RGD-2/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA UOK I K W GDA Ń SKU 80-824 G DA Ń SK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL ./ FAX (058) 346-29-32, 346-29-33, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD.411-15/04/07/CF Gda ń sk, dnia 19 stycznia 2007r. Decyzja Nr RGD.2/2007 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 i art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. Nr 244 z 2005r., poz. 2080 ze zm.) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delega- tur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek P. Sp. z o.o. w S. - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Kon- kurencji i Konsumentów - nie stwierdza si ę stosowania przez Z. Sp. z o.o. w S. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji […], polegaj ą cych na nadu ż ywaniu przez ww. przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug holowniczych wyko- nywanych w portach Szczecin i Police, poprzez po ś rednie narzucanie nieuczci- wych, ra żą co niskich cen za te us ł ugi. II. Na podstawie art. 11 ust. 1 i art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. Nr 244 z 2005r., poz. 2080 ze zm.) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delega- tur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek P. Ż . Sp. z o.o. w S. - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - nie stwierdza si ę stosowania przez Z. Sp. z o.o. w S. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji […], polegaj ą cych na nadu ż ywaniu przez ww. przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug holowniczych wykonywanych w portach Szczecin i Police w celu przeciwdzia ł ania ukszta ł to- waniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. U ZASADNIENIE 2 Do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej Prezes Urz ę du albo organ antymonopolowy) wp ł yn ął wniosek „P.” Sp. z o.o. w S. (dalej Spó ł ka P., wnioskodawca) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Z Sp. z o.o. w S. (dalej Spó ł ka Z., skar ż ona) oraz o: 1. 1/ uznanie praktyk Z Sp. z o.o. za ograniczaj ą ce konkurencj ę i nakazanie zaniechania ich stosowania, 2. 2/ zobowi ą zanie Z. Sp. z o.o. do udzielenia informacji dotycz ą cych cen us ł ug ś wiadczonych przez t ę spó ł k ę na rzecz Stoczni Szczeci ń skiej Nowa Spó ł ka z o.o., 3. 3/ przeprowadzenie dowodu z opinii bieg ł ego, 4. 4/ przes ł uchanie w charakterze ś wiadka w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym Pana Miros ł awa W. i Pana Miros ł awa G., „..na okoliczno ść , ż e ceny za- proponowane Stoczni Szczeci ń skiej Nowa Spó ł ka z o.o. przez „P.” Spó ł ka z o.o s ą najni ż szymi cenami z punktu widzenia op ł acalno ś ci us ł ug holow- niczych, poni ż ej których niemo ż liwe jest ś wiadczenie tych ż e us ł ug bez ponoszenia strat przez Wnioskodawc ę .” [k. 2-3]. Spó ł ka P. wyja ś ni ł a, ż e zarówno ona, jak i Spó ł ka Z. ś wiadcz ą us ł ugi holowni- cze w porcie Szczecin [k. 2]. Wnioskodawca jest „nast ę pc ą prawnym spó ł ki Porta Ż egluga, która by ł a cz ęś ci ą holdingu Stoczni Szczeci ń skiej – Porta Holding S.A. Spó ł - ka ta dysponowa ł a nieomal ca ł ym taborem p ł ywaj ą cym holdingu i ś wiadczy ł a us ł ugi portowe na jego rzecz” [k. 2]. Po upad ł o ś ci holdingu stoczniowego, który poci ą gn ął za sob ą upad ł o ść Porta Ż egluga Sp. z o.o., syndyk masy upad ł o ś ciowej tej ż e spó ł ki podj ął decyzj ę o kontynuowaniu przez ni ą dzia ł alno ś ci gospodarczej i ś wiadczeniu us ł ug na rzecz nast ę pczyni Stoczni Szczeci ń skiej S.A. – Stoczni Szczeci ń skiej Nowa Sp. z o.o. (dalej Stocznia Nowa). Us ł ugi na rzecz Stoczni Nowa by ł y wykonywane na takich samych warunkach (w tym równie ż i cenowych), jakie obowi ą zywa ł y w okre- sie przed i w trakcie upad ł o ś ci Porta Ż egluga Sp. z o.o. W toku post ę powania upa- d ł o ś ciowego Porta Ż egluga Sp. z o.o. - bez urz ą dze ń do przewozu i prze ł adunku pa- liw - zosta ł a nabyta w wyniku wygranego przetargu przez J-T Sp. z o.o. w S. [k. 2]. W dniu 15 maja 2003r. wnioskodawca, wyst ę puj ą cy wtedy jeszcze pod firm ą Jas - Tar Sp. z o.o. zawar ł ze Stoczni ą Nowa umow ę na ś wiadczenie us ł ug holowni- czych [k. 4]. Po kilku miesi ą cach wspó ł pracy Stocznia przedstawi ł a mu projekt anek- su do łą cz ą cej strony umowy, z nowymi ni ż szymi cenami us ł ug. Odnosz ą c si ę do tej propozycji Spó ł ka P. przedstawi ł a swoje warunki obni ż enia stawek, których Stocznia Nowa nie zaakceptowa ł a i pismem z dnia 10 grudnia 2003r. wypowiedzia ł a wniosko- dawcy umow ę . Nie przyj ęł a ona równie ż kolejnej propozycji obni ż enia cen do pozio- mu 60% stawek taryfowych, informuj ą c, ż e otrzyma ł a korzystniejsz ą ofert ę w zakre- sie us ł ug holowniczych [k.4]. Wnioskodawca poda ł , ż e prowadz ą c dzia ł alno ść pod firm ą J-T Sp. z o.o., przy obliczaniu nale ż no ś ci za wykonane przez siebie us ł ugi korzysta ł , tak jak Spó ł ka Z., z taryfy op ł at zatwierdzonej przez Zarz ą d Portów Morskich Szczecin- Ś winouj ś cie z dnia 1 wrze ś nia 1998r., a w pozycjach nie uj ę tych w tej taryfie – z „Taryfy za us ł ugi Za- rz ą du Morskich Portów Szczecin- Ś winouj ś cie z dnia 1 stycznia 1994r”. Stawki okre- ś lone w wymienionych taryfach wyra ż one by ł y w jednostkach taryfowych. Warto ść jednostki taryfowej (j.t.) wynosi ł a 0,30 USD. W drugim pó ł roczu 2003r. Spó ł ka Z. zmieni ł a stosowan ą taryf ę , ustalaj ą c, ż e 1 j.t. = 0,30 euro, co oznacza ł o wzrost naliczanych op ł at o oko ł o 20%. W dniu 15 stycznia 2004r. wnioskodawca opublikowa ł w ł asny cennik oparty/wzorowany na ww. 3 taryfach, w którym warto ść 1 j.t zosta ł a okre ś lona jako równa 0,30 euro. Wed ł ug niego zmiana waluty okre ś laj ą cej warto ść 1 j.t. „.. nie oznacza ł a automatycznie wzro- stu kosztów us ł ug, poniewa ż w zwi ą zku z wyczarterowaniem dodatkowych holowni- ków o nowoczesnym nap ę dzie, zgodnie z obowi ą zuj ą cymi przepisami portowymi, klienci mogliby zgodnie z jego taryf ą uzyska ć us ł ugi z zastosowaniem zmniejszonej liczby holowników.” Ze sta ł ymi klientami, w tym równie ż Stoczni ą Nowa wnioskodaw- ca nadal rozlicza ł si ę w USD [k. 3]. Wnioskodawcy wiadomym jest, ż e obecnie us ł ugi na rzecz Stoczni Nowa wy- konuje Spó ł ka Z. i ż e to w ł a ś nie ona przedstawi ł a wspomnian ą ofert ę . Jest przeko- nany, ż e odrzucenie jego warunków cenowych by ł o skutkiem tego, ż e Spó ł ka Z. wal- cz ą c o zdobycie kontraktu ze Stoczni ą Nowa, pos ł u ż y ł a si ę w walce konkurencyjnej cenami „dumpingowymi”, naruszaj ą c tym samym przepis art. 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji […]. Bior ą c pod uwag ę stosowan ą przez Spó ł k ę Z. taryf ę op ł at, nie by ł a ona w stanie, w krótkim okresie czasu, „..tak znacznie obni ż y ć ceny us ł ug, bez drastycznego obni ż enia swoich kosztów, zw ł aszcza, ż e jak wynika wypowiedzi prasowych w ł adz Zak ł adu Us ł ug Ż eglugowych, przeprowadza ł on ju ż niedawno bolesn ą restrukturyzacj ę . Z wypowiedzi tych wynika ł o jasno, i ż Z. nie jest gotów stawi ć czo ł o pojawiaj ą cemu si ę na rynku konkurentowi, gdy ż poniós ł ju ż ogromne wyrzeczenia, aby ratowa ć swoj ą egzystencj ę i nie jest w stanie ponie ść no- wych.” Nie mog ł a ona w zwi ą zku z tym, w dacie zawarcia przez wnioskodawc ę umowy ze Stoczni ą Nowa, konkurowa ć z nim cenami us ł ug. Po zawarciu wspomnia- nej umowy dwukrotnie obni ż a ł on ceny, „..schodz ą c ostatecznie do poziomu 60% swojej pierwotnej taryfy. Jest to poziom, poni ż ej którego przedsi ę biorstwo wykonuj ą - ce tego rodzaju us ł ugi nie mo ż e zej ść , je ż eli chce zachowa ć cho ć by minimaln ą op ł a- calno ść ich sprzeda ż y.” Natomiast rabaty „..na poziomie 50% stawek taryfowych daj ą przychód poni ż ej kosztów w ł asnych, nawet uwzgl ę dniaj ą c mo ż liwo ść zatrudnie- nia cz ęś ci sprz ę tu do innych prac.” Z informacji jakie uzyska ł wnioskodawca wynika, ż e Spó ł ka Z. udziela jego by ł emu klientowi (Stoczni Nowa) upustów w wysoko ś ci 60% op ł at wyra ż onych w USD. Oznacza to, ż e faktycznie stosuje stawki op ł at o oko- ł o 80% ni ż sze ni ż okre ś lone w euro w taryfie i bez w ą tpienia s ą to stawki „dumpin- gowymi” [k. 4, 5]. Okre ś lone dzia ł ania Spó ł ki Z. spowodowa ł y, ż e wnioskodawca (wtedy J-T Sp. z o.o.), straci ł pod koniec 2003r. drugiego, bardzo wa ż nego klienta, którym by ł a Szczeci ń ska Stocznia Remontowa „Gryfia” SA. (dalej Stocznia Gryfia). Pomimo braku umowy wspó ł praca mi ę dzy stronami uk ł ada ł a si ę harmonijnie. W 2003r. Stocznia Gryfia podpisa ł a sta łą umow ę o wspó ł pracy ze Spó ł k ą Z. i zaakceptowa ł a propozycj ę podpisania takiej samej umowy ze Spó ł k ą P.. Jednak ż e wskutek postawionego przez Spó ł k ę Z. warunku wy łą czno ś ci na ś wiadczenie us ł ug, nie dosz ł o do podpisania umo- wy z wnioskodawc ą [k. 3]. O nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej przez Spó ł k ę Z. ś wiadczy równie ż podj ę ta przez t ę spó ł k ę kampania medialna maj ą ca „.. na celu zdyskredytowanie spó ł ki P. Ż ., wyparcie tej firmy z jej tradycyjnego rynku – us ł ug na rzecz szczeci ń skiego przemy- s ł u stoczniowego – oraz podwa ż enie uczciwo ś ci jej zarz ą du” [k.2]. Podobn ą akcj ę Spó ł ka Z. przeprowadzi ł a „.. wcze ś niej – w 1999 roku, przeciwko nowopowsta ł ej spó ł - ce holowniczej „Baltug”, posuwaj ą c si ę nawet do fizycznej przemocy, dla uniemo ż li- wienia podej ś cia holowników pod statek, maj ą cy odcumowa ć w porcie szczeci ń skim. W rezultacie, po trzech miesi ą cach bezczynno ś ci, spó ł ka Baltug zaprzesta ł a dzia ł alno- ś ci.” [k. 2]. 4 W ocenie wnioskodawcy, dzia ł ania Spó ł ki Z. polegaj ą ce na stosowaniu dum- pingowych cen i powoduj ą ce zrywanie z nim umów przez dotychczasowych kontra- hentów, a tak ż e podwa ż aj ą ce zaufanie do Spó ł ki P. i jej organów „.. z ca łą pewno ś ci ą s ą ukierunkowane na przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, a w konsekwencji stanowi ą nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej.” [k. 5] Po otrzymaniu wniosku P. Sp. z o.o. w S., Prezes Urz ę du przeprowadzi ł post ę - powanie wyja ś niaj ą ce, którego celem by ł o wst ę pne ustalenie, czy Z. Sp. z o.o. w S. nadu ż ywa pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug holowniczych i stosuje w rozliczeniach za us ł ugi wykonywane na rzecz Stoczni Szczeci ń skiej Nowa Sp. z o.o. w Szczecinie, ceny, które mo ż na by uzna ć za ra żą co niskie, co mog ł oby wskazywa ć na naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji […], w tym tak ż e, czy sprawa b ę - d ą ca przedmiotem sporu, ma charakter antymonopolowy. Maj ą c na uwadze wyniki podj ę tych czynno ś ci wyja ś niaj ą cych, a tak ż e argu- menty i materia ł y przedstawione przez Spó ł k ę P. w kolejnym wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego z dnia 21 pa ź dziernika 2004r., Prezes Urz ę du wszcz ął w dniu 19 listopada 2004r., post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z po- dejrzeniem nadu ż ywania przez Z. Sp. z o.o. w S. pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug holowniczych polegaj ą cym na stosowaniu w umowach z klientami ra żą co niskich cen za us ł ugi holownicze oraz przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę d- nych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na rynku us ł ug holowniczych, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji […]. Spó ł ka Z., odpowiadaj ą c na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania anty- monopolowego zaprzeczy ł a twierdzeniom wnioskodawcy, podnosz ą c przede wszyst- kim fakt, ż e wnioskodawca nie przedstawi ł ż adnego dowodu na to, ż e dosz ł o do na- ruszenia interesu publicznego przejawiaj ą cego si ę w zaburzeniu w ł a ś ciwego funk- cjonowania rynku us ł ug holowniczych. „ Konkurencja mi ę dzy wnioskodawc ą a skar ż o- n ą spó ł k ą powoduje, ż e ceny us ł ug holowniczych w portach Szczecin i Police s ą ni- skie i stabilne, i stan ten nie jest niczym zagro ż ony.” [k. 52] Wed ł ug niej wprowadza on w b łą d swoich kontrahentów (agentów, armato- rów) podkre ś laj ą c – w sk ł adanych ofertach - ż e ze wzgl ę du na azymutalny nap ę d posiadanych holowników mo ż e ś wiadczy ć us ł ugi mniejsz ą ich ilo ś ci ą , a tym samym i taniej, i ż e nie maj ą one obowi ą zku korzystania z us ł ug poprzednio pa ń stwowej fir- my. Informacje te w sposób oczywisty sugeruj ą , ż e us ł ugi Spó ł ki Z. s ą nie tylko dro ż - sze, ale i gorzej wykonywane. Spó ł ka Z. przyzna ł a, i ż faktycznie posiada pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku us ł ug holowniczych. Nie ma ona jednak ż e „.. ż adnych mo ż liwo ś ci prawnego ograniczania dost ę pu do rynku us ł ug holowniczych w porcie w Szczecinie czy w Poli- cach innym przedsi ę biorcom. Ma natomiast prawo broni ć swojej pozycji na rynku ś rodkami ekonomicznymi, poprzez wysok ą jako ść swoich us ł ug i racjonaln ą polityk ę cenow ą .” [k. 52]. Spó ł ka funkcjonuje jako samodzielny podmiot od 1991r., za ś wnio- skodawca od maja 2003r., przy czym spó ł ka dysponuje 11 holownikami, natomiast wnioskodawca 4. W tej sytuacji nierówno ść pozycji rynkowej wnioskodawcy i Spó ł ki nie jest niczym niezwyk ł ym. Wej ś cie na rynek wnioskodawcy, jako jej konkurenta, z próbami stosowania ni ż szych cen, jest wr ę cz korzystne dla nabywców us ł ug holowni- czych. Zasadniczy zarzut wnioskodawcy sprowadza si ę do nie popartego dowodami stwierdzenia, ż e Spó ł ka Z. stosuje ceny dumpingowe w ramach kontraktu ze Stoczni ą Nowa, przez co Stocznia ta wypowiedzia ł a mu umow ę , pomimo sta ł ej i d ł ugoletniej 5 wspó ł pracy. W ocenie Spó ł ki Z. jest to manipulacja faktami, bowiem spó ł ka Porta Ż egluga wesz ł a w sk ł ad holdingu stoczniowego dopiero w 2000r., podczas gdy Spó ł - ka Z. ś wiadczy us ł ugi na rzecz stoczni „od zawsze”, wykonuj ą c kompleksow ą obs ł ug ę budowy i wodowa ń statków i jest to dla spó ł ki dzia ł alno ść rentowna. „Statek stoj ą cy przy nadbrze ż u generuje koszty sta ł e, które s ą takie same jak wówczas, gdy statek wykonuje zadanie zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Bezpo ś rednim kosztem wyko- nywania takiego zadania jest praktycznie tylko koszt zu ż ytego paliwa, ka ż da za ś nad- wy ż ka nad kosztem zmiennym pomniejsza koszty sta ł e, wi ę c np. 10 - godzinna praca holownika pokrywa dobowe koszty jego utrzymania, a ka ż da nast ę pna godzina pracy przynosi czysty dochód. Doda ć wypada, ż e skar ż ona spó ł ka utrzymuje ca ł odobow ą gotowo ść holowników i ich za ł óg do pracy i ca łą dob ę us ł ugi wykonuje.” [k. 54]. W jej ocenie, zarzuty, które sobie wzajemnie obie spó ł ki holownicze stawiaj ą , ze wzgl ę du na brak znamion naruszenia interesu publicznego, winny by ć rozpatry- wane przez s ą d powszechny z powództwa o zaniechanie niedozwolonych dzia ł a ń , stanowi ą cych czyny nieuczciwej konkurencji. Spó ł ka P., uzupe ł niaj ą c wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowe- go pismami z dnia 26 i z dnia 28 stycznia 2005r., podnios ł a, ż e: ƒ „..Z. nie broni swojej pozycji, ale stara si ę wyeliminowa ć potencjaln ą kon- kurencj ę , m.in. poprzez pozbawienie jej mo ż liwo ś ci zarobkowania w ma- ł ym segmencie rynku, do tej pory nieopanowanym przez Z. Stosuj ą c dum- ping cenowy, a nie „racjonaln ą polityk ę cenow ą ”, Z. doprowadzi ł do cza- sowego, fizycznego wyeliminowania P. z rynku.” [k. 78]. ƒ W sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publicznego, bowiem zgodnie z utrwalonym ju ż orzecznictwem, „Nawet dzia ł ania w stosunku do jednego kontrahenta mog ą wype ł nia ć przes ł anki ograniczenia swobodnej konku- rencji. Jak si ę wskazuje w orzecznictwie, S ą d w sprawie antymonopolowej ma obowi ą zek ocenia ć post ę powanie przedsi ę biorcy od strony skutków ja- kie mog ą one nawet hipotetycznie, wywo ł a ć na rynku (tak wyrok SOKIK 24.03.2004r. XVII Ama 29/03 Dz. Urz. UOKIK 2004/3/309). Ochrona nie ogranicza si ę do sytuacji ju ż zaistnia ł ych lecz obejmuje istnienie samego stanu realnego zagro ż enia dla zasad swobodnej konkurencji. Stan takiego potencjalnego zagro ż enia jest bowiem oceniany z punktu widzenia intere- su publicznego jako niew ł a ś ciwy, a tym samym i niedozwolony ( uzasad- nienie wyroku SN z 24.07.2003 I CKN 496/01 Dz. Urz. UOKIK 2004/1/283) [k. 78], ƒ Zarzut stosowania cen dumpingowych nie odnosi si ę do umowy, któr ą Spó ł ka Z. zawar ł a ze Stoczni ą Nowa w dniu 30 wrze ś nia 2002r. „ Na mocy tej umowy (a wcze ś niej podobnych) stocznia by ł a przez ca ł y czas obs ł u- giwana przez Z. w cz ęś ci nieobs ł ugiwanej przez P. Przedmiotem skargi s ą pó ź niejsze dzia ł ania Z. w ko ń cu 2003 i pocz ą tku 2004 roku. Wtedy to sto- suj ą c rabaty rz ę du 50% lub wi ę cej stawki taryfowej wyra ż onej w USD (efektywny rabat do równolegle stosowanej stawki w EURO wynosi oko ł o 75%) doprowadzi ł a do ca ł kowitego wyparcia Project Ż eglugi z rynku us ł ug portowych dla stoczni. W swoich wyja ś nieniach Z. nie odniós ł si ę do tego zarzutu, co wi ę cej nie przedstawi ł umowy, co do której istniej zarzut sto- sowania cen dumpingowych [k. 79 - 80]. ƒ „ Ś wiadczenie us ł ug portowych poci ą ga za sob ą bardzo wysokie koszty sta- ł e. Bezpo ś rednie koszty ruchu, w zale ż no ś ci od organizacji firmy, stanowi ą 6 niewielki procent kosztów… Twierdzenie, ż e po pokryciu kosztów paliwa, ka ż da nadwy ż ka przynosi czysty dochód jest nieprawdziwe. Taka kalkula- cja jest dopuszczalna wy łą cznie w jednostkowych, szczególnych sytu- acjach, np. by unikn ąć przelotu balastowego.” Koszty paliwa do przeci ę t- nej operacji holowania pozostaj ą na poziomie poni ż ej 10% kosztu wyko- nania us ł ugi [k. 80]. W trakcie post ę powania antymonopolowego wnioskodawca, w pi ś mie z dnia 4 kwietnia 2005r. przedstawi ł pytania, na które winien odpowiedzie ć bieg ł y [k. 273]. Prezes Urz ę du postanowieniem Nr 452 z dnia 30 listopada 2005r. postanowi ł dopu- ś ci ć , na wniosek P. Sp. z o.o. w S., dowód z opinii bieg ł ego Pana F. K. ze S. , w celu ustalenia - w odniesieniu do roku 2003 i 2004 oraz do dziesi ę ciu miesi ę cy 2005r. - nast ę puj ą cych okoliczno ś ci: 1. Jakie i w jakiej wysoko ś ci koszty sta ł e i zmienne ponosi ł Z. Spó ł ka z o.o. w S. w zwi ą zku z wykonywaniem holowa ń portowych? 2. Jaka by ł a relacja cen za holowania portowe w stosunku do kosztów sta- ł ych i zmiennych wykonania tej us ł ugi przez w/w Spó ł k ę ? 3. W jaki sposób rozliczane by ł y koszty ogólne Spó ł ki? 4. Jak kszta ł towa ł a si ę wysoko ść cen i rabatów za holowania portowe wyko- nywane przez Z. Spó ł ka z o.o. na rzecz klientów: 5. a/ zwi ą zanych ze Spó ł k ą umowami na wykonywanie us ł ug holowniczych, 6. b/ pozosta ł ych klientów (us ł ugi ś wiadczone na jednorazowe zlecenia)? 7. Jaki wynik uzyska ł Z. Spó ł ka z o.o. z tytu ł u ś wiadczenia us ł ug holowa ń portowych w okresie obj ę tym opini ą ? [k. 308-309]. Postanowieniem Prezesa Urz ę du Nr 122 z dnia 12 kwietnia 2006r. bieg ł emu okazane zosta ł y akta post ę powania antymonopolowego, prowadzonego pod sygnatu- ra akt jw., oznaczone jako karty Nr: 1-12, 14-32, 33- 43, 47, 52-59, 63, 64-69, 78- 84, 88, 159-161, 174-178, 198-199, 229-232, 236-245, 263-264, 266-277, 280-286 [k. 324]. W celu uzupe ł nienia materia ł u dowodowego do przedmiotowego post ę powa- nia, w tym równie ż zebrania materia ł u niezb ę dnego do sporz ą dzenia ww. opinii, w dniach od 20 kwietnia 2006r. do dnia 25 maja 2006r. w Spó ł ce Z. przeprowadzona zosta ł a kontrola, z uczestnictwem bieg ł ego [protokó ł z kontroli z za łą cznikami k. 330 - 400, raport i opinia bieg ł ego z za łą cznikami k. 406 - 430]. Na wniosek Spó ł ki Z., postanowieniami Prezesa Urz ę du Nr 276 z dnia 12 wrze- ś nia 2006r. oraz Nr 235 z dnia 12 wrze ś nia 2006r. zosta ł o ograniczone prawo wgl ą du do materia ł u dowodowego za łą czonego do akt sprawy dotycz ą cego danych finanso- wych Spó ł ki Z. zawartych w raporcie i opinii sporz ą dzonej przez bieg ł ego oraz w pro- tokóle z kontroli przeprowadzonej w spó ł ce [k. 441- 450]. Na wniosek Spó ł ki P., postanowieniem Prezesa Urz ę du Nr 370 z dnia 13 grud- nia 2006r., Spó ł ce Z. ograniczone zosta ł o prawo wgl ą du do materia ł u dowodowego w zakresie wysoko ś ci: przychodów, kosztów i wyniku operacyjnego z tytu ł u wykony- wania us ł ug stoczniowych (i portowych), us ł ug holowniczych, innych wydzielonych projektów, us ł ug po ś rednictwa, agencyjnych i innych – oddzielnie dla ka ż dego z ww. rodzajów dzia ł alno ś ci, razem dla ca ł ej dzia ł alno ś ci oraz wysoko ś ci kosztów zarz ą du w 2004r. i 2005r., przekazanych przy pi ś mie P. Sp. z o.o. w S. z dnia 30 listopada 2006r [k. 477 , 478, 617-618] Postanowieniem Prezesa Urz ę du Nr 371 z dnia 11 grudnia 2006r. w poczet dowodów, w przedmiotowym post ę powaniu zaliczone zosta ł y karty post ę powania 7 wyja ś niaj ą cego od Nr 1 do Nr 101, przeprowadzonego pod sygnatur ą akt 410- 14/04/06 w dniach od 18 maja 2004r. do dnia 19 lipca 2004r. [k. 511, 512-613]. Postanowieniem Prezesa Urz ę du Nr 372 z dnia 13 grudnia 2006r., Spó ł ce P. z urz ę du zosta ł o ograniczone prawo wgl ą du do materia ł u dowodowego w sprawie prowadzonej pod sygnatur ą akt jw., obejmuj ą cego tre ść : aneksów Nr 1, 2, 3 i 4 do umowy Nr HZ/00238-700-2002 z dnia 30.09.2002r. zawartej pomi ę dzy Stoczni ą Szczeci ń sk ą Nowa Sp. z o.o. w Szczecinie a Z. Sp. z o.o. w S. [k. 551, 552, 553, 554- 555]; pisma Z. Sp. z o.o. w S. z dnia 3 czerwca 2004r. w wierszu 47 dotycz ą c ą wyso- ko ś ci % rabatu przyznanego Stoczni Szczeci ń skiej Nowa Sp. z o.o. w Szczecinie (k. 556), sprawozdania Z. Sp. z o.o. w S. F-01/I-01 do ko ń ca IV kwarta ł u 2004r. oraz kopii faksu przes ł anego w dniu 6 grudnia 2004r. do Z. Sp. z o.o. w S. w cz ęś ci doty- cz ą cej nazwy nadawcy [k. 162-165,166]. Pismem z dnia 1 grudnia 2006r. Spó ł ka Z. wyst ą pi ł a o oddalenie wniosku Spó ł ki P. i rozwa ż enie czy nadal - w zwi ą zku z istotnymi zmianami, jakie zasz ł y na rynku holowa ń portowych od daty wszcz ę cia niniejszego post ę powania - zajmuje ona pozycj ę dominuj ą c ą oraz o zas ą dzenie od wnioskodawcy na jej rzecz kosztów post ę - powania, w tym kosztów zast ę pstwa radcowskiego w kwocie 2.160 z ł . Do pisma Spó ł ka Z. do łą czy ł a wydruk ze strony stron internetowej firmy Fairplay, jako dowód, ż e wnioskodawca od rozpocz ę cia dzia ł alno ś ci wyst ę puje w imieniu „ giganta, jakim na rynku us ł ug holowniczych po ł udniowo-zachodniego Ba ł tyku, bo tak w ł a ś nie nale ż a ł o- by okre ś li ć rynek w ł a ś ciwy, jest Fairplay Towage.” [k. 491- 510]. Postanowieniem Nr 23 z dnia 16 stycznia 2007r. Prezes Urz ę du nie uwzgl ę dni ł wniosku P. Sp. z o.o. o powo ł anie nowego bieg ł ego w sprawie [k. 679-680]. P REZES U RZ Ę DU USTALI Ł , CO NAST Ę PUJE : 1/ Przedmiotem dzia ł alno ś ci Spó ł ki Z. jest mi ę dzy innymi: transport morski, przybrze ż ny transport wodny, ś ródl ą dowy transport wodny, prze ł adunek to- warów w portach morskich, prze ł adunek towarów w portach ś ródl ą dowych, prze ł adunek towarów w pozosta ł ych portach prze ł adunkowych, obs ł uga ż e- glugi morskiej ś ródl ą dowej oraz pozosta ł a dzia ł alno ść komercyjna, gdzie in- dziej nie sklasyfikowana. Spó ł ka zosta ł a powo ł ana w 1991r. Przed t ą dat ą Z. by ł jednostk ą organizacyjn ą Zarz ą du Morskich Portów Szczecin- Ś winouj ś cie SA. [k. 410, 467- 473] 2/ Podstawowa dzia ł alno ść Spó ł ki Z. skupia si ę na us ł ugach holowniczych, wykonywanych w obr ę bie portów Szczecin i Police oraz na morzu. Przychody z us ł ug holowniczych wykonanych w roku 2003, 2004 i 2005 stanowi ł y odpo- wiednio: 82%, 78% i 79% ogólnej warto ś ci sprzeda ż y osi ą gni ę tej przez Spó ł - k ę . W tym samym okresie wp ł ywy z holowa ń portowych (tzw. holowania por- towe obs ł uga statków i tzw. holowania pozosta ł e) w kolejnych wymienionych latach kszta ł towa ł y si ę na poziomie 48%, 42% i 34% ca ł o ś ci wp ł ywów z dzia- ł alno ś ci podstawowej. Wg wyja ś nie ń Spó ł ki z ł o ż onych do protokó ł u z kontroli, „Poj ę cie „holowania portowe pozosta ł e” oznacza holowania obiektów nie b ę - d ą cych statkami np. barek, pontonów czy te ż us ł ug ę lodo ł amania. Poza holo- waniami portowymi, tj. zwi ą zanymi z dzia ł alno ś ci ą portu, Spó ł ka wykonuje us ł ugi holownicze poza terenem portu, zwi ą zane z budow ą i remontami stat- 8 ków, na rzecz stoczni dzia ł aj ą cych na terenie Szczecina. Us ł ugi te nie s ą holo- waniami portowymi i nie s ą rozliczane jako holowania portowe. Holowania portowe statków rozliczane s ą wed ł ug taryfy za us ł ugi Zak ł adu Us ł ug Ż eglu- gowych Z. w zale ż no ś ci od pojemno ś ci brutto statku, natomiast holowania portowe pozosta ł e wg stawek godzinowych (taryfa) i stawek umownych okre- ś lonych na podstawie kalkulacji kosztów. Tego typu us ł ugi wykonywane s ą najcz ęś ciej na rzecz innych spó ł ek portowych w ramach kompleksowych us ł ug powi ą zanych z obs ł ug ą statków wchodz ą cych i wychodz ą cych do i z portu Szczecin. W zwi ą zku z tym op ł acalno ść us ł ug dodatkowych by ł a oceniana przez pryzmat rentowno ś ci ca ł ej kompleksowej us ł ugi.”. Wszystkie us ł ugi ho- lownicze wykonywane s ą przez Spó ł k ę Z. na podstawie umów sta ł ych lub jed- norazowych zlece ń . [k. 340, 348, 410] 3/ Zakres dzia ł alno ś ci gospodarczej Spó ł ki P. obejmuje organizowanie i ś wiadczenie us ł ug holowniczych, cumowniczych i innych, wspomagaj ą cych operacje stoczniowe, portowe, przewozowe i budownictwa wodnego, odbiór, przewóz i przetwarzanie zanieczyszcze ń p ł ynnych, organizowanie i ś wiadcze- nie us ł ug prze ł adunkowych, po ś rednictwa, agencyjnych i innych. Do m-ca pa ź dziernika 2003r. spó ł ka dzia ł a ł a pod firm ą „J-T” Spó ł ka z o.o. w S.. Zmia- na firmy na P. Sp. z o.o. nast ą pi ł a na mocy postanowienia S ą du Rejonowego w Szczecinie z dnia 28 pa ź dziernika 2003r. Us ł ugi holowania spó ł ka wykonuje w portach Szczecin i Police oraz na drodze wodnej mi ę dzy portami Szczecin i Ś winouj ś cie. W latach 2004-2006 Spó ł ka P. u ż ytkowa ł a nast ę puj ą ce holowniki: mt Rafa ł (400 KM w rezerwie, sprzedany w m-cu grudniu 2005r.), mt Serwal (800 KM), mt Serwal 2 (1970 KM), mt Serwal 3 (1370 KM), mt Serwala 4 (2350 KM, u ż ytkowany od m-ca sierpnia 2005r. do m-ca sierpnia 2006r.)i Fa- irplay IX (1926 KM, u ż ytkowany od m-ca maja 2006r.). Wed ł ug samooceny wnioskodawcy jego udzia ł w rynku w 2005r. kszta ł towa ł si ę na poziomie 20 – 30%. Pomimo rosn ą cego wykonania us ł ug holowniczych, dzia ł alno ść ta jest deficytowa, bowiem g ł ówny konkurent Spó ł ki wymuszana na niej stosowanie rabatów na poziomie ponad 50% stawek taryfowych. [k. 13 , 67, 70-73, 216, 477] 4/ Spó ł ka Z. i Spó ł ka P. do okre ś lonego czasu (Spó ł ka Z. do dnia 15 lipca 2003r., Spó ł ka P. do dnia 15 stycznia 2004r.) dokonywa ł y obci ąż e ń za wyko- nane us ł ugi holownicze na podstawie zasad okre ś lonych w „Taryfie za us ł ugi portu Szczecin - Ś winouj ś cie, zatwierdzonej Zarz ą dzeniem Prezesa Zarz ą du Portu Szczecin - Ś winouj ś cie SA nr 8/03 z dnia 16 czerwca 1993r.” (wesz ł a w ż ycie z dniem 1 stycznia 2004r.) oraz w „Taryfie, zatwierdzonej przez Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy Zarz ą du Morskiego Portu Szczecin- Ś winouj ś cie S.A.” z dnia 2 wrze ś nia 1998r. Wymienione taryfy bazowa ł y na tzw. jednostce taryfowej (j.t), której warto ść by ł a równa 0,30 USD. Zgodnie z zapisami taryfy z 1994r., jak i 1998r., holowanie i cumowanie nale ż y do us ł ug statkowych. Wysoko ść op ł aty za holowanie lub asyst ę wykonywan ą przez jeden holownik wyznacza ł a w ww. taryfach ilo ść jednostek taryfowych przypisanych do okre- ś lonego V statku, tj. jego pojemno ś ci rejestrowej brutto (§ 77 ust. 3 taryfy z 1994r., § 8 ust. 3 taryfy z 1998r., w obu taryfach kolumna A tabeli). W tary- fach okre ś lone zosta ł y trasy, na których op ł aty za holowania pobierane s ą w wysoko ś ci okre ś lonej w kolumnie A oraz przypadki, w których za prac ę wyko- 9 nywan ą przez holownik nale ż a ł o pobiera ć op ł aty wg stawek tak, jak za holo- wania na trasie, tzn., wg stawek z kolumny A wraz z odpowiednim dodatkiem lub zni ż k ą (§ 78 ust. 3 taryfy z 1994r. i § 9 ust. 4 taryfy z 1998r.). By ł y to us ł ugi polegaj ą ce na: holowaniu statku wzd ł u ż nego tego samego nadbrze ż a, lub tym samym basenie, przeholowaniu statku z basenu do basenu, obracaniu statku przy tym samym nadbrze ż u, holowaniu lub przeholowaniu statku nie u ż ywaj ą cego w ł asnych maszyn, dopychaniu do nadbrze ż a statku zacumowa- nego uprzednio przy burcie innego statku stoj ą cego przy nadbrze ż u, holowa- niu lub przeholowaniu w okresach lodu. Stawki z kolumny A by ł y równie ż po- bierane w sytuacjach, gdy zamówienie na holownik zosta ł o odwo ł ane po up ł ywie 2 godzin po skierowaniu go do manewru, za holowanie lub asyst ę przerwan ą i dalej nie kontynuowan ą oraz za czekanie holownika z winy statku trwaj ą ce ponad 30 minut. W obu taryfach okre ś lone by ł y równie ż ilo ś ci jednostek taryfowych przypisane do okre ś lonej mocy holownika, na podstawie których obliczane by ł y stawki godzinowe, za ka ż d ą rozpocz ę t ą godzin ę pracy sprz ę tu/taboru. [k. 33-43] 5/ Z dniem 1 lipca 2003r. Spó ł ka Z. wprowadzi ł a i nadal stosuje, w ł asn ą tary- f ę , w której warto ść 1 jednostki taryfowej równa jest 0,30 euro i w której ta- bela zawieraj ą ca zestawienie ilo ś ci nale ż nych jednostek taryfowych za holo- wanie statku o okre ś lonej pojemno ś ci jest taka sama, jak w taryfie portowej z 1998r. Taryfa stanowi, ż e zawarte w niej op ł aty - za wynajem jednostek p ł y- waj ą cych, za us ł ugi statkowe (holowania, cumowania) oraz op ł aty dodatkowe - obowi ą zuj ą w przypadkach, gdy strony umawiaj ą ce si ę o wykonanie us ł ugi, nie uzgodni ł y inaczej. Po wprowadzeniu w ł asnej taryfy Spó ł ka Z. nadal rozli- cza si ę w USD z kontrahentami, z którymi zawar ł a umowy rozliczane w opar- ciu o t ę walut ę (PUP Elewator Ewa Sp. z o.o. w Szczecinie, Euroafrica Sp. z o.o. w Szczecinie do 31.12.2004r., tj. do czasu rozwi ą zania umowy, Stocznia Szczeci ń ska Nowa Sp. z o.o., Szczeci ń ska Stocznia Remontowa GRYFIA S.A.). Wed ł ug jej wyja ś nie ń utrzymanie rozlicze ń w USD ze stoczniami wynika z fak- tu, ż e w tej walucie rozliczaj ą si ę one ze swoimi klientami i nie zaakceptowa- ł yby zmiany waluty rozliczeniowe.. [k. 257-262, 228] 6/ Spó ł ka Z., na dowód, ż e stosowane przez ni ą op ł aty za portowe us ł ugi ho- lownicze nie s ą cenami ra żą co niskimi, przedstawi ł a do materia ł u dowodowe- go sprawozdanie F - 01 za IV kwarta ł 2004r. oraz kalkulacj ę wynikow ą kosz- tów obs ł ugi (sta ł ych i zmiennych) statku mv „Marines” przy wykorzystaniu 3 holowników i łą cznym czasie pracy 18 godzin. Wed ł ug niej to Spó ł ka P. stosu- je ceny ra żą co niskie, bowiem oferowa ł a Stoczni Nowa zmniejszenie ilo ś ci za- trudnionych holowników, co spowodowa ł oby obni ż enie kosztów us ł ugi o 50% oraz dodatkowo 60% rabat od cen us ł ug wyra ż onych w USD. Czyni ł a to w czasie, kiedy ju ż od pó ł tora roku Spó ł ka Z. mia ł a umow ę zawart ą z t ą Stocz- ni ą . Wnioskodawca przej ął do obs ł ugi holowniczej Euroafrica Linie Ż eglugowe Sp. z o.o. w Szczecinie, d ł ugoletniego kontrahenta Spó ł ki Z., z którym rozlicza- ł a si ę ona w USD i któremu, niezale ż nie od przyznanego 40% rabatu, nie nali- cza ł a dodatków ś wi ą tecznych. Jest oczywistym, ż e musia ł on zatem zapropo- nowa ć znacznie korzystniejsze warunki finansowe, oparte na stawkach ni ż - szych ni ż stosowane przez Spó ł k ę Z. 10 [k. 162-165, 165a, 167-168, 190, 191]. 7/ Spó ł ka Z. wykonywa ł a us ł ugi holownicze i d ź wigowe na rzecz Grupy Stocz- nia Szczeci ń ska Porta Holding na podstawie umowy z dnia 5.05.2000r. zawar- tej z Porta Ż egluga Szczeci ń ska Sp. z o.o. na okres 5 lat. W umowie ustalono, ż e od cen taryfowych za us ł ugi holownicze wykonywane w obr ę bie Stoczni Szczeci ń skiej, portu Szczecin i za inne us ł ugi holownicze stosowany b ę dzie ra- bat w wysoko ś ci 40% Ponadto umowa przyznawa ł a Spó ł ce Z. wy łą czno ść na us ł ugi wykonywane d ź wigiem p ł ywaj ą cym DP-ZPS- Ś -3 (przy ci ęż arze powy ż ej 60 t) oraz prawo pierwsze ń stwa przy negocjowaniu stawek na obs ł ug ę holow- nicz ą w pozosta ł ych spó ł kach holdingu stoczniowego. Umowa ta uleg ł a roz- wi ą zaniu z dniem 31 marca 2002r. po wypowiedzeniu z ł o ż onym przez Spó ł k ę Z., bowiem z dniem 1 listopada 2001r. Porta Ż egluga Sp. z o.o. przesta ł a re- gulowa ć nale ż no ś ci za wykonywane us ł ugi, nie sp ł aca ł a powsta ł ego zad ł u ż e- nia i nie reagowa ł a na koleje w tej sprawie pisma Spó ł ki Z. [k. 556-558, 464, 465]. 8/ W dniu 30.09.2002r. Spó ł ka Z. zawar ł a umow ę ze Stoczni ą Nowa (Nr HZ/00238-7-2002) na ś wiadczenie us ł ug transportu wodnego (us ł ugi holowni- cze, d ź wigowe, transportowe), przy zachowaniu wy łą czno ś ci na wykonywanie us ł ug d ź wigiem p ł ywaj ą cym DP-ZPS- Ś przy ci ęż arach powy ż ej 60 ton. Ustalo- ny w umowie rabat za us ł ugi holownicze wynosi ł 20%. Umowa ta obowi ą zuje nadal w wersji zmienionej kolejnymi aneksami od Nr 1 do Nr 4. W efekcie zmian dokonanych w ww. umowie, rabat na us ł ugi holownicze zosta ł ustalony na poziomie [ pkt 1 za łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajem- nic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone posta- nowieniem Nr 372 z dnia 13 grudnia 2006r.] % wg stanu na dzie ń [ pkt 2 za- łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 372 z dnia 13 grudnia 2006r. ] [k. 55 – 57, 551, 552, 553, 554-555] 9/ Spó ł ka Z., odnosz ą c si ę do stanowiska wnioskodawcy dotycz ą cego kosz- tów pracy holowników o ś wiadczy ł a, ż e „ Nieprawd ą jest, ż e koszty sta ł e ś wiadczenia us ł ug portowych s ą bardzo wysokie. Koszty sta ł e nie dotycz ą przede wszystkim ś wiadczenia us ł ug, lecz utrzymania jednostek w gotowo ś ci ich ś wiadczenia. Do kosztów ś wiadczenia us ł ug zaliczona by ć mo ż e tylko cz ęść kosztów sta ł ych, przypadaj ą ca na czas trwania us ł ugi. Jak wynika z przedsta- wionej przez uczestnika kalkulacji, udzia ł kosztów sta ł ych, proporcjonalnie do czasu wykonywania us ł ugi, jest minimalny, nawet nieco ni ż szy ni ż kosztów zmiennych, czyli warto ś ci zu ż ytego paliwa. …Problem w tym, ile us ł ug w okre- sie rozliczeniowym uda si ę wykona ć , bo chocia ż do kosztów kilkugodzinnej pracy holownika nie mo ż na zaliczy ć kosztów jego utrzymania przez dob ę lub tydzie ń , to w praktyce suma otrzymanych za us ł ugi wynagrodze ń musi w okresie rozliczeniowym pokry ć koszty sta ł e i zmienne poniesione w tym okre- sie i dopiero porównanie tych wielko ś ci pozwala na stwierdzenie, czy ceny us ł ug zosta ł y w ł a ś ciwie skalkulowane, a polityka rabatowa jest prawid ł owa. Takim w ł a ś nie porównaniom w skali roku obrotowego jest sprawozdanie fi- nansowe, a w skali kwarta ł u sprawozdanie F-01.” . [k. 168] 11 10/ Spó ł ka P., pierwszy w ł asny cennik, opracowany podstawie ww. taryf por- towych, wprowadzi ł a z dniem 15 stycznia 2004r. (Portowa Taryfa Holownicza dla portów Szczecina i Polic). Warto ść jednostki taryfowej („Tarrif Units” -T.U.) zosta ł a nim ustalona na poziomie 0,30 EURO. W taryfie okre ś lone zosta ł y ilo- ś ci jednostek taryfowych za holowania statków o okre ś lonej pojemno ś ci (na poziomie takim samym, jak w taryfie portowej z 1998r., przeliczone dodatko- wo na euro) na wskazanych trasach, wysoko ść dodatków doliczanych do ho- lowa ń i udzielanych zni ż ek oraz ilo ść jednostek taryfowych za holowania wy- konywane przez holownik o okre ś lonej mocy, stanowi ą cych podstaw ę do obli- czania stawek godzinowych, za us ł ugi nie wymienione w taryfie. Po opubliko- waniu w ł asnej taryfy, w odniesieniu do sta ł ych kontrahentów, do których na- le ż a ł a tak ż e Stocznia Szczeci ń ska „Nowa”, wnioskodawca utrzyma ł dotychcza- sowe stawki w wyra ż one w USD. „ Aby unikn ąć wp ł ywu zmieniaj ą cych si ę przepisów na kalkulowanie kosztów holowa ń , wyeliminowa ć mo ż liwe nieporo- zumienia i u ł atwi ć liczenie kosztów holowania” poprzednio obowi ą zuj ą ca taryfa (z dnia 15 maja 2004r.) zosta ł a zmieniona z dniem 1 pa ź dziernika 2005r. w ten sposób, ż e wprowadzono do niej mno ż nik stawki podstawowej za holowa- nia zale ż ny od d ł ugo ś ci statku . [k. 3, 9-12, 100-103, 483-486, 487-490]. 11/ Odpowiadaj ą c na wezwanie Prezesa Urz ę du Spó ł ka P. wyja ś ni ł a, ż e z powodu braku szczegó ł owych informacji dotycz ą cych dzia ł alno ś ci Spó ł ki Z. (w tym danych finansowych za 2004r.), nie jest w stanie bezpo ś rednio wykaza ć , ż e stosuje ona ceny ra żą co niskie. Jednak ż e bazuj ą c na informacjach z 2002 i 2003r. ocenia ona, ż e rentowno ść us ł ug holowniczych wykonywanych przez Spó ł k ę Z. przy minimalnych, si ę gaj ą cych 10% rabatach, by ł a bliska 0. W tej sytuacji udzielanie 50% i wy ż szych rabatów powoduje, i ż jest to bezsprzecznie dzia ł alno ść prowadzona poni ż ej kosztów, tym bardziej, ż e zwa ż ywszy na ró ż - nice kursowe pomi ę dzy USD i euro, rabaty udzielane Stoczni Nowa faktycznie pozostaj ą na poziomie 70% stawek taryfowych. Koszty przyj ę te do kalkulacji przedstawionej przez Spó ł k ę Z. s ą nierynkowo niskie i mo ż e je uzasadnia ć je- dynie dzier ż awa taboru od Zarz ą du Portu Szczecin. Kalkulacja przedstawiona przez Spó ł k ę Z. jest b łę dna, bowiem opiera si ę na za ł o ż eniu, ż e holowniki pra- cuj ą w porcie ca łą dob ę . Jakkolwiek ocena wykorzystania holowników w por- cie szczeci ń skim jest trudna, to na pewno nie przekracza ono 20%. Z natury rzeczy, w cen ę us ł ugi holowniczej musi by ć wliczony czas gotowo ś ci, st ą d wy- sokie taryfowe ceny us ł ug i stosunkowo ma ł a rentowno ść , czego dowodem jest zestawienie wielko ś ci przychodów Spó ł ki Z. z tytu ł u holowa ń portowych i holowa ń morskich, wykazanych w sprawozdaniach finansowych z estymowa- nymi kosztami holowa ń portowych, które wnioskodawca okre ś li ł na podstawie stosunku przychodów z holowa ń portowych do przychodów z holowa ń ogó- ł em. [k. 233, 236] 12/ Zawieraj ą c umow ę ze Stoczni ą Nowa w 2003r. Spó ł ka P. dysponowa ł a 2 holownikami odkupionymi od Porta Ż egluga Sp. z o.o. w upad ł o ś ci. W m-cu styczniu 2004r. jej flota powi ę kszy ł a si ę o nast ę pne dwa, wyczarterowane ho- lowniki. W latach 2004-2006 wnioskodawca wykonywa ł us ł ugi holownicze przy u ż yciu 6 holowników: mt Rafa ł (400 KM, pozostawa ł w rezerwie, sprze- dany w m-cu grudniu 2005r.), mt Serwal (800 KM), mt Serwal 2 (1970 KM), 12 mt Serwal 3 (1370 KM), mt Serwal 4 (2350 KM, wykorzystywany od m-ca sierpnia 2005 do m-ca sierpnia 2006r.) i mt Fairplay (1926 KM , wykorzysty- wany od m-ca maja 2006r.). Przychody ze sprzeda ż y portowych us ł ug holow- niczych w 2004r. i 2005r. wynios ł y odpowiednio [ pkt 3 za łą cznika Nr 1 do de- cyzji, informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 370 z dnia 13 grudnia 2006r.] z ł i [ pkt 4 za łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajemnic ę przed- si ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 370 z dnia 13 grudnia 2006r.] z ł . Spó ł ka nie dysponuje pe ł nymi danymi doty- cz ą cymi przychodów ze sprzeda ż y holowa ń portowych w 2003r. Jak poda ł a „Us ł ugi holownicze s ą systematycznie rozwijane lecz ze wzgl ę du na wymusza- ne przez konkurenta rabaty, si ę gaj ą ce powy ż ej 50% stawek taryfowych s ą nadal deficytowe, nawet przy osi ą gni ę ciu znacznego udzia ł u w rynku (w 2005 roku oko ł o 20-30%)” . [k. 83, 476] 13/ Z informacji przedstawionych przez Wnioskodawc ę wynika, ż e Porta Ż e- gluga Sp. z o.o., która powsta ł a w 1999r., specjalizowa ł a si ę w obs ł udze przemys ł u stoczniowego. Na podstawie umów zawartych przez t ę Spó ł k ę ze Stoczni ą us ł ugi holownicze obejmowa ł y: przeholunki statków w rejonie nad- brze ż y Stoczni Szczeci ń skiej, portu i SSR „Gryfia, dokowania statków, obs ł ug ę statków zwi ą zan ą z próbami morskimi, transport ludzi na dok na pok ł adzie ho- lowników lub bark ą , transport materia ł ów, holowanie barki materia ł ami, holo- wanie drobnego sprz ę tu (ró ż nego rodzaju pontony i barki). Us ł ugi te by ł y roz- liczane wg stawek godzinowych z uwzgl ę dnieniem 25% rabatu. Rabat ten zo- sta ł w 2003r. zmniejszony do 21%, ale jednocze ś nie zaprzestano naliczania stoczni dodatków za prac ę w niedziele i ś wi ę ta. [k. 6, 111-114, 115-123, 577-587] 14/ Umowa mi ę dzy J-T Sp. z o.o. i Stoczni ą Nowa na ś wiadczenie us ł ug transportu wodnego i obs ł ugi portowej zosta ł a zawarta w dniu 15.05.2003r. Zgodnie z jej warunkami, us ł ugi holownicze mia ł y by ć rozliczane wed ł ug sta- wek godzinowych, z uwzgl ę dnieniem rabatu ustalonego na poziomie 21%, bez naliczania dodatków ś wi ą tecznych. Umowa ta uleg ł a rozwi ą zaniu z dniem 10.01.2004r. wskutek wypowiedzenia dokonanego przez Stoczni ę Nowa pi- smem z dnia 10.12.2003r. [k. 14 -20, 104-110]. 15/ Spó ł ka P. (poprzednio J-T Sp. z o.o.), jeszcze przed rozwi ą zaniem umo- wy, pismem z dnia 6.11.2003r., a nast ę pnie pismem z dnia 21.01.04 poinfor- mowa ł a Stoczni ę Nowa o mo ż liwo ś ci obni ż enia cen, deklaruj ą c obni ż enie sta- wek holowniczych do poziomu 60% taryfy portowej wyra ż onej w USD, zazna- czaj ą c, ż e propozycja kontraktu winna by ć traktowana jako kompleksowa i niepodzielna oferta wspó ł pracy. Przedstawi ł a równie ż projekt umowy z dnia 12.01.2004r. na dalsze ś wiadczenie us ł ug wraz z aneksem, z którego wynika, ż e stawki „Za us ł ugi holownicze b ę d ą stosowane stawki godzinowe wymienio- ne w Taryfie Portowej (obowi ą zuj ą cej z dnia 01.01.1994r. z poprawkami z dnia 01.09.1998r.) z uwzgl ę dnieniem 40% rabatu za ka ż de rozpocz ę te pó ł go- dziny pracy holowników, nie doliczaj ą c kosztów dojazdu i powrotu do miejsca postoju jednostek” . [ k. 21, 25-31, 536] 13 16/ W okresie od dnia 15 maja 2003r. do dnia 10 stycznia 2004r. Stocznia Nowa mia ł a zawarte umowy na m.in. us ł ugi holownicze zarówno z wniosko- dawc ą , jak Spó ł k ą Z. Wykorzystuj ą c sytuacj ę /walk ę mi ę dzy ww. spó ł kami ho- lowniczymi, niemal ż e w tym samym czasie wyst ą pi ł a do nich z pismami (do Spó ł ki Z. w dniu 4.02.2004r., do Spó ł ki P. w dniu 18.02.2004r.) o zbli ż onej tre ś ci, informuj ą c je, ż e „.. uzyska ł a na rynku ni ż sz ą ofert ę cenow ą w zakresie us ł ug holowniczych ni ż dotychczas oferowana..” i ż e w zwi ą zku z tym prosi o „.. przes ł anie nowej oferty cenowej zakresie ś wiadczenia us ł ug holowniczych na rzecz Stoczni Szczeci ń skiej Nowa.” [k. 32, 58] 17/ Akweny portowe i tory wodne u ż ytkowane przez Stoczni ę Nowa i Stocz- ni ę Gryfia znajduj ą si ę w granicach administracyjnych portu morskiego w Szczecinie, okre ś lonych w rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 21 czerwca 2005r. w sprawie ustalenia granic portów morskich w Szczecinie, Ś wi- nouj ś ciu i Policach od strony l ą du (Dz.U. Nr 119, poz. 1010). [k.474] 18/ Zasady wykonywania us ł ug holowniczych w ka ż dym polskim porcie mor- skim, w tym równie ż dotycz ą ce ilo ś ci holowników, które winny by ć u ż yte do okre ś lonego holowania, wyznaczaj ą /okre ś laj ą przepisy portowe wydawane przez w ł a ś ciwe urz ę dy morskie. W odniesieniu do potów Szczecin, Police i Ś winouj ś cie jest to zarz ą dzenie Nr 4 Dyrektora Urz ę du Morskiego w Szczecinie z dnia 17 wrze ś nia 2002r. (jedn. tekst : Dz. Urz. Województwa Zachodniopo- morskiego Nr 56 z 2005r., poz. 1276). Stanowi ono, ż e nadzór nad bezpie- cze ń stwem ż eglugi w wymienionych portach, w tym równie ż na akwe- nach/basenach/torach wodnych u ż ytkowane przez Stoczni ę Nowa i Stoczni ę Gryfia, w przypadku holowa ń wykonywanych przy dokowa- niach/wydokowaniach oraz w trakcie prac wykonywanych przy nadbrze ż ach stoczniowych, sprawuje Kapitan Portu Szczecin. W przypadku przeholunków statków bez w ł asnego nap ę du wymagana jest ka ż dorazowa zgoda Kapitana Portu oraz okre ś lenie przez niego warunków zgodnie z § 19 ust. 1 oraz § 45 ust. 1 ww. zarz ą dzenia. Generalnie, korzystanie z us ł ug holowniczych - dla statków o okre ś lonych parametrach technicznych (w tym statków bez w ł a- snego nap ę du) - jest w porcie obowi ą zkowe. Do kapitana portu nale ż y decy- zja o tym, czy statek zostanie zwolniony z holowania lub z jakiej formy holo- wania b ę dzie korzysta ł (holowania na linie lub asysta holowników) oraz czy mo ż liwe b ę dzie, ze wzgl ę du na warunki meteorologiczne, wykonywanie us ł ug holowniczych na rzecz stoczni. Wy łą cznie do niego nale ż y decyzja o zmniej- szeniu ilo ś ci holowników lub o ewentualnym zwolnieniu z obowi ą zku holowa- nia statku o pojemno ś ci wi ę kszej ni ż dozwolona w przepisach portowych, je- ż eli samodzielne manewrowanie statku w porcie (wej ś cie, przemieszczanie w basenie portowym, wyj ś cie) nie zagrozi bezpiecze ń stwu w porcie. Przepisy omawianego zarz ą dzenia stanowi ą , ż e to agent w imieniu armatora - a nie w ł a ś ciciel holownika - wyst ę puje do administracji morskiej z wnioskiem o zmniejszenie liczby holowników do obs ł ugi statków. Po uzyskaniu zgody, za- mawia tak ą ich ilo ść , jaka jest potrzebna do wykonania us ł ugi. [k. 171, 225, 226, 461] 19/ Z odpowiedzi uzyskanych od firm holowniczych prowadz ą cych dzia ł al- no ść w portach: Ś winouj ś cie (PORT-HOL S.A.), Gda ń sk (Przedsi ę biorstwo 14 Us ł ug Portowych i Morskich „WU Ż ” Sp. z o.o) i Gdynia (WU Ż Przedsi ę biorstwo Us ł ug Ż eglugowych i Portowych Gdynia Sp. z o.o.) wynika, ż e pomimo braku barier formalno-prawnych, nie s ą one zainteresowane sta ł ym ś wiadczeniem us ł ug holowniczych w innych portach. Zmniejszaj ą ca si ę ilo ść zawini ęć statków do portów, jak i coraz cz ę stsze zwolnienia statków z obowi ą zku korzystania z us ł ugi holowniczej, powoduj ą , ż e posiadany przez nich tabor p ł ywaj ą cy nie jest w pe ł ni wykorzystywany (np. w porcie w Ś winouj ś ciu wykorzystanie ho- lowników pozostaje na poziomie 60%). Inne porty nie s ą wi ę c dla nich bar- dziej atrakcyjne ekonomicznie, bowiem przy ma ł ym ruchu statków, nawet wzrost cen nie zrównowa ż y ł by kosztów ca ł odobowego utrzymania holowników w gotowo ś ci. Rachunek ekonomiczny decyduje o tym, ż e tylko wzrost popytu na us ł ugi holownicze i wzrost cen za ich wykonanie, by ł by czynnikiem prze- mawiaj ą cym za poczynieniem inwestycji zwi ą zanych z rozszerzeniem geogra- ficznego zasi ę gu wykonywanych holowa ń . Wszystkie wymienione firmy oceni ł y swoj ą pozycj ę na lokalnych rynkach holowa ń portowych jako dominuj ą c ą . [k. 263-264, 265-266, 267-270, 274-276] 20/ W portach Szczecin i Police holowania portowe wykonuje tak ż e Stocznia Gryfia. Nie jest ona zainteresowana ś wiadczeniem us ł ug holowniczych na in- nych rynkach, bowiem jest nastawiona przede wszystkim na obs ł ug ę w ł asnej firmy - holowania dla statków podstawianych do remontu wykonuje w grani- cach 70-80%. Zlecenia zewn ę trzne przyjmuje sporadycznie, g ł ownie w formie asysty przy wprowadzaniu/wyprowadzaniu statków wchodz ą cych do remontu lub wychodz ą cych ze stoczni po remoncie. Stocznia pos ł uguje si ę taryf ą por- tow ą z 1998r., udzielaj ą c rabatów w granicach 15 – 20% lub negocjuje ceny us ł ug. Na rzecz Spó ł ki Z. Stocznia wykonuje us ł ugi remontowe i holownicze. [k. 66, 263-264] 21 / W swoim raporcie i opinii bieg ł y stwierdzi ł nast ę puj ą ce fakty: ƒ Wed ł ug stanu na koniec 2005r. holowania portowe wykonywa ł o 11 holowników, z czego 5 by ł o w ł asno ś ci ą Spó ł ki Z. (Tryton, Gladiator, Goliat, Cyklop i Zeus), za ś pozosta ł ych 6 (Kornel, Kuguar, Hermes, Mocny, Amon, Arion) by ł o odp ł atnie wypo ż yczanych z Zarz ą du Mor- skich Portów Szczecin i Ś winouj ś cie S.A. Od 2004r. zaprzesta ł y dzia- ł alno ś ci holowniki Karol (wy łą czony z eksploatacji) i Wulkan (sprze- dany). Koszty wynajmu urz ą dze ń technicznych od ZMPSi Ś S.A. wy- nios ł y w roku 2003, 2004 i 2005 odpowiednio: [ pkt 5 za łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r.] z ł . [k. 411 - 412] ƒ Dla ka ż dego z holowników posiadanych przez Spó ł k ę Z., zwyczajowo prowadzona jest ewidencja przychodów, kosztów oraz uzyskanego wyniku. W ramach za ś dalszego podzia ł u wspólnych dla ca ł ego przedsi ę biorstwa kosztów rodzajowych [tj. kosztów: amortyzacji, zu- ż ycia materia ł ów i energii, us ł ug obcych (w tym dzier ż awy ś rodków trwa ł ych), wynagrodze ń , ś wiadcze ń na rzecz pracowników, podatków i op ł at oraz pozosta ł ych kosztów], koszty kalkulacyjne dzielone s ą na: holowania morskie, holowania portowe, holowania portowe po- zosta ł e i inne us ł ugi portowe. Udzia ł kosztów ogólnozak ł adowych w 15 łą cznych kosztach holowa ń portowych wynosi ł w 2003r., 2004r. i 2005r. odpowiednio: [ pkt 6 za łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r.] % . [k. 414] ƒ Koszty sta ł e holowa ń portowych pozostawa ł y w badanym okresie na poziomie 75% - 81% kosztów holowa ń portowych ogó ł em. Oceny kszta ł towania si ę kosztów sta ł ych i zmiennych z tytu ł u holowa ń por- towych bieg ł y dokona ł – opieraj ą c si ę na klasyfikacji stosowanej przez Spó ł k ę Z. - na podstawie kosztów pracy wybranych trzech ho- lowników (Hermes, Mocny i Goliat; za ł . 3a do opinii bieg ł ego). Po- szczególne pozycje kosztów holowa ń portowych zosta ł y wyodr ę bnio- ne z kosztów holowa ń ogó ł em metod ą wska ź nikow ą (stosunek kosz- tów holowa ń portowych do kosztów us ł ug holowniczych ogó ł em). [k. 412] ƒ W kolejnych latach badanego okresu Spó ł ka, przy nieznacznym wzro ś cie obrotów w badanym okresie, wykazywa ł a równocze ś nie zmniejszaj ą cy si ę zysk operacyjny, przy wypracowanym zysku brutto z holowa ń portowych w wysoko ś ci wynosz ą cej [ pkt 7 za łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r.] z ł w 2003r., [ pkt 8 za łą cznika Nr 1 do de- cyzji, informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r.] z ł w 2004r. i [ pkt 9 za łą cznika Nr 1 do decyzji, in- formacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze- ś nia 2006r.] z ł w 2005r. [k. 417] ƒ Rentowno ść brutto sprzeda ż y us ł ug holowniczych (holowania porto- we obs ł uga statków i holowania portowe pozosta ł e) wynios ł a [ pkt 10 za łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone po- stanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r.]% w 2003r., [ pkt 11 za łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone po- stanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r.]% w 2004r. i [ pkt 12 za łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone po- stanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r.]% w 2005r. W jego ocenie na wysoko ść wyniku w 2005r. wp ł yw mia ł y koszty remontu klasowego holownika Goliat w kwocie [ pkt 13 za łą cznika nr 1 do de- cyzji, informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r.] z ł , zaliczone przez Spó ł k ę Z. do kosztów tzw. ho- lowa ń portowych pozosta ł ych. [k. 415-416, 417]. 16 ƒ W latach 2003 – 2005 armatorom/kontrahentom zwi ą zanym ze Spó ł - k ą Z. umowami sta ł ymi udzielane by ł y rabaty od cen taryfowych mieszcz ą ce si ę w granicach od 10% do 45%. Stoczni Nowa udzielo- no rabatu w wysoko ś ci stawek wynegocjowanych przez ówczesn ą Spó ł k ę ”Porta Ż egluga”. Spó ł ka Z. nie dysponuje dokumentem okre- ś laj ą cym zasady udzielania upustów od cen taryfowych. Ze z ł o ż onych przez ni ą wyja ś nie ń wynika, ż e stosowana przez ni ą polityka raba- towa by ł a „kszta ł towana przez lata praktyki w indywidualnych kon- taktach z kontrahentami. O wysoko ś ci udzielanych rabatów decyduje wielko ść obrotów z danym kontrahentem. ...nie wszystkim kontra- hentom Spó ł ki udzielono dotychczas rabatów. Nie s ą ni ą obj ę ci ci armatorzy, którzy o taki rabat nie wyst ę powali. Dotyczy to g ł ównie us ł ug wykonywanych na rzecz statków zawijaj ą cych do portu Szcze- cin sporadycznie lub wr ę cz jednorazowo. Nie wyst ą pi ł a sytuacja kie- dy armatorowi odmówiono rabatu, ewentualne negocjacje dotyczy ł y tylko jego wysoko ś ci .” [k. 341, 415]. ƒ Dane finansowe, w oparciu o które bieg ł y sporz ą dzi ł raport i opini ę , zawarte s ą w nast ę puj ą cych za łą cznikach: Za ł . Nr 1 - Wykonanie sprzeda ż y i wyniku finansowego z ca ł okszta ł tu dzia ł alno ś ci za okres stycze ń – grudzie ń 2005r. (w tym zysk brutto); wp ł ywy, koszty i wynik odr ę bnie dla holowa ń mor- skich, holowa ń portowych obs ł uga statków, holowa ń porto- wych pozosta ł ych - Sprzeda ż i koszty us ł ug holowniczych w 2005r. ogó ł em oraz pozosta ł ej dzia ł alno ś ci podstawowej (w tym zysk brut- to), Za ł . Nr 2 - Holowanie portowe i pozosta ł e w latach 2003 – 2005; wp ł ywy, koszty i wynik odr ę bnie dla ka ż dego z holowni- ków(Karol, Kornel, Kaguar, Tryton, Gladiator, Hermes, Moc- ny, Wulkan, Goliat, Cyklop, Zeus, Amon i Arion), Za ł . Nr 3 - Koszty kalkulacyjne w uk ł adzie rodzajowym w latach 2003 – 2005 - holowniki Hermes, Mocny i Goliat oraz koszty ogó ł em wymienionych holowników z rozbiciem na holowania portowe i holowania morskie, Za ł . Nr3a - Koszty w uk ł adzie kalkulacyjnym, z podzia ł em na koszty sta ł e i zmienne, holowa ń portowych w latach 2003 – 2005 dotycz ą ce holowników Hermes, Mocny i Goliat Za ł . Nr 5 - Wykonanie sprzeda ż y i wyniku finansowego z ca ł okszta ł - tu dzia ł alno ś ci za okres stycze ń – grudzie ń 2003r.; wp ł ywy, koszty i wynik odr ę bnie dla holowa ń morskich, holowa ń por- towych obs ł uga statków, holowa ń portowych pozosta ł ych - Sprzeda ż i koszty us ł ug holowniczych w 2003r. ogó ł em oraz pozosta ł ej dzia ł alno ś ci podstawowej (w tym zysk brut- to), Za ł . Nr 6 - Wykonanie sprzeda ż y i wyniku finansowego z ca ł okszta ł - tu dzia ł alno ś ci za okres stycze ń – grudzie ń 2004r.; wp ł ywy, 17 koszty i wynik odr ę bnie dla holowa ń morskich, holowa ń por- towych obs ł uga statków, holowa ń portowych pozosta ł ych. - Sprzeda ż i koszty us ł ug holowniczych w 2004r. ogó ł em oraz pozosta ł ej dzia ł alno ś ci podstawowej (w tym zysk brut- to), [k.419 – 430] 22/ Ustosunkowuj ą c si ę do opinii bieg ł ego wnioskodawca stwierdzi ł , ż e nie zosta ł a ona sporz ą dzona w sposób prawid ł owy, „.. w zwi ą zku z czym wnio- ski tej opinii s ą nieuzasadnione”. Wnosi on zatem o powo ł anie nowego bie- g ł ego. Przedstawiaj ą c analiz ę dowodz ą c ą b łę dnego rozumowania przed- stawionego w raporcie i opinii, podniós ł on dodatkowo, ż e: ƒ Ocena kosztów sta ł ych i zmiennych zosta ł a wykonana na przyk ł adzie kosztów pracy tylko 3 holowników, bez uwzgl ę dnienia, ż e holowniki te s ą wykorzystywane w ró ż nych proporcjach do holowa ń portowych i holowa ń morskich. Ocenie winny by ć poddane wszystkie holowniki lub holowniki reprezentuj ą ce poszczególne grupy. W opinii podano, ż e koszty remontów klasowych rozliczane s ą w ci ą gu 1 roku, a nie przez 5 lat obowi ą zywania klasy. ƒ Dane z tabeli zamieszczonej na s. 6 opinii nie pokrywaj ą si ę z danymi z Informacji dodatkowej i Sprawozdania Zarz ą du za 2003r. z ł o ż onej przez Spó ł k ę Z. do Krajowego Rejestru S ą dowego – ró ż nice si ę gaj ą rz ę du 10%. ƒ Na s. 10 opinii bieg ł y stwierdzi ł , ż e wspó ł praca Spó ł ki Z. ze Stoczni ą Nowa sprowadza si ę wy łą cznie do ś wiadczenia us ł ug zwi ą zanych z budow ą statków, a nie holowaniami portowymi stanowi ą cymi przed- miot raportu i opinii bieg ł ego. Stwierdzenie to jest nieprawdziwe, bowiem „.. wi ę kszo ść us ł ug ś wiadczonych stoczniom przez firmy ho- lownicze w zwi ą zku z budow ą statków sprowadza si ę do holowa ń statków budowanych na stoczni w trakcie wodowa ń , przeholunków statków mi ę dzy nadbrze ż ami, odcumowaniach/zacumowaniach i asy- stach w drodze na morze podczas prób morskich, przeholunków ma- ł ych obiektów takich jak pontony, barki, rusztowania p ł ywaj ą ce itp. S ą to wszystko us ł ugi holownicze, ró ż ni ą ce si ę od holowa ń porto- wych jedynie tym, ż e s ą wykonywane bez korzystania z maszyn ho- lowanych statków, w trudniejszych warunkach ni ż normalne holowa- nia statków zawijaj ą cych do portu w celach handlowych.” ƒ Niezgodne jest z rzeczywistym stanem stwierdzenie zawarte na str. 10 opinii bieg ł ego, ż e rabaty wynegocjowane dla Stoczni Nowa by ł y na poziomie rabatów uprzednio wynegocjowanych przez Porta Ż e- gluga Sp. z o.o. Poprzednik prawny wnioskodawcy – Porta Ż egluga posiada ł a umow ę ze Spó ł k ą Z., jako podwykonawc ą , w której rabat na us ł ugi holownicze by ł ustalony na poziomie 40% stawek taryfo- wych okre ś lanych w USD. ƒ Skoro klasyfikacja i kwalifikacja kosztów nie by ł a przedmiotem bada ń bieg ł ego (s. 11 opinii), to bezpodstawne jest jego stwierdzenie, ż e holowania morskie by ł y deficytowe. Ponadto pozostaje ono w sprzeczno ś ci z o ś wiadczeniami Zarz ą du Spó ł ki Z. w sprawozdaniu za 2003r., w którym Zarz ą d ten „.. wskazuje, ż e od 2002r. stara si ę 18 zwi ę ksza ć udzia ł holowa ń morskich w ł a ś nie aby polepszy ć wyniki spó ł ki.” ƒ Specyfika us ł ug holowniczych (holowniki winny pozostawa ć w ci ą - g ł ej dyspozycji do wykonania us ł ug na żą danie agenta statku zawija- j ą cego do portu, bowiem kilkugodzinne opó ź nienie obs ł ugi statku jest warte wi ę cej ni ż koszt obs ł ugi holowniczej jego wej ś cia i wyj ś cia razem) powoduje, ż e koszty sta ł e ich wykonania winny si ę rozk ł ada ć równomiernie zarówno na czas trwania us ł ugi, jak i ich pozostawania w gotowo ś ci. Inne naliczenie, a tak ą metod ę bieg ł y zastosowa ł , pro- wadzi do fa ł szywych wniosków na temat rentowno ś ci poszczególnych rodzajów us ł ug, a w efekcie do zafa ł szowania obrazu rentowno ś ci kontraktu ze Stoczni ą Nowa przy oferowanych stawkach. ƒ Holowania morskie s ą wysoce rentowne. W ramach swojej grupy Spó ł ka P. nie zajmuje si ę tymi holowaniami ze wzgl ę du na konie- czno ść pozostawania 4 posiadanych przez ni ą holowników (bazuj ą - cych w porcie Szczecin) w gotowo ś ci do wykonywania zada ń porto- wych. [k. 624 – 626]. M AJ Ą C NA UWADZE ZGROMADZONY MATERIA Ł DOWODOWY , P REZES U RZ Ę DU O CH - RONY K ONKURENCJI I K ONSUMENTÓW ZWA Ż Y Ł , CO NAST Ę PUJE : Istot ą praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , do której odnosi si ę zakaz zawarty w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji […], jest bezprawne wykorzystanie przez przedsi ę biorc ę si ł y rynkowej, jak ą daje mu odpowiednio wysoki udzia ł w rynku w ł a- ś ciwym w celu ograniczenia samodzielno ś ci pozosta ł ych uczestników obrotu oraz przymuszenia ich do funkcjonowania na rynku w warunkach narzuconych, z regu ł y mniej korzystnych, ni ż te, które panowa ł yby na rynku konkurencyjnym. Aby dowie ść , ż e przedsi ę biorca obj ę ty post ę powaniem antymonopolowym na- ruszy ł art. 8 ustawy o ochronie konkurencji […] niezb ę dnym jest wykazanie, ż e w sprawie, której post ę powanie to dotyczy, spe ł nione zosta ł y łą cznie nast ę puj ą ce prze- s ł anki: ƒ mia ł o miejsce naruszenie interesu publicznoprawnego, ƒ przedsi ę biorca poddany post ę powaniu posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym, ƒ przedsi ę biorca ten nadu ż ywa pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w sposób zakazany art. 8. W sprawie b ę d ą cej przedmiotem niniejszego rozstrzygni ę cia Spó ł ce Z. posta- wiony zosta ł zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug holowniczych przejawiaj ą cy si ę w narzucaniu nieuczciwych, ra żą co niskich cen za us ł ugi holownicze oraz przeciwdzia ł aniu ukszta ł towania si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, co mo ż e wskazywa ć na naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji […]. I NTERES PUBLICZNOPRAWNY . 19 Interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym, a w tym trybie toczy si ę post ę powanie antymonopolowe przed Prezesem Urz ę du, nie jest poj ę ciem jednolitym ani sta ł ym i jako taki nie zosta ł zdefiniowany w ustawie antymonopolowej ani te ż jednoznacznie okre ś lony w orzecznictwie, jakkolwiek wielokrotnie by ł przedmiotem interpretacji S ą du Okr ę gowego - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, S ą du Apelacyjnego oraz S ą du Najwy ż szego. Kwesti ę poszanowania interesu publicznego w obrocie gospodarczym nale ż y zawsze rozpatrywa ć w ś cis ł ym zwi ą zku z zasad ą swobody podejmowania i prowa- dzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej oraz regu ł konkurencji, w oparciu o które rynek ma funkcjonowa ć . Nie ka ż de jednak ż e zachowanie przedsi ę biorcy, niezgodne z zasadami gry rynkowej, jest przejawem naruszenia interesu publicznego. Jest on zagro ż ony jedynie wówczas, gdy poddane ocenie/kwestionowane dzia ł ania godz ą w podstawo- we zasady, na których opiera si ę gospodarka wolnorynkowa. 1 Rynek mo ż e funkcjo- nowa ć prawid ł owo tylko wtedy, kiedy zapewniona jest na nim mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. „ Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu uzna ć nale ż y jedynie te dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacje pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funk- cjonowanie gospodarki.” 2 . W ka ż dej rozpatrywanej sprawie interes publiczny winien by ć konkretyzowany i ustalany odr ę bnie. 3 Dowody i argumenty przedstawione przez Spó ł k ę P. we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz wyniki post ę powania wyja ś niaj ą cego, pozwa- la ł y na domniemanie, ż e w sprawie b ę d ą cej przedmiotem niniejszego rozstrzygni ę cia mog ł o doj ść do naruszenia interesu publicznego wskutek nadu ż ywania przez Spó ł k ę Z. pozycji dominuj ą cej. Narzucanie cen za holowania, co do których istnia ł o podej- rzenie, ż e s ą one ra żą co niskie, dawa ł o mo ż liwo ść - przedsi ę biorcy, któremu posta- wiono taki zarzut - nie tylko przej ę cia cz ęś ci rynku obs ł ugiwanego dotychczas przez Spó ł k ę P., ale równie ż skutecznego zniech ę cenia potencjalnych konkurentów/firm holowniczych do wej ś cia na ten rynek. Wszczynaj ą c przedmiotowe post ę powanie Prezes Urz ę du nie podzieli ł stanowi- ska Spó ł ki Z., ż e w sprawie b ę d ą cej przedmiotem niniejszego rozstrzygni ę cia interes publiczny nie zosta ł zagro ż ony. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego wyra ż onym w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 lutego 2004r., je ż eli okre ś lonymi dzia- ł aniami rynkowymi poszkodowany zosta ł konkretny przedsi ę biorca, a dzia ł ania te mog ą by ć oceniane jako praktyki zakazane przepisami ustawy o ochronie konkurencji […] oraz wywo ł ywa ć skutki stosowania takich praktyk, wówczas naruszenie interesu indywidualnego przedsi ę biorcy nie wyklucza mo ż liwo ś ci równoczesnego uznania, ż e zosta ł naruszony interes publiczny. 4 W tych okoliczno ś ciach podj ę cie przez organ an- tymonopolowy dzia ł a ń przewidzianych ustaw ą o ochronie konkurencji […] by ł o w pe ł ni uzasadnione. 1 Por. wyrok S ą du Apelacyjnego w Warszawie VI Wydzia ł Cywilny z dnia 6 wrze ś nia 2006r. sygn. akt VI ACa 196/06 2 Por. wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 29 maja 2001r., sygn. akt I CKN 1217/98 3 Por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 5 grudnia 2001r. sygn. akt XVII Ama 8/01; wy- rok S ą du Najwy ż szego z dnia 27 sierpnia 2003r. sygn. akt I CKN 523/01. 4 Por. orzeczenie S ą du Najwy ż szego z dnia 26 lutego 2004r. sygn. akt III SK 2/04 20 R YNEK W Ł A Ś CIWY Punktem wyj ś cia do ustale ń dotycz ą cych si ł y (pozycji) rynkowej skar ż onego przedsi ę biorcy i oceny, czy dopu ś ci ł si ę on naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji [...] jest ustalenie rynku w ł a ś ciwego, dokonywane ka ż dorazowo dla po- trzeb konkretnego post ę powania tocz ą cego si ę przed Prezesem Urz ę du. Zgodnie z art. 4 ust. 8 ustawy o ochronie konkurencji […] przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę „rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panu- j ą zbli ż one warunki konkurencji”. Rynek ten wyznacza zatem p ł aszczyzn ę wspó ł zawodnictwa/granice konkuro- wania przedsi ę biorców w zakresie danego towaru na okre ś lonym terytorium geogra- ficznym. 5 St ą d te ż podstawowe znaczenie, z punktu widzenia konkurencji i interesów uczestników rynku, ma okre ś lenie jego przedmiotowego (towar, us ł uga), przestrzen- nego (geograficznego) i czasowego (konkretny przedzia ł czasowy) wymiaru, jakkol- wiek ten ostatni nie ma w praktyce tak du ż ego znaczenia, jak rynki produktowy i geograficzny. 6 Aby ustali ć , czy skar ż ony przedsi ę biorca poddawany jest realnemu, b ą d ź potencjalnemu wspó ł zawodnictwu ze strony konkurentów, konieczne jest tak ż e sprecyzowanie podmiotowej struktury definiowanego rynku. Dla potrzeb przedmiotowego post ę powania decyduj ą ce znaczenie ma wyzna- czenie produktowego i geograficznego wymiaru rynku w ł a ś ciwego. Ustalenie produk- towego wymiaru rynku w ł a ś ciwego wymaga wyodr ę bnienia towarów (us ł ug) w ro- zumieniu art. 4 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji […], w oparciu o ich szczególne w ł a ś ciwo ś ci (przeznaczenie, funkcje u ż ytkowe, zbli ż ony poziom jako ś ci i cena), tak aby mo ż liwe by ł o nie tylko odró ż nienie ich od innych towarów, ale równie ż i uznanie, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Z punktu widzenia popytu wyznacza- j ą go produkty (towary, us ł ugi) s ł u żą ce nabywcy do zaspakajania tych/takich samych potrzeb. W praktyce, przy wyznaczaniu rynku produktowego, stosowana jest koncep- cja jego mo ż liwie w ą skiej delimitacji, pozwalaj ą cej na wyznaczenie poziomu domina- cji przedsi ę biorcy obj ę tego post ę powaniem antymonopolowym. 7 W niniejszej sprawie przedmiot rynku (wymiar produktowy rynku) stanowi ą us ł ugi holownicze wykonywane w portach na rzecz statków oraz innych obiektów (barki, pontony, d ź wigi p ł ywaj ą ce, sprz ę t pomocniczy i podobne urz ą dzenia p ł ywaj ą - ce bez w ł asnego nap ę du). Holowania statków (w tym statków nowobudowanych, statków bez w ł asnego nap ę du oraz statków po remoncie urz ą dze ń nap ę dowych lub sterowych) polegaj ą na wprowadzeniu/wyprowadzeniu statku do/z portu, przeholo- waniach wewn ą trz portu oraz pomocy przy wykonywaniu manewrów nawigacyjnych (np. dopychanie, odci ą ganie, przytrzymywanie, obracanie, cumowanie bez obrotu). 5 Por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 18 grudnia 2002r., sygn. akt XVII Ama 19/01 oraz wyrok S ą du Apelacyjnego w Warszawie VI Wydzia ł Cywilny z dnia 28 grudnia 2005r. sygn. akt A Ca 678/05. 6 Por. wyrok S ą du Apelacyjnego w Warszawie VI Wydzia ł Cywilny z dnia 22 czerwca 2006r. sygn. akt VI A Ca 1504/05 7 Por. wyrok S ą du Apelacyjnego w Warszawie VI Wydzia ł Cywilny z dnia 28 grudnia 2005r., sygn. akt A Ca 678/05 21 W odniesieniu do innych obiektów us ł ugi holownicze wykonywane s ą w zwi ą zku z ich przemieszczaniem na wodach portowych lub torach wodnych i polegaj ą na holowaniu lub pchaniu takiego obiektu. Us ł ugi holownicze wykonywane s ą tak ż e przy wodowa- niach, dokowaniach/wydokowaniach oraz innych pracach wykonywanych np. przy nadbrze ż ach produkcyjnych stoczni oraz na u ż ytkowanych przez nie akwe- nach/torach wodnych. Jak ju ż wspomniano, zgodnie przepisami reguluj ą cymi sprawy bezpiecze ń stwa i porz ą dku w portach, korzystanie z us ł ug holowniczych jest obowi ą zkowe i podlega nadzorowi kapitana portu. Poza sytuacjami wyj ą tkowymi (zagro ż enie bezpiecze ń - stwa) omawiane us ł ugi wykonuj ą statki przeznaczone do tego rodzaju czynno ś ci, z za ł og ą o wymaganych kwalifikacjach. Us ł ug tych, ze wzgl ę du na ich specyfik ę i wa- runki ś wiadczenia, w tym wynikaj ą ce z przepisów portowych, nie mo ż na zast ą pi ć in- nymi us ł ugami. Nie istnieje zatem rynek innych us ł ug, które spe ł nia ł yby kryterium substytucyjno ś ci dla us ł ug holowniczych. Pozwala to przyj ąć , ż e z punktu widzenia produktowego wymiaru rynku, ryn- kiem w ł a ś ciwym jest rynek us ł ug holowniczych wykonywanych na rzecz statków i innych obiektów w porcie. Us ł ugi te mo ż na okre ś li ć jako holowania portowe, w od- ró ż nieniu od holowa ń wykonywanych na morzu. Rynek w ł a ś ciwy w aspekcie przestrzennym (rynek geograficzny) obejmuje ob- szar, na którym warunki konkurencji, w zakresie ustalonego rynku produktowego, s ą dla przedsi ę biorcy lub grupy przedsi ę biorców zbli ż one i który mo ż na odró ż ni ć od ob- szarów s ą siednich ze wzgl ę du na to, ż e warunki prowadzenia dzia ł alno ś ci, oferowa- ne na nich podmiotom gospodarczym s ą odmienne. 8 W stanie faktycznym niniejszej sprawy rynek geograficzny obejmuje obszary granicz ą cych ze sob ą portów morskich Szczecin i Police. Granice l ą dowe terenów zajmowanych przez te porty okre ś laj ą przepisy administracyjne. Za przyj ę ciem rynku w ł a ś ciwego o takim zasi ę gu przemawia tak ż e fakt, ż e nadzór nad wykonywaniem us ł ug holowniczych na rzecz statków i innych obiektów przemieszczanych drog ą wodn ą w obu portach (w tym tak ż e przy nadbrze ż ach, akwenach i torach wodnych, znajduj ą cych si ę w granicach l ą dowych ww. portów, wykorzystywanych przez Stocz- nie Nowa i Gryfia) sprawowany jest przez Kapitana Portu Szczecin w Szczecinie. 9 Na obszarze tym zarówno wnioskodawca, jak i Spó ł ka Z., dysponuj ą c wymaganym sprz ę tem, oferuj ą i ś wiadcz ą us ł ugi stanowi ą ce przedmiot rynku w ł a ś ciwego dla okre- ś lonego rodzaju klienta/nabywcy (armatorzy, stocznie, inni kontrahenci), co pozwala na przyj ę cie, ż e warunki konkurencji w jakich funkcjonuj ą oni na rynku w ł a ś ciwym s ą zbli ż one. Wymienieni przedsi ę biorcy s ą w stosunku do siebie konkurentami w rozu- mieniu art.4 ust. 10 ustawy o ochronie konkurencji […], zgodnie z którym przez kon- kurentów rozumie si ę „ przedsi ę biorców wprowadzaj ą lub mog ą wprowadza ć albo nabywaj ą lub mog ą nabywa ć w tym samym czasie towary na rynku w ł a ś ciwym”. Na rynku tym holowania portowe wykonuje tak ż e Stocznia Gryfia, ale jak sama o ś wiad- czy ł a, s ą to pojedyncze, sporadycznie realizowane zlecenia. W ocenie organu antymonopolowego brak jest dostatecznego uzasadnienia formalnego, aby us ł ugi holownicze wykonywane dla stoczni/przemys ł u stoczniowego 8 Por. Wyrok S ą du Apelacyjnego w Warszawie VI Wydzia ł Cywilny z dnia 22 czerwca 2006r. sygn. akt VI A Ca 1504/05 9 Zgodnie z zarz ą dzenia Dyrektora Urz ę du Morskiego w Szczecinie Nr 4/2002 z dnia 17 wrze- ś nia 2002r. ze zm., port Szczecin i port Police obj ę te s ą jednym systemem zarz ą dzania i kierowania ruchem. 22 stanowi ł y odr ę bny rynek produktowy i geograficzny. Jak wynika z pisma Zarz ą du Morskich Portów Szczecin i Ś winouj ś cie S.A., obie stocznie znajduj ą si ę w obr ę bie portu Szczecin i korzystaj ą z dróg wodnych znajduj ą cych si ę w jego granicach. Holo- wania portowe na rzecz agentów/armatorów, stoczni i innych przedsi ę biorców wyko- nywane s ą /mog ą by ć wykonywane tym samym sprz ę tem i w równym stopniu podle- gaj ą przepisom bezpiecze ń stwa i porz ą dku portowego. Nale ż y zatem przyj ąć , ż e w okoliczno ś ciach faktycznych niniejszej sprawy ry- nek w ł a ś ciwy jest dostatecznie wyodr ę bniony i autonomiczny w stosunku do innych rynków. Jest to rynek us ł ug holowniczych wykonywanych/ ś wiadczonych na obszarze portów Szczecin i Police. Z formalnego punktu widzenia jest to rynek otwarty, dost ę pny dla ka ż dego przedsi ę biorcy, który dysponuje/b ę dzie dysponowa ł statkami odpowiadaj ą cymi wa- runkom bezpiecze ń stwa portowego, obsadzonymi za ł og ą o okre ś lonych kwalifika- cjach. Podejmowanie dzia ł a ń okre ś lanych, jako praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , zakazane jest przedsi ę biorcom o pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Stosownie do tre ś ci art. 4 ust. 9 ustawy o ochronie konkurencji [...] przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę „ pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacz- nym stopniu niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; do- mniemywa si ę , i ż przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%”. Dominacja ta winna mie ć zasadniczo stabilny i trwa ł y charakter, bowiem dopiero wtedy jest ona ź ród ł em si ł y podmiotu dominuj ą cego, daj ą cej mu przewag ę nad innymi uczestnikami rynku 10 . Na wyznaczonym dla potrzeb niniejszego post ę powania rynku w ł a ś ciwym, Spó ł ka Z., jak sama przyznaje, posiada pozycj ę dominuj ą c ą wynikaj ą c ą z udzia ł u w rynku przekraczaj ą cego 40%, co pozwala na rozpatrywanie jej dzia ł a ń w zakresie wyznaczonym art. 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji [..]. N ARUSZENIE ART . 8 UST . 2 PKT 1 Aby udowodni ć , ż e Spó ł ka Z. nadu ż ywa pozycji rynkowej w sposób zakazany art. 8 ust. 2 pkt 1, nale ż y wykaza ć , ż e: ƒ mia ł o miejsce bezpo ś rednie lub po ś rednie narzucanie cen, tu: za holo- wania portowe, ƒ ceny te mia ł y/maj ą nieuczciwy charakter, czego przejawem jest ich ra- żą co niski poziom. Dla bytu omawianej praktyki niezb ę dnym jest wykazanie, ż e oba wymienione warunki wyst ą pi ł y łą cznie. Nie spe ł nienie chocia ż by jednego z nich powoduje, ż e brak jest podstaw do uznania, ż e skar ż ony przedsi ę biorca wskazan ą praktyk ę stoso- wa ł /stosuje. Cena jest jednym z podstawowych narz ę dzi wykorzystywanych przez konku- rentów w d ąż eniu do zdobycia wi ę kszego udzia ł u w rynku b ą d ź utrzymania na nim dotychczasowej pozycji. Je ż eli jeden z uczestników rynku w ł a ś ciwego, z racji zajmo- wanej na nim dostatecznie silnej pozycji, oferuje lub wprowadza do obrotu ceny w ustalonej przez siebie wysoko ś ci, jego konkurenci zmuszeni s ą do dostosowania si ę 10 Por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 26 kwietnia 1995r., sygn. akt XVII 73/94 23 do ustalonego przez dominanta poziomu op ł at, albo te ż - je ż eli nie pozwala im na to kondycja ekonomiczna - do ograniczania sprzeda ż y, a w skrajnym przypadku, nawet do wycofania si ę z rynku. Narzucanie cen w takich warunkach, tj. w warunkach rela- cji równoleg ł ych mi ę dzy sprzedawcami oferuj ą cymi towar wyznaczaj ą cy produktowy wymiar rynku w ł a ś ciwego (wyst ę puj ą cymi po tej samej, poda ż owej stronie obrotu), ma wy łą cznie charakter po ś redni. Ponadto, na co wskazuje si ę w literaturze przed- miotu, przedsi ę biorca dominuj ą cy, który wprowadzi ł na rynek nieuczciwe, ra żą co ni- skie ceny, winien je dostatecznie d ł ugo utrzyma ć , aby uzyska ć efekt antykonkuren- cyjny, jakkolwiek osi ą gni ę cie tego efektu nie jest warunkiem niezb ę dnym dla stwier- dzenia stosowania praktyk obj ę tych zakazem art. 8 ust. 2 pkt 1 i 5 ustawy o ochronie konkurencji […] 11 . Wykazany udzia ł Spó ł ki Z. w rynku w ł a ś ciwym bezsprzecznie pozwala jej na podejmowanie dzia ł a ń w sposób niezale ż ny od konkurentów i pozosta ł ych uczestni- ków obrotu. W tym stanie rzeczy, przes ł ank ę po ś redniego narzucania cen za holowania portowe, nale ż y uzna ć za spe ł nion ą . Ceny za holowania spe ł niaj ą kryterium art. 4 ust. 7 ustawy o ochronie konku- rencji [...] i jako takie mog ą by ć rozpatrywane jako mieszcz ą ce si ę w kategoriach cen nieuczciwych - ceny ra żą co niskie. Wysoko ść cen za holowania portowe zale ż y od specyfiki/warunków holowania i holowanego obiektu. Spó ł ka Z. ustala je na podstawie: ƒ ilo ś ci jednostek taryfowych w zale ż no ś ci od V holowanego statku (wej- ś cie/wyj ś cie statku do/z portu oraz manewry nawigacyjne w porcie), ƒ ilo ś ci jednostek taryfowych w zale ż no ś ci od mocy holowników u ż ytych do operacji holowania (stawki godzinowe, ustalane jak za wynajem sprz ę tu; stosowane przede wszystkim przy holowaniach obiektów oraz holowa- niach statków na zlecenia kontrahentów innych ni ż armatorzy), ƒ stawek umownych okre ś lanych na podstawie odr ę bnych kalkulacji kosz- tów. [k. 340] Ceny obliczone na podstawie jednostek taryfowych s ą cenami podstawowymi. Z materia ł u dowodowego niezbicie wynika, ż e o rzeczywistym poziomie cen decyduj ą rabaty oraz naliczane - lub nie - dodatki/upusty za wykonanie holowania w okre ś lo- nych warunkach lub na okre ś lonej trasie. Wysoko ść tych dodatków/upustów, jak i sytuacje, w których one przys ł uguj ą /mog ą by ć stosowane, okre ś la taryfa, natomiast wysoko ść rabatów jest wynikiem negocjacji mi ę dzy wykonawc ą us ł ugi a zamawiaj ą - cym. Opisany sposób kszta ł towania cen stosuje zarówno Spó ł ka Z., jak i Spó ł ka P.. Ustawa antymonopolowa nie definiuje ceny nieuczciwej, ani przyk ł adowych jej kategorii, tj. ceny ra żą co niskiej i ceny nadmiernie wygórowanej. W orzecznictwie antymonopolowym, zarówno krajowym, jak i unijnym, uznaje si ę , ż e jest to cena, która nie znajduje uzasadnienia w ekonomicznej warto ś ci sprzedanego towaru (tu: us ł ugi), a przez to naruszaj ą ca zasad ę ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Ze wzgl ę du na brak jednoznacznych i obiektywnych mierników poziomu ceny ekwiwalentnej w rozumieniu kodeksu cywilnego, rozstrzyganie o tym, czy poziom cen 11 Por. Modzelewska - W ą chal E., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Wydawnictwo TWIGGER Warszawa 2002, s. 102. 24 stosowanych przez dominanta jest „uczciwy”, ma charakter ocenny i nale ż y do orzecznictwa. 12 Z ekonomicznego punktu widzenia, o tym czy badanym cenom mo ż na przypi- sa ć cech ę „nieuczciwo ś ci” , przejawiaj ą c ą si ę w ich ra żą co niskim poziomie, mo ż e zadecydowa ć porównanie ich z kosztami kra ń cowymi (marginalnymi) lub, co uzna- wane jest za mo ż liwe do zastosowania w praktyce, porównanie ze ś rednimi jednost- kowymi kosztami zmiennymi, tj. kosztami uzale ż nionymi od wielko ś ci produkcji. 13 Kryterium odniesienia ceny, co do której istnieje domniemanie, ż e jest „nieuczciwa”, do jednostkowych kosztów zmiennych wykorzystywane jest tak ż e w orzecznictwie Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci, zdaniem którego: 14 ƒ ceny ni ż sze od ś redniego jednostkowego kosztu zmiennego s ą w ka ż - dym wypadku przejawem nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej, poniewa ż przedsi ę biorca posiadaj ą cy tak ą pozycj ę , stosuj ą c je - zwa ż ywszy na starty, które s ą w wypadku tego rodzaju cen generowane przez ca ł o ść kosztów sta ł ych oraz cz ęść kosztów zmiennych przypadaj ą cych na jed- nostk ę produkcji - nie mo ż e odnie ść z tego tytu ł u ż adnej innej korzy- ś ci poza t ą , ż e zmusiwszy konkurenta do opuszczenia rynku, wróci do stanu sprzed jego wej ś cia, ƒ ceny wy ż sze od ś redniego jednostkowego kosztu zmiennego lecz ni ż sze od ś redniego kosztu ca ł kowitego mog ą by ć uznane za przejaw nadu ż y- cia pozycji dominuj ą cej, ale tylko wtedy, gdy zostanie wykazane, i ż s ą one narz ę dziem szerszego planu maj ą cego na celu eliminacj ę konku- renta. Organ antymonopolowy, maj ą c na uwadze trudno ś ci zwi ą zane z ocen ą danych liczbowych dotycz ą cych dzia ł a ń ekonomicznych Spó ł ki Z., wynikaj ą ce przed wszyst- kim ze specyfiki us ł ug holowniczych oraz ze sposobu okre ś lania cen za holowania, Aby zrewidowa ć ocen ę wnioskodawcy co do wysoko ś ci cen pobieranych przez skar- ż on ą na rynku w ł a ś ciwym w latach 2003-2005, przeprowadzi ł dowód z opinii bieg ł e- go na okoliczno ść ustalenia, czy ceny za holowania portowe faktycznie pobiera- ne/stosowane przez Spó ł k ę Z. na rynku w ł a ś ciwym pozwalaj ą na pokrycie kosztów sta ł ych i zmiennych ś wiadczenia tych ż e us ł ug. Bieg ł y ustali ł , ż e w badanym okresie koszty sta ł e ś wiadczenia us ł ug holowa ń portowych stanowi ł y od 75 % do 81% kosztów holowa ń portowych ogó ł em. W zwi ą zku z tym, w swojej opinii zaznaczy ł , ż e nie podziela stanowiska Spó ł ki Z., co do udzia ł u kosztów sta ł ych w kosztach holowa ń portowych ogó ł em, wyra ż onego w pi ś mie z dnia 22 lutego 2005r. w którym stwierdzi ł a ona ż e „ Nieprawd ą jest, ż e koszty sta ł e ś wiadczenia us ł ug portowych s ą bardzo wysokie. Koszty sta ł e nie doty- cz ą przede wszystkim ś wiadczenia us ł ug, lecz utrzymania jednostek w gotowo ś ci ich ś wiadczenia. Do kosztów ś wiadczenia us ł ug zaliczona by ć mo ż e tylko cz ęść kosztów 12 Modzelewska-W ą chal E., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Wy- dawnictwo TWIGGER Warszawa 2002, s. 100-101. 13 Tam ż e, s. 102. 14 Jurczyk Z., Wybrane zagadnienia polityki konkurencji, Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsu- mentów, Warszawa 2004r., s. 9-10; wyrok z dnia 3 lipca 1991r. w sprawie C-62/86: AKZO Chemie BV vs. Commission of the European Communities, European Court reports 1991 Page I-03359; wyrok z dnia 14 listopada 1996r. w sprawie C-333/94P: Tetra Pak International SA vs. Commision of the Euro- pean Communities, European Court reports 996 Page I-05951; por. te ż : Lowe Ph., EU Competition Practice on Predatory Pricing, Introductory address to the Seminar „Pros and Cons of Low Prices”, Stockholm, 2003, http://europa.eu.int/comm/competition/speeches/text/sp2003_066_en.pdf; 25 sta ł ych, przypadaj ą ca na czas trwania us ł ugi. Jak wynika z przedstawionej przez uczestnika kalkulacji, udzia ł kosztów sta ł ych, proporcjonalnie do czasu wykonywania us ł ugi, jest minimalny, nawet nieco ni ż szy ni ż kosztów zmiennych, czyli warto ś ci zu- ż ytego paliwa.” Ocen ę udzia ł u kosztów sta ł ych i zmiennych w ca ł kowitych kosztach holowa ń portowych bieg ł y opar ł na danych ksi ę gowych dotycz ą cych łą cznego - dla ca ł ego badanego okresu - poziomu kosztów utrzymania i pracy trzech przyk ł adowo wybra- nych holowników (Hermes, Goliat i Mocny). Jak podkre ś li ł to w raporcie, do podzia ł u kosztów na sta ł e i zmienne przyj ął klasyfikacj ę stosowan ą przez Spó ł k ę Z. Poszcze- gólne pozycje kosztów holowa ń portowych zosta ł y wyodr ę bnione z kosztów holowa ń ogó ł em metod ą wska ź nikow ą (stosunek kosztów holowa ń portowych do kosztów us ł ug holowniczych ogó ł em). Z za łą cznika 3a do opinii bieg ł ego wynika, ż e udzia ł kosztów sta ł ych i zmien- nych w kosztach ogó ł em, w odniesieniu do poszczególnych holowników, kszta ł towa ł si ę nast ę puj ą co: 1. Hermes - [ pkt 14 za łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce ta- jemnic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r.] % koszty sta ł e i [ pkt 15 za łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę - biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r.] % koszty zmienne, 2. Mocny - [ pkt 16 za łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajem- nic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone po- stanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r.] % koszty sta ł e i [ pkt 17 za łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajemnic ę przed- si ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowie- niem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r.] % koszty zmienne, 3. Goliat - [ pkt 18 za łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajem- nic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone po- stanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r.] % koszty sta ł e i [ pkt 19 za łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajemnic ę przed- si ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowie- niem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r.] % koszty zmienne. Odnosz ą c si ę do kwestii ustalenia zale ż no ś ci mi ę dzy cen ą holowa ń portowych, a wysoko ś ci ą kosztów sta ł ych i zmiennych ich wykonania, bieg ł y stwierdzi ł , i ż „Wo- bec faktu, ż e cena us ł ugi holowania jest praktycznie ka ż dorazowo ustalana za holo- wanie okre ś lonego statku/obiektu, brak jest mo ż liwo ś ci bezpo ś redniego zestawie- nia/okre ś lenia relacji mi ę dzy cen ą za holowania portowe a kosztami sta ł ymi i zmien- nymi wykonania tych us ł ug.”…” W celu udzielenia odpowiedzi na pytanie jaka by ł a relacja cen za holowania portowe w stosunku do kosztów sta ł ych i zmiennych wyko- nania tych us ł ug, bieg ł y porówna ł dane zawarte w za łą cznikach Nr 2, 3 i 3a do ra- portu. Z zestawienia danych dotycz ą cych wp ł ywów ze sprzeda ż y us ł ug, kosztów ich wykonania (w tym kosztów sta ł ych i zmiennych) wynika, ż e w ka ż dym roku badane- go okresu (lata 2003 – 2005) ceny za holowania portowe (holowania portowe stat- ków i holowania portowe pozosta ł e) pokrywa ł y koszty sta ł e i zmienne i by ł y wy ż sze od kosztów ca ł kowitych wykonania tych us ł ug.” [zakres informacji zawartych w ko- lejnych za łą cznikach do opinii bieg ł ego - pkt 21 ustale ń ] 26 Na podstawie analizy przychodów ze sprzeda ż y, kosztów i wyniku finansowe- go z ca ł okszta ł tu dzia ł alno ś ci Spó ł ki Z. oraz odr ę bnie w odniesieniu do holowa ń mor- skich, holowa ń portowych i dzia ł alno ś ci pozosta ł ej, w kolejnych latach badanego okresu (lata 2003-2005), na podstawie danych zawartych w za łą cznikach Nr 1,5 i 6 do raportu i opinii, bieg ł y ustali ł , ż e: ƒ przy nieznacznym, ale sta ł ym wzro ś cie obrotów Spó ł ki Z., zmniejsza ł si ę osi ą gany przez ni ą zysk operacyjny z tytu ł u holowa ń portowych, osi ą gaj ą c poziom: [ pkt 20 za łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajem- nic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone po- stanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r.] z ł w 2003r., [ pkt 21 za- łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę bior- stwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r. ] z ł w 2004r. i [ pkt 22 za łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r.] w 2005r., ƒ osi ą gni ę ta przez Spó ł k ę Z. rentowno ść sprzeda ż y brutto z holowa ń porto- wych (holowania portowa obs ł uga statków i holowania portowe pozosta ł e) wynios ł a [ pkt 23 za łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce ta- jemnic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r.] % w 2003r., [ pkt 24 za łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę bior- stwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r.] % w 2004r. oraz [ pkt 25 za łą cznika Nr 1 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r. ] % w 2005r. W odniesieniu do poziomu rentowno ś ci sprzeda ż y brutto, osi ą gni ę tego przez Spó ł k ę w 2005r. bieg ł y podniós ł , ż e na poziom wska ź nika znacz ą cy wp ł yw mia ł y koszty remontu klasowego holownika Goliat, który w zwi ą zku z tym by ł przez 4 mie- si ą ce wy łą czony eksploatacji. W jego ocenie przedstawione wy ż ej wyniki finansowe Spó ł ki Z. s ą dowodem na to, „.. ż e uzyskane w latach 2003-2005 dochody z holowa ń portowych w pe ł ni po- krywa ł y ca ł kowite koszty ś wiadczenia tych us ł ug”. Bior ą c pod uwag ę przywo ł ane stanowisko/orzecznictwo Europejskiego Trybu- na ł u Sprawiedliwo ś ci, opinia bieg ł ego nie dostarczy ł a wystarczaj ą cych dowodów na okoliczno ść pozwalaj ą c ą przypisa ć cenom za holowania portowe, stosowanym przez Spó ł k ę Z. w latach 2003 – 2005, cechy „nieuczciwo ś ci” przejawiaj ą cej si ę w ich ra żą - co niskim poziomie, ustalonym poni ż ej kosztów zmiennych i sta ł ych wykonania us ł u- gi. Pozwala to uzna ć , ż e druga z przes ł anek, decyduj ą cych o uznaniu, ż e dzia ł ania Spó ł ki Z. naruszaj ą zakaz okre ś lony w art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konku- rencji […] nie zosta ł a spe ł niona. Odnosz ą c si ę do stanowiska wnioskodawcy, w którym kwestionuje on ustale- nia dokonane przez bieg ł ego, nale ż y przede wszystkim wskaza ć , ż e niniejsze post ę - powanie dotyczy holowa ń portowych, a nie morskich. Bieg ł y u ż ywaj ą c w swoim ra- porcie okre ś lenia „holowania portowe” i oceniaj ą c wyniki Spó ł ki Z. z ich wykonania, bra ł pod uwag ę , wbrew temu co twierdzi wnioskodawca, nie tylko holowania stat- ków, ale równie ż holowania wykonywane na rzecz innych obiektów na terenie obu 27 portów mieszcz ą cych si ę w granicach rynku w ł a ś ciwego. Wynika to wprost z jego o ś wiadczenia zawartego na s. 5 i 8 opinii, jak równie ż znajduje potwierdzenie w da- nych liczbowych, na których opinia ta zosta ł a oparta, przedstawionych w za łą czni- kach do sporz ą dzonego przez niego raportu [k. 410-430]. Podzia ł na „holowania por- towe” i „holowania portowe pozosta ł e” jest - jak wynika to z tre ś ci o ś wiadczenia z ł o- ż onego przez Spó ł k ę Z. do protokó ł u z kontroli - stosowanym przez ni ą podzia ł em wewn ę trznym, nie uznanym przez organ antymonopolowy, jak i bieg ł ego. W tej sy- tuacji informacja, zawarta na s. 10 raportu [k. 415], dotycz ą ca zakresu us ł ug ho- lowniczych wykonywanych przez Spó ł k ę Z. na rzecz Stoczni Nowa nie dyskwalifikuje opinii sporz ą dzonej przez i pozostaje bez znaczenia dla przyj ę tego rozstrzygni ę cia [k. 340 - 341]. W ocenie organu antymonopolowego fakt stosowania, przez podmiot o pozycji dominuj ą cej, cen ni ż szych ni ż koszty ś wiadczenia us ł ug jego konkurenta, nie uzasad- nia sam przez si ę zarzutu nieuczciwego oddzia ł ywania na kszta ł towanie cen. Niedo- puszczalne jest jedynie stosowanie przez przedsi ę biorc ę , któremu postawiono taki zarzut, cen ni ż szych ni ż jego koszty. 15 Jak wskazuje zebrany w sprawie materia ł do- wodowy, Spó ł ce Z. nie udowodniono stosowania dzia ł a ń o takim charakterze. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę orzeczono, jak w punkcie I sentencji. N ARUSZENIE ART . 8 ust. 2 PUNKT 5. Konkurowanie o klientów mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na okre ś lonym rynku produktowym jest zjawiskiem charakterystycznym dla gospodarki rynkowej. Wa ż nym jest, aby nie odbywa ł o si ę to z naruszeniem zasad okre ś lonych ustaw ą an- tymonopolow ą , która chroni woln ą konkurencj ę na rynku. Podmiot o pozycji dominu- j ą cej nie mo ż e korzysta ć z pe ł nej swobody w prowadzeniu dzia ł alno ś ci gospodarczej, przede wszystkim z tego wzgl ę du, ż e jego obowi ą zkiem jest takie zachowanie na ryn- ku, aby zapewniona by ł a na nim mo ż liwo ść istnienia i rozwoju konkurencji. 16 Zapis art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji […] ma na celu ograni- czenie negatywnego wp ł ywu przedsi ę biorcy dominuj ą cego na struktur ę rynku w ł a- ś ciwego i warunki funkcjonowania jego uczestników. Przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji obejmuje bardzo szeroki zakres stanów faktycznych. Jednym z nich sytuacja, w której dominant rynkowy pos ł uguje si ę w walce z konkurentami cenami nieuczciwymi, ustalonymi na ra żą co niskim poziomie. Mog ą one stanowi ć barier ę dost ę pu do rynku, przez to, ż e ich nadmiernie obni ż ony poziom b ę dzie stanowi ł decyduj ą c ą przes ł ank ę przy podejmowaniu decyzji o nieanga ż owaniu si ę w wej ś cie na dany rynek z powodu braku pewno ś ci co do uzyskania na nim wyni- ków, które pozwol ą pokry ć koszty zwi ą zane z konieczn ą w takim wypadku inwestycj ą i przynios ą okre ś lony zwrot nak ł adów. Dzia ł ania dominanta polegaj ą ce na stosowaniu w obrocie cen ra żą co niskich mog ą by ć rozpatrywane zarówno jako naruszaj ą ce zakaz okre ś lony w art. 8 ust. 2 pkt 1, jak i art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji […]. Wobec tre ś ci orze- czenia zawartego/przyj ę tego w pkt I sentencji niniejszej decyzji, Prezes Urz ę du, aby odnie ść si ę do zarzutu nadu ż ywania przez Spó ł k ę Z. pozycji dominuj ą cej w sposób 15 Por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 12 pa ź dziernika 1994r., sygn. akt XVII Amr 30/94 16 Por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 lipca 2003r., sygn. akt XVII Ama 77/02. 28 zakazany art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej, rozwa ż y ł , czy ceny za holo- wania portowe stosowane przez Spó ł k ę Z. maj ą charakter antykonkurencyjny. W praktyce odró ż nienie ra żą co niskich cen , od cen, które zosta ł y obni ż one w wyniku bardziej efektywnego prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej przez dominanta jest niekiedy bardzo utrudnione. O charakterze badanych cen decyduj ą intencje, w jakich zosta ł y one wprowadzone na okre ś lony w sprawie rynek oraz okoliczno ś ci ich obni ż enia. Stosowanie nieuczciwych cen, przejawiaj ą cych si ę w ich ra żą co niskim poziomie zabronione jest bowiem wtedy, kiedy jest manipulacj ą podj ę t ą w celu ogra- niczenia rozwoju konkurencji lub blokowania dost ę pu do rynku. W uzasadnieniu wniosku o wszcz ę cie niniejszego post ę powania, jak i w czasie jego trwania, Spó ł ka P. wielokrotnie podnosi ł a, ż e nadu ż ywanie przez Spó ł k ę Z. po- zycji dominuj ą cej w sposób zakazany art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej polega na tym, ż e udzielaj ą c wyj ą tkowo wysokich rabatów, sprowadza ona ceny do ra żą co niskiego poziomu, niemo ż liwego do zaakceptowania przez wnioskodawc ę , wskutek czego traci on klientów i ponosi straty. Przedmiot rynku stanowi us ł uga holowania wykonywana przez okre ś lony ro- dzaj taboru (holowniki) na rzecz statków i ró ż nego typu obiektów przemieszcza- nych/przemieszczaj ą cych si ę drog ą wodn ą w obr ę bie obu portów obj ę tych granicami rynku w ł a ś ciwego. Jej ś wiadczenie jest wyceniane w ró ż nej wysoko ś ci, zale ż nie od warunków wykonania. W takiej sytuacji b łę dem metodologicznym by ł oby odnoszenie si ę do ceny ka ż dego kolejnego holowania wykonywanego przez poszczególne holow- niki/holownik, tak ż e w ramach jednego zlecenia/kontraktu. Nawet je ż eli wynik z po- szczególnych holowa ń /operacji holowania/ wykonywanych w zakresie tego samego kontraktu, w jednym przypadku/holowaniu jest ujemny, za ś w innych dodatni, to rentowno ść /op ł acalno ść musi by ć oceniana globalnie, z punktu widzenia op ł acalno ś ci ca ł ego zamówienia/zlecenia, na podstawie łą cznie uzyskanego przychodu i poniesio- nych kosztów. Cech ą charakterystyczn ą zachowania dominanta, który stosuje ra żą co niskie, a przez to nieuczciwe ceny (tu: ceny za holowania portowe na poziomie kwestionowa- nym przez Spó ł k ę P.) na rynku w ł a ś ciwym jest to, ż e po osi ą gni ę ciu celu, maj ą c praktycznie wy łą czno ść na sprzeda ż towaru/us ł ugi, zazwyczaj te ceny podnosi, jako ż e nie musi si ę liczy ć ani z realn ą ani potencjaln ą konkurencj ą . Zdaniem organu an- tymonopolowego, z analizy zebranego w sprawie materia ł u dowodowego wynika, ż e Spó ł ka Z. takich mo ż liwo ś ci nie ma, bowiem podlega silnej presji konkurencyjnej Spó ł ki P.. Wnioskodawca nie udowodni ł , ż e stosowane przez skar ż on ą ceny za holowa- nia maj ą charakter antykonkurencyjny. Fakt, ż e granic ę op ł acalno ś ci ś wiadczenia us ł ug holowniczych stanowi dla niego rabat w wysoko ś ci 50% nie mo ż e stanowi ć dostatecznego dowodu na to, ż e Spó ł ka Z. udziela swoim klientom, w tym równie ż z sektora stoczniowego, rabatu na takim poziomie, ż e w rezultacie wykonuje dla nich holowania portowe poni ż ej kosztów, a jedynym motywem jej dzia ł ania by ł a ch ęć ograniczenia udzia ł u Spó ł ki P. w rynku w ł a ś ciwym, poprzez przej ę cie obs ł ugi w ą skie- go, specyficznego segmentu tego rynku. Mimo, ż e wnioskodawca jest praktycznie jedynym konkurentem skar ż onej na rynku w ł a ś ciwym i stosunkowo od niedawna (15.05.2003r.) prowadzi na nim dzia ł al- no ść , to - jak wskazuje na to materia ł dowodowy - dysponuje si łą , która pozwala mu na rozwijanie dzia ł alno ś ci holowniczej w portach Szczecin i Police i na przejmowanie niektórych dotychczasowych klientów Spó ł ki Z. Dowodem na to jest fakt, ż e w okre- 29 sie obj ę tym post ę powaniem zwi ę kszy ł on znacz ą co udzia ł w rynku w ł a ś ciwym, do- chodz ą c do poziomu 20% - 30% w 2005r. Samoocena sytuacji rynkowej Spó ł ki P. znajduje potwierdzenie w wysoko ś ci wykazanych przez ni ą przychodów z holowa ń portowych, bowiem w 2004r. i 2005r. pozostawa ł y one odpowiednio na poziomie: [ pkt 1 za łą cznika Nr 2 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 370 z dnia 13 grudnia 2006r.]z ł i [ pkt 2 za łą cznika Nr 2 do decyzji, informacje stanowi ą ce tajemni- c ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 370 z dnia 13 grudnia 2006r.] z ł . O umacnianiu si ę wnioskodawcy na rynku w ł a- ś ciwym ś wiadczy tak ż e zwi ę kszenie przez niego ilo ś ci taboru wykorzystywanego do holowa ń portowych, z 2 holowników w dacie rozpocz ę cia dzia ł alno ś ci pod firm ą J-T Sp. z o.o. w 2003r. do 4 holowników w 2005r. Zarówno wnioskodawca, jak i Spó ł ka Z. dysponuj ą sprz ę tem/taborem p ł ywa- j ą cym, który pozwala im na wykonywanie us ł ug holowniczych zarówno na rzecz stat- ków, jak i na rzecz innych obiektów w portach Szczecin i Police. Obie Spó ł ki ustalaj ą ceny za holowania portowe w ten sam sposób, tzn. pos ł uguj ą c si ę odpowiedni ą ilo- ś ci ą jednostek taryfowych i udzielaj ą c rabatów. Do okre ś lonego momentu obie korzy- sta ł y w tym celu z taryf opracowanych dla portów Szczecin i Ś winouj ś cie z 1994r. i z 1998r. Wprowadzaj ą c w ł asne taryfy i zmieniaj ą c walut ę okre ś laj ą c ą warto ść jednostki taryfowej (z USD na euro), zarówno Spó ł ka Z., jak i Spó ł ka P. przyj ęł y tak ą sam ą , jak w taryfach portowych, ilo ść jednostek taryfowych przypisan ą do okre ś lonego V statku lub okre ś lonej mocy holownika i pomimo zmiany waluty w taryfie, nadal rozli- czaj ą si ę z niektórymi klientami (np. ze Stoczni ą Nowa) w USD udzielaj ą c im rabatów i rezygnuj ą c z naliczania dodatków nale ż nych na podstawie taryfy. W tym stanie rze- czy, nie mo ż e si ę osta ć argument wnioskodawcy, ż e dowodem na stosowanie przez Spó ł k ę Z. cen o antykonkurencyjnym charakterze jest fakt, ż e Spó ł ka ta udzielaj ą c okre ś lonego rabatu od ceny wyra ż onej w USD, faktycznie przyznaje go na wy ż szym - w przeliczeniu na PLN - poziomie, z racji utrzymuj ą cej si ę przewagi kursu euro nad kursem USD, skoro wnioskodawca równie ż pos ł uguje si ę tak ą taktyk ą ustalania cen. W przypadku rozlicze ń opartych na walucie obcej zawsze istnieje ryzyko kursowe i wszyscy uczestnicy tych rozlicze ń musz ą bra ć /bior ą to ryzyko pod uwag ę przy ocenie rezultatu transakcji, tu: sprzeda ż y us ł ug holowniczych wykonywanych w porcie Szczecin i Police. Prezes Urz ę du nie podziela równie ż stanowiska Spó ł ki P., ż e dowodem/faktem przemawiaj ą cym za tym, ż e ceny za holowania portowe wykonywane przez Spó ł k ę Z. dla ww. Stoczni pozostaj ą wed ł ug niej na ra żą co niskim poziomie, bowiem w 2002r. Spó ł ka Z. przeprowadzi ł a, jak to okre ś li ł „bolesn ą ” restrukturyzacj ę i ponios ł a straty, a w 2003r. wypracowa ł a jedynie niewielki zysk. Wprost przeciwnie, jest to dowód na jej racjonalne, z ekonomicznego punktu widzenia, zachowanie w zmieniaj ą cych si ę warunkach rynkowych, bowiem aby im sprosta ć i utrzyma ć pozycj ę rynkow ą , nie generuj ą c jednocze ś nie strat, zawar ł a ona ze Stoczni ą Nowa umow ę we w ł asnym imieniu oraz przeprowadzi ł a zmiany, które pozwoli ł y jej na obni ż enie cen, do takiego poziomu, ż e przychody ze sprzeda ż y us ł ug w latach 2003 - 2005 przekracza ł y koszty ich wykonania. Nale ż y przy tym podnie ść , ż e brak jest dostatecznego uzasadnienia ku temu, aby zak ł ada ć , ż e dwaj ró ż ni przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy w warunkach gospodarki ryn- kowej, wykonuj ą cy - co prawda - t ę sam ą us ł ug ę w okre ś lonym na rynku w ł a ś ciwym, ale dysponuj ą cy ró ż nym co do ilo ś ci i parametrów technicznych (moc, uci ą g na palu) 30 i kosztów eksploatacji sprz ę tem, powinni stosowa ć ceny na tak zbli ż onym poziomie, aby w odniesieniu do ka ż dego z nich nie tylko pokrywa ł y one koszty wykonania us ł u- gi, ale równie ż przynosi ł y zysk. To, ż e ceny za holowania portowe ustalone mi ę dzy Spó ł k ą Z. a Stoczni ą Nowa, nie pokrywaj ą kosztów wykonania tych us ł ug przez Spó ł - k ę P., nie przes ą dza o ich nieuczciwym charakterze i intencjach skar ż onej Spó ł ki. Równie ż stawka rabatu udzielanego przez Spó ł k ę Z. jej klientom (tu: Stoczni Nowa) nie mo ż e stanowi ć sama w sobie wystarczaj ą cego dowodu na okoliczno ść , ż e holo- wania portowe wykonywane za cen ę pomniejszon ą o ten ż e rabat, s ą nierentowne. Wyniki ze sprzeda ż y holowa ń portowych osi ą gni ę te przez Spó ł k ę Z. w latach 2003- 2005 dowodz ą , ż e faktyczna wysoko ść stosowanych przez ni ą upustów, by ł a tak skalkulowana, ż eby wykonanie holowa ń portowych by ł o rentowne. Z formalnego punktu widzenia, rynek holowa ń portowych jest rynkiem otwar- tym. Ka ż dy przedsi ę biorca, który dysponuje holownikami/sprz ę tem spe ł niaj ą cym wymogi klasowe i odpowiednio przeszkolon ą za ł og ą , mo ż e rozpocz ąć prowadzenie na nim dzia ł alno ś ci gospodarczej. Poziom cen panuj ą cych na okre ś lonym rynku jest z pewno ś ci ą jednym pod- stawowych parametrów oceny przy podejmowaniu - przez potencjalnych konkuren- tów - strategicznych decyzji o wej ś ciu na dany rynek, b ą d ź o nieanga ż owaniu si ę w dzia ł alno ść na nim. Poziom/wysoko ść ceny us ł ug holowniczych, w korelacji z koszta- mi, jakie przedsi ę biorca wchodz ą cy/zamierzaj ą cy wej ść na ten rynek b ę dzie musia ł ponie ść , decyduje o op ł acalno ś ci ca ł ego przedsi ę wzi ę cia. Z wypowiedzi przedsi ę bior- ców zajmuj ą cych pozycj ę dominuj ą ca w wykonywaniu us ł ug holowniczych w innych polskich portach morskich, wynika ż e pomimo braku barier formalno-prawnych, nie s ą oni zainteresowani sta ł ym ś wiadczeniem us ł ug holowniczych na innych rynkach geograficznych (w innych portach). Zmniejszaj ą ca si ę ilo ść zawini ęć statków, jak i coraz cz ę stsze zwolnienia ich z obowi ą zku korzystania z us ł ugi holowniczej (ze wzgl ę - du na coraz bardziej nowoczesne wyposa ż enie), powoduj ą , ż e posiadany przez nich tabor p ł ywaj ą cy nie jest w pe ł ni wykorzystywany (np. w porcie w Ś winouj ś ciu wyko- rzystanie holowników pozostaje na poziomie 60%, a w Szczecinie – jak podnios ł a to Spó ł ka P. – holowniki wykorzystywane s ą w oko ł o 20%., k. 21]). Inne porty, nie s ą dla tych przedsi ę biorców bardziej atrakcyjne finansowo, bowiem przy mniejszej ilo ś ci zamówie ń /zlece ń na holowania, nawet wzrost cen/wy ż sze ceny/ za holowania, nie zrównowa ż y ł by kosztów ca ł odobowego utrzymania holowników w gotowo ś ci. W ich ocenie rachunek ekonomiczny decyduje o tym, ż e tylko znaczne zwi ę kszenie masy towarowej przechodz ą cej przez porty i pe ł ne wykorzystanie posiadanych holowników mo ż e by ć bod ź cem do inwestowania w sprz ę t holowniczy i do ewentualnego wcho- dzenia z us ł ugami do innego portu/na inny rynek geograficzny. W tym stanie rzeczy realia rynkowe sprawiaj ą , ż e brak jest przes ł anek, aby uzna ć , ż e ceny za holowania portowe pozostaj ą ce na poziomie stosowanym przez Spó ł k ę Z., stanowi ć mog ą samoistn ą , dostatecznie sil ą barier ę dost ę pu do rynku w ł a- ś ciwego. Z wypowiedzi firm holowniczych wynika, ż e w aktualnej sytuacji barier ę t ę stanowi „nasycenie” rynku us ł ug holowniczych w ka ż dym z polskich portów mor- skich. Bior ą c pod uwag ę przyj ę te w orzecznictwie antymonopolowym stanowisko, ż e nie naruszaj ą prawa dzia ł ania dominanta podejmowane w celu utrzymania pozycji rynkowej w nast ę pstwie prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej w sposób bardziej efektywny ni ż czyni ą to jego konkurenci, nale ż y stwierdzi ć , ż e zebrany w sprawie materia ł nie dostarczy ł dowodów na to, ż e Spó ł ka Z. nadu ż y ł a pozycji dominuj ą cej w 31 celu przeciwdzia ł ania ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na delimitowanym w sprawie rynku w ł a ś ciwym. Podnoszony przez wnioskodawc ę fakt, ż e tradycyjnie obs ł ugiwa ł on przemys ł stoczniowy w porcie Szczecin nie mo ż e mie ć wp ł ywu na przyj ę t ą ocen ę . W sytuacji utrzymuj ą cej si ę przez d ł u ż szy okres czasu nadwy ż ki poda ż y us ł ug nad zg ł aszanym popytem na nie, klient/kupuj ą cy staje si ę silniejsz ą stron ą obrotu i wybiera sobie tego wykonawc ę us ł ugi/sprzedawc ę , który zaproponuje mu korzystniejsze warunki umowy, tak jak mia ł o to miejsce w sprawie b ę d ą cej przedmiotem niniejszego rozstrzygni ę cia. W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono, jak w pkt II sentencji. W poczynionych ustaleniach organ antymonopolowy nie odniós ł si ę do argu- mentów, które w ocenie stron sporu wskazywa ł y na stosowanie czynów nieuczciwej konkurencji. Jak s ł usznie podnios ł a to Spó ł ka Z. rozstrzygni ę cie w tym zakresie nale- ż y do s ą du powszechnego. Bez znaczenia w przedmiotowej sprawie jest równie ż ustalenie, czy Spó ł ka P. jest nast ę pc ą prawnym Porta Ż egluga Sp. z o.o. w Szczeci- nie, bowiem w tej konkretnej sytuacji fakt ten nie ma znaczenia dla merytorycznego rozstrzygni ę cia przyj ę tego przez Prezesa Urz ę du. Nie do niego nale ż y równie ż ocena parametrów technicznych holowników posiadanych przez obie spó ł ki, a jak równie ż ocena – pomimo, ż e wi ąż e si ę to z kosztami wykonania us ł ugi - jaka ich ilo ść win- na/mo ż e by ć u ż yta do poszczególnych operacji, bowiem kwesti ę t ę w sposób jasny rozstrzygaj ą przepisy reguluj ą ce sprawy porz ą dku i bezpiecze ń stwa portowego. Kwe- stia stosowania przez skar ż on ą ró ż nej waluty (euro lub USD) w rozliczeniach z kon- trahentami nie by ł a przedmiotem wniosku o wszcz ę cie niniejszego post ę powania. Nale ż y przy tym wyja ś ni ć , i ż gdyby nawet zarzut taki zosta ł postawiony, w pierwszej kolejno ś ci winien on by ć wyartyku ł owany przez tych kontrahentów Spó ł ki Z., których interes prawny wskutek stosowania niejednolitych warunków umów, zosta ł by naru- szony. O kosztach post ę powania Prezes Urz ę du postanowi odr ę bnie. Stosownie do art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (jedn. tekst: Dz.U. Nr 244 z 2005r., poz. 804), w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 K.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie XVII Wydzia ł Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsu- mentów w Gda ń sku. Za łą czniki do decyzji: Nr 1 - zawieraj ą cy informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 276 z dnia 12 wrze ś nia 2006r. Nr 2 – zawieraj ą cy informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których prawo wgl ą du zosta ł o ograniczone postanowieniem Nr 370 z dnia 13 grudnia 2006r. 32 O TRZYMUJ Ą : 1. Z. S P . Z O . O . W S. - WRAZ Z ZA ŁĄ CZNIKIEM N R 1 2. P. S P . Z O . O . W S. WRAZ Z ZA ŁĄ CZNIKIEM N R 2