencji, za nieuzasadnione – wywodzenie z tej okoliczno ś ci tezy o sprzeczno ś ci dzia ł ania Funduszu, w tym zakresie, z zakazem wynikaj ą cym z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […]. Zwa ż ywszy na fakt, i ż w wypadku ewaluacji „ warunku niecenowego”, po- dobnie jak w odniesieniu do „ warunku cenowego”, powo ł any wy ż ej przepis nie do- starcza ż adnego sprawnego narz ę dzia pozwalaj ą cego na separacj ę zachowa ń „ uczci- wych” od „ nieuczciwych”, zwa ż ywszy tak ż e na brak aktualnego orzecznictwa opera- cjonalizujacego poj ę cie „ nieuczciwo ś ci” na u ż ytek jego zastosowa ń do „ warunków niecenowych”, zwa ż ywszy tak ż e i na to, ż e poprzednio obowi ą zuj ą ca ustawa z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie intere- sów konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 1999r., Nr 52, poz. 547 ze zmianami) nie zawiera ł a zakazu narzucania nieuczciwych warunków zakupu lub sprzeda ż y, ale za- wiera ł a zakaz narzucania nieuczciwych warunków umów przynosz ą cych podmiotowi je narzucaj ą cemu nieuzasadnione korzy ś ci (powtórzony, jako art. 8 ust. 2 pkt 6 w ustawie o ochronie […]), mo ż na przyj ąć , i ż „ w pewnej cz ęś ci orzecznictwo na tle przepisu art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o przeciwdzia ł aniu praktykom mo ż e by ć egzempli- fikacj ą art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej, przy przyj ę ciu, i ż +nieuczciwo ść + warunków umów polega na zagwarantowaniu sobie przez dominan- ta nierównoprawnych, nieuzasadnionych korzy ś ci”. 9 Gdyby powo ł any pogl ą d podzieli ć , a w okoliczno ś ciach faktycznych niniej- szej sprawy nie wydaje si ę to nieuprawnione, to nale ż a ł oby wykaza ć , chc ą c dowie ść nadu ż ywania przez Fundusz pozycji dominuj ą cej poprzez narzucanie ś wiadczenio- dawcom, w trakcie konkursu ofert, „ nieuczciwych warunków zakupu ś wiadcze ń zdrowotnych”, i ż wskutek zmian dokonywanych w uchwale nr 220/2003 z dnia 25 wrze ś nia 2003r. uzyskiwa ł on realne, a niczym nieuzasadnione, korzy ś ci. W przekonaniu Prezesa Urz ę du takiego dowodu przeprowadzi ć nie sposób, tym bardziej, ż e nic nie wskazuje równie ż na to, ż eby NFZ, intencjonalnie, prowadzi ł post ę powanie konkursowe tak, by narusza ł o „ zasady uczciwej konkurencji” i zmierza- ł o do pozbawienia niektórych jego uczestników „ równych praw”, cho ć jest prawd ą i to, i ż przez pewnych z nich, tych zw ł aszcza, którzy przygotowali i przekazali ofert ę Funduszowi wcze ś niej, przed kolejn ą zmian ą „ regu ł gry”, konieczno ść wprowadzania do tej oferty zmian uwzgl ę dniaj ą cych aktualny stan rzeczy, zw ł aszcza po uzupe ł nie- niu uchwa łą nr 271/20003 z dnia 4 listopada 2003r. tre ś ci „ Katalogu …”, stanowi ł a, bez w ą tpienia, narzucon ą si łą przewagi kontraktowej „ uci ąż liwo ść ”. Zdaniem organu antymonopolowego, na uwzgl ę dnienie nie zas ł uguje tak- ż e zarzut nadu ż ywania przez Fundusz pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, a to 9 Modzelewska-W ą chal E., Ustawa o ochronie […], s. 105. 21 poprzez, jak wynika wprost z wniosku o wszcz ę cie niniejszego post ę powania, „ ogra- niczenie produkcji (wykonywania ś wiadcze ń zdrowotnych) i post ę pu technicznego ze szkod ą dla konsumentów (ubezpieczonych w Narodowym Funduszu Zdrowia)”, które to dzia ł ania mia ł yby wyczerpywa ć znamiona praktyki zakazanej z mocy art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie […]. Jak podnosi si ę w literaturze przedmiotu, „ na ogó ł trudno jest udowodni ć przedsi ę biorcy praktyk ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 2. Zasad ą w prawie jest bo- wiem zagwarantowana swoboda podejmowania kluczowych decyzji gospodarczych, w tym dotycz ą cych profilu i skali produkcji, czy wyboru kontrahentów i kierunków sprzeda ż y. Ograniczenia, o których mowa w […] przepisie mog ą by ć wynikiem racjo- nalnie podejmowanych decyzji przedsi ę biorcy jako legalnej, na gruncie przepisów ustawy antymonopolowej, reakcji na uwarunkowania rynkowe, w tym zmiany w po- pycie. Aby ograniczenia te mog ł yby by ć uznane za przejaw omawianej praktyki, win- ny by ć one podejmowane pomimo istniej ą cego popytu na okre ś lone dobra na danym rynku i istnienia po stronie przedsi ę biorcy wystarczaj ą cego potencja ł u dla jego za- spokojenia”. 10 O ile uwagi poczynione w powo ł anym wy ż ej tek ś cie odnosz ą si ę wprost do przedsi ę biorcy dominuj ą cego, dzia ł aj ą cego po stronie poda ż y, o tyle w okoliczno ś - ciach faktycznych niniejszej sprawy podobnej analizy wymaga zachowanie przedsi ę - biorcy funkcjonuj ą cego po stronie popytu, tj. NFZ, co do którego Zwi ą zek domnie- mywa, i ż swoj ą uprzywilejowan ą , wzgl ę dem kontrahentów, pozycj ę na rynku w ł a ś ci- wym wykorzystuje w ten sposób, i ż powstrzymuj ą c si ę od nabywania od nich ś wiad- cze ń zdrowotnych, b ą d ź w inny sposób ograniczaj ą c zakupy, przymusza ich do ogra- niczania skali i zakresu wykonywanych us ł ug, jak i post ę pu technicznego, ze szkod ą dla nich i dla ubezpieczonych. Domniemanie to nie jest s ł uszne, co najmniej z nast ę puj ą cych powodów: Po pierwsze dlatego, ż e wielko ść popytu zg ł aszanego przez Fundusz w trakcie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych jest, w zasadzie, wy łą cznie funkcj ą jednej zmiennej: ilo ś ci dost ę pnych ś rodków pieni ęż - nych znajduj ą cych si ę w jego dyspozycji, wynikaj ą cej z planu finansowego, i nie jest tak, by cz ęść tych ś rodków nie by ł a, intencjonalnie, wykorzystywana, z zamiarem „ ograniczenia zakupów” (i przeniesienia skutków tej restrykcji na ś wiadczeniodaw- ców). Po drugie, cech ą charakterystyczn ą tych ś rodków jest, jak dot ą d, ich or- ganiczny niedobór (na co wskazywano ju ż w odniesieniu do zarzutu naruszania przez Fundusz art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […]), st ą d nie wystarczaj ą one na ani na zakup us ł ug w ilo ś ci zaspokajaj ą cej potrzeby ubezpieczonych, ani, tym bardziej, w ilo ś ci oferowanej przez ś wiadczeniodawców, wskutek czego ci ostatni odczuwaj ą , najcz ęś ciej nieakceptowany przez nich, z oczywistych wzgl ę dów, nadmiar „ mocy pro- dukcyjnych” i niezadowalaj ą c ą dynamik ę post ę pu technicznego. Po trzecie, w sytuacjach podobnego rodzaju przedsi ę biorca zg ł aszaj ą cy popyt na okre ś lone dobra (us ł ugi) wykorzystuje zazwyczaj jaki ś rodzaj mechanizmu, zgodnie z regu ł ami którego dokonuje alokacji zamówie ń , jest jednak bezsporne, i ż , niezale ż nie od tego, czy stosowane zasady s ą przejrzyste, czy te ż takie nie s ą , jest to mechanizm o charakterze dyskryminacyjnym: nie tylko nie „ wch ł ania” ca ł ej poda ż y 10 Modzelewska-W ą chal E., Ustawa o ochronie […], s. 106. 22 zg ł aszanej przez oferentów, ale cz ę sto, z braku po temu odpowiednich ś rodków fi- nansowych, niektórych z nich, b ą d ź cz ęść ich oferty, w ogóle pomija w przydziale za- mówie ń . Po czwarte, w wypadku rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie rol ę narz ę - dzia dyskryminacyjnego spe ł niaj ą limity nabywanych us ł ug, a w przekonaniu wnio- skodawcy – tak ż e „ Katalog us ł ug zdrowotnych”, z tym jednak, ż e uzasadniaj ą c ich stosowanie Fundusz móg ł by, dodatkowo, powo ł a ć si ę , zdaniem Prezesa Urz ę du – skutecznie, na przekazane mu w tym wzgl ę dzie upowa ż nienie ustawowe, albowiem, jak wynika z art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2003r. o powszechnym ubezpie- czeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia, „ Do zakresu dzia ł ania Funduszu nale ż y w szczególno ś ci: […] 3) okre ś lanie jako ś ci i DOST Ę PNO Ś CI (podkr. Prezesa Urz ę du) […] ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie niezb ę dnym dla prawid ł owego zawierania umów”. Po pi ą te, gdyby nawet „ Katalog …”, kwestionowany przez Zwi ą zek jako in- strument „ ograniczania produkcji (wykonywania ś wiadcze ń zdrowotnych)”, by ł kom- pletny, gdyby nie zawiera ł „ wielu b łę dów merytorycznych” oraz nie pomija ł „ ogrom- nej liczby ś wiadcze ń wykonywanych powszechnie, ale tak ż e ś wiadcze ń wynikaj ą cych z post ę pu technicznego”, to jest wi ę cej ni ż w ą tpliwe, z przyczyn, o których wspom- niano wy ż ej, bynajmniej nie subiektywnych, by Fundusz by ł w stanie naby ć wszystkie zapisane w nim ś wiadczenia (procedury medyczne) w ilo ś ciach niezb ę dnych ubezpie- czonym. W ko ń cu, organ antymonopolowy, wzi ą wszy pod uwag ę ostatni z zarzutów stawianych NFZ, tj. nadu ż ywania, niezgodnie z zakazem art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie […], pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym poprzez w łą czenie do tre ś ci „ Ogólnych warunków umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych” spornych mi ę dzy stronami zapisów, równie ż i w tym wypadku nie znajduje wystarczaj ą cych przes ł anek potwierdzaj ą cych jego zasadno ść , bowiem, niezale ż nie od tego, czy obowi ą zki na ł o- ż one na ś wiadczeniodawców kwestionowanymi postanowieniami, zwi ą zane z szeroko rozumian ą sprawozdawczo ś ci ą i obs ł ug ą informatyczn ą systemu, wyczerpuj ą zna- miona uci ąż liwo ś ci, czy te ż ich nie wyczerpuj ą , za co najmniej w ą tpliwe, a do tego przez Zwi ą zek w ż aden sposób nie wykazane (Zwi ą zek wspomina na t ę okoliczno ść o bli ż ej niesprecyzowanych „ nieuzasadnionych, ale realnych korzy ś ciach” i do tego si ę ogranicza), nale ż y uzna ć ewentualne korzy ś ci, jakie mia ł yby sta ć si ę udzia ł em skar- ż onego przedsi ę biorcy. Maj ą c na wzgl ę dzie dokonan ą wy ż ej ocen ę dzia ł a ń Narodowego Funduszu Zdrowia w ś wietle art. 8 ust. 2 pkt 1, art. 8 ust. 2 pkt 2 i art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie […] oraz uznaj ą c, ż e wskutek ich podj ę cia nie nast ą pi ł o naruszenie ż adnego z zakazów wynikaj ą cych z tych przepisów, orzeka si ę , jak w sentencji. W zako ń czeniu organ antymonopolowy podnosi ponadto, co nast ę puje. • Wzi ą wszy pod uwag ę , i ż nie nale ż y do kognicji Prezesa Urz ę du roz- strzyganie o domniemanej bezprawno ś ci: o wprowadzenia oraz uzupe ł nienia przez Zarz ą d Narodowego Fundu- szu Zdrowia uchwa ł ami, odpowiednio, nr 220/2003 z dnia 25 wrze- ś nia 2003r. oraz nr 271/2003 z dnia 4 listopada 2003r., „ Katalogu ś wiadcze ń zdrowotnych”, 23 o wprowadzenia przez Zarz ą d Narodowego Funduszu Zdrowia, uch- wa łą nr 276/2003 z dnia 13 listopada 2003r., cen maksymalnych za poszczególne rodzaje ś wiadcze ń zdrowotnych stosowanych w pro- cesie kontraktacji na 2004r., o wprowadzenia do stosowania dokumentacji „ innej ni ż w rozporz ą - dzeniu Ministra Zdrowia z dnia 10 sierpnia 2001r. w sprawie doku- mentacji medycznej w zak ł adach opieki zdrowotnej, sposobu jej wprowadzania oraz szczegó ł owych warunków jej udost ę pniania”, kwesti ę t ę w niniejszej decyzji pomini ę to, uznaj ą c, na postawie art. 151 i art. 153 ust. 3 ustawy z dnia 23 stycznia 2003r. o powszechnym ubez- pieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia, i ż w ł a ś ciwym w tym przed- miocie by ł by Minister Zdrowia. 11 • Pomimo tego, i ż w trakcie post ę powania Zwi ą zek eksponowa ł , m.in. w pi ś mie z dnia 20 maja 2004r., zarzut domniemanego nadu ż ywania przez Fundusz pozycji dominuj ą cej, maj ą cego polega ć na „ samodziel- nym podziale rynku […] poprzez przydzia ł punktów czy procedur do wykonania dla danego szpitala”, w warunkach braku jasnych i transpa- rentnych –dla ś wiadczeniodawców – regu ł tego podzia ł u, które to dzia- ł anie mog ł oby podlega ć ocenie organu antymonopolowego w kontek- ś cie naruszenia zakazu art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy o ochronie […], to o rozszerzenie post ę powania w tym zakresie nie wnioskowa ł , co maj ą c na wzgl ę dzie Prezes Urz ę du od rozpatrzenia tego zarzutu odst ą pi ł . 12 Zwa ż ywszy jednak na znaczenie kwestii zgodno ś ci dzia ł a ń podejmowa- nych przez Fundusz z ustaw ą o ochronie […] dla prawid ł owego funk- cjonowania systemu powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, organ antymonopolowy rozwa ż y wszcz ę cie, z urz ę du, odr ę bnego post ę powa- nia celem zbadania zasadno ś ci ww. zarzutu. 11 Zgodnie z powo ł anym przepisem: „ Minister w ł a ś ciwy do spraw zdrowia bada uchwa ł y przyjmowane przez Zarz ą d i Rad ę Funduszu przesy ł ane mu niezw ł ocznie przez te organy, w zakresie zgodno ś ci z prawem, i stwierdza niewa ż no ść uchwa ł y w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci, je ż eli narusza ona prawo lub stwarza zagro ż enie wyst ą pienia ujemnego wyniku finansowego”. 12 S ą d Ochrony Konkurencji i konsumentów, wypowiadaj ą c si ę w podobnej kwestii, w wy- roku z dnia 23 lutego 2004r., sygn. akt XVII Ama 14/03, stwierdzi ł m.in., co nast ę puje: „ Stosownie do tre ś ci art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkuren- cji i konsumentów […], post ę powanie antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczaj ą cych konku- rencj ę […] wszczyna si ę na wniosek lub z urz ę du. Wszczynaj ą c post ę powanie […] Prezes Urz ę du jest obowi ą zany, stosownie do tre ś ci art. 85 ust. 2 powo ł anej ustawy, wyda ć postanowienie okre ś laj ą ce osob ę , przeciwko której prowadzone jest post ę powanie, oraz jego zakres, przez okre ś lenie zarzucanej praktyki oraz dzia ł ania, którego zarzut ten dotyczy. W przypadku post ę powania wszcz ę tego na wniosek uprawnionego podmiotu, zarówno osoba przeciwko której toczy si ę post ę powanie, jak i jego zakres musi odpowiada ć dok ł adnie tre ś ci wniosku, o ile w cz ęś ci nie wydano decyzji odmawiaj ą cej wszcz ę cia post ę powania. Wykroczenie poza zakres wniosku lub jego dowolna interpretacja nie jest dopuszczalna, gdy ż inicjatywa wszcz ę cia po- st ę powania pochodzi w tym wypadku od strony. Wydanie decyzji, o której mowa w art. 9, 10 i 11 powo ł anej ustawy mo ż liwe jest wy łą cz- nie po przeprowadzeniu post ę powania administracyjnego – antymonopolowego, a zatem decyzja ko ń - cz ą ca post ę powanie w sprawie musi obejmowa ć w ca ł o ś ci zakres okre ś lony w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania. Nie jest zatem dopuszczalne wydanie decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie w sprawie zawieraj ą cej rozstrzygni ę cie co do innego podmiotu lub innego zakresu; strona by ł aby w ten sposób pozbawiona mo ż liwo ś ci dzia ł ania, co narusza ł oby art. 10 K.p.a.”. 24 Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o och- ronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804 ze zmianami), w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 K.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo- ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumen- tów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delega- tury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gda ń sku. Z upowa ż nienia Prezesa UOKiK Dyrektor Delegatury UOKiK w Gda ń sku Roman Jarz ą bek 25