RGD-20/2003

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Delegatura w Gda ń sku 80-824 G DA Ń SK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL / FAX (058) 346-29-32, 346-29-33, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL Gda ń sk, dnia 31 grudnia 2003r. RGD.500-4/02/03/AW DECYZJA Nr RGD.20/2003 Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konku- rencji i konsumentów (tekst jednolity z dnia 14 kwietnia 2003r.: Dz.U. Nr 86, poz. 804 z pó ź niejszymi zmianami), oraz stosownie do tre ś ci art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ci- wo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania antymonopolowego przeciwko GRUPIE LOTOS S.A. z siedzib ą w Gda ń sku (dawniej Rafineria Gda ń ska) oraz przedsi ę biorstwu PHU ETOLL Sp. j. z siedzib ą w Strzelinie, – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakazy, o których mowa w art. 5 ust 1 pkt 1 i pkt 3 ww. ustawy, praktyki ujawniaj ą ce si ę na krajowym rynku dystry- bucji olejów smarowych, polegaj ą ce na zawarciu w dniu (…) umowy o wspó ł pracy handlowej Nr (…), w której strony porozumienia dystrybucyjnego: 9 ustali ł y, na mocy zapisów § 3 ust. 1 lit. d i § 5 ust. 3 umowy, wiel- ko ść maksymalnych upustów od ceny zbytu producenta olejów, udzielanych klientom X, przez co okre ś li ł y i stosowa ł y minimalne ceny odsprzeda ż y towarów, 9 uniemo ż liwi ł y, na mocy § 1 i § 3 pkt 1 lit. c umowy, prowadzenie biernej sprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem, rozumianej ja- ko reagowanie przez PHU ETOLL na dobrowolnie zg ł aszane potrze- by indywidualnych klientów spoza przydzielonego temu przedsi ę - biorcy wy łą cznego terytorium kontraktowego, czym dokona ł y, po- dzia ł u rynków zbytu, i stwierdza si ę zaniechanie ich stosowania z dniem 31 grudnia 2002r. U ZASADNIENIE Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wszcz ął – z urz ę du – post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie ustalenia, czy zorganizowany wokó ł Rafinerii Gda ń skiej S.A. z siedzib ą w Gda ń sku system dystrybucji olejów smarowych funkcjo- nuje zgodnie z okre ś lonymi w prawie regu ł ami konkurencji, a w szczególno ś ci, czy zachowania uczestników systemu nie naruszaj ą przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity z dnia 14 kwietnia 2003r.: Dz.U. Nr 86, poz. 804 z pó ź niejszymi zmianami), zwanej dalej ustaw ą anty- monopolow ą i rozporz ą dze ń wydanych na jej podstawie. Dokonana przez organ antymonopolowy wst ę pna ocena zebranych w trak- cie przeprowadzonych czynno ś ci wyja ś niaj ą cych, informacji i danych, da ł a podstaw ę do postawienia poszczególnym uczestnikom badanego systemu dystrybucji zarzutu o stosowaniu przez nich uzgodnie ń , których celem i skutkiem by ł o zahamowanie i znie- kszta ł cenie konkurencji na rynku. Maj ą c to na uwadze, Prezes Urz ę du, postanowie- niem z dnia 10 grudnia 2002r., wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w sprawie nakazania Rafinerii Gda ń skiej S.A. z siedzib ą w Gda ń sku i przedsi ę biorstwu PHU ETOLL zaniechania stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą - cych na zawarciu w dniu (…) umowy o wspó ł pracy handlowej Nr (…) (dot. dystrybu- cji olejów smarowych), której tre ść wskazywa ł a, ż e strony: 1. uzgodni ł y – w sposób po ś redni – ceny i inne warunki odsprzeda ż y ole- jów smarowych (§ 3 ust 1 lit. d i § 5 ust. 3 umowy), co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, 2. uzgodni ł y i zobowi ą za ł y si ę do bezwzgl ę dnej ochrony terytorium kon- traktowego (§ 1 i § 3 pkt 1 lit. c umowy), co mo ż e skutkowa ć podzia- ł em rynku zbytu, a tym samym narusza ć przepis art. 5 ust. 1 pkt 3 powo ł anej ustawy. W toku post ę powania, po uzyskanej odpowiedzi GRUPY LOTOS S.A. z dnia 1 wrze ś nia 2003r., Prezes Urz ę du powzi ął wiadomo ść o nowych okoliczno ś ciach, za- istnia ł ych w sprawie, które wskazywa ł y, ż e : [tajemnica przedsi ę biorstwa] Postanowieniem z dnia 14 listopada 2003r. Prezes Urz ę du zaliczy ł w po- czet materia ł u dowodowego informacje uzyskane w post ę powaniach wyja ś niaj ą cych w sprawie zbadania rynku produkcji i dystrybucji olejów smarowych o nast ę puj ą cych sygn. akt.: RGD.400-22/01/AW; RGD.500-1/02/AW; RGD.400-6/03/AW. ORGAN ANTYMONOPOLOWY USTALI Ł , CO NAST Ę PUJE . Stosowane przez ró ż nych producentów technologie wytwarzania olejów smarowych, przy uwzgl ę dnieniu obowi ą zuj ą cych kwalifikacji i norm, pozwalaj ą na przyporz ą dkowanie ich do danej klasy produktów. Poza nielicznymi wyj ą tkami, pro- dukty nale żą ce do tych samych klas lepko ś ciowo-jako ś ciowych i produkowane z tych samych baz i dodatków uszlachetniaj ą cych, pochodz ą cych od tych samych producen- tów, mo ż na stosowa ć zamiennie. Szczegó ł ow ą struktur ę olejów smarowych, na które sk ł adaj ą si ę oleje samochodowe i przemys ł owe, obrazuje poni ż szy schemat. Podzia ł olejów smarowych OLEJE SMAROWE 2 Oleje samochodowe Oleje przemys ł owe oleje silnikowe spr ęż arkowe benzynowe hydrauliczne wysokopr ęż ne przek ł adniowe ż eglugowe turbinowe oleje przek ł adniowe maszynowe GRUPA LOTOS S.A. jest jednym z krajowych producentów olejów smaro- wych. Jej produkty s ą sprzedawane wy łą cznie pod w ł asn ą mark ą [tajemnica przed- si ę biorstwa]. Na podstawie bada ń , przeprowadzonych w ramach odr ę bnego post ę po- wania wyja ś niaj ą cego, obejmuj ą cych swym zasi ę giem wszystkich krajowych produ- centów i importerów po ś rednich olejów smarowych, organ antymonopolowy ustali ł pozycj ę GRUPY LOTOS S.A. na rynku produkcji tego towaru, co prezentuje tabela nr 1: Tabela 1 Struktura udzia ł owa produkcji olejów smarowych w Polsce w latach 2000-2002: Lp. Ź ród ł o pochodzenia 2000 r. 2001 r. 2002 r. olejów smarowych na rynku krajowym produkcja % produkcja % produkcja % I. Importerzy tp* tajemnica przedsi ę biorstwa tp tp tp tp tp II. Producenci krajowi w tym: tp tp tp tp tp tp 1. GRUPA LOTOS S.A. tp tp tp tp tp tp RAZEM tp tp tp tp tp tp [tajemnica przedsi ę biorstwa] Tabela 2 Lista Dystrybutorów Regionalnych Lp. Nazwa Dystrybutora Regionalnego Nr umowy Data zawarcia umowy 3 1 tp* tajemnica przedsi ę biorstwa tp tp 2 tp tp tp 3 tp tp tp 4 tp tp tp 5 tp tp tp 6 tp tp tp 7 tp tp tp 8 tp tp tp 9 tp tp tp 10 tp tp tp 11 tp tp tp 12 tp tp tp 13 tp tp tp 14 tp tp tp 15 tp tp tp 16 tp tp tp Zorganizowany przez GRUP Ę LOTOS S.A. na terenie ca ł ego kraju system dystrybucji, odbywa si ę przy zastosowaniu: [tajemnica przedsi ę biorstwa] Tabela 3 Struktura udzia ł owa rynku dystrybucji olejów smarowych w Polsce w latach 2000-2002 Lp. Sprzedawcy 2000 2001 2002 olejów smarowych na rynku krajowym sprzeda ż % sprzeda ż % sprzeda ż % A. Importerzy tp tp tp tp tp tp B. Producenci krajowi w tym: tp tp tp tp tp tp I. GRUPA LOTOS S.A. tp tp tp tp tp tp 1. z tego sprzeda ż do Sieci Dystrybutorów Regionalnych * tp tp tp tp tp tp a. w tym sprzeda ż do PHU ETOLL tp tp tp tp tp tp 4 b. w tym sprzeda ż olejów GRUPY LOTOS S.A. zrealizowana przez PHU ETOLL tp tp tp tp tp tp PRODUCENCI + IMPORTERZY tp tp tp tp tp tp * Sie ć Dystrybutorów Regionalnych tworz ą przedsi ę biorcy wymienienie w Tabeli nr 1 w pozycjach od 1 do 13 Organ antymonopolowy przyj ął jako dowód w sprawie opracowania innych o ś rodków bada ń rynkowych, które w łą czono do akt: 9 Wed ł ug bada ń TOP OIL Sp. z o.o. w Gda ń sku szacunkowy udzia ł GRUPY LOTOS S.A. w rynku olejów smarowych w 2001r. wynosi ł [ta- jemnica przedsi ę biorstwa]; 9 Wed ł ug Pozna ń skiej Grupy Doradczej Sp. z o.o. w Poznaniu udzia ł GRUPY LOTOS S.A. w krajowym rynku olejów smarowych w latach 2000 – 2002 kszta ł towa ł si ę nast ę puj ą co: 2000r. – [tajemnica przed- si ę biorstwa], 2001r. – [tajemnica przedsi ę biorstwa] 2002r. – [tajemni- ca przedsi ę biorstwa]; 9 W miesi ę czniku „MOTOSKLEP” Nr 11/2001 opublikowano raport z ba- da ń pt. „Auto Scan 2001” przeprowadzonych przez BPS Consultans Po- land Ltd. w Gda ń sku. Zgodnie z nim szacunkowy udzia ł GRUPY LOTOS S.A. w rynku sprzeda ż y olejów smarowych w 2001r. kszta ł towa ł si ę na poziomie [tajemnica przedsi ę biorstwa]. 1 [tajemnica przedsi ę biorstwa] W umowach o wspó ł pracy handlowej – których tre ść , poza danymi identy- fikacyjnymi Dystrybutorów Regionalnych, jest w ka ż dym przypadku identyczna – strony okre ś li ł y i zaakceptowa ł y: A. [tajemnica przedsi ę biorstwa], B. [tajemnica przedsi ę biorstwa], co znalaz ł o swój wyraz w konkretnych zapisach umów: AD . A: WSPÓLNA POLITYKA CENOWA [tajemnica przedsi ę biorstwa] [tajemnica przedsi ę biorstwa] Tabela 4 1 Badaniami obj ę to jedynie sprzeda ż olejów g ł ównych konkurentów, tj. Castrol, Mobil, Elf, Shell, Orlen, Fiat, pomini ę to natomiast sprzeda ż produktów pozosta ł ych konkurentów, np. BP, uznaj ą c je za ma ł o znacz ą ce. 5 Poziomy istniej ą cych upustów w hurcie i w detalu dla olejów smarowych GRUPY LOTOS S.A. Poziom istniej ą cych upustów Strony umowy sprzeda ż y HURT DETAL GL S.A. 1) do DR 2) tp tp DR do Hurtowni Firmowych GL S.A. 4) tp tp DR do najwi ę kszych klientów tp tp DR do Sieci Stacji Patronackich GL S.A. tp tp DR do hipermarketów tp tp DR pozosta ł ym odbiorcom tp tp 1) GL S.A. – GRUPA LOTOS S.A., 2) DR – Dystrybutor Regionalny, 4) Hurtownie Firmowe GL S.A. posiadaj ą ce w dniu 26 marca 2001r. ten status, [tajemnica przedsi ę biorstwa] Pismem z dnia 17 lipca 2003r., organ antymonopolowy wyst ą pi ł do Dys- trybutora Regionalnego o przedstawienie ewentualnych dowodów, które mog ł yby potwierdzi ć fakt dokonywania sprzeda ż y olejów smarowych Stacjom Patronackim GRUPY LOTOS S.A. i Hurtowniom Firmowym GRUPY LOTOS S.A. po cenach innych ni ż wynikaj ą cych z uregulowa ń umownych. Dystrybutor Regionalny takich dowodów nie przedstawi ł . AD . B: TERYTORIA KONTRAKTOWE I PODMIOTOWE OGRANICZENIA PRZY ODSPRZEDA Ż Y OLEJÓW [tajemnica przedsi ę biorstwa] M AJ Ą C NA UWADZE ZEBRANY MATERIA Ł DOWODOWY P REZES U RZ Ę DU OCHRO- NY K ONKURENCJI I K ONSUMENTÓW ZWA Ż Y Ł , CO NAST Ę PUJE . Podstawow ą przes ł ank ą , która umo ż liwia uruchomienie instrumentów przewidzianych przepisami ustawy antymonopolowej, nale żą cej do sfery prawa pu- blicznego, jest wykazanie, czy w konsekwencji zachowa ń przedsi ę biorców zosta ł na- ruszony interes publicznoprawny, tj. czy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą do- tkni ę ty jest szeroki kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, czy dzia ł ania te wywo ł uj ą na rynku inne niekorzystne zjawiska. Nawi ą zuje do tego bezpo ś rednio tre ść art. 1 ust. 1 ustawy, stanowi ą cego, i ż „ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów”. 6 Dzia ł ania o charakterze w ł adczym podejmowane przez Prezesa Urz ę du, w ramach okre ś lonych ustaw ą kompetencji, mog ą by ć zastosowane wy łą cznie do przedsi ę biorców. GRUPA LOTOS S.A., jako podmiot organizuj ą cy system dystrybucji produkowanych przez siebie olejów smarowych, oraz Dystrybutor Regionalny, tj. PHU ETOLL , bez w ą tpienia posiadaj ą ten przymiot. Gospodarka wolnorynkowa mo ż e funkcjonowa ć w sposób prawid ł owy, je ś li zapewniona zostanie sprawno ść dzia ł ania jej wewn ę trznych mechanizmów, stymulu- j ą cych mo ż liwo ść powstawania i rozwoju konkurencji. Istnienie konkurencyjnej struk- tury rynku to nie tylko cecha charakteryzuj ą ca taki system gospodarowania, ale rów- nie ż jeden z g ł ównych czynników dynamizuj ą cy wzrost ekonomiczny oraz, jednocze- ś nie, prowadz ą cy do osi ą gni ę cia równowagi pomi ę dzy oferowan ą poda żą a zg ł asza- nym popytem. Podejmowana, w ró ż nych formach, rywalizacja mi ę dzy uczestnikami gry rynkowej, ma na celu, poprzez pozyskanie i utrzymanie jak najwi ę kszej liczby klientów, zwi ę kszenie udzia ł u danego przedsi ę biorcy w rynku. W rezultacie nabywcy produktów maj ą nie tylko zapewniony szeroki wybór towarów, ale mog ą je kupi ć po najni ż szych cenach. Konkurencja na rynku mo ż e by ć jednak zniekszta ł cana, skutkiem czego pozytywne efekty jej wyst ę powania nie ujawni ą si ę w ogóle, b ą d ź wyst ą pi ą w ograniczonym zakresie. S ą dwa podstawowe ź ród ł a takich zak ł óce ń , tj.: nadu ż ywanie przez domi- nuj ą ce struktury rynkowe swej si ł y ekonomicznej lub uzgodnione pomi ę dzy graczami rynkowymi zast ę powanie rywalizacji kooperacj ą . Przeciwdzia ł anie takim zachowa- niom to g ł ówny cel prawa antymonopolowego b ę d ą cego jedn ą z form ingerencji pa ń - stwa w gospodark ę . Maj ą c to na uwadze uzna ć nale ż a ł o, ż e w rozpatrywanym stanie faktycz- nym, ingerencja organu antymonopolowego jest jak najbardziej uzasadniona, albo- wiem sprawa dotyczy: 9 konkurencji, jako kategorii ogólnej, charakteryzuj ą cej gospodark ę ryn- kow ą , a nie indywidualnych relacji pomi ę dzy konkurentami, 9 interesów finalnych nabywców towarów (w du ż ej cz ęś ci konsumen- tów), którzy nie w pe ł ni mog ą czerpa ć korzy ś ci p ł yn ą ce z funkcjono- wania mechanizmów niezak ł óconej konkurencji, w sytuacji, gdy jest ona zniekszta ł cana przez niezgodne z prawem uzgodnienia i porozu- mienia niektórych uczestników rynku. Warunkiem koniecznym rozpatrywania okre ś lonej sprawy na gruncie ustawy antymonopolowej jest okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, ilekro ć w ustawie mowa jest o rynku w ł a ś ciwym – rozumie si ę przez to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich na- bywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Przy wyznaczaniu rynku relewantnego nale ż y wzi ąć pod uwag ę co najmniej pi ęć elemen- tów: przedmiot rynku (towar), faz ę obrotu towarowego uwzgl ę dniaj ą c ą jej pionow ą (wertykaln ą ) specyfik ę (zbyt, hurt, detal), funkcj ę strony obrotu (poda ż , popyt), cza- 7 sowy aspekt obrotu oraz terytorium. Brak jednoznacznej identyfikacji cho ć by jednego z powy ż szych elementów uzasadnia stanowisko, ż e, przynajmniej zasadniczo, przed- miot analizowanej sprawy mo ż e by ć rozpatrywany w kontek ś cie kilku odr ę bnych ryn- ków. W ł a ś ciwy rynek produktowy obejmuje wszystkie towary lub us ł ugi, które s ą uznawane przez nabywc ę za wzajemnie wymienne, ze wzgl ę du na ich w ł a ś ciwo ś ci, ceny i przeznaczenie. St ą d te ż jego zakres przedmiotowy zale ż y przede wszystkim od substytutywno ś ci postrzeganej z perspektywy nabywcy. W niniejszej sprawie rynek ten zdefiniowany jest przez us ł ugi dystrybucji olejów smarowych. W ł a ś ciwy rynek geograficzny obejmuje obszar, na którym zainteresowane przedsi ę biorstwa oferuj ą i nabywaj ą w ł a ś ciwe towary lub us ł ugi, i na którym panuj ą na tyle jednolite warunki konkurencji, ż e, ze wzgl ę du na t ę cech ę , mo ż na odró ż ni ć dane terytorium od s ą siednich obszarów. W przedmiotowej sprawie, z uwagi chocia ż by na okoliczno ść , ż e sie ć dys- trybucyjna obejmuje terytorium ca ł ej Polski, a tak ż e i na to, ż e kwestionowane poro- zumienie jest jej integraln ą cz ęś ci ą , a dokonane uzgodnienia unifikuj ą zachowania uczestników systemu, nale ż a ł o przyj ąć , ż e analizowany rynek ma wymiar krajowy. Taka definicja jest ca ł kowicie zbie ż na z wyja ś nieniami Komisji Europejskiej, w których wyra ź nie wskazuje si ę , ż e „je ż eli nabywcy na rynku A [pierwsi dystrybutorzy produk- tów – dop. UOKiK] s ą profesjonalnymi nabywcami, rynek geograficzny jest zwykle szerszy ni ż rynek, na którym odsprzedaje si ę produkt ostatecznym konsumentom. Cz ę sto prowadzi to do okre ś lenia rynków krajowych lub szerszych rynków geogra- ficznych”. 2 Okre ś laj ą c fazy obrotu towarowego oparto si ę na nast ę puj ą cych ustale- niach: 9 [tajemnica przedsi ę biorstwa] Maj ą c na uwadze poczynione ustalenia nale ż a ł o przyj ąć , ż e – w przedmio- towej sprawie – rynkiem w ł a ś ciwym jest krajowy rynek dystrybucji olejów smaro- wych wyznaczony przez us ł ugi zwi ą zane ze sprzeda żą olejów smarowych, wykony- wane na terenie ca ł ego kraju, przy wykorzystaniu bezpo ś rednich i po ś rednich kana- ł ów dystrybucji. Art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej, odpowiednio w pkt 1 i pkt 3, okre- ś la, i ż zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polega- j ą ce w szczególno ś ci na: 9 ustalaniu, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzeda ż y towarów, 9 podziale rynków zbytu lub zakupu. 2  Por. pkt 91 Obwieszczeniu Komisji: Wytyczne w sprawie ogranicze ń wertykalnych (Dziennik Urz ę dowy WE 2000 C 291/1). 8 W prawie antymonopolowym okre ś la si ę dwie kategorie porozumie ń ogra- niczaj ą cych konkurencj ę : poziome (horyzontalne) oraz pionowe (wertykalne). Poro- zumienia poziome zawierane s ą pomi ę dzy konkurentami, a wi ę c podmiotami funkcjo- nuj ą cymi na tym samym szczeblu produkcji lub obrotu. Porozumienia pionowe zawie- rane s ą przez partnerów rynkowych (kontrahentów) znajduj ą cych si ę na ró ż nych szczeblach produkcji lub obrotu. 3 W ś wietle art. 4 pkt 4 ustawy antymonopolowej przez porozumienia rozu- mie si ę sprzeczne z ustaw ą : 9 umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przed- si ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, 9 uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, 9 uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów sta- tutowych. bez wzgl ę du na jakim szczeblu obrotu gospodarczego si ę znajduj ą strony porozumie- nia. Zatem, wszelkie formy skoordynowanych dzia ł a ń , niezale ż nie funkcjonuj ą - cych przedsi ę biorców, wywo ł uj ą ce negatywne skutki rynkowe w postaci wyelimino- wania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji, obj ę te s ą zakazami wynikaj ą cymi z art. 5 ust. 1 ustawy. W art. 6 ustawy antymonopolowej przewidziano jednak wyj ą tek od stoso- wania tych zasad, poprzez wprowadzenie regu ł y de minimis, zgodnie z któr ą zakazu o którym mowa w art. 5, nie stosuje si ę tzw. porozumie ń bagatelnych, a wi ę c do po- rozumie ń zawieranych: 9 mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalenda- rzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%, 9 mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Sposób obliczenia łą cznego udzia ł u w rynku przedsi ę biorców, których wspó ł praca zorientowana jest pionowo, okre ś la przepis art. 6 ust 2, zgodnie z brzmieniem którego, dla ustalenia tego udzia ł u, nale ż y zsumowa ć udzia ł y cz ą stkowe uzyskiwane przez poszczególnych przedsi ę biorców, nawet dzia ł aj ą cych na ró ż nych szczeblach obrotu towarowego, je ś li przedsi ę biorcy ci pe ł ni ą w systemie dystrybucji to ż same funkcje. 4 3  Zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę w prawie polskim wzorowany jest na art. 81 traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą . 4  „W przypadku porozumie ń dystrybucyjnych łą cz ą cych przez przedsi ę biorców tworz ą cych sie ć dystrybucyjn ą , których cech ą charakterystyczn ą jest wielo ść umów zawieranych z wieloma przed- si ę biorcami wed ł ug tych samych lub zbli ż onych zasad, obliczenie łą cznego udzia ł u w rynku wymaga 9 Zachowania przedsi ę biorców, naruszaj ą ce zakazy praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę s ą bezprawne, nawet je ś li pozostaj ą w zgodzie innymi uregulowaniami, chyba ż e przepisy te wprowadzaj ą szczególne regulacje wy łą czaj ą ce stosowanie ustawy antymonopolowej w okre ś lonym zakresie. Do takich norm prawnych, maj ą - cych zastosowanie w przedmiotowej sprawie, nale ż y z pewno ś ci ą rozporz ą dzenie Ra- dy Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002r. w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (DZ.U. Nr 142, poz. 1189), które ma równie ż zastosowanie do porozumie ń zawartych przed dniem jego wej ś cia w ż ycie (§ 11 ust. 1), a wi ę c tak ż e do umowy (porozumienia) Nr (…). Przyj ę cie takich rozwi ą za ń prawnych jest wyrazem bardziej liberalnego podej ś cia do porozumie ń wertykalnych, które – co do zasady – uwa ż ane s ą za sprzy- jaj ą ce poprawie efektywno ś ci gospodarczej w ramach ł a ń cucha dystrybucji poprzez lepsz ą koordynacj ę pomi ę dzy poszczególnymi jego ogniwami. W szczególno ś ci mog ą one przyczynia ć si ę do obni ż enia kosztów transakcji i dystrybucji oraz do optymaliza- cji wielko ś ci sprzeda ż y i inwestycji. 5 Nie oznacza to jednak, ż e do wszystkich uzgod- nie ń dokonywanych przez przedsi ę biorców, dzia ł aj ą cych na ró ż nych szczeblach obro- tu gospodarczego regu ł y konkurencji nie maj ą zastosowania. Zwolnienia grupowe odnosz ą si ę bowiem jedynie do pewnych typów porozumie ń , które – dodatkowo – mog ą wi ą za ć sob ą nie wi ę cej ni ż maksymaln ą , okre ś lon ą przepisami cz ęść rynku 6 . Ponadto, zgodnie z tre ś ci ą § 10 rozporz ą dzenia (odpowiednio w pkt 1 i pkt 2), wy łą - cze ń nie stosuje si ę do porozumie ń wertykalnych, które bezpo ś rednio lub po ś rednio, samodzielnie lub w powi ą zaniu z innymi okoliczno ś ciami zale ż nymi od stron tych po- rozumie ń , maj ą na celu lub powoduj ą : 9 ograniczenie prawa nabywcy do ustalania ceny sprzeda ż y przez narzu- cenie przez dostawc ę minimalnych lub okre ś lonej wysoko ś ci (sztyw- nych) cen sprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem; 9 ograniczenie obszaru lub kr ę gu podmiotów (klientów), którym nabyw- ca mo ż e sprzedawa ć towary obj ę te porozumieniem, (wyj ą tki ppkt ppkt a,b,c,d nie maj ą zastosowania). Tak wi ę c, wspó ł praca stron, nawet wówczas, gdy dane porozumienie spe ł nia formalne kryteria wy łą czenia, nie mo ż e opiera ć si ę na zasadach, które prze- widuj ą stosowanie we wzajemnych relacjach tzw. „czarnych klauzul”. Prawo konku- rencji nie przewiduje w tym zakresie ż adnych wyj ą tków i zawieranie uzgodnie ń o ta- sumowania udzia ł ów wszystkich jego uczestników, z zastrze ż eniem jednorazowego liczenia ilo ś ci lub warto ś ci wszystkich jego uczestników, b ę d ą cego przedmiotem obrotu mi ę dzy nimi (...)” , E. Modze- lewska-W ą chal „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – komentarz”, Twigger, Warszawa 2002, s. 90]. 5 Por. pkt 6 preambu ł y Rozporz ą dzenia (WE) Nr 2790/1999 Komisji z dnia 22 grudnia 1999r. w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do grup wertykalnych porozumie ń i praktyk uzgodnionych (Dziennik Urz ę dowy WE L 336/21. 6 Zasady stosowania rozporz ą dzenia okre ś la przepis § 5 ust. 1, który stanowi, ż e „Wy łą - czenia stosuje si ę do porozumie ń wertykalnych, je ż eli udzia ł dostawcy i grupy kapita ł owej, do której nale ż y dostawca, w rynku w ł a ś ciwym sprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem nie przekracza 30%.” 10 kim charakterze, je ś li tylko przekroczony zostanie próg bagatelno ś ci (10%), jest ge- neralnie nielegalne i zakazane. Przy rozpatrywaniu porozumie ń wertykalnych 7 , do stwierdzenia praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , zdefiniowanych w art. 5 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy an- tymonopolowej i nie wy łą czonych przepisami rozporz ą dzenia z dnia 13 sierpnia 2002r., zachowanie przedsi ę biorców musi spe ł nia ć przes ł anki: 1. porozumienie musi mie ć istotny wp ł yw na rynek, a wi ę c łą czny udzia ł poszczególnych uczestników, w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia, musi by ć wy ż szy ni ż 10% w rynku, 2. uczestnikami porozumienia s ą dwaj lub wi ę ksza liczba niezale ż nych przedsi ę biorców, dzia ł aj ą cych na ró ż nych szczeblach obrotu towaro- wego, 3. celem lub skutkiem tego porozumienia jest wyeliminowanie, ograni- czenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, przejawiaj ą ce si ę , w szczególno ś ci, w postaciach: a. ustalania, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen i innych warunków za- kupu lub sprzeda ż y towarów (art. 5 ust.1 pkt 1), b. ograniczania dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przed- si ę biorców nieobj ę tych porozumieniem (art. 5 ust. 1 pkt 3). AD . 1 Warunkiem uznania okre ś lonych, skoordynowanych dzia ł a ń przedsi ę bior- ców za porozumienie jest dobrowolno ść ich zawarcia i akceptacja warunków wspó ł - pracy przez wszystkich jego uczestników. Do zaistnienia umowy w obrocie towaro- wym konieczne jest z ł o ż enie przez strony zgodnego o ś wiadczenia woli. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e umowa dystrybucyjna Nr (…) jest dokumentem, w którym uregulo- wane zosta ł y wspólnie i ś wiadomie zasady wspó ł dzia ł ania, relacje prawne i gospo- darcze pomi ę dzy GRUP Ą LOTOS S.A. a przedsi ę biorc ą PHU ETOLL. W roku 2000, tj. poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia, udzia ł GRUPY LOTOS S.A. w krajowym rynku sprzeda ż y olejów smarowych kszta ł towa ł si ę na po- ziomie [tajemnica przedsi ę biorstwa] 8 . Na rynku zdefiniowanym jak wy ż ej, strony po- rozumienia posiadaj ą kwalifikowany udzia ł w rynku, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy antymonopolowej, tj. wi ę cej ni ż 10% w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia Tak wi ę c pierwsza z przes ł anek art. 5 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy antymonopolowej zosta ł a spe ł niona. 7 W art. 2 ust 1 rozporz ą dzenia Komisji z dnia 22 grudnia 1999r. W sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do grup wertykalnych porozumie ń i praktyk uzgodnionych (Dziennik Urz ę dowy WE L.336/21) definiowane s ą one jako „porozumienia lub praktyki uzgodnione zawierane pomi ę dzy dwoma lub wi ę ksz ą liczb ą przedsi ę biorstw, z których ka ż de dzia ł a w ramach porozumienia na ró ż nym szczeblu ł a ń cucha produkcji lub dystrybucji i odnosz ą cych si ę do warunków, zgodnie z którymi strony mog ą kupowa ć , sprzedawa ć o odsprzedawa ć okre ś lone towary lub us ł ugi”. 8 Udzia ł w rynku dostawcy jest jego udzia ł em w w ł a ś ciwym rynku produktowym i geogra- ficznym, na którym dokonuje on sprzeda ż y swoim nabywcom. Por. pkt 91 Obwieszczeniu Komisji: Wytyczne w sprawie ogranicze ń wertykalnych (Dziennik Urz ę dowy WE 2000 C 291/1), 11 AD . 2 Bez w ą tpienia obaj skar ż eni posiadaj ą status przedsi ę biorców, którzy dzia- ł aj ą w oparciu o kodeks spó ł ek handlowych. Nie istniej ą pomi ę dzy nimi ż adne zale ż - no ś ci kapita ł owe, a podstaw ą ich wspó ł dzia ł ania jest uczestnictwo w systemie sprze- da ż y 9 olejów produkowanych i sprzedawanych przez GRUP Ę LOTOS S.A., oparte na zasadach okre ś lonych umow ą z dnia (…). o wspó ł pracy handlowej Nr (…). Umowa ta spe ł nia kryteria definicji porozumie ń dystrybucyjnych 10 , co uzna ć nale ż y za to ż same z wyst ą pieniem drugiej z przes ł anek art. 5 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy antymonopolo- wej. AD . 3 A Zasadniczym problemem do rozstrzygni ę cia pozostaje kwestia, czy zawar- te, w postaci umowy o wspó ł pracy, porozumienie, na podstawie którego strony uzgodni ł y, w sposób po ś redni, ceny i inne warunki odsprzeda ż y olejów smarowych, jest przejawem stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej. Co prawda, zgodnie z rozporz ą dzeniem Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002r. w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz.U. Nr 142, poz. 1189), porozumienia dystrybucyjne obj ę te zosta ł y zwolnieniem grupowym, tym niemniej wy łą czenie spod regu ł konkurencji nie ma charakteru bezwzgl ę dnie obowi ą - zuj ą cego. W art. 7 ust. 1 ustawy antymonopolowej, na podstawie którego wydano wskazany wy ż ej akt wykonawczy, okre ś lone zosta ł y podstawowe przes ł anki, które musz ą by ć spe ł nione, aby dane porozumienia by ł y legalne i uznane za nie naruszaj ą - ce przepisów prawa konkurencji. Tak wi ę c porozumienia te musz ą spe ł nia ć nast ę pu- j ą ce warunki: 9 Jest to ca ł o ść elementów sprzeda ż y zorganizowanej na podstawie umowy mi ę dzy pro- ducentem i klientem. Zazwyczaj system sprzeda ż y zbudowany jest w oparciu o d ł ugoterminowe sto- sunki umowne, tzw. pionowe umowy o po ś rednictwie sprzeda ż y. Zalicza si ę do nich: 1. umowy o dostawach towarowych, 2. umowy ze sprzedawcami bran ż owymi (specjalistycznymi), 3. umowy z (w ł a ś ciwymi) sprzedawcami kontraktowymi, 4. system franczyzy, 5. umowy z przedstawicielami handlowymi, 6. umowy agencyjno-komisowe. Producent (dostawca) ma mo ż liwo ść kszta ł towania cen odsprzeda ż y towarów jedynie wówczas, gdy zorganizowa ł swój system sprzeda ż y z wykorzystaniem umów wymienionych w punkcie 5 i 6 Por. LUT- TER/SEMLER: „Podstawy prawne gospodarki wolnorynkowej”, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 1997r, s. 232-238. 10 Zgodnie z art. 4 ust. 5 ustawy antymonopolowej rozumie si ę przez to porozumienia zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których celem jest zakup towarów dokonywany z zamiarem ich dalszej odsprzeda ż y. 12 9 przyczynia ć si ę do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do post ę pu technicznego lub gospodarczego, 9 zapewnia ć nabywcy lub u ż ytkownikowi odpowiedni ą cz ęść wynikaj ą - cych z nich korzy ś ci, 9 nie mog ą nak ł ada ć na zainteresowanych przedsi ę biorców ogranicze ń , które nie s ą niezb ę dne do osi ą gni ę cia tych celów, 9 nie mog ą stwarza ć tym przedsi ę biorcom mo ż liwo ś ci wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym w zakresie znacznej cz ęś ci okre ś lo- nych towarów. Analiza tych przes ł anek w kontek ś cie zapisów § 5 ust. 3 oraz § 9 ust. 2 pkt c i ust. 3 umowy dystrybucyjnej, zawartej mi ę dzy stronami porozumienia, prowa- dzi ć musi do wniosku, ż e jedynie pierwsza z nich zosta ł a spe ł niona. Po pierwsze, poprzez ustalenie w umowie maksymalnych wielko ś ci upu- stów od ceny okre ś lonej w cenniku, jakich Dystrybutor mo ż e udzieli ć kupuj ą cemu, dostawca zapewni ł sobie bezpo ś redni wp ł yw na kszta ł towanie si ę cen odsprzeda ż y olejów dokonywanej na szczeblu hurtowym, a strony porozumienia okre ś li ł y w ten sposób próg minimalnych cen odsprzeda ż y dystrybuowanych towarów. Przyj ę to w ten sposób dwa parametry dzia ł a ń : cen ę zbytu C z oraz maksymaln ą wielko ść upustu S max. Poprzez wyznaczenie obydwu tych parametrów determinowana jest równie ż minimalna cena odsprzeda ż y C min, ustalana zgodnie z zale ż no ś ci ą : C z – C max = C min. 11 Stosowanie takich zasad polityki cenowej powoduje, ż e finalni odbiorcy towarów (olejów) pozbawieni zostali mo ż liwo ś ci partycypowania w korzy ś ciach p ł y- n ą cych z poprawy efektywno ś ci funkcjonowania kana ł ów dystrybucji. Ostateczna ce- na nie jest bowiem, lub nie zawsze jest, t ą najni ż sz ą , której wysoko ść ukszta ł towa ł y- by relacje popytu i poda ż y, ale ustalona zosta ł a na podstawie uzgodnie ń stron – uczestników sieci sprzeda ż y, zorganizowanej przez GRUP Ę LOTOS S.A. Przenoszenie korzy ś ci na konsumentów zale ż y od intensywno ś ci konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, w tym równie ż konkurencji wewn ą trzmarkowej ( intrabrand competition), której ist- nienie powoduje, ż e oszcz ę dno ś ci w kosztach i wydatkach prowadz ą do obni ż enia cen. Nie zagro ż eni konkurencj ą cenow ą i nie poddani presji ze strony rynku, po- szczególni uczestnicy hurtowego szczebla dystrybucji, stosuj ą si ę do przyj ę tych usta- le ń m.in. [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Po wtóre, umowne ograniczenia cenowe nie s ą niezb ę dne dla funkcjono- wania ca ł ego systemu dystrybucji. Uzgodnienia o takim charakterze pomi ę dzy nieza- le ż nie dzia ł aj ą cymi przedsi ę biorcami s ą generalnie zabronione. Producent mo ż e usta- la ć cen ę wytwórcy dla odbiorcy ko ń cowego tylko wtedy gdy sprzedaje mu towar bez- po ś rednio, a wiec gdy dochodzi do zawarcia umowy sprzeda ż y miedzy producentem 11 Faktyczna mo ż liwo ść przeforsowania za ł o ż e ń cenowych producenta ograniczana jest w wi ę kszo ś ci krajów zachodnich przez obowi ą zuj ą ce przepisy prawne, zakazuj ą ce takich zachowa ń . Por. H. Simon , Zarz ą dzanie cenami, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1996, s 449-452 i nast ę pne. 13 a odbiorc ą ko ń cowym 12 . Je ś li wi ę c – na co wskazuje si ę w literaturze przedmiotu 13 – dostawca chce mie ć wp ł yw na cen ę odsprzeda ż y powinien on wybra ć system dystry- bucji oparty na budowaniu w ł asnej sieci oddzia ł ów lub filii albo w łą czy ć w system sprzeda ż y osoby trzecie, które pracowa ł yby jednak na rachunek i w imieniu dostaw- cy. Decyduj ą c si ę na sie ć dystrybucji zorganizowan ą w oparciu o niezale ż nych sprze- dawców hurtowych, GRUPA LOTOS S.A. musia ł a bra ć pod uwag ę p ł yn ą ce st ą d ogra- niczenia i je respektowa ć 14 . Ponadto, jak na to wskazuje do ś wiadczenie ż yciowe, dla zapewnienia sprawnego funkcjonowania kana ł ów sprzeda ż y, tworzonych przez in- nych przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na bardzo ró ż nych rynkach, nie jest konieczne wykorzystywanie antykonkurencyjnych zachowa ń cenowych. Po trzecie, na co m.in. wskazuje Komisja Europejska 15 , ustalanie cen od- sprzeda ż y powoduje negatywne skutki dla konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Efektem takich praktyk jest zmniejszenie mi ę dzymarkowej konkurencji cenowej ( interbrand price competition) i zwi ę kszona transparentno ść rynku i cen na nim panuj ą cych. Przy ustalonych minimalnych cenach odsprzeda ż y dystrybutorzy pozbawieni s ą mo ż liwo- ś ci konkurowania cen ą w ramach jednej marki, co prowadzi do ca ł kowitej eliminacji konkurencji wewn ą trzmarkowej, i co z kolei determinuje sk ł onno ść do wyrównywania i stabilizacji cen okre ś lonych towarów, a przez to przyczynia si ę – po ś rednio – do ograniczenia konkurencji wewn ą trzmarkowej. Zwi ę kszona transparentno ść rynku i brak presji na zmian ę relacji cenowych u ł atwia ponadto tworzenie karteli pomi ę dzy producentami lub dystrybutorami. Z tych powodów uzna ć nale ż a ł o, ż e i czwarta prze- s ł anka okre ś lona art. 7 ust. 1 nie zosta ł a spe ł niona. Ponadto, zgodnie z brzmieniem art. 7 ust. 2 pkt 3 uznaje si ę , ż e wyst ę - powanie w porozumieniu tzw. „klauzul czarnych” stanowi naruszenie art. 5 ustawy. 1 3 Takie stanowisko znajduje równie ż potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie, w którym podnosi si ę , ż e „ró ż norodno ść powi ą za ń gospodarczych i handlowych na rynku jest tak du ż a, ż e sta- nowi prawdziw ą mozaik ę rozmaitych porozumie ń i wzajemnych zale ż no ś ci. Spo ś ród nich tylko taki stopie ń , który odbiera podporz ą dkowanemu podmiotowi samodzielno ść gospodarcz ą i prawn ą na tyle, ż e pe ł ni on jedynie funkcje wykonawczo-pomocnicze wzgl ę dem innego podmiotu, pozwala na zaak- ceptowanie sytuacji, w której podmiot nadrz ę dny – producent ustala ceny, po których mog ą by ć sprzedawane jego towary przez podleg ł e mu hierarchicznie jednostki organizacyjne. W takim „we- wn ę trznym” systemie stosunków o zagro ż eniu dla zasady wolnej konkurencji nie mo ż e by ć rzeczywi- ś cie mowy”. Por. Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 16.01.2003r. sygn.. akt I CKN 1200/00. 14 Por. LUTTER/SEMLER: Podstawy prawne ...., s.239 –240. 14 Jak wynika z uzasadnienia wyroku S ą du Najwy ż szego z dnia 16.01.2003r. sygn.. akt I CKN 1200/00 „....dystrybutor w wyznaczonym mu regionie jest podmiotem w pe ł ni zachowuj ą cym samodzielno ść gospodarcz ą , prowadz ą cym swoj ą dzia ł alno ść na w ł asny koszt i ryzyko. Zawieranie porozumie ń wertykalnych, na podstawie których producent zapewnia sobie kontrol ę rynku poprzez wyznaczenie sprzedawcy ceny, po jakiej ten ma sprzedawa ć jego wyroby w rezultacie prowadzi do zak ł óce ń naturalnych mechanizmów rynkowych, kszta ł towanych prawami poda ż y i popytu, pozbawia- j ą c sprzedawc ę mo ż liwo ś ci indywidualizacji cen.” 15 Por. pkt 112 Obwieszczenia Komisji: Wytyczne w sprawie… 14 Niew ą tpliwie za tak ą klauzul ę uzna ć nale ż y postanowienie, które przewidu- je ograniczenie prawa nabywcy do ustalania ceny sprzeda ż y poprzez narzucenie przez dostawc ę minimalnej lub o okre ś lonej wysoko ś ci (sztywnych) cen sprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem (§ 10 ust. 1 Rozporz ą dzenia RM z 13 sierpnia 2002r.). Je ś li wi ę c uzgodnienia, podj ę te samodzielnie lub w powi ą zaniu z innymi oko- liczno ś ciami zale ż nymi od stron porozumie ń , bezpo ś rednio lub po ś rednio, maj ą na celu lub powoduj ą taki skutek, to wówczas wy łą czenia do tych porozumie ń wertykal- nych nie stosuje si ę (§ 10 ust. rozporz ą dzenia …). Nale ż y przy tym podnie ść , ż e dla uznania porozumienia za naruszaj ą ce zakaz okre ś lony w art. 5 ustawy konieczne, a zarazem wystarczaj ą ce jest, aby celem dzia ł a ń przedsi ę biorców lub ich skutkiem by ł o naruszenie konkurencji; nie ma tu znaczenia, czy cel ten zosta ł osi ą gni ę ty, wystarcza- j ą ce jest, aby zgodnym zamiarem przedsi ę biorców by ł a rezygnacja ze swej suweren- no ś ci decyzyjnej lub jej cz ęś ci. Równie ż bez znaczenia dla kwalifikacji dzia ł a ń przed- si ę biorców s ą przyczyny niewyst ą pienia skutków antykonkurencyjnych: czy to w re- zultacie rezygnacji uczestników porozumienia z jego realizacji, czy to na skutek oko- liczno ś ci zewn ę trznych, np. w wyniku dzia ł a ń Prezesa Urz ę du. 16 W okoliczno ś ciach faktycznych niniejszej sprawy uzna ć nale ż a ł o, bez ż ad- nych w ą tpliwo ś ci, ż e zgodnym zamiarem stron porozumienia dystrybucyjnego by ł o doprowadzenie do ustalenia minimalnej ceny odsprzeda ż y olejów. Potwierdza to nie tylko tre ść zawartej umowy, ale równie ż praktyka handlowa przedsi ę biorcy PHU ETOLL Dokonana analiza faktur wystawianych przez tego Dystrybutora prowadzi do stwierdzenia, ż e w badanym okresie ceny sprzedawanych produktów w ż adnym wy- padku nie by ł y ni ż sze od tych okre ś lonych umow ą (zestawienie wybranych losowo faktur stanowi za łą cznik nr 2 do niniejszej decyzji). Ceny minimalne by ł y wi ę c nie tylko uzgodnione, ale i stosowane. Jak na to wskazuje aktualne orzecznictwo antymonopolowe „antykonku- rencyjne ostrze takich praktyk jest oczywiste, wi ę c w takiej sytuacji uzna ć nale ż y, ż e narzucenie przez producenta dystrybutorowi ceny odsprzeda ż y poprzez maksymalne progi upustów jest niedozwolon ą ingerencj ą w ich samodzielno ść handlow ą , która usprawiedliwia uznanie jej za praktyk ę monopolistyczn ą wymienion ą w art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy o ochronie [...]” . 17 Zbli ż one rozstrzygni ę cia dotycz ą ce ustalania cen odsprzeda ż y poprzez na- rzucenie przez organizatora sieci dystrybucji maksymalnych kwot upustów cenowych, zapad ł y równie ż przed s ą dami europejskimi. W wyrokach tych podobne praktyki uznane zosta ł y za ograniczaj ą ce konkurencj ę w rozumieniu art. 81 ust. 1 Traktatu o ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej (TWE). 18 Równie ż w wytycznych Komisji Euro- 16 E. Modzelewska-W ą chal, op. cit. str. 67. 17 Por. Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 16.01.2003r. Sygn.. akt I CKN 1200/00.  18 S ą to m.in.: - orzeczenie ETS z 29 pa ź dziernika 1980r. w sprawie Heintz van Landewyck SARL, nr sprawy 209-215 i 218/78, 15 pejskiej 19 porozumienia lub uzgodnione praktyki maj ą ce bezpo ś rednio na celu przyj ę - cie przez nabywc ę sta ł ych lub minimalnych cen odsprzeda ż y albo ustalonego lub mi- nimalnego poziomu cen, traktowane jest jako najci ęż sze ograniczenie Rozporz ą dze- nia o wy łą czeniu grupowym. Wyst ą pienie w porozumieniu takich najci ęż szych ograni- cze ń , powoduje, ze nie mo ż e by ć ono obj ę te zwolnieniem. Maj ą c na uwadze te ustalenia, argumentacja GRUPY LOTOS S.A., wskazu- j ą cej, ż e: [tajemnica przedsi ę biorstwa] nie znajduje oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym i nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie. Dokonuj ą c oceny zachowa ń skar ż onych przedsi ę biorców uzna ć nale ż a ł o, ż e poprzez przyj ę cie w umowie i stosowanie w praktyce zasad wspó ł pracy dotycz ą - cych ustalenia i przestrzegania minimalnych cen odsprzeda ż y olejów, GRUPA LOTOS S.A. i przedsi ę biorca PHU ETOLL dopu ś cili si ę stosowania, w okresie obowi ą zywania umowy dystrybucyjnej, praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , zdefiniowanej art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, która zosta ł a udowodniona. AD . 3 B Zarzut naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy antymonopolowej nale ż y roz- patrywa ć uwzgl ę dniaj ą c przede wszystkim: 9 tre ść zapisów umowy o wspó ł pracy 9 przepisy rozporz ą dzenia RM z dnia 13 sierpnia 2002r. Umowa dystrybucyjna przewidywa ł a, [tajemnica przedsi ę biorstwa] Tymczasem, zgodnie z § 10 ust. 2 Rozporz ą dzenia RM wy łą czenia spod zakazu okre ś lonego art. 5 ust 1 ustawy, nie stosuje si ę do porozumie ń wertykalnych, które bezpo ś rednio lub po ś rednio, samodzielnie lub w powi ą zaniu z innymi okoliczno- ś ciami zale ż nymi od stron tych porozumie ń , maja na celu lub powoduj ą ograniczenie obszaru lub kr ę gu podmiotów (klientów), którym nabywca mo ż e sprzedawa ć towary obj ę te porozumieniem. Przepis ten wprowadza jednocze ś nie pewne, enumeratywnie wymienione wyj ą tki, okre ś laj ą ce sytuacje, których wyst ą pienie nie pozbawia jeszcze danego porozumienia przywileju wy łą czenia grupowego. S ą to kolejno dopuszczalne ograniczenia dot.: a) aktywnej sprzeda ż y na okre ś lonym terytorium lub okre ś lonej grupie klientów, w stosunku do których sprzeda ż zosta ł a zastrze ż ona dla do- - orzeczenie ETS z 10 grudnia 1985r. w sprawie NSO, nr sprawy 260/82, - orzeczenie S ą du Pierwszej Instancji z 21 stycznia 1999r. w sprawie Riviera Auto Service, nr sprawy T-185, 189-190/96. 19 Por. pkt 46-48 Obwieszczenia Komisji: Wytyczne w sprawie … 16 stawcy lub dla innego nabywcy, je ż eli ograniczenia te nie utrudniaj ą klientom nabywcy sprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem, b) sprzeda ż y towarów ostatecznym u ż ytkownikom przez dystrybutora hur- towego, c) ograniczenia przy odsprzeda ż y towarów podmiotom nie nale żą cym do systemu dystrybucji selektywnej, d) ograniczenie przy sprzeda ż y komponentów, s ł u żą cych do produkcji to- warów substytucyjnych w stosunku do towarów sprzedawanych przez dostawc ę . Wszelkie inne obwarowania limituj ą ce obszar lub kr ą g odbiorców, którym nabywca mo ż e sprzedawa ć towary obj ę te porozumieniem s ą niedopuszczalne, a ich wyst ą pienie w porozumieniu, zgodnie z art. 7 ust. 2 pkt 3 ustawy, stanowi narusze- nie przepisu art. 5 tego aktu prawnego. Zakaz prowadzenia „biernej” sprzeda ż y nie jest uj ę ty w katalogu wyj ą t- ków, a obowi ą zywanie tego zakazu uzna ć nale ż y za przejaw wprowadzenia przez strony porozumienia bezwzgl ę dnej ochrony terytorialnej i zak ł ócenie przez to regu ł konkurencji. Zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej, 20 dostawcy wolno po łą czy ć przyznanie wy łą cznego terytorium z przydzieleniem wy łą cznej grupy klientów, z tym ż e ochrona przydzielonych na zasadzie wy łą czno ś ci terytoriów b ą d ź grup klientów musi jednak dopuszcza ć biern ą sprzeda ż na te obszary lub tym grupom klientów. Wynika st ą d, ż e aczkolwiek terytoria kontraktowe mog ą by ć przydzielone wy łą cznie wskazanym dystrybutorom, to jednak ich ochrona przed konkurencj ą wewn ą trzmar- kow ą nie mo ż e mie ć bezwzgl ę dnego charakteru. Takie stanowisko znajduje potwier- dzenie równie ż w aktualnym orzecznictwie europejskim 21 . [tajemnica przedsi ę biorstwa] Dokonuj ą c oceny zebranego materia ł u dowodowego oraz analizuj ą c wszystkie okoliczno ś ci sprawy, organ antymonopolowy odst ą pi ł od wymierzenia kary pieni ęż nej, kieruj ą c si ę przy tym nast ę puj ą cymi przes ł ankami: 9 okres trwania kwestionowano porozumienia by ł ograniczony, a sama umowa przesta ł a obowi ą zywa ć z ko ń cem 2002r. 20 „Wytyczne...”, w pkt 49 21 W orzeczeniu z 24 pa ź dziernika 1995r. w sprawie BMW przeciwko ALD GmbH, nr spra- wy C-70/93, Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci stwierdza, i ż stwarzanie absolutnej ochrony teryto- rium kontraktowego dla uczestników sieci dystrybucyjnej i tym samym ograniczenie swobody prowa- dzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej w ten sposób, ż e ka ż dy indywidualny wybór klienta przez uczestnika sieci jest ograniczony wy łą cznie do tych klientów z ich terytorium kontraktowego jest porozumieniem ograniczaj ą cym konkurencj ę w rozumieniu art. 81 ust. 1 TWE. Podobnie wypowiada si ę Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci w orzeczeniu z 7 lipca 1994r. w sprawie Dunlop/Slazenger, nr sprawy T- 43/92. 17 9 ju ż w trakcie trwania niniejszego post ę powania nowy organizator (Spó ł ka LOTOS OIL S.A. ) i inni uczestnicy sieci dystrybucji produktów GRUPY LOTOS S.A. z w ł asnej inicjatywy zmienili umowy o wspó ł pracy w ten sposób i usun ę li z nich kwestionowane przez Prezesa UOKiK za- pisy. W ten sposób podstawowy cel chroniony ustaw ą antymonopolo- w ą zosta ł osi ą gni ę ty. Maj ą c na wzgl ę dzie powy ż sze ustalenia, orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsu- mentów w zwi ą zku z art. 479 28 §2k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje stronom odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsu- mentów w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Gda ń sku. Otrzymuj ą : 1. Grupa LOTOS S.A. ul. Elbl ą ska 135 80-718 Gda ń sk 2. PHU ETOLL w Strzelinie 18