RGD-20/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA UOK I K W GDA Ń SKU 80-824 G DA Ń SK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL ./ FAX (058) 346-29-32, 346-29-33, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD.411-7/05/06 Gda ń sk, dnia 31 sierpnia 2006r. D ECYZJA N R RGD.20/2006 I. Na podstawie art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konku- rencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2005r., Nr 244, poz. 2080) i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś - lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zmian ą ), w zwi ą zku z art. 11 ust. 1 u- stawy o ochronie […], po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Okr ę gowej Izby Lekarskiej z siedzib ą w S. oraz Zwi ą zku Pracodawców Ochrony Zdrowia z siedzib ą w K., dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie stwierdza si ę stosowania przez Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzib ą w War- szawie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie […], polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na ryn- ku ś wiadcze ń zdrowotnych na rzecz osób obj ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym, ograniczonym przestrzennie do obszaru województwa zachodnio- pomorskiego, poprzez żą danie spe ł niania przez ś wiadczeniodawców ubiegaj ą cych si ę o zawarcie z Funduszem, na rok 2005, umów w rodzaju: programy profilak- tyczne i promocja zdrowia, w zakresie: program profilaktyki raka szyjki macicy – etap diagnostyczny, nast ę puj ą cych wymogów wynikaj ą cych z za łą cznika do za- rz ą dzenia Prezesa NFZ Nr 30/2004 z dnia 4 listopada 2004r. pn. „Szczegó ł owe materia ł y informacyjne o przedmiocie post ę powania w sprawie zawarcia umów o udzielanie ś wiadcze ń opieki zdrowotnej w rodzaju: programy profilaktyczne i promocja zdrowia, w zakresie: program profilaktyki raka szyjki macicy – etap dia- gnostyczny”: • „Warunkiem koniecznym jest wykonanie w pracowni co najmniej 14.000 ba- da ń cytologicznych-ginekologicznych rocznie” (8.3.2), • „Kwalifikacje i do ś wiadczenia personelu: Cytotechnicy (co najmniej 2): wyko- nywanie co najmniej 7.000 bada ń rocznie przez jednego cytotechnika” (8.3.2), • „Jako ść sprz ę tu: Mikroskopy wysokiej jako ś ci; Preferowanie urz ą dze ń do au- tomatycznego barwienia preparatów cytologicznych i nakrywania szkie ł ek” (odpowiednio 8.5.1 i 8.5.2). II. Na podstawie art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konku- rencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2005r., Nr 244, poz. 2080) i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś - lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zmian ą ), w zwi ą zku z art. 11 ust. 1 u- stawy o ochronie […], po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Okr ę gowej Izby Lekarskiej z siedzib ą w S. oraz Zwi ą zku Pracodawców Ochrony Zdrowia z siedzib ą w K., dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie stwierdza si ę stosowania przez Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzib ą w War- szawie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie […], polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na ryn- ku ś wiadcze ń zdrowotnych na rzecz osób obj ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym, ograniczonym przestrzennie do obszaru województwa zachodnio- pomorskiego, poprzez żą danie spe ł niania przez ś wiadczeniodawców ubiegaj ą cych si ę o zawarcie z Funduszem, na rok 2005, umów w rodzaju: programy profilak- tyczne i promocja zdrowia, w zakresie: program profilaktyki raka szyjki macicy – etap diagnostyczny, nast ę puj ą cych wymogów wynikaj ą cych z za łą cznika do za- rz ą dzenia Prezesa NFZ Nr 30/2004 z dnia 4 listopada 2004r. pn. „Szczegó ł owe materia ł y informacyjne o przedmiocie post ę powania w sprawie zawarcia umów o udzielanie ś wiadcze ń opieki zdrowotnej w rodzaju: programy profilaktyczne i pro- mocja zdrowia, w zakresie: program profilaktyki raka szyjki macicy – etap diag- nostyczny”: • „Warunkiem koniecznym jest wykonanie w pracowni co najmniej 14.000 ba- da ń cytologicznych-ginekologicznych rocznie” (8.3.2), • „Kwalifikacje i do ś wiadczenia personelu: Cytotechnicy (co najmniej 2): wyko- nywanie co najmniej 7.000 bada ń rocznie przez jednego cytotechnika” (8.3.2), • „Jako ść sprz ę tu: Mikroskopy wysokiej jako ś ci; Preferowanie urz ą dze ń do au- tomatycznego barwienia preparatów cytologicznych i nakrywania szkie ł ek” (odpowiednio 8.5.1 i 8.5.2). III. Na podstawie art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konku- rencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2005r., Nr 244, poz. 2080) i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś - lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zmian ą ), w zwi ą zku z art. 10 ust. 1 i art. 10 ust. 2 ustawy o ochronie […], po przeprowadzeniu post ę powania antymono- polowego wszcz ę tego na wniosek Okr ę gowej Izby Lekarskiej z siedzib ą w S. oraz Zwi ą zku Pracodawców Ochrony Zdrowia z siedzib ą w K., dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę praktyk ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie […], polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Narodowy Fun- dusz Zdrowia z siedzib ą w Warszawie pozycji dominuj ą cej na rynku ś wiadcze ń zdrowotnych na rzecz osób obj ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym, ograniczonym przestrzennie do obszaru województwa zachodniopomorskiego, poprzez żą danie spe ł niania przez ś wiadczeniodawców ubiegaj ą cych si ę o zawar- cie z Funduszem, na rok 2005, umów w rodzaju: programy profilaktyczne i pro- mocja zdrowia, w zakresie: program profilaktyki raka szyjki macicy – etap dia- 2 gnostyczny, nast ę puj ą cego wymogu wynikaj ą cego z za łą cznika do zarz ą dzenia Prezesa NFZ Nr 30/2004 z dnia 4 listopada 2004r. pn. „Szczegó ł owe materia ł y in- formacyjne o przedmiocie post ę powania w sprawie zawarcia umów o udzielanie ś wiadcze ń opieki zdrowotnej w rodzaju: programy profilaktyczne i promocja zdrowia, w zakresie: program profilaktyki raka szyjki macicy – etap diagnostycz- ny”: o „Warunkiem koniecznym jest posiadanie aktualnej, pisemnej zgody Kon- sultanta Wojewódzkiego lub Konsultanta Krajowego w dziedzinie pato- morfologii na prowadzenie przesiewowych bada ń cytologicznych” (8.1), i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 13 pa ź dziernika 2005r. IV. Na podstawie art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konku- rencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2005r., Nr 244, poz. 2080) i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś - lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zmian ą ), w zwi ą zku z art. 10 ust. 1 i art. 10 ust. 2 ustawy o ochronie […], po przeprowadzeniu post ę powania antymono- polowego wszcz ę tego na wniosek Okr ę gowej Izby Lekarskiej z siedzib ą w S. oraz Zwi ą zku Pracodawców Ochrony Zdrowia z siedzib ą w K., dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę praktyk ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie […], polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Narodowy Fun- dusz Zdrowia z siedzib ą w Warszawie pozycji dominuj ą cej na rynku ś wiadcze ń zdrowotnych na rzecz osób obj ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym, ograniczonym przestrzennie do obszaru województwa zachodniopomorskiego, poprzez żą danie spe ł niania przez ś wiadczeniodawców ubiegaj ą cych si ę o zawar- cie z Funduszem, na rok 2005, umów w rodzaju: programy profilaktyczne i pro- mocja zdrowia, w zakresie: program profilaktyki raka szyjki macicy – etap dia- gnostyczny, nast ę puj ą cego wymogu wynikaj ą cego z za łą cznika do zarz ą dzenia Prezesa NFZ Nr 30/2004 z dnia 4 listopada 2004r. pn. „Szczegó ł owe materia ł y in- formacyjne o przedmiocie post ę powania w sprawie zawarcia umów o udzielanie ś wiadcze ń opieki zdrowotnej w rodzaju: programy profilaktyczne i promocja zdrowia, w zakresie: program profilaktyki raka szyjki macicy – etap diagnostycz- ny”: o „Warunkiem koniecznym jest posiadanie aktualnej, pisemnej zgody Kon- sultanta Wojewódzkiego lub Konsultanta Krajowego w dziedzinie pato- morfologii na prowadzenie przesiewowych bada ń cytologicznych” (8.1), i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 13 pa ź dziernika 2005r. U ZASADNIENIE W dniu 11 kwietnia 2005r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Kon- sumentów, zwanego dalej Prezesem Urz ę du lub organem antymonopolowym, wp ł y- n ęł o, datowane na dzie ń 1 marca 2005r., pismo Okr ę gowej Izby Lekarskiej z siedzib ą w S., zwanej dalej Izb ą , skar żą c ą lub wnioskodawczyni ą , wnosz ą cej o wszcz ę cie po- st ę powania antymonopolowego przeciwko Narodowemu Funduszowi Zdrowia z sie- dzib ą w Warszawie, zwanemu dalej NFZ, Funduszem lub skar ż onym, w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez ten podmiot pozycji dominuj ą cej na rynku organi- zowania ś wiadcze ń zdrowotnych na rzecz osób obj ę tych powszechnym ubez- 3 pieczeniem zdrowotnym poprzez żą danie spe ł niania przez ś wiadczeniodawców ubie- gaj ą cych si ę o zawarcie z Funduszem, na rok 2005, umów w rodzaju: programy pro- filaktyczne i promocja zdrowia, w zakresie: program profilaktyki raka szyjki macicy – etap diagnostyczny, okre ś lonych „ wymaga ń ”, które to zachowanie mia ł oby wyczer- pywa ć znamiona praktyk zakazanych z mocy art. 8 ust. 2 pkt 4 i art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2005r., Nr 244, poz. 2080), zwanej dalej ustaw ą o ochronie […]. W uzasadnieniu wyst ą pienia Izba podnios ł a m.in., co nast ę puje. • Fundusz, jako pa ń stwowa jednostka organizacyjna posiadaj ą ca osobowo ść prawn ą , dzia ł a na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze ś rodków publicznych (Dz.U. Nr 210, poz. 2135 ze zmianami), zwanej dalej ustaw ą o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej […], oraz statutu nadanego mu przez Prezesa Rady Ministrów. • Zgodnie z art. 97 ust. 3 ustawy o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej […], do za- kresu dzia ł ania Funduszu nale ż y m.in.: o przeprowadzanie konkursów ofert, rokowa ń i zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń opieki zdrowotnej, a tak ż e monitorowanie ich realizacji i rozlicza- nie (pkt 2); o opracowywanie, wdra ż anie, realizowanie i finansowanie programów zdro- wotnych (pkt 4). • Prezes Funduszu, wype ł niaj ą c obowi ą zek wynikaj ą cy z art. 97 ust. 3 pkt 2, okre ś la, z mocy art. 146, przedmiot post ę powania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie ś wiadcze ń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wy- magane od ś wiadczeniodawców, przy czym, zgodnie z tre ś ci ą art. 134 ust. 1, „jest obowi ą zany zapewni ć równe traktowanie wszystkich ś wiadczeniodawców ubiegaj ą cych si ę o zawarcie umowy […] i prowadzi ć post ę powanie w sposób gwarantuj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji." • Tymczasem, nie zwa ż aj ą c na powo ł ane uregulowania prawne, skar ż ony, orga- nizuj ą c i prowadz ą c konkurs w sprawie zawarcia na rok 2005 umów o udziela- nie ś wiadcze ń opieki zdrowotnej w rodzaju: programy profilaktyczne i promocja zdrowia, w zakresie: program profilaktyki raka szyjki macicy – etap diagnos- tyczny, umie ś ci ł w „Szczegó ł owych materia ł ach informacyjnych o przedmiocie post ę powania w sprawie zawarcia umów o udzielanie ś wiadcze ń opieki zdro- wotnej w rodzaju: programy profilaktyczne i promocja zdrowia, w zakresie: pro- gram profilaktyki raka szyjki macicy – etap diagnostyczny”, postanowienia sprzeczne z zasadami, o których mowa w art. 134 ust. 1 ustawy o ś wiadcze- niach opieki zdrowotnej […]. • W przekonaniu Izby nale żą do nich zawarte w punkcie 8 powo ł anego za łą cznika nast ę puj ą ce „Wymagania szczególne dla oferentów”: o „wykonanie w pracowni co najmniej 14.000 bada ń cytologicznych-ginekolo- gicznych rocznie” (8.3.2), o zatrudnianie cytotechników (co najmniej dwóch) i „wykonywanie co najmniej 7.000 bada ń rocznie przez jednego cytotechnika” (8.3.2), 4 o „posiadanie mikroskopów wysokiej jako ś ci” (8.5.1) oraz preferowanie „u- rz ą dze ń do automatycznego barwienia preparatów cytologicznych i nakrywa- nia szkie ł ek” (8.5.2). o „posiadanie aktualnej, pisemnej zgody Konsultanta Wojewódzkiego lub Kon- sultanta Krajowego w dziedzinie patomorfologii na prowadzenie przesiewo- wych bada ń cytologicznych” (8.1), • Zdaniem skar żą cej, warunek dopuszczaj ą cy do konkursu wy łą cznie ś wiadcze- niodawców dysponuj ą cych pracowniami diagnostycznymi realizuj ą cych co naj- mniej 14.000 bada ń cytologicznych rocznie „ dyskryminuje wi ę kszo ść tego typu placówek Polsce, […] wykonuj ą cych mniejsze ilo ś ci bada ń ”, a zarazem „ umac- nia pozycj ę na rynku tylko du ż ych o ś rodków akademickich”; równocze ś nie, uza- sadnienie tego warunku jest o tyle w ą tpliwe, o ile „ brak […] wiarygodnych do- wodów na to, ż e pracownie wykonuj ą ce wi ę cej ni ż 14.000 bada ń rocznie wyko- nuj ą je lepiej (wy ż sza jako ść […]), wiarygodniej (ni ż sza cz ę stotliwo ść nietrafnej diagnozy), taniej, szybciej.” Wad ą ograniczenia wynikaj ą cego z zapisu posta- nowienia punktu 8.3.2 jest i to, ż e w za łą czniku „ nie podano, w jaki sposób Fundusz […] ma weryfikowa ć wymóg wykonania przez dany podmiot 14.000 bada ń rocznie”, co „ rodzi mo ż liwo ść szeregu nieprawid ł owo ś ci w toku post ę po- wania konkursowego”. • Nie do przyj ę cia jest tak ż e warunek nak ł adaj ą cy na ś wiadczeniodawc ę obowi ą - zek zatrudniania dwóch cytotechników i wykonania przez ka ż dego z nich co naj- mniej 7.000 bada ń rocznie, a to zarówno dlatego, ż e „ w Polsce brak jest zawo- du medycznego +cytotechnika+”, bowiem „ nie istnieje kszta ł cenie w tym kie- runku na poziomie szkolnictwa zawodowego, ś redniego czy te ż wy ż szego” (pod- staw ą nabywania umiej ę tno ś ci w tym przedmiocie jest praktyka zawodowa i kursy organizowane przez ró ż ne podmioty), jak i z tego powodu, ż e „ brak jest dowodów, ż e cytotechnicy wykonuj ą cy mniej ni ż 7.000 bada ń rocznie dokonuj ą oceny preparatów mikroskopowych na gorszym poziomie” • Istotne w ą tpliwo ś ci Izby budz ą ponadto zarówno żą danie posiadania przez ubiegaj ą cych si ę o zawarcie z NFZ umów „ mikroskopów wysokiej jako ś ci”, jak i preferowanie przy wyborze ś wiadczeniodawców tych podmiotów, które dyspo- nuj ą „ urz ą dzeniami do automatycznego barwienia preparatów cytologicznych i nakrywania szkie ł ek”. W pierwszym wypadku jako ź ród ł o zagro ż enia dla „ rów- nego traktowania” i „ zachowania uczciwej konkurencji” postrzegany jest mo ż li- wy, wynikaj ą cy z niedostatku „ podstawowej specyfikacji technicznej”, subiekty- wizm oceny „ wysokiej jako ś ci” przez komisj ę konkursow ą , w drugim zarówno „ brak […] jakichkolwiek przes ł anek w dost ę pnej literaturze fachowej do twier- dzenia, ż e [takie] urz ą dzenie […] poprawia […] jako ść i wp ł ywa na ocen ę mery- toryczn ą ”, jak i fakt, i ż „ urz ą dzenia tego rodzaju s ą bardzo drogie i dost ę pne tylko w wi ę kszych pracowniach diagnostycznych”. • W ko ń cu, jako niczym nieuzasadnione, a jednocze ś nie zagra ż aj ą ce „ uczciwej konkurencji”, nale ż y traktowa ć warunkowanie przez NFZ przyst ą pienia danego podmiotu do konkursu od uprzedniego uzyskania zgody konsultanta krajowego b ą d ź konsultanta wojewódzkiego w dziedzinie patomorfologii, a to zarówno z tego powodu, ż e o takich uprawnieniach nie wspomina rozporz ą dzenie Ministra Zdrowia z dnia 25 pa ź dziernika 2002r. w sprawie konsultantów krajowych i wo- jewódzkich (Dz.U. Nr 188, poz. 1582 ze zmian ą ), jak i z tej przyczyny, ż e w 5 przedmiotowej sprawie zarówno konsultant krajowy, jak i konsultanci woje- wódzcy s ą „ na ogó ł kierownikami lub pracownikami du ż ych akademickich pra- cowni diagnostycznych, które by ł y, s ą lub potencjalnie mog ą by ć g ł ównym be- neficjentem kontraktów zawieranych z Narodowym Funduszem Zdrowia […] (taka sytuacja ma miejsce w województwie zachodniopomorskim)”. Prezes Urz ę du, wzi ą wszy pod uwag ę tre ść wniosku i zawarte w nim żą danie Iz- by, wszcz ął przeciwko Funduszowi, postanowieniem nr 129 z dnia 11 kwietnia 2005r., post ę powanie antymonopolowe w przedmiocie i zakresie, o których mowa w wyst ą pieniu wnioskodawczyni z dnia 1 marca 2005r. Skar ż ony, odpowiadaj ą c na zawiadomienie o wszcz ę ciu przeciwko niemu post ę - powania antymonopolowego, wniós ł , najpierw pismem z dnia 25 kwietnia 2005r., a nast ę pnie pismem z dnia 27 maja 2005r., o uznanie, i ż „ w toku przeprowadzania pro- cedury konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych W zakresie programy profilaktyczne i promocja zdrowia profilaktyka raka szyjki macicy etap diagnostyczny na rok 2005 nie stosowa ł praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i nie nadu ż y ł pozycji dominuj ą cej na rynku realizacji powszechnych ubezpiecze ń zdro- wotnych”, albowiem: • w ś wietle ustawy o ochronie […], ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807 z pó ź niejszymi zmianami) oraz w zwi ą zku z przepisami ustawy o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej […], brak jest podstaw do twierdzenia, i ż NFZ jest podmiotem mog ą cym podlega ć rygorom pierwszej z tych ustaw, a w konsekwencji – do prowadzenia przeciwko niemu post ę powania antymonopolowego, które to przes ł anki powinny skutko- wa ć umorzeniem post ę powania ju ż wszcz ę tego, • gdyby nawet przyj ąć , ż e stanowisko odno ś nie „ stricte formalnych aspektów po- st ę powania” nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie, to dla ostatecznego rozstrzygni ę - cia sporu istotne znaczenie powinno mie ć to, i ż Prezes NFZ, wydaj ą c zarz ą dze- nie nr 19/2004 z dnia 13 pa ź dziernika 2004r. oraz zarz ą dzenie nr 30/2004 z dnia 4 listopada 2004r. w sprawie przyj ę cia „Szczegó ł owych materia ł ów infor- macyjnych o przedmiocie post ę powania w sprawie zawarcia umów o udzielenie ś wiadcze ń opieki zdrowotnej w rodzaju: programy profilaktyczne i promocja zdrowia w zakresie: program profilaktyki raka szyjki macicy – etap diagnostycz- ny”, bra ł pod uwag ę „ uzasadnienie merytoryczne […] opracowane […] przez specjalistyczne zespo ł y rzeczoznawców”. Ju ż po wszcz ę ciu niniejszego post ę powania z wnioskiem analogicznym, jak Izba, wyst ą pi ł do Prezesa Urz ę du, pismem z dnia 20 kwietnia 2005r., Zwi ą zek Praco- dawców Ochrony Zdrowia z siedzib ą w K., zwany dalej Zwi ą zkiem; postanowieniem nr 233 z dnia 1 lipca 2005r. organ antymonopolowy dopu ś ci ł Zwi ą zek do udzia ł u w post ę powaniu – w charakterze strony. W TRAKCIE POST Ę POWANIA USTALONO , CO NAST Ę PUJE . 1. Zwa ż ywszy na to, ż e „ rak szyjki macicy jest drugim co do cz ę sto ś ci nowotwo- rem u kobiet w Polsce – stanowi 8,6% nowotworów”, zwa ż ywszy na to, ż e, jak dot ą d, „ w Polsce nie wdro ż ono [w tym zakresie] programu aktywnej profilaktyki opartego na ogólnopolskim standardzie”, Minister Zdrowia, na podstawie umo- wy nr 11/B/2004/1374/3057 z dnia 26 kwietnia 2004r., zleci ł Funduszowi reali- 6 zacj ę „Ogólnopolskiego programu profilaktyki raka szyjki macicy”, celem które- go mia ł oby by ć „ zmniejszenie o 20-40% umieralno ś ci kobiet […] do roku 2014”, a przez to „ obni ż enie wska ź nika umieralno ś ci do poziomu osi ą gni ę tego w przo- duj ą cych, w tym zakresie, krajach Unii Europejskiej”. 2. W za łą czniku nr 2 do „Ogólnopolskiego programu profilaktyki …” zdefiniowano „Wymagania (standard) minimum dotycz ą ce Pracowni (Zak ł adu) Patomorfologii wykonuj ą cej diagnostyk ę cytologiczn ą ginekologiczn ą ” w nast ę puj ą cych katego- riach: kwalifikacje i do ś wiadczenie personelu, jako ść preparatów cytologicznych, jako ść sprz ę tu, sposób ustalania rozpoznania oraz kontrola jako ś ci. 1 3. Zgodnie z umow ą zawart ą przez Fundusz, czynno ś ci zleceniobiorcy mia ł y obej- mowa ć : − przeprowadzenie przez jego oddzia ł y wojewódzkie, wed ł ug obowi ą zuj ą cych w tej mierze przepisów, post ę powa ń w sprawie zawarcia umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych, − zawarcie umów z podmiotami wybranymi w trakcie post ę powa ń konkurso- wych, − nadzór nad wykonaniem przez te podmioty ś wiadcze ń okre ś lonych w „Ogól- nopolskim programie profilaktyki …”, − dokonywanie rozlicze ń z tytu ł u wykonania ś wiadcze ń . 4. Ś rodki finansowe na realizacj ę „Ogólnopolskiego programu profilaktyki …” za- bezpieczono w ustawie bud ż etowej na rok 2004 w cz ęś ci 46 „Zdrowie”, dziale 851 „Ochrona zdrowia”, rozdziale 85149 „Programy polityki zdrowotnej”. 5. W dniu 20 maja 2004r. Zarz ą d NFZ przyj ął uchwa łę nr 137/2004 w sprawie upowa ż nienia dyrektorów oddzia ł ów wojewódzkich do przeprowadzenia post ę - powania w sprawie zawarcia umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w 2004r. w rodzaju: programy profilaktyczne i promocja zdrowia oraz okre ś lenia przedmiotu post ę powania, warunków wymaganych od ś wiadczeniodawców oraz kryteriów oceny spe ł niania tych warunków. 6. W powo ł anej wy ż ej uchwale Zarz ą du NFZ, dotycz ą cej m.in. „Programu profilak- tyki raka szyjki macicy – etap podstawowy” oraz „Programu profilaktyki raka szyjki macicy – etap diagnostyczny”, okre ś lono: terminy og ł oszenia konkursu ofert i zamieszczenia materia ł ów konkursowych na stronie internetowej (do dnia 31 maja), sk ł adania ofert (do dnia 15 czerwca), otwarcia ofert (do dnia 18 czerwca), og ł oszenia rozstrzygni ę cia konkursu (nie pó ź niej ni ż do dnia 29 czerwca), rozpocz ę cia ś wiadczenia us ł ug (z dniem 1 lipca 2004r.). 7. Maj ą c na uwadze, i ż do momentu podj ę cia dzia ł a ń przez Ministerstwo Zdrowia badania cytologiczne ginekologiczne by ł y, w wi ę kszo ś ci, prowadzone: 1 Zwa ż ywszy na to, ż e organów w ł adzy i administracji pa ń stwowej nie uznaje si ę , w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy o ochronie […], za przedsi ę biorców, nawet je ż eli swoim dzia ł aniem mog ł yby ogra- nicza ć b ą d ź ograniczaj ą konkurencj ę , w ą tpliwo ś ci dotycz ą cych zgodno ś ci z powo ł an ą ustaw ą zapisów „Ogólnopolskiego programu profilaktyki raka szyjki macicy” (wraz z za łą cznikiem pn. „Wymagania (standard) minimum dotycz ą ce Pracowni (Zak ł adu) Patomorfologii wykonuj ą cej diagnostyk ę cytolo- giczn ą ginekologiczn ą )” nie sposób by ł oby kierowa ć wprost pod adresem zleceniodawcy, nie jest na- tomiast wykluczona, w tym kontek ś cie, ocena zleceniobiorcy realizuj ą cego ten program, tj. NFZ (patrz te ż : punkt 22 uzasadnienia niniejszej decyzji). 7 − „ przez osoby nie posiadaj ą ce wystarczaj ą cego do ś wiadczenia praktycznego w ocenie mikroskopowej”, mimo, i ż „ jest to […] procedura wysokospecjali- styczna, która powinna by ć wykonywana przez specjalistów patomorfologów i nadzorowanych przez nich cytotechników, a zatem tylko przez tych specjali- stów, których g ł ównym profesjonalnym zaj ę ciem jest diagnostyka mikrosko- powa”, − „ w ma ł ych pracowniach bez sprz ę tu wysokiej jako ś ci oraz nale ż ytego do ś - wiadczenia, które wykonuj ą tylko kilkaset do tysi ą ca bada ń cytologicznych rocznie”, − „ w pracowniach jednoosobowych, co uniemo ż liwia wdro ż enie zasad kontroli jako ś ci”, w konkursie ofert przyj ę to, za „Ogólnopolskim programem profilaktyki …”, sta- nowi ą cym za łą cznik do umowy nr 11/B/2004/1374/3057 z dnia 26 kwietnia 2004r., m.in. jako minimalny wymóg dla pracowni, które mia ł yby prowadzi ć diagnostyk ę cytologiczn ą , „co najmniej 20 000 bada ń cytologicznych rocznie, w tym 7 000 bada ń na jednego cytotechnika rocznie”. 8. Okre ś lenie standardów na poziomie, o którym mowa w punkcie 7, spowodowa- ł o, jak wynika z wyst ą pienia z dnia 8 lipca 2004r. skierowanego przez NFZ do Ministerstwa Zdrowia, i ż „ w niektórych oddzia ł ach wojewódzkich […] ż adna o- ferta nie spe ł nia tak wysokich kryteriów; sytuacja ta dotyczy m.in. oddzia ł u dol- no ś l ą skiego, lubuskiego, opolskiego, podlaskiego, pomorskiego i warmi ń sko- mazurskiego”; równocze ś nie, stan ten sta ł si ę podstaw ą pro ś by Funduszu o wy- ra ż enie „ zgody na obni ż enie […] wymaga ń ”. 9. Niezale ż nie od dzia ł a ń Funduszu, w zwi ą zku z konieczno ś ci ą zapewnienia nad- zoru merytorycznego, gwarantuj ą cego „ odpowiedni ą jako ść dzia ł a ń o charakte- rze populacyjnym, finansowanych ze ś rodków Ministerstwa Zdrowia”, decyzj ą Ministra Zdrowia z dnia 14 lipca 2004r., zosta ł powo ł any Zespó ł Koordynacyjny programów „Ogólnopolski program profilaktyki raka szyjki macicy” oraz „Popu- lacyjny program wykrywania raka piersi metod ą mammografii przesiewowej” b ę d ą cych elementami „Narodowego Programu Zwalczania Chorób Nowotworo- wych 2004-2007”. 10. W odpowiedzi na wyst ą pienie Funduszu z dnia 8 lipca 2004r. Ministerstwo Zdro- wia stan ęł o na stanowisku, w pi ś mie z dnia 22 lipca 2004r., i ż „ w celu utrzyma- nia wysokiej jako ś ci ś wiadcze ń nie mo ż na obni ż y ć wymaga ń dotycz ą cych pra- cowni patomorfologicznych”. 11. Pierwsze posiedzenie Zespo ł u Koordynacyjnego odby ł o si ę w siedzibie Minister- stwa Zdrowia w dniu 28 lipca 2004r.; w pochodz ą cej z dnia 2 sierpnia 2004r. „Notatce s ł u ż bowej […]”, w cz ęś ci odnosz ą cej si ę do stanu strony poda ż owej rynku ś wiadcze ń zdrowotnych zwi ą zanych z etapem diagnostycznym programu profilaktyki raka szyjki macicy, znalaz ł o si ę m.in. zdanie: „ Niepokój Zespo ł u wzbudzi ł a du ż a ilo ść ś wiadczeniodawców oraz rozdrobnienie liczby bada ń na poszczególne placówki.” 12. Wobec trudno ś ci, o których mowa w punkcie 8, Fundusz, przygotowuj ą c kon- kurs ofert na rok 2005r., „ zmieni ł wymóg wykonywania okre ś lonej liczby bada ń obni ż aj ą c t ę liczb ę do 5000, w tym 2000 bada ń przypadaj ą cych na jednego cy- 8 totechnika” i propozycj ę t ę umie ś ci ł w projekcie „Szczegó ł owych materia ł ów in- formacyjnych …”, w wersji datowanej na dzie ń 21 wrze ś nia 2004r. 13. Maj ą c na uwadze kwestie podniesione w trakcie spotkania Zespo ł u Koordyna- cyjnego, które odby ł o si ę w dniu 20 wrze ś nia 2004r., w szczególno ś ci sugesti ę , by w komisjach konkursowych „ bezwzgl ę dnie zasiada ł merytorysta” (patrz: „No- tatka s ł u ż bowa …” z dnia 22 wrze ś nia 2004r.), do projektu, o którym mowa w punkcie 12, Fundusz wprowadzi ł , z dniem 22 wrze ś nia 2004r., do cz ęś ci „Wy- magania szczególne dla oferentów”, zapis o tre ś ci: „Warunkiem koniecznym jest posiadanie aktualnej, pisemnej zgody Konsultanta Wojewódzkiego lub Konsul- tanta Krajowego w dziedzinie patomorfologii na przeprowadzanie przesiewo- wych bada ń cytologicznych”. 14. W dniu 24 wrze ś nia 2004r., projekt „Szczegó ł owych materia ł ów informacyjnych …”, w wersji z dnia 22 wrze ś nia 2004r., zosta ł przed ł o ż ony na posiedzeniu Ze- spo ł u, celem „ zapoznania si ę i dokonania oceny merytorycznej.” Poniewa ż uwa- gi Zespo ł u wp ł yn ęł y ju ż po oddaniu „ materia ł ów konkursowych” do zatwierdze- nia Prezesowi NFZ, za łą cznik do zarz ą dzenia nr 19/2004 z dnia 13 pa ź dziernika 2004r. zosta ł przyj ę ty, po dokonaniu korekty ilo ś ci bada ń , które mia ł by wyko- na ć jeden cytotechnik (przed zmian ą : 2.000, po zmianie: 2.500), w brzmieniu odpowiadaj ą cym tej wersji. 15. Zwa ż ywszy na zastrze ż enia Zespo ł u odnosz ą ce si ę do przedstawionych mu do- kumentów, Prezes NFZ zmieni ł , zarz ą dzeniem nr 30/2004 z dnia 4 listopada 2004r., zarz ą dzenie nr 19/2004 z dnia 13 pa ź dziernika 2004r. w ten sposób, i ż nada ł za łą cznikowi „Szczegó ł owe materia ł y informacyjne …” brzmienie u- wzgl ę dniaj ą ce te zastrze ż enia, a to poprzez przyj ę cie, ż e „warunkiem koniecz- nym jest wykonanie w pracowni co najmniej 14 000 bada ń cytologicznych-gine- kologicznych” oraz „zatrudnienie przynajmniej 2 cytotechników, z których ka ż dy wykonywa ł by co najmniej 7.000 bada ń rocznie”. 16. Do og ł oszonego przez Prezesa NFZ w dniu 16 lutego 2005r. konkursu ofert na zawieranie przez Narodowy Fundusz Zdrowia umów, na rok 2005, o udzielanie ś wiadcze ń opieki zdrowotnej w rodzaju: program profilaktyki raka szyjki macicy – etap diagnostyczny, na obszarze województwa zachodniopomorskiego przys- t ą pienie deklarowali nast ę puj ą cy ś wiadczeniodawcy: − Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 PAM z siedzib ą w S., − Niepubliczny Zak ł ad Opieki Zdrowotnej „Meditest” Diagnostyka Medyczna z siedzib ą w P., − Zespó ł Opieki Zdrowotnej z siedzib ą w K., − Samodzielny Publiczny Zespó ł Zak ł adów Opieki Zdrowotnej z siedzib ą w G. W sytuacji, kiedy jedynie Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 PAM z siedzib ą w S. spe ł nia ł wszystkie niezb ę dne wymagania wynikaj ą ce ze „Szczegó- ł owych materia ł ów informacyjnych …”, w tym posiada ł pisemn ą zgod ę na prze- prowadzanie przesiewowych bada ń cytologicznych udzielon ą przez konsultanta wojewódzkiego w dziedzinie patomorfologii, tylko on otrzyma ł mo ż liwo ść ś wiad- czenia w roku 2005 us ł ug b ę d ą cych przedmiotem konkursu (oferty pozosta ł ych placówek zosta ł y odrzucone zarówno z powodu braku przedmiotowej zgody, jak i ze wzgl ę du na to, ż e w ró ż nym stopniu spe ł nia ł y pozosta ł e kryteria). 9 17. Decyzj ą z dnia 23 czerwca 2005r. Minister Zdrowia zaleci ł Funduszowi dokona- nie zmiany: − zarz ą dzenia Prezesa NFZ nr 19/2004 z dnia 13 pa ź dziernika 2004r. w sprawie przyj ę cia „Szczegó ł owych materia ł ów informacyjnych …”, w cz ęś ci „Wyma- gania szczególne dla oferentów”, w zakresie punktu 8 zdanie pierwsze o tre- ś ci: „Warunkiem koniecznym jest posiadanie aktualnej, pisemnej zgody Kon- sultanta Wojewódzkiego lub Konsultanta Krajowego w dziedzinie patomorfo- logii na przeprowadzanie przesiewowych bada ń cytologicznych”, − zarz ą dzenia Prezesa NFZ nr 30/2004 z dnia 4 listopada 2004r. zmieniaj ą cego zarz ą dzenie nr 19/2004 z dnia 13 pa ź dziernika 2004r., w cz ęś ci „Wymagania szczególne dla oferentów”, w zakresie punktu 8 ust. 1 o tre ś ci: „Warunkiem koniecznym jest posiadanie aktualnej, pisemnej zgody Konsultanta Woje- wódzkiego lub Konsultanta Krajowego w dziedzinie patomorfologii na prze- prowadzanie przesiewowych bada ń cytologicznych”, w taki sposób, ż eby przedmiotowa zgoda nie by ł a ju ż jednym z wymaga ń w po- st ę powaniach konkursowych prowadzonych na podstawie „Szczegó ł owych ma- teria ł ów informacyjnych …”. 18. Zarz ą dzeniem nr 86/2005 z dnia 13 pa ź dziernika 2005r. Prezes NFZ zatwierdzi ł do realizacji w roku 2006 pi ęć profilaktycznych programów zdrowotnych, w tym: „Program profilaktyki raka szyjki macicy”. 19. Zarz ą dzeniem nr 87/2005 z dnia 13 pa ź dziernika 2005r. Prezes NFZ wprowadzi ł do stosowania w post ę powaniach w sprawie zawarcia umów o udzielanie ś wiad- cze ń opieki zdrowotnej w rodzaju: program profilaktyki raka szyjki macicy – etap diagnostyczny, dotycz ą cych ś wiadcze ń udzielanych od dnia 1 stycznia 2006r., „Szczegó ł owe materia ł y informacyjne …”, w których, w stosunku tych, które stanowi ł y za łą cznik do zarz ą dzenia nr 30/2004 z dnia 4 listopada 2004r.: − uchyli ł , zgodnie z zaleceniem zawartym w decyzji Ministra Zdrowia z dnia 23 lipca 2005r., zapis dotycz ą cy konieczno ś ci posiadania przez ś wiadczeniodaw- ców zgody na przeprowadzanie przesiewowych bada ń cytologicznych wyda- nej przez konsultanta wojewódzkiego lub krajowego w dziedzinie patomorfo- logii, − obni ż y ł wymagania w zakresie ilo ś ci bada ń , jak ą ś wiadczeniodawca powinien wykona ć rocznie – z 14.000 do 8.000, a co za tym idzie ilo ść bada ń , któr ą rocznie powinien wykona ć jeden cytotechnik – z 7.000 do 4.000, albowiem przy wymogu realizacji 14.000 bada ń rocznie w niektórych województwach, np. ma ł opolskim, mo ż liwo ś ci finansowania przez Fundusz ś wiadcze ń w tym zakresie istotnie przewy ż sza ł y „ zdolno ś ci wykonawcze” podmiotów spe ł niaj ą - cych tak wysokie kryteria. 20. W opiniach dotycz ą cych przedmiotu niniejszego post ę powania przekazanych Prezesowi Urz ę du przez Ministerstwo Zdrowia, pismami z dnia 3 marca i 22 ma- ja 2006r., podniesiono m.in., i ż : − Zapisy zawarte w zaakceptowanym przez Ministra Zdrowia dokumencie pn. „Ogólnopolski program profilaktyki …” stanowi ł y podstaw ę do „ sformu ł owa- nia, zgodnie z obowi ą zuj ą cymi w NFZ zasadami, dokumentacji konkursowej. Podpisuj ą c umow ę Zleceniobiorca zobowi ą za ł si ę do przestrzegania wszyst- 10 kich zawartych w programie zapisów. Jego zadaniem by ł a realizacja progra- mu zgodnie z zatwierdzonym dokumentem.” − Żą dania Funduszu, by przyszli ś wiadczeniodawcy spe ł niali warunki stawiane pracowniom patomorfologii wykonuj ą cym diagnostyk ę cytologiczn ą ginekolo- giczn ą , zawarte w za łą czniku do zarz ą dzenia Prezesa NFZ nr 30/2004 z dnia 4 listopada 2004r., a dotycz ą ce kwalifikacji i do ś wiadczenia personelu oraz jako ś ci posiadanego sprz ę tu, „ by ł y wype ł nieniem zobowi ą zania Funduszu.” − Wymóg posiadania aktualnej, pisemnej zgody na prowadzenie bada ń cytolo- gicznych udzielonej przez konsultanta wojewódzkiego lub krajowego w dzie- dzinie patomorfologii zosta ł ustalony przez Zespó ł Koordynuj ą cy programy profilaktyczne, powo ł any przez Ministra Zdrowia, przy czym „ zgoda ta mia ł a by ć potwierdzeniem posiadania przez oferenta w ł a ś ciwego przygotowania kadrowego i sprz ę towego do wykonywania przedmiotowych ś wiadcze ń , gdy ż konsultanci wojewódzcy maj ą najlepsze rozeznanie w ś ród placówek miesz- cz ą cych si ę na terenie danego województwa.” − Dopuszczenie do post ę powa ń konkursowych ka ż dego ś wiadczeniodawcy by- ł oby niewskazane, bowiem „ spowodowa ł oby zdecydowane obni ż enie jako ś ci wykonywanych ś wiadcze ń ”. − „Ogólnopolski program profilaktyki …” spe ł nia kryteria kontroli jako ś ci prze- strzegane w diagnostyce cytologicznej w krajach Unii Europejskiej i w innych krajach o niskiej umieralno ś ci z powodu raka szyjki macicy. M AJ Ą C NA WZGL Ę DZIE USTALONY STAN FAKTYCZNY , ORGAN ANTYMONOPOLOWY ZWA Ż Y Ł , CO NAST Ę PUJE . P RZEDMIOT POST Ę POWANIA ANTYMONOPOLOWEGO . 21. Przedmiotem niniejszego post ę powania jest rozstrzygni ę cie, czy dzia ł ania Naro- dowego Funduszu Zdrowia z siedzib ą w Warszawie polegaj ą ce na dopuszczeniu do udzia ł u w konkursie ofert na zawieranie umów o udzielanie, w roku 2005, na obszarze województwa zachodniopomorskiego, ś wiadcze ń zdrowotnych w ro- dzaju: programy profilaktyczne i promocja zdrowia, w zakresie: program profi- laktyki raka szyjki macicy – etap diagnostyczny, wy łą cznie tych ś wiadczenio- dawców, którzy spe ł niali wymogi: wykonania co najmniej 14.000 bada ń cytolo- gicznych ginekologicznych rocznie, zatrudniania nie mniej ni ż dwóch cytotech- ników, z których ka ż dy wykonywa ł by rocznie przynajmniej 7.000 bada ń , posia- dania odpowiednich mikroskopów i, opcjonalnie, urz ą dze ń do automatycznego barwienia preparatów cytologicznych oraz automatycznego nakrywania szkie- ł ek, a tak ż e swoistej „ akredytacji” uzyskanej od konsultanta wojewódzkiego lub konsultanta krajowego w dziedzinie patomorfologii, powinny by ć uznane, jak chcieliby tego Okr ę gowa Izba Lekarska z siedzib ą w S. oraz Zwi ą zek Pracodaw- ców Ochrony Zdrowia z siedzib ą w K., za sprzeczne z zakazem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej poprzez: − uzale ż nianie zawarcia umowy od przyj ę cia lub spe ł nienia przez drug ą stron ę innego ś wiadczenia, niemaj ą cego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy (art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie […]), 11 − przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji (art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie […]). L EGITYMACJA BIERNA F UNDUSZU DO UCZESTNICTWA W POST Ę POWANIU ANTYMONO - POLOWYM . 22. Kwesti ą wymagaj ą c ą rozwa ż enia jest, w pierwszej kolejno ś ci, to, czy Fundu- szowi przys ł uguje przymiot przedsi ę biorcy – w znaczeniu art. 4 ust. 1 ustawy o ochronie […] i czy, tym samym, jego dzia ł ania mog ą podlega ć ocenie Prezesa Urz ę du pod k ą tem ewentualnego naruszenia przepisów tej ustawy. Odpowiednio do tre ś ci ww. przepisu, przez przedsi ę biorc ę rozumie si ę nie tylko przedsi ę biorc ę , o którym mowa w ustawie z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807 ze zmianami), ale równie ż m.in. osoby fizyczne i prawne, a tak ż e jednostki organizacyjne nieposiadaj ą ce osobowo ś ci prawnej, organizuj ą ce lub ś wiadcz ą ce us ł ugi o charakterze u ż ytecz- no ś ci publicznej, które to us ł ugi nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu powo ł anej wy ż ej ustawy. Do dnia 31 marca 2003r. obowi ą zek organizowania ś wiadcze ń na rzecz osób obj ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym spoczywa ł na Regional- nych Kasach Chorych, które, jako instytucje samorz ą dowe, reprezentuj ą ce ubezpieczonych, posiadaj ą ce z mocy art. 66 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 lutego 1997r. o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym (Dz.U. Nr 28, poz. 153 ze zmianami) osobowo ść prawn ą , nie spe ł nia ł y, co prawda, pierwszego kryterium przytoczonej definicji, tzn. nie prowadzi ł y, wskutek zakazu wynikaj ą cego z art. 4 ust. 7 tej ustawy, dzia ł alno ś ci gospodarczej (w sensie ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej), spe ł nia ł y jednak bezsprzecznie drugi warunek, tzn. „ kreowa ł y [szeroko rozumiany] rynek us ł ug publicznych”, a tym samym mog ł y podlega ć ocenie z punktu widzenia przepisów ustawy o ochronie […]. 2 Analogiczne stanowisko organ antymonopolowy zajmuje w odniesieniu do Fun- duszu, utworzonego, z dniem 1 kwietnia 2003r., z mocy ustawy z dnia 23 stycz- nia 2003r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia, który, b ę d ą c na podstawie art. 36 ust. 1 ww. ustawy pa ń stwow ą jednostk ą or- ganizacyjn ą posiadaj ą c ą osobowo ść praw ą , zosta ł powo ł any nie tylko do wyko- nywania zada ń wynikaj ą cych z art. 39 ust. 1 pkt 1 oraz art. 39 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, ale tak ż e do zapewnienia ci ą g ł o ś ci udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych ubezpieczonym, w szczególno ś ci poprzez wst ą pienie w prawa i obowi ą zki Kas Chorych wynikaj ą ce z umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych zawartych przed dniem wej ś cia w ż ycie ustawy miedzy nimi a ś wiadczeniodawcami (art. 198 ust. 1), przez co sta ł si ę podmiotem wszelkich praw i obowi ą zków przyna- le ż nych dotychczasowych Regionalnym Kasom Chorych (art. 202 ust. 1). Zwa ż ywszy na fakt, i ż podobne rozwi ą zania systemowe przyj ę to w obowi ą zuj ą - cej w dacie wydania niniejszej decyzji ustawie o ś wiadczeniach opieki zdrowot- nej […], zwa ż ywszy, nadto, na dotychczasowe orzecznictwo Prezesa Urz ę du oraz S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w innych, podobnych spra- 2 Por. w tej kwestii: Modzelewska-W ą chal E., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 34. 12 wach 3 , organ antymonopolowy stwierdza, i ż Funduszowi przys ł uguje przymiot przedsi ę biorcy – w znaczeniu art. 4 ust. 1 ustawy o ochronie […], a w konse- kwencji – dzia ł ania skar ż onego mog ą by ć przedmiotem oceny w ś wietle przepi- sów tej ustawy. N ARUSZENIE INTERESU PUBLICZNEGO . 23. Maj ą c na wzgl ę dzie tre ść art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie […], stanowi ą cego, i ż okre ś la ona „warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowania w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów”, Prezes Urz ę du rozwa ż y ł , czy w sytuacji zbie ż no ś ci zachowa ń Funduszu z hipote- z ą art. 8 ust. 2 pkt 4 oraz art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy istniej ą przes ł anki po- zwalaj ą ce uzna ć , i ż zachowania te narusza ł yby nie tylko interes prywatny wnio- skodawców, ale tak ż e, co dla rozstrzygni ę cia przedmiotowego sporu istotne, in- teres publiczny. Jak wskazano w wyroku S ą du Najwy ż szego z dnia 29 maja 2001r., sygn. akt I CKN 1217/98, „ ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny […] jej celem jest s ł u ż enie interesom publicznym. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych o- gólnych zjawisk zagro ż ona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi si ę do ochrony roszcze ń indywidualnych”; z publicznoprawnego charakteru ustawy o ochronie […] wynika zatem, i ż , co do zasady, znajduje ona zastosowanie wtedy i tylko wtedy, gdy ma miejsce naruszenie interesu publicznego uto ż samianego z powstaniem, utrzymaniem i niezak ł óconym rozwojem konkurencji na okre ś lo- nym rynku; jednocze ś nie – jako zagra ż aj ą ce b ą d ź naruszaj ą ce konkurencj ę na- le ż y uzna ć jedynie takie zachowania przedsi ę biorców, które dotykaj ą sfery inte- resów szerokiego kr ę gu uczestników rynku, a wi ę c dotycz ą konkurencji jako zjawiska w ł a ś ciwego mechanizmom gospodarowania 4 . W stanie faktycznym niniejszej sprawy sporne mi ę dzy stronami dzia ł ania Fun- duszu wymóg ten spe ł niaj ą , a to dlatego, ż e wywieraj ą , bez w ą tpienia, istotny wp ł yw na warunki funkcjonowania na rynku w ł a ś ciwym przedsi ę biorców, którzy na nim funkcjonuj ą lub mog ą funkcjonowa ć (tu: potencjalnych i rzeczywistych ś wiadczeniodawców us ł ug zdrowotnych na rzecz Funduszu), przez co oddzia ł uj ą równie ż na sytuacj ę szerokiego kr ę gu osób obj ę tych powszechnym ubezpiecze- niem zdrowotnym. Maj ą c na wzgl ę dzie wskazane wy ż ej okoliczno ś ci organ antymonopolowy stwierdza, i ż spe ł niona jest przes ł anka, wynikaj ą ca z art. 1 ust. 1 ustawy o 3 Por. m.in. prawomocne decyzje Prezesa Urz ę du: nr RGD.13/2004 z dnia 10 wrze ś nia 2004r., nr RGD.18/2004 z dnia 1 pa ź dziernika 2004r., nr RGD.38/2004 z dnia 31 grudnia 2004r. oraz nr RGD.23/2005 z dnia 11 kwietnia 2005r., ale tak ż e wyroki S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: z dnia 23 lutego 2004r., sygn. akt XVII Ama 14/03, oraz z dnia 7 marca 2005r., sygn. akt XVII Ama 15/04. 4 W pewnych okoliczno ś ciach nawet naruszeniu interesu indywidualnego mo ż e by ć przypisany wymiar publicznoprawny; taka sytuacja ma miejsce wtedy, gdy, jak wskaza ł S ą d Najwy ż szy w wyroku z dnia 26 lutego 2004r., sygn. akt III SK 2/04, „ indywidualne pogwa ł cenie przepisów ustawy o ochro- nie konkurencji i konsumentów mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do ustanowienia lub utrwa- lenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł ywa ć zakazane skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.” 13 ochronie […], pozwalaj ą ca na postawienie Funduszowi zarzutu naruszenia prze- pisów tej ustawy. R YNEK W Ł A Ś CIWY I POZYCJA ZAJMOWANA NA NIM PRZEZ F UNDUSZ . 24. Realizacja postulatu zapewnienia poprawno ś ci metodologicznej rozstrzygni ę cia wymaga od Prezesa Urz ę du, aby dzia ł ania Funduszu, zaskar ż one przez Izb ę i Zwi ą zek, by ł y rozpatrywane nie tylko w kontek ś cie tzw. rynku w ł a ś ciwego, okre ś lonego w art. 4 ust. 8 ustawy, jako „rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje kon- sumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji”, ale i pod k ą tem ewentualnego nadu ż ycia przez skar ż onego przed- si ę biorc ę pozycji dominuj ą cej, przez któr ą rozumie si ę , zgodnie z art. 4 ust. 9 ustawy, „pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumen- tów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%”. 25. Z powo ł anej definicji rynku w ł a ś ciwego wynika, i ż jego delimitacja powinna uwzgl ę dnia ć przynajmniej dwa sk ł adniki, tj. przedmiotowy, wskazuj ą cy na to- war lub us ł ug ę „ uznawane przez […] nabywców za substytuty”, oraz prze- strzenny, identyfikuj ą cy obszar, na którym, w odniesieniu do danego towaru lub us ł ugi, „ panuj ą zbli ż one warunku konkurencji”; w niektórych stanach faktycz- nych, charakteryzuj ą cych si ę zmienn ą w czasie dynamik ą procesów rynkowych, istotnymi przeobra ż eniami mechanizmu i instrumentów konkurencji, niezb ę dne staje si ę , ponadto, uwzgl ę dnienie sk ł adnika czasowego. Wyznaczaniu elementów sk ł adowych rynku w ł a ś ciwego (przedmiotowego, tery- torialnego, czasowego) powinno, w ka ż dym wypadku, towarzyszy ć d ąż enie do mo ż liwie w ą skiej jego segmentacji, a to dlatego, ż e w przeciwnym razie mog- ł yby zaistnie ć trudno ś ci w znalezieniu przedsi ę biorców o pozycji dominuj ą cej, w rezultacie czego przepisy ustawy o ochronie […], maj ą ce zapobiega ć jej nad- u ż ywaniu, straci ł yby, w istocie, racj ę bytu ze szkod ą zarówno dla konsumen- tów, jak i dla konkurentów. Takie podej ś cie znajduje uzasadnienie tak w rozstrzygni ę ciach S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. m.in. wyroki z dnia 18 grudnia 1990r., sygn. akt XVII Amr 7/90; z dnia 4 pa ź dziernika 1993r., sygn. akt XVII Amr 29/93; z dnia 31 maja 1995r., sygn. akt XVII Amr 9/95), jak i w judykaturze Unii Euro- pejskiej 5 . Równocze ś nie, korzystanie z tej dyrektywy powinno by ć jednak na ty- le rozwa ż ne i wywa ż one, by nie dopu ś ci ć do sytuacji, w której rynek w ł a ś ciwy obejmowa ł by, po delimitacji, wy łą cznie towar (us ł ug ę ) jednego rodzaju, wytwa- rzane ( ś wiadczone) przez jednego producenta (us ł ugodawc ę ), bowiem, jak podnosi si ę w pi ś miennictwie, „ w rzeczywisto ś ci nie chodzi jednak o wyodr ę b- 5 Por. Gronowski S., Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1996, s. 75. 14 nienie mo ż liwie w ą sko zakre ś lonych rynków, lecz o wyznaczenie tego jednego, w ł a ś ciwego w prowadzonej sprawie”. 6 Bior ą c pod uwag ę zarówno tre ść definicji sformu ł owanej w art. 4 ust. 8 ustawy o ochronie […], jak i stanowisko orzecznictwa, Prezes Urz ę du uznaje, i ż w oko- liczno ś ciach faktycznych niniejszej sprawy sk ł adnik przedmiotowy rynku w ł a ś ci- wego konstytuuj ą us ł ugi ( ś wiadczenia) zdrowotne (szerzej: ogó ł czynno ś ci zwi ą zanych z organizowaniem, finansowanych i realizacj ą ze ś rodków publicz- nych ś wiadcze ń zdrowotnych na rzecz osób obj ę tych powszechnym ubezpiecze- niem zdrowotnym) w zakresie „profilaktyki raka szyjki macicy – etapu diagno- stycznego”, natomiast sk ł adnik przestrzenny tego rynku – obszar województwa zachodniopomorskiego. Podstawow ą przes ł ank ą uzasadniaj ą c ą przyj ę te na u ż ytek niniejszego post ę po- wania okre ś lenie aspektu terytorialnego rynku w ł a ś ciwego (obszar wojewódz- twa zachodniopomorskiego) jest to, ż e konkursy ofert na zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych s ą organizowane przez oddzia ł y wojewódzkie Narodowego Funduszu Zdrowia, a kontrakty zawierane w zdecydowanej wi ę k- szo ś ci rodzajów us ł ug, w tym w powo ł anym wy ż ej zakresie przedmiotowym, ze ś wiadczeniodawcami maj ą cymi swoje siedziby na terenie dzia ł ania danego od- dzia ł u NFZ. 26. Usytuowanie NFZ na rynkach ś wiadcze ń zdrowotnych na rzecz osób obj ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym, w tym na rynku zdefiniowanym, jak w punkcie 25, jest pochodn ą zapisów obowi ą zuj ą cej do dnia 31 marca 2003r. ustawy z dnia 6 lutego 1997r. o powszechnym ubezpieczeniu zdrowot- nym, wprowadzaj ą cej w art. 1 „powszechne obowi ą zkowe ubezpieczenia zdro- wotne” i zlecaj ą cej wszelkie czynno ś ci z nimi zwi ą zane, postanowieniem art. 4 ust. 1, Regionalnym Kasom Chorych, których nast ę pc ą prawnym, z mocy usta- wy z dnia 1 kwietnia 2003r. o powszechnym ubezpieczeniu w NFZ, a nast ę pnie ustawy o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej […], jest skar ż ony. Oznacza to, w konsekwencji, i ż na rynku w ł a ś ciwym Fundusz zajmuje szczegól- n ą , uprzywilejowan ą pozycj ę : wy łą cznie jemu, w warunkach przypisanego ustawowo „ monopolu”, przyznano, w celu zabezpieczenia ś wiadcze ń nale ż nych ubezpieczonym na podstawie ustawy o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej […], uprawnienie do zarz ą dzania ś rodkami finansowymi przekazywanymi na ten cel oraz zawierania umów ze ś wiadczeniodawcami. Ta, nadana Funduszowi z mocy prawa, pozycja, wyczerpuje bezsprzecznie zna- miona, o których mowa w art. 4 ust. 9 ustawy o ochronie […], i powoduje, i ż te jego dzia ł ania, które by ł y bezpo ś rednio zwi ą zane z organizacj ą i przebiegiem konkursu na zawieranie umów o udzielanie od dnia 1 stycznia 2005r. ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie profilaktyki raka szyjki macicy – etapu diagnostyczne- go, mog ą by ć rozpatrywane pod k ą tem, ewentualnego, niew ł a ś ciwego jej wy- korzystania. P RAKTYKI OGRANICZAJ Ą CE KONKURENCJ Ę . 6 Por. Skoczny T., Przeciwdzia ł anie praktykom monopolistycznym w ś wietle orzecznictwa, War- szawa 1994, s. 81. 15 27. Posiadanie przez przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej nie stanowi, per se, naru- szenia prawa; naruszenie prawa ma miejsce dopiero wówczas, gdy nast ę puje takie wykorzystanie tej pozycji przez dominanta, które prowadzi b ą d ź to do og- raniczenia samodzielno ś ci innych uczestników rynku, b ą d ź to do wymuszenia ich udzia ł u w procesach gospodarczych temu rynkowi w ł a ś ciwych na zasadach narzuconych, z regu ł y mniej korzystnych ni ż by to wynika ł o z dzia ł ania nieskr ę - powanych mechanizmów konkurencji. 28. Rozstrzygaj ą c, czy w okoliczno ś ciach faktycznych niniejszej sprawy mia ł o miej- sce nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej zajmowanej przez NFZ, Prezes Urz ę du u- wzgl ę dni ł , co najmniej, nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: − rynek w ł a ś ciwy, b ę d ą cy przedmiotem analizy, posiada, z jednej strony, struk- tur ę zbli ż on ą do monopsonu, w ramach którego funkcjonuje tylko „ kolek- tywny” nabywca, tj. Fundusz, reprezentuj ą cy ca ł y potencjalny i rzeczywisty popyt na, nie maj ą ce substytutów, us ł ugi zwi ą zane z realizacj ą powszech- nych ś wiadcze ń zdrowotnych i podmioty te ś wiadczenia oferuj ą ce, z drugiej za ś struktur ę zbli ż on ą do monopolu, w którym ten sam Fundusz, jako organi- zator ś wiadcze ń na rzecz ubezpieczonych, którym nie przys ł uguje swoboda bezpo ś redniego nawi ą zywania stosunków umownych ze ś wiadczeniodawca- mi, reprezentuje, wobec ś wiadczeniobiorców, stron ę poda ż ow ą ; − immanentn ą cech ą tak postrzeganego rynku jest to, i ż „ gra” prowadzona pomi ę dzy jego uczestnikami, tj. potencjalnymi ś wiadczeniodawcami i Fundu- szem (jako zamawiaj ą cym us ł ugi), nie ma, jak w wypadku tradycyjnych ryn- ków, charakteru ci ą g ł ego, przejawiaj ą cego si ę w permanentnych fluktuacjach popytu, poda ż y i cen oraz wielokrotnych zachowaniach dostosowawczych „ graczy”, lecz ogranicza si ę do, w zasadzie, jednorazowego, w d ł u ż szym, naj- cz ęś ciej rocznym lub kilkuletnim, okresie czasu, zetkni ę cia si ę zapotrzebowa- nia zg ł aszanego przez zamawiaj ą cego i propozycji jego zaspokojenia przed- stawianych przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych zdolno ść ś wiadczenia po żą - danych us ł ug, ubiegaj ą cych si ę , w wypadku akceptacji dla swoich ofert b ą d ź w wypadku akceptacji dla oferty im przedstawianej (przez Fundusz) o podpi- sanie w tym przedmiocie stosownych umów; − ustawodawca, przyznaj ą c NFZ wy łą czne uprawnienia do kszta ł towania przedmiotowego rynku i ukierunkowuj ą c jego aktywno ść , m.in. z powodu te- go, ż e powinien dzia ł a ć na rzecz i we w ł a ś ciwie poj ę tym interesie ubezpie- czonych, na zapewnienie odpowiedniej efektywno ś ci ponoszonych wydatków publicznych, postanowi ł , moc ą art. 139 ust. 1 ustawy o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej […], i ż zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie ś wiadcze ń opieki zdrowotnej odbywa si ę po przeprowadzeniu post ę powania w trybie konkursu ofert lub rokowa ń ; − pochodn ą opisanej struktury i organizacji rynku jest to, ż e oceny tak proce- dur konkursowych, jak i zawieranych na podstawie tych procedur umów z kontrahentami, nie sposób dokonywa ć wy łą cznie w kontek ś cie hipotetycz- nych „ nieskr ę powanych mechanizmów rynkowych”, a to dlatego, ż e z woli ustawodawcy, aktywna i ci ą g ł a konkurencja wewn ą trzrynkowa zosta ł a zast ą - piona jednorazow ą (w okre ś lonym przedziale czasowym) konkurencj ą przed- si ę biorców o dost ę p do rynku, z uprzywilejowan ą , z mocy prawa, pozycj ą Funduszu – jako „ kreatora”, ale i „ regulatora” tego rynku. 16 ART . 8 UST . 2 PKT 4 USTAWY O OCHRONIE […]. 29. Istot ą transakcji wi ą zanej, tj. praktyki, o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 4 usta- wy o ochronie […], jest przymuszanie kontrahenta, przez przedsi ę biorc ę domi- nuj ą cego na rynku w ł a ś ciwym, do akceptacji, w umowie łą cz ą cej strony, ś wiad- czenia wykraczaj ą cego poza przedmiot tej umowy, przy czym ś wiadczenie to mo ż e dotyczy ć dowolnych sfer dzia ł alno ś ci, tak z rynku zdominowanego, jak i niepowi ą zanego z nim rynku konkurencyjnego. Jak podnosi si ę w literaturze przedmiotu, „ transakcja wi ą zana ma miejsce wów- czas, gdy ś wiadczenie dodatkowe nie ma rzeczowego lub zwyczajowego zwi ą z- ku z przedmiotem umowy”, a „ dla uznania narzucenia spe ł nienia dodatkowego ś wiadczenia za legalne wystarczy, aby wyst ą pi ł cho ć jeden z tych zwi ą zków.” 7 , 8 Wobec braku w ustawie o ochronie […] definicji poj ęć „ rzeczowego” i „ zwycza- jowego zwi ą zku z przedmiotem umowy”, w pi ś miennictwie proponuje si ę m.in. dwa testy maj ą ce u ł atwi ć orzekanie o istnieniu, b ą d ź nieistnieniu, takiego zwi ą - zku: pierwszy – odwo ł uje si ę do „ natury produktów b ę d ą cych przedmiotem u- mowy podstawowej i ś wiadczenia dodatkowego: ich konstrukcji, sk ł adu, trwa ł o- ś ci, przeznaczenia” i rozstrzyga, i ż „ zwi ą zek rzeczowy wyst ę puje wówczas, je ż eli dane ś wiadczenie gwarantuje prawid ł ow ą , zgodn ą z wol ą i oczekiwaniami stron realizacj ę zasadniczej umowy”, drugi – nawi ą zuje natomiast do „ zwyczaju ro- zumianego jako wyraz okre ś lonego do ś wiadczenia spo ł ecznego”, […] typowej praktyki rynkowej pod warunkiem, ż e nie jest to zwyczaj przedsi ę biorcy domi- nuj ą cego”, przy czym w tym wypadku uzyskanie jednoznacznego wskazania jest o tyle trudniejsze, o ile konieczne dla realizacji tego celu mo ż e okaza ć si ę nawet „ pos ł u ż enie si ę dost ę pnymi ś rodkami dowodowymi, łą cznie z eksperty- zami bieg ł ych”. 9 30. W ś wietle uwag poczynionych w punkcie 29, organ antymonopolowy zbada ł , czy warunkowaniu przez Fundusz udzia ł u zainteresowanych przedsi ę biorców w konkursie ofert na zawieranie umów o udzielanie, w roku 2005, na obszarze województwa zachodniopomorskiego, ś wiadcze ń zdrowotnych w rodzaju: pro- gramy profilaktyczne i promocja zdrowia, w zakresie: program profilaktyki raka szyjki macicy – etap diagnostyczny, od spe ł nienia wymogów kwestionowanych przez Izb ę i Zwi ą zek we wniosku o wszcz ę cie niniejszego post ę powania, mo ż na przypisa ć znamiona uzale ż niania zawarcia umowy od przyj ę cia lub spe ł nienia przez kontrahenta przedsi ę biorcy dominuj ą cego ś wiadczenia niemaj ą cego rze- czowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem tej umowy. Analizuj ą c t ę kwesti ę Prezes Urz ę du odrzuci ł najpierw, jako, jego zdaniem, do oceny zachowania Funduszu nieodpowiedni ą , wyk ł adni ę gramatyczn ą art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie […], bowiem wi ąż e ona praktyk ę zakazan ą z mocy 7 Modzelewska-W ą chal E., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, s. 111. 8 Por. te ż Gronowski S., Ustawa antymonopolowa. Komentarz, wydanie 2 rozszerzone, Warsza- wa 1999, s. 232, gdzie wskazuje si ę , i ż : „ Uzale ż nianie zawarcia umowy od przyj ę cia lub spe ł nienia przez drug ą stron ę ś wiadczenia wi ą zanego dopuszczalne jest w tych wszystkich przypadkach, gdy ś wiadczenia obu stron pozostaj ą ze sob ą w funkcjonalnym zwi ą zku , przyczyniaj ą cym si ę zapew- nienia w ł a ś ciwego przebiegu dzia ł alno ś ci gospodarczej, cho ć by tylko jednego uczestnika umowy.” 9 Modzelewska-W ą chal E., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, s. 111. 17 tego przepisu wprost z aktem „ zawierania umowy”, która mia ł aby po łą czy ć do- minanta i jego kontrahenta, podczas gdy w okoliczno ś ciach faktycznych niniej- szej sprawy zarzuty stawiane skar ż onemu odnosz ą si ę nie tyle do stadium „ za- wierania umowy”, ile do stadium wst ę pnego, preselekcyjnego, obejmuj ą cego ogó ł procedur „ dopuszczaj ą cych” zainteresowanych przedsi ę biorców do konkur- su ofert na „ zawieranie umów”, poprzedzaj ą cego przyjmowanie i porównanie o- fert oraz wybór, na tej podstawie, tych spo ś ród uczestników konkursu, którzy przedstawiwszy oferty najkorzystniejsze ostatecznie otrzymaj ą od NFZ propozy- cj ę podpisania kontraktu na ś wiadczenie okre ś lonych us ł ug zdrowotnych na rzecz osób obj ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym (tu: us ł ug zwi ą zanych z profilaktyk ą raka szyjki macicy na etapie diagnostycznym). Nast ę pnie, zwa ż ywszy zarówno na wskazane ograniczenia wyk ł adni gramatycz- nej, jak i specyfik ę przedmiotu niniejszego post ę powania, a w szczególno ś ci na to, i ż zawarcie umowy na rok 2005 przez potencjalnych ś wiadczeniodawców tym zainteresowanych nie by ł o mo ż liwe m.in. bez uprzedniego spe ł nienia przez nich spornych mi ę dzy stronami zapisów „Wymaga ń szczególnych dla oferentów” stanowi ą cych za łą cznik do zarz ą dzenia Prezesa NFZ nr 30/2004 z dnia 4 listo- pada 2004r., warunkuj ą cego „ dopuszczenie” tych podmiotów do dalszych sta- diów post ę powania konkursowego, organ antymonopolowy uzna ł za niezb ę dne, przy weryfikacji zgodno ś ci z prawem konkurencji kontestowanych przez Izb ę i Zwi ą zek dzia ł a ń Funduszu, przyj ę cie rozszerzaj ą cej interpretacji poj ę cia „ umo- wa”, pozwalaj ą cej na obj ę cie jego zakresem znaczeniowym tak ż e tych stadiów poprzedzaj ą cych jej „ zawarcie”, bez których samo „ zawarcie” by ł oby niemo ż li- we. 10 W ko ń cu, w kontek ś cie tak zdefiniowanego poj ę cia „ umowy”, Prezes Urz ę du, nie maj ą c w ą tpliwo ś ci co do „ rzeczowego zwi ą zku” pomi ę dzy wymogami doty- cz ą cymi kwalifikacji i do ś wiadczenia personelu oraz jako ś ci sprz ę tu ś wiadcze- niodawców, a przedmiotem post ę powania w sprawie zawarcia umów o udzie- lanie ś wiadcze ń w rodzaju: programy profilaktyczne i promocja zdrowia, w za- kresie: programy profilaktyki raka szyjki macicy – etap diagnostyczny, uzna ł żą - danie ich spe ł nienia przez potencjalnych oferentów za dopuszczalne, a przez to nienaruszaj ą ce zakazu wynikaj ą cego z art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie […]. Takie stanowisko organ antymonopolowy wywiód ł zarówno ze zbie ż no ś ci zapi- sów „Wymaga ń (standardu) minimum dotycz ą cych Pracowni (Zak ł adu) Pato- morfologii wykonuj ą cej diagnostyk ę cytologiczn ą ginekologiczn ą ”, stanowi ą cych 10 Por. w tej kwestii podobne stanowisko organu antymonopolowego zaj ę te na tle stanu fakty- cznego dotycz ą cego ca ł okszta ł tu procedur zwi ą zanych z zawieraniem umów na rynku sprzeda ż y su- rowca drzewnego, wymagaj ą cego oceny zachowania skar ż onego przedsi ę biorcy w kontek ś cie ewentu- alnego naruszenia zakazu wynikaj ą cego z przepisu art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie […] (decyzja Prezesa Urz ę du DL WR 13/2001 z dnia 31 maja 2001r., sygn. akt RWR.522-S-2/2000/AW), potwier- dzone nast ę pnie orzeczeniem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który uzna ł m.in., i ż „ poj ę cie +umowa+ w art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y interpretowa ć szeroko, uznaj ą c, i ż obejmuje ono swym znaczeniem tak ż e etap poprzedzaj ą cy zawarcie umowy (podkr. organu antymonopolowego), szczególnie wtedy, kiedy kr ą g podmiotów z którymi maj ą zosta ć zawarte umowy w drodze przetargu wy ł aniany jest wg niejednoznacznych kryteriów” (wyrok z dnia 12 wrze ś nia 2002r., sygn. akt XVII Ama 101/01); por. tak ż e prawomocn ą decyzj ę Prezesa Urz ę du RPZ 12/2006 z dnia 11 maja 2006r. (sygn. akt RPZ-411/1/05/JK). 18 za łą cznik do „Ogólnopolskiego programu profilaktyki …”, realizacja którego, jak podnios ł o Ministerstwo Zdrowia w swoim pi ś mie z dnia 3 marca 2006r., „ odby- wa ł a si ę poprzez Narodowy Fundusz Zdrowia w ramach zada ń zleconych przez Ministra Zdrowia”, oraz zapisów „Szczegó ł owych materia ł ów informacyjnych …” przyj ę tych zarz ą dzeniem Prezesa NFZ nr 30/2004 z dnia 4 listopada 2004r., jak i z tego, ż e z powo ł anego programu wynika w sposób oczywisty „ funkcjonalny” zwi ą zek pomi ę dzy spe ł nianiem przez potencjalnych ś wiadczeniodawców warun- ków „ jako ś ciowych”, a realizacj ą , poprzez dzia ł ania wynikaj ą ce z umów, o któ- rych zawarcie mogliby ubiega ć si ę w konkursach ofert og ł aszanych przez Fun- dusz, jego celu g ł ównego i celów po ś rednich. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, orzeczono, jak w punkcie I sentencji. 31. Zaj ę cie stanowiska podobnego, jak w punkcie 30, w odniesieniu do „ rzeczowe- go b ą d ź zwyczajowego zwi ą zku” pomi ę dzy konieczno ś ci ą uzyskania, jeszcze przed „ dopuszczeniem” do konkursu ofert, „ akredytacji” na prowadzenie prze- siewowych bada ń cytologicznych od konsultanta wojewódzkiego b ą d ź konsul- tanta krajowego w dziedzinie patomorfologii, a przedmiotem tego konkursu, trudno by ł oby uzasadni ć , z co najmniej nast ę puj ą cych powodów: Po pierwsze, jak wynika z tre ś ci art. 66a ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991r. o zak ł adach opieki zdrowotnej (Dz.U. Nr 91, poz. 408 ze zmianami), „minister w ł a ś ciwy do spraw zdrowia mo ż e powo ł a ć konsultantów krajowych […] do wy- konywania zada ń opiniodawczych, doradczych i kontrolnych [podkr. Prezesa Urz ę du] dla organów administracji pa ń stwowej, rz ą dowej, podmiotów tworz ą - cych zak ł ady opieki zdrowotnej oraz Narodowego Funduszu Zdrowia, a tak ż e do prowadzenia nadzoru nad stron ą merytoryczn ą doskonalenia zawodowego leka- rzy i lekarzy stomatologów, szkolenia podyplomowego farmaceutów oraz osób wykonuj ą cych inne zawody medyczne”, natomiast zgodnie z art. 66a ust. 3 ustawy, „wojewoda albo w ł a ś ciwi wojewodowie w porozumieniu z ministrem w ł a ś ciwym do spraw zdrowia mog ą powo ł a ć konsultanta wojewódzkiego do wykonywania zada ń , o których mowa w ust. 1, odpowiednio na obszarze woje- wództwa lub kilku województw, w dziedzinach okre ś lonych w ust. 1.” Ani z przywo ł anych przepisów ustawy o zak ł adach opieki zdrowotnej, ani rozpo- rz ą dzenia Ministra Zdrowia w sprawie konsultantów krajowych i wojewódzkich nie wynika, aby do kompetencji konsultanta krajowego b ą d ź konsultanta woje- wódzkiego w dziedzinie patomorfologii nale ż a ł o wydawanie jakichkolwiek zgód, w tym, w szczególno ś ci, „pisemnej zgody […] na przeprowadzanie przesiewo- wych bada ń cytologicznych”, której posiadanie by ł o warunkiem niezb ę dnym „ dopuszczenia” przedsi ę biorcy do konkursu ofert na zawieranie, na rok 2005, u- mów o udzielanie ś wiadcze ń w rodzaju: programy profilaktyczne i promocja zdrowia, w zakresie: programy profilaktyki raka szyjki macicy – etap diagnosty- czny. Po drugie, o konieczno ś ci uzyskania przedmiotowej zgody nie wspomina si ę , odmiennie ni ż w wypadku wymogów dotycz ą cych kwalifikacji i do ś wiadczenia personelu ś wiadczeniodawców oraz jako ś ci posiadanego przez nich sprz ę tu, w „Wymaganiach (standardzie) minimum …”, stanowi ą cych za łą cznik do „Ogólno- polskiego programu profilaktyki …”; wymóg ten zosta ł przez skar ż onego wpro- wadzony dopiero do „Szczegó ł owych materia ł ów informacyjnych …”, przyj ę tych zarz ą dzeniem Prezesa NFZ nr 30/2004 z dnia 4 listopada 2004r. – jako realiza- 19 cja swoi ś cie rozumianej sugestii Zespo ł u Koordynacyjnego, by w komisjach konkursowych „ bezwzgl ę dnie zasiada ł merytorysta”. Po trzecie, zgoda konsultanta, która, z za ł o ż enia, mia ł a by ć „ potwierdzeniem posiadania przez oferenta w ł a ś ciwego przygotowania kadrowego i sprz ę towego do wykonywania przedmiotowych ś wiadcze ń ”, w istocie nie poszerza ł a wiedzy komisji konkursowej o ś wiadczeniodawcy zainteresowanym przedmiotem kon- kursu, bowiem, jak przyzna ł to nawet sam Fundusz, cho ć dopiero po rezygnacji z tego wymogu, „ opis szczegó ł owych wymaga ń wobec oferentów oraz informa- cje zawarte w ofercie pozwalaj ą komisji konkursowej samodzielnie dokona ć oceny ofert”. Po czwarte, zwa ż ywszy na „ dodatkowy pozaustawowy” charakter żą dania za- wartego w punkcie 8.1 „Szczegó ł owych materia ł ów informacyjnych …”, Minister Zdrowia zaleci ł , decyzj ą z dnia 23 czerwca 2005r., dokonanie w nich zmiany w taki sposób, by uczestnictwo w konkursie ofert na zawieranie umów o udziela- nie ś wiadcze ń w rodzaju: programy profilaktyczne i promocja zdrowia, w zakre- sie: programy profilaktyki raka szyjki macicy – etap diagnostyczny nie by ł o ju ż uzale ż nione od posiadania zgody na prowadzenie przesiewowych bada ń cytolo- gicznych uzyskanej od konsultanta wojewódzkiego lub krajowego w dziedzinie patomorfologii; zalecenie to Prezes NFZ wprowadzi ł w ż ycie zarz ą dzeniem nr 87/2005 z dnia 13 pa ź dziernika 2005r. Wobec powy ż szego, nie znajduj ą c wystarczaj ą cych przes ł anek wskazuj ą cych na istnienie „ rzeczowego b ą d ź zwyczajowego zwi ą zku” pomi ę dzy zgod ą konsultan- ta wojewódzkiego lub krajowego, formalnie niezb ę dn ą do wzi ę cia udzia ł u w konkursie, a przedmiotem umów, których post ę powanie konkursowe mia ł o do- tyczy ć , organ antymonopolowy uzna ł żą danie spe ł nienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.1 „Szczegó ł owych materia ł ów informacyjnych …”, za niele- galne i orzek ł , zwa ż ywszy na zaniechanie przez Fundusz jego stosowania z dniem 13 pa ź dziernika 2005r., jak w punkcie III sentencji. ART . 8 UST . 2 PKT 5 USTAWY O OCHRONIE […]. 32. Przedmiotem praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , zakazanych z mocy art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie […], jest podejmowanie przez przedsi ę biorc ę do- minuj ą cego ró ż norodnych dzia ł a ń ukierunkowanych na nielegalne tworzenie ba- rier uniemo ż liwiaj ą cych b ą d ź utrudniaj ą cych innym przedsi ę biorcom dost ę p do rynku w ł a ś ciwego, a przez to d ąż enie do wywierania nieuprawnionego wp ł ywu zarówno na mechanizm funkcjonowania tego rynku, jak i na jego struktur ę . Spektrum stanów faktycznych mieszcz ą cych si ę w hipotezie tego przepisu jest na tyle szerokie, ż e znajduje on stosunkowo cz ę ste zastosowanie w orzecznic- twie zwi ą zanym z nadu ż ywaniem pozycji dominuj ą cej; praktyki obj ę te tym prze- pisem mog ą godzi ć zarówno w konkurentów, jak i w interesy konsumentów, a do ich sprawców zaliczaj ą si ę podmioty gospodarcze prowadz ą ce dzia ł alno ść tak na rynkach typu poda ż owego, jak i popytowego. 33. W ocenie Prezesa Urz ę du żą danie spe ł nienia przez potencjalnych ś wiadczenio- dawców okre ś lonych warunków wymienionych w punktach 8.3.2, 8.5.1 i 8.5.2 „Szczegó ł owych materia ł ów informacyjnych …”, b ę d ą cych za łą cznikiem do za- rz ą dzenia Prezesa NFZ nr 30/2004 z dnia 4 listopada 2004r., trudno uzna ć , 20 wbrew twierdzeniom Izby i Zwi ą zku, za sprzeczne z prawem nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie […]. Takie stanowisko organu antymonopolowego wynika przede wszystkim st ą d, ż e NFZ, prowadz ą c konkursy ofert i zawieraj ą c na podstawie ich wyników umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych, powinien, z woli ustawodawcy, dzia ł a ć na rzecz i we w ł a ś ciwie poj ę tym interesie osób obj ę tych powszechnym ubezpie- czeniem zdrowotnym, a wype ł nieniu tej powinno ś ci mia ł by sprzyja ć , w szcze- gólno ś ci, wybór tych spo ś ród przedsi ę biorców, którzy zapewniaj ą m.in. „ najlep- sz ą gwarancj ę udzielania ś wiadcze ń medycznych pod wzgl ę dem jako ś ci”. W stanie faktycznym niniejszej sprawy znaczenie tego generalnego kryterium by ł o, co nale ż y podkre ś li ć , tym wi ę ksze, ż e wi ą za ł o si ę z realizacj ą przez skar- ż onego, na zlecenie Ministerstwa Zdrowia, programu profilaktycznego maj ą cego na celu „ zmniejszenie o 20-40% umieralno ś ci kobiet na raka szyjki macicy do roku 2014”, a do ś wiadczenia innych krajów, uzyskane w podobnych okoliczno- ś ciach, jednoznacznie wskazuj ą na to, ż e notowany w tych krajach „ spadek umieralno ś ci […] spowodowany zosta ł g ł ównie wprowadzeniem ogólnokrajo- wych programów aktywnej profilaktyki […] opartych o wykonywanie i interpre- tacj ę bada ń przez pracownie diagnostyki cytologicznej spe ł niaj ą ce wymagania wysokiej jako ś ci (podkr. Prezesa Urz ę du)”. Okoliczno ś ci te znalaz ł y najpierw odzwierciedlenie w przygotowanych przez Fundusz, w zwi ą zku z konkursem ofert na rok 2004, „Szczegó ł owych materia- ł ach informacyjnych …”, obejmuj ą cych m.in. cz ęść dotycz ą c ą „Wymaga ń szcze- gólnych dla oferentów”, w której, za „Wymaganiami (standardem) minimum dotycz ą cymi Pracowni (Zak ł adu) Patomorfologii wykonuj ą cej diagnostyk ę cyto- logiczn ą ginekologiczn ą ”, b ę d ą cymi za łą cznikiem do „Ogólnopolskiego programu profilaktyki …”, dok ł adnie powtórzono te z nich, które wi ą za ł y si ę z kwalifika- cjami i do ś wiadczeniem personelu oraz jako ś ci ą sprz ę tu medycznego, a nast ę p- nie w podobnych materia ł ach dotycz ą cych konkursu na rok 2005, w których na niezmienionym poziomie pozostawiono wcze ś niejsze wymagania w zakresie ja- ko ś ci sprz ę tu, ale wobec tego, ż e w „ niektórych oddzia ł ach wojewódzkich […] ż adna oferta [w konkursie na rok 2004 – dop. Prezesa Urz ę du] nie spe ł nia ł a […] kryteriów”, obni ż ono wymagania w zakresie poziomu kwalifikacji i do ś wiad- czenia personelu. W ś wietle powy ż szego nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż wymogi stawiane przez Fundusz potencjalnym ś wiadczeniodawcom, niew ą tpliwie wysokie, bo, zgodnie z o ś wiad- czeniem Ministerstwa Zdrowia, spe ł niaj ą ce kryteria kontroli jako ś ci przestrzega- ne w diagnostyce cytologicznej krajów Unii Europejskiej i innych krajów o ni- skiej umieralno ś ci z powodu raka szyjki macicy, mog ł y dla nich stanowi ć i sta- nowi ł y, czego dowodz ą wyniki konkursów w roku 2004 i 2005, istotn ą i trudn ą do przekroczenia barier ę dost ę pu do rynku w ł a ś ciwego, nie sposób jednak po- dzieli ć pogl ą du Izby i Zwi ą zku, jakoby rodzaj i „ wysoko ść ” tych barier oraz zwi ą - zana z tym niemo ż no ść ich pokonania przez wi ę kszo ść zainteresowanych przed- si ę biorców mia ł y dowodzi ć „ nierównego traktowania” oraz „ niezachowania ucz- ciwej konkurencji”, a przez to niezgodno ś ci dzia ł a ń skar ż onego z ustaw ą o och- ronie […]. Je ż eli Fundusz, jak wynika to z pisma Ministerstwa Zdrowia, do którego Prezes Urz ę du zwróci ł si ę z pro ś b ą o zaj ę cie stanowiska w przedmiocie prowadzonego 21 przez strony sporu, „ podpisuj ą c umow ę […] zobowi ą za ł si ę do przestrzegania wszystkich zawartych w programie zapisów”; je ż eli podpisawszy t ę umow ę przyj ął i stosowa ł obj ę te ni ą postanowienia, w tym te, które odnosi ł y si ę do po- ziomu kwalifikacji personelu i jako ś ci sprz ę tu, wobec wszystkich potencjalnych oferentów, co, jak stwierdzi ł o Ministerstwo, „ by ł o wype ł nieniem zobowi ą zania”; je ż eli niezale ż nie od tego, ż e zainteresowanie konkursami wykazywali oferenci o ró ż nej skali prowadzonej dzia ł alno ś ci i odmiennym poziomie spe ł nienia kryte- riów jako ś ciowych, nie ustali ł tych kryteriów w ten sposób, by ich spe ł nienie by- ł o mo ż liwe dla wszystkich ch ę tnych ś wiadczeniodawców, to ż adne z tych za- chowa ń nie wyczerpuje, zdaniem organu antymonopolowego, znamion praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zakazanej z mocy art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie […], co maj ą c na uwadze orzeczono, jak w punkcie II sentencji. 34. Z kolei, po analizie, w ś wietle art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie […], ko- nieczno ś ci posiadania przez ś wiadczeniodawców ubiegaj ą cych si ę o udzia ł kon- kursie ofert „aktualnej, pisemnej zgody Konsultanta Wojewódzkiego lub Konsul- tanta Krajowego w dziedzinie patomorfologii na prowadzenie przesiewowych bada ń cytologicznych”, Prezes Urz ę du uzna ł , odmiennie ni ż w wypadku żą dania spe ł nienia warunków, o których mowa w punktach 8.3.2, 8.5.1 i 8.5.2 „Szcze- gó ł owych materia ł ów informacyjnych …”, i ż wymóg ten mia ł b ą d ź móg ł mie ć istotny, przy tym negatywny, wp ł yw na stan i rozwój konkurencji po stronie po- da ż owej rynku w ł a ś ciwego. Najpierw dlatego, o czym wspomniano ju ż badaj ą c zarzuty Izby i Zwi ą zku pod k ą tem ewentualnego naruszenia zakazu art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie […], ż e wydawanie przez konsultantów przedmiotowej zgody nie wynika ł o ani z przepisów prawa, ani z łą cz ą cej Ministerstwo Zdrowia i Fundusz umowy, a je- dynie i wy łą cznie z sugestii Zespo ł u Koordynacyjnego wnosz ą cego, by w komis- jach konkursowych „ bezwzgl ę dnie zasiada ł merytorysta”. Nast ę pnie z tego powodu, ż e ani w „Szczegó ł owych materia ł ach informacyjnych …”, ani w ż adnym z pozosta ł ych dokumentów zwi ą zanych z organizacj ą konkur- su ofert na zawieranie, na rok 2005, umów o udzielanie ś wiadcze ń w rodzaju: programy profilaktyczne i promocja zdrowia, w zakresie: programy profilaktyki raka szyjki macicy – etap diagnostyczny, nie zdefiniowano „ zobiektywizowanych i transparentnych kryteriów i procedur”, którymi konsultanci mieliby pos ł ugiwa ć si ę przy podejmowaniu tego rodzaju decyzji, przez co decyzjom tym w ł a ś ciwa mog ł a by ć nawet daleko posuni ę ta uznaniowo ść , subiektywizm, tym bardziej prawdopodobne, ż e w niektórych województwach (tak ż e w województwie za- chodniopomorskim) konsultanci byli, jednocze ś nie, kierownikami du ż ych, aka- demickich placówek ochrony zdrowia konkuruj ą cych z innymi przedsi ę biorcami o uzyskanie dost ę pu do wykonywania ś wiadcze ń ze ś rodków publicznych. W ko ń cu, równie ż z tej przyczyny, ż e o ile w ustawie o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej […], w art. 152, przyznano przedsi ę biorcom, którym interes prawny dozna ł uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania post ę powania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie ś wiadcze ń opieki zdro- wotnej, okre ś lone ś rodki odwo ł awcze, o tyle „ subiektywna” odmowa „ akredyta- cji” na prowadzenie przesiewowych bada ń cytologicznych otrzymana od konsul- tanta uniemo ż liwia ł a zainteresowanemu przedsi ę biorcy, w sposób definitywny, 22 wobec braku jakichkolwiek ś rodków odwo ł awczych, dalszy udzia ł ju ż we w ł a- ś ciwych procedurach konkursowych. Dodatkowo, na rzecz stanowiska Prezesa Urz ę du w analizowanej kwestii zdaje si ę przemawia ć tak ż e, powo ł ana ju ż uprzednio, decyzja Ministra Zdrowia z dnia 23 czerwca 2005r. stwierdzaj ą ca niezgodno ść tre ś ci punktu 8.1 „Szczegó ł owych materia ł ów informacyjnych …” z dyspozycj ą normy art. 134 ust. 1 ustawy o ś wiadczeniach zdrowotnych […] i uzasadniaj ą ca zalecenie rezygnacji przez skar- ż onego z tego warunku m.in. tym, ż e „ przedmiotowa zgoda […] jest pozausta- wowym wymogiem, który mo ż e prowadzi ć do nierównego traktowania wszyst- kich ś wiadczeniodawców ubiegaj ą cych si ę o zawarcie umowy”, w szczególno ś ci „ poprzez ograniczenie […] dost ę pu do ubiegania si ę o zawarcie umowy […] znacznemu gronu mog ą cych si ę o nie ubiega ć ”. Z uwagi zarówno na powy ż sze argumenty, jak i odst ą pienie przez skar ż onego z dniem 13 pa ź dziernika 2005r., od stosowania spornego mi ę dzy stronami post ę - powania warunku w kolejnych, organizowanych po roku 2005, post ę powaniach konkursowych, organ antymonopolowy orzek ł , jak w punkcie IV sentencji. K ARA PIENI ĘŻ NA . 35. Stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie […] Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedza- j ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu- ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i art. 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. Nak ł adanie kary w trybie powo ł anego przepisu odbywa si ę na podstawie uzna- nia administracyjnego, co oznacza, ż e organ antymonopolowy rozstrzyga za- równo o tym, czy kar ę t ę na ł o ż y, jak i o tym, jaka b ę dzie, w wypadku podj ę cia w tym przedmiocie decyzji pozytywnej, jej ostateczna wysoko ść , z tym, ż e o ile zakres uznania administracyjnego nie jest niczym ograniczony (ustawa o ochro- nie […] nie zawiera ż adnego katalogu przes ł anek, od spe ł nienia których decyzja o na ł o ż eniu kary mia ł aby by ć uzale ż niona), o tyle w odniesieniu do drugiej kwe- stii zastosowanie znajduje przepis art. 104 ustawy o ochronie […], nakazuj ą cy uwzgl ę dnienie przy wymiarze kary w szczególno ś ci: okresu, stopnia oraz oko- liczno ś ci uprzedniego naruszenia ustawy, jak i d ąż enie do wywa ż enia w ł a ś ciwej proporcji mi ę dzy jej funkcjami prewencyjn ą i represyjn ą . Wobec tego, ż e NFZ, poprzez wprowadzenie do „Szczegó ł owych materia ł ów in- formacyjnych …”, przyj ę tych zarz ą dzeniem Prezesa NFZ nr 30/2004 z dnia 4 li- stopada 2004r., wymogu uzyskania przez ś wiadczeniodawców „pisemnej zgody Konsultanta Wojewódzkiego lub Konsultanta Krajowego na przeprowadzanie przesiewowych bada ń cytologicznych”, warunkuj ą cego uczestnictwo w konkur- sie ofert, przekroczy ł zakazy wynikaj ą ce tak z art. 8 ust. 2 pkt 4, jak i z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie […], Prezes Urz ę du stwierdzi ł , i ż okoliczno ść ta w stopniu wystarczaj ą cym uzasadnia ł aby na ł o ż enie na skar ż onego kary pie- ni ęż nej. Równocze ś nie, maj ą c na uwadze, i ż : 23 − praktyka, której skar ż ony dopu ś ci ł si ę wzgl ę dem ś wiadczeniodawców, mo ż e by ć zaklasyfikowana, wskutek jej ograniczonego oddzia ł ywania na rynek w ł a- ś ciwy i powodowanego tym stosunkowo nieznacznego wp ł ywu na interes publiczny, jako umiarkowane naruszenie prawa konkurencji, − w trakcie niniejszego post ę powania skar ż ony nie tylko wspó ł dzia ł a ł aktywnie z organem antymonopolowym, przekazuj ą c wszelkie informacje, wyja ś nienia i dokumenty niezb ę dne dla rozstrzygni ę cia sprawy, ale, nadto, zaniecha ł za- chowa ń rynkowych sprzecznych z zakazami, o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 4 i art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie […], − nie bez znaczenia dla decyzji o na ł o ż eniu b ą d ź odst ą pieniu od na ł o ż enia na skar ż onego kary pieni ęż nej jest zarówno to, ż e jej zap ł ata do bud ż etu Pa ń - stwa nast ą pi ł aby ze ś rodków z tego bud ż etu uprzednio uzyskanych, jak i to, ż e w wyniku zmniejszenia si ę , wskutek zap ł aty kary, ilo ś ci ś rodków b ę d ą cych w dyspozycji Funduszu, realna sta ł aby si ę gro ź ba poszkodowania ubezpie- czonych na skutek obni ż enia przys ł uguj ą cego im poziomu ochrony zdrowot- nej, Prezes Urz ę du od na ł o ż enia na NFZ kary pieni ęż nej odst ą pi ł , bowiem uzna ł , i ż cel represyjny i prewencyjny prawa konkurencji spe ł ni ju ż samo wydanie decyzji administracyjnej, wskazuj ą cej w punktach III i IV sentencji, na zachowanie, które to prawo naruszy ł o. P OUCZENIE Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080), w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 K.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gda ń sku. Z upowa ż nienia Prezesa UOKiK Dyrektor Delegatury UOKiK w Gda ń sku Roman Jarz ą bek 24