RKT-62/2006

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 29.08.2006r. RKT-411-16/06/MI DECYZJA Nr RKT – 62/2006 Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003 r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du w dniu 27.12.2005r. przeciwko Gminie Racibórz, ul. Stefana Batorego 6, 47-400 Racibórz, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 1. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Gmin ę Racibórz pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy Racibórz w drodze narzucania uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji w Raciborzu poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 24 marca 2006 r. , 2. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Gmin ę Racibórz pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy Racibórz w drodze narzucania uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji w Raciborzu poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e Zak ł ad nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 24 marca 2006 r. II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na Gmin ę Racibórz kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 5 000 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć tysi ę cy), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 72 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 75 tej ustawy postanawia si ę obci ąż y ć Gmin ę Racibórz kosztami przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego i zobowi ą za ć w/w przedsi ę biorc ę do zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 59 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć dziesi ą t dziewi ęć ). 1 2 Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „Organem Antymonopolowym”) zosta ł y przeprowadzone z urz ę du post ę powania wyja ś niaj ą ce w sprawie Zak ł adu Wodoci ą gów i Kanalizacji w Raciborzu (zwanego dalej „ZWiK Racibórz”) maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy w zwi ą zku z jego dzia ł alno ś ci ą nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego (sygn. akt sprawy RKT-400-05/05/MI) oraz ustalenie, czy mog ł o doj ść do naruszenia chronionych prawem zbiorowych interesów konsumentów (sygn. akt sprawy RKT-61-165/04/MI). W trakcie przedmiotowych post ę powa ń wyja ś niaj ą cych zbadano warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych przez ZWiK Racibórz zarówno z konsumentami, jak i z podmiotami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą w oparciu o wykorzystywane w obrocie wzorce umowne. Ustalono równie ż , ż e ZWiK w Raciborzu jest gminn ą jednostk ą organizacyjn ą , nieposiadaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, dzia ł aj ą c ą w formie zak ł adu bud ż etowego w celu realizacji zada ń w ł asnych Gminy (karty nr 20-24). Poniewa ż analiza informacji i dokumentów zebranych w toku przeprowadzonych post ę powa ń wyja ś niaj ą cych da ł a podstawy do przyj ę cia, i ż istnieje uzasadnione podejrzenie naruszenia przez Gmin ę Racibórz przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej te ż dalej „ustaw ą antymonopolow ą ”), w dniu 27.12.2005r. Postanowieniem Nr 1 wszcz ę te zosta ł o z urz ę du w przedmiotowej sprawie post ę powanie antymonopolowe (karty nr 1 – 2). Gminie Racibórz postawione zosta ł y zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w drodze nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków, polegaj ą cego na narzucaniu odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji w Raciborzu poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e: − w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza; − dostawca us ł ug nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Gmina Racibórz podnios ł a, ż e zakwestionowany w ramach pierwszego postawionego w niniejszym post ę powaniu zarzutu warunek umowny ma na celu zapewnienie dostawcy us ł ug mo ż liwo ś ci dochodzenia roszcze ń odszkodowawczych od odbiorcy, który z w ł asnej winy (niszcz ą c b ą d ź uszkadzaj ą c wodomierz) doprowadza do sytuacji, w której nie mo ż na ustali ć ilo ś ci pobranej przez niego wody. Z uwagi na zniszczenie b ą d ź uszkodzenie wodomierza przez odbiorc ę us ł ug dostawca nie ma bowiem praktycznie mo ż liwo ś ci udowodnienia odbiorcy ilo ś ci rzeczywi ś cie zu ż ytej wody. Wymóg, aby ilo ść pobranej wody by ł a w takim przypadku wykazana zgodnie z regu ł ami kodeksu cywilnego jest wi ę c w praktyce niewykonalny. Dlatego te ż wprowadzone zosta ł o rozwi ą zanie umo ż liwiaj ą ce w wyj ą tkowych przypadkach, a wi ę c kiedy udowodnione zostanie odbiorcy (zgodnie zasadami kodeksu cywilnego), i ż uszkodzi ł on b ą d ź zniszczy ł wodomierz, obci ąż enie go nale ż no ś ci ą za maksymaln ą ilo ść wody, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Gmina wskaza ł a, i ż podobne rozwi ą zania stosowane s ą równie ż przez innych dostawców mediów mi ę dzy innymi zak ł ady energetyczne i ciep ł ownicze, które w przypadku zawinionego przez klienta pomini ę cia b ą d ź zniszczenia urz ą dzenia pomiarowego, naliczaj ą op ł at ę za mo ż liwie najwi ę ksze zu ż ycie mediów. Ponadto Gmina podnios ł a, ż e rozwi ą zanie, kiedy odst ę puje si ę od konieczno ś ci udowadniania rzeczywistej wysoko ś ci ilo ś ci pobranej przez odbiorc ę wody, przewiduje równie ż przepis art. 28 ust. 5 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym 3 odprowadzaniu ś cieków (teskt jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858) (zwana dalej „ustaw ą o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ”), który przyznaje przedsi ę biorstwom wodoci ą gowo – kanalizacyjnym uprawnienie do domagania si ę zas ą dzenia przez S ą d nawi ą zki w wysoko ś ci 1000 z ł za ka ż dy miesi ą c bezumownego pobierania wody z urz ą dze ń wodoci ą gowych lub bezumownego odprowadzania ś cieków. W tym przypadku ustawodawca nie nak ł ada na przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne obowi ą zku wykazywania ilo ś ci pobranej wody lub ilo ś ci odprowadzanych ś cieków, przyznaj ą c prawo do orzeczenia wzgl ę dem osoby winnej pope ł nienia takiego wykroczenia nawi ą zki w kwocie 1000 z ł . Gmina poinformowa ł a tak ż e, i ż ani razu nie skorzystano z prawa do naliczenia odbiorcy us ł ug nale ż no ś ci wed ł ug ilo ś ci wody, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od czasu ostatniego odczytu wodomierza. Wskaza ł a równie ż , i ż kwestionowany warunek umowny nie ma wi ę kszego znaczenia w jej dzia ł alno ś ci zwi ą zanej z dostarczaniem wody i odprowadzaniem ś cieków. W dotychczas stwierdzonych przypadkach zniszczenie b ą d ź uszkodzenie wodomierza nast ę powa ł o dopiero po odci ę ciu dop ł ywu wody. W tych sytuacjach roszcze ń dochodzono na podstawie art. 28 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę w trybie okre ś lonym w kodeksie post ę powania w sprawach o wykroczenia (karty nr 40-41). W odniesieniu do drugiego postawionego w niniejszej sprawie zarzutu Gmina Racibórz wyja ś ni ł a, ż e zwolnienie z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody i odbioru ś cieków, o którym mowa w zakwestionowanym w ramach tego zarzutu postanowieniu umownym, jest rozumiane jako uwolnienie si ę od odpowiedzialno ś ci za sytuacj ę powsta łą na skutek dzia ł ania si ł y wy ż szej, a wi ę c okoliczno ś ci, za któr ą dostawca us ł ug nie odpowiada. W razie zaniku wody na uj ę ciu b ą d ź zaniku energii elektrycznej spowodowanego okoliczno ś ciami, za które odpowiedzialno ść ponosi dostawca, klientom przys ł ugiwa ł oby roszczenie odszkodowawcze za szkody spowodowane wywo ł anym w ten sposób brakiem lub ograniczeniem w ś wiadczeniu us ł ug. Gmina poinformowa ł a równie ż , i ż w okresie pos ł ugiwania si ę w obrocie gospodarczym wzorcami umów, w których zawarte s ą kwestionowane postanowienia, nie mia ł y miejsca przypadki ograniczenia lub wstrzymania dostarczania wody lub odprowadzania ś cieków, których przyczyn ą by ł by brak wody na uj ę ciu b ą d ź przerwy w zasilaniu w energi ę elektryczn ą urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Gmina poda ł a równie ż , i ż jest przygotowana na wyst ą pienie w/w zdarze ń , albowiem posiada w ł asne generatory energii elektrycznej, które w przypadku zaniku energii w sieci umo ż liwiaj ą nieprzerwan ą prac ę urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Gmina posiada tak ż e zbiorniki magazynuj ą ce wod ę , które w przypadku zaniku wody na uj ę ciu pozwalaj ą na zasilanie sieci wodoci ą gowej przez co najmniej 24 godziny przy za ł o ż eniu normalnego obci ąż enia sieci. Gmina poda ł a tak ż e, ż e w okresie pos ł ugiwania si ę w/w zapisem w obrocie gospodarczym, ż aden z klientów nie ubiega ł si ę o odszkodowanie z tytu ł u szkód spowodowanych ograniczeniem lub wstrzymaniem dostawy wody lub odbioru ś cieków. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Gmina poinformowa ł a tak ż e w zwi ą zku z postawionymi zarzutami naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zobowi ą za ł a ZWiK w Raciborzu do wprowadzenia zmian w tre ś ci zawieranych umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w celu wyeliminowania kwestionowanych postanowie ń umownych. W toku post ę powania Organ Antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. Na terenie gminy Racibórz dzia ł alno ść w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków prowadzi Gmina Racibórz za po ś rednictwem swojej jednostki organizacyjnej – Zak ł adu Wodoci ą gów i Kanalizacji w Raciborzu. Zak ł ad dzia ł a na podstawie Uchwa ł y Nr XXI/170/96 Rady Miejskiej Raciborza z dnia 17 stycznia 1996 roku w sprawie utworzenia zak ł adu bud ż etowego – Zak ł adu Wodoci ą gów i Kanalizacji w Raciborzu (karta nr 20). Zakres zada ń ZWiK Racibórz okre ś la Statut wprowadzony na mocy uchwa ł y Rady Miasta Racibórz z dnia 3 wrze ś nia 2003 r. w sprawie zatwierdzenia Statutu Zak ł adu Wodoci ą gów i Kanalizacji w Raciborzu (karty nr 21-24 verte) , zgodnie z którym przedmiotem dzia ł ania ZWiK jest zbiorowe 4 zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków na obszarze Gminy Racibórz (karta nr 22 verte). Realizowane przez Gmin ę zaopatrzenie w wod ę w ponad […]% pokrywane jest przez w ł asn ą produkcj ę wody, natomiast mniej ni ż […]% zapotrzebowania pokrywa zakup wody od Gminy Rudnik. Gmina eksploatuje […] uj ę cia wodne, których jest w ł a ś cicielem (karta nr 37). W ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci us ł ugowej, Gmina Racibórz za po ś rednictwem ZWiK w Raciborzu zawiera z odbiorcami us ł ug stosownie do art. 6 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę umowy, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków. Ustalono, i ż w dacie wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania Gmina pos ł ugiwa ł a si ę w obrocie gospodarczym mi ę dzy innymi dwoma wzorcami umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stosowanymi wzgl ę dem odbiorców b ę d ą cych w ł a ś cicielami nieruchomo ś ci przy łą czonych do sieci. Jeden z nich znajdowa ł zastosowanie wzgl ę dem konsumentów (karty nr 50-51 verte), natomiast drugi wykorzystywany by ł przy zawieraniu umów z podmiotami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą (karty nr 52-57). Wzorce te znajdowa ł y si ę w obrocie od dnia 28.01.2003r. (karta nr 6). Na ich podstawie – jak wynika z pisma Gminy z dnia 14.02.2006r. – zawarto umowy z […] odbiorcami (w tym […] konsumentami) spo ś ród […] ogó ł u odbiorców us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków ś wiadczonych przez Gmin ę (karta nr 177). W toku post ę powania zgromadzono równie ż przyk ł adowe umowy zawarte z wykorzystaniem w/w wzorców zarówno z konsumentami, jak i przedsi ę biorcami: − Umow ę nr 1784/04 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 11.10.2004r. (karty nr 18-19 verte); − Umow ę Nr 1920/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 06.01.2005r. (karty nr 29-31 verte); − Umow ę Nr 2220/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 16.12.2005r. (karty nr 58-59 verte); − Umow ę Nr 2222/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 20.12.2005r. (karty nr 64-65 verte); − Umow ę Nr 2223/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 30.12.2005r. (karty nr 66-67 verte); − Umow ę Nr 2201/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 30.11.2005r. (karty nr 70-72 verte); − Umow ę Nr 2210/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 06.12.2005r. (karty nr 85-88 verte); − Umow ę Nr 2213/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 08.12.2005r. (karty nr 95-97 verte). Ustalono, ż e w tre ś ci przedmiotowych umów zawarte s ą nast ę puj ą ce postanowienia umowne: • § 9 ust. 1 pkt c) i e) umów stanowi, ż e Zak ł ad nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane: brakiem wody na uj ę ciu, przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, • Zgodnie z postanowieniem zawartym w § 14 w/w umów, Odbiorca zobowi ą zany jest do natychmiastowego powiadomienia zak ł adu o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego os ł on, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczenia lub zaborze oraz rozmro ż enia. W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Oprócz wzorców umownych, o których mowa powy ż ej Gmina Racibórz pocz ą wszy od wrze ś nia 2005 r. pos ł ugiwa ł a si ę w obrocie gospodarczym równie ż wzorcem umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stosowanym wzgl ę dem w ł a ś cicieli/zarz ą dców budynków wielolokalowych (karty nr 44-46) oraz wzorcem umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stosowanym wzgl ę dem osób korzystaj ą cych z lokali mieszkalnych lub u ż ytkowych w 5 budynkach wielolokalowych (karty nr 47-49). Gmina przedstawi ł a przyk ł adowe umowy zawarte w oparciu o te wzory: Umow ę Nr 1/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 30.09.2005r. (karty nr 118-120), Umow ę Nr 1/15/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 30.09.2005r. (karty nr 121-123), Umow ę Nr 1/17/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 30.09.2005r. (karty nr 124-126) oraz Umow ę Nr 1/18/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 30.09.2005r. (karty nr 127-129) . Ustalono, ż e w ich tre ś ci brak jest postanowie ń umownych zakwestionowanych w toku przedmiotowego post ę powania antymonopolowego. W toku przeprowadzonego post ę powania ustalono równie ż , i ż Gmina Racibórz wycofa ł a z obrotu wzorce umowne, o których mowa powy ż ej i zast ą pi ł a je nast ę puj ą cymi (karta nr 165): − standardowym wzorem Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stosowanym wzgl ę dem wszystkich odbiorców – w ł a ś cicieli lub zarz ą dców nieruchomo ś ci przy łą czonych do sieci (karty nr 167-169 verte); − wzorem Umowy nr … o zaopatrzenie w wod ę (karty nr 170-172); − wzorem Umowy Nr … o odprowadzanie ś cieków (karty nr 173-174 verte); − wzorem Umowy Nr … o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stosowanym wzgl ę dem w ł a ś cicieli/zarz ą dców budynków wielolokalowych (karty nr 175-177); − wzorem Umowy Nr … o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stosowanym wzgl ę dem osób korzystaj ą cych z lokali w budynkach wielolokalowych (karty nr 178-180). Wzorce powy ż sze wykorzystywane s ą przy zawieraniu umów z odbiorcami od dnia 24.03.2006r. (karta nr 165), a na dzie ń 10.07.2006r. zawarto w oparciu o nie […] umowy. Na potwierdzenie, i ż wzory te faktycznie stosowane s ą w obrocie gospodarczym Gmina Racibórz przedstawi ł a przyk ł adowe umowy zawarte z ich wykorzystaniem. − Umow ę Nr 1059/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 04.07.2006r. (karty nr 181-183 verte); − Umow ę Nr 1031/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 22.06.2006r. (karty nr 187-189 verte); − Umow ę Nr 2485/06 o zaopatrzenie w wod ę z dnia 06.06.2006r. (karty nr 195-197); − Umow ę Nr 16/06 o zaopatrzenie w wod ę z dnia 04.04.2006r. (karty nr 198-200); − Umow ę Nr 12/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 03.04.2006r. (karty nr 206-208); − Umow ę Nr 35/15/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 03.04.2006r. (karty nr 209-211). Ustalono, ż e z tre ś ci powy ż szych umów wyeliminowane zosta ł y postanowienia b ę d ą ce przedmiotem oceny w niniejszym post ę powaniu. Usuni ę ty zosta ł zapis przewiduj ą cy, i ż w razie zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza oraz zapis, zgodnie z którym dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody lub odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Natomiast postanowienie dotycz ą ce mo ż liwo ś ci zwolnienia si ę przez us ł ugodawc ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu zast ą pione zosta ł o postanowieniem, stosownie do którego zak ł ad nie ponosi odpowiedzialno ś ci w przypadku, gdy brak wody na uj ę ciu spowodowany jest niemo ż liwymi do przewidzenia zdarzeniami zwi ą zanymi np. z górnictwem lub ruchami tektonicznymi (§ 8 ust. 1 pkt 3 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków; § 7 ust. 1 pkt 3 umów o zaopatrzenie w wod ę , § 9 ust. 1 pkt 3 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych z w ł a ś cicielami/zarz ą dcami budynków wielolokalowych; § 6 ust. 1 pkt 3 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych z osobami korzystaj ą cymi z lokali w budynkach wielolokalowych). 6 W toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego Gmina Racibórz przedstawi ł a Roczne sprawozdanie z wykonania planu dochodów bud ż etowych jednostki samorz ą du terytorialnego za okres od pocz ą tku roku do dnia 31 grudnia 2005 r., z którego wynika, ż e w roku 2005 suma dochodów wykonanych Gminy wynios ł a 112 179 016 PLN (s ł ownie z ł otych: sto dwana ś cie milionów sto siedemdziesi ą t dziewi ęć tysi ę cy szesna ś cie) (karta nr 156). Maj ą c powy ż sze na uwadze Organ Antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. Dla uznania, ż e niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, w pierwszej kolejno ś ci niezb ę dne jest ustalenie, czy w jej okoliczno ś ciach dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a tak ż e podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Ustawa antymonopolowa ma zatem charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego; w odniesieniu do przedsi ę biorców chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa naruszony zosta ł interes publiczny. Ma to miejsce w szczególno ś ci wtedy, gdy okre ś lonymi dzia ł aniami dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, gdy wywo ł uj ą one na rynku inne niekorzystne zjawiska (wyrok S ą du Antymonopolowego z 24 pa ź dziernika 1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90). Wymienione w art. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy pozosta ł ych uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na zatem podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpo ś rednim celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorców jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorców istniej ą cej nad kontrahentami przewagi. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e Gmina Racibórz z racji posiadanej si ł y rynkowej ma mo ż liwo ść eksploatowania zajmowanej na rynku pozycji kosztem kontrahentów, w tym podejmowania dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest natomiast dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, albowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny. Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego istotne jest tak ż e to, i ż praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne, które w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy maj ą charakter powtarzalny. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu zapisy zawarte s ą we wzorcach umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków powszechnie wykorzystywanych przez przedsi ę biorstwo w obrocie gospodarczym, stosowanych wzgl ę dem odbiorców b ę d ą cych zarówno konsumentami, jak i wzgl ę dem przedsi ę biorców. O naruszeniu interesu publicznoprawnego w przedmiotowej sprawie ś wiadczy zatem równie ż fakt, i ż obj ę te zarzutami dzia ł ania przedsi ę biorcy wymierzono w szeroki kr ą g uczestników rynku, obejmuj ą cy wszystkich odbiorców us ł ug, z którymi zawarto umowy w oparciu o wspomniane wzorce, a tak ż e w potencjalnych kontrahentów przedsi ę biorcy. Negatywne skutki wynikaj ą ce z zakwestionowanych postanowie ń umownych godz ą zatem w szeroki i bli ż ej nieokre ś lony kr ą g podmiotów, w ś ród których znacz ą cy udzia ł maj ą konsumenci b ę d ą cy najs ł abszymi uczestnikami obrotu gospodarczego. 7 W tym stanie rzeczy uzna ć nale ż y, ż e w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy ma miejsce naruszenie przez Gmin ę Racibórz interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocen ę jego zachowania na rynku w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. I.1. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Gminie Racibórz postawiony zosta ł zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą cego na narzucaniu odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, i ż w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w tym przepisie konieczne jest wykazanie kumulatywnego spe ł nienia czterech kryteriów: − przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Pierwsz ą i podstawow ą przes ł ank ą , której spe ł nienie jest niezb ę dne dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest zatem, aby przedsi ę biorca stosuj ą cy praktyk ę zajmowa ł na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Zgodnie z art. 4 pkt 9 tej ustawy przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Definicj ę rynku w ł a ś ciwego zawiera art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, stosownie do którego rynek w ł a ś ciwy to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji . Dzia ł alno ść Gminy Racibórz w kontek ś cie rozpatrywanej sprawy polega na ś wiadczeniu us ł ug w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na obszarze gminy Racibórz, które to us ł ugi wykonywane s ą za po ś rednictwem zak ł adu bud ż etowego Gminy – Zak ł adu Wodoci ą gów i Kanalizacji w Raciborzu. Powy ż szy rodzaj dzia ł alno ś ci oraz jej zasi ę g geograficzny wyznaczaj ą w niniejszej sprawie wymiar produktowy i zasi ę g terytorialny rynku w ł a ś ciwego, o którym mowa w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy towarem oferowanym przez Gmin ę Racibórz s ą us ł ugi polegaj ą ce na zbiorowym dostarczaniu wody i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków. Z uwagi na technologi ę dostarczania wody (za pomoc ą sieci wodoci ą gowej) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest przez zasi ę g sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej eksploatowanej przez uczestnika post ę powania i obejmuje teren gminy Racibórz. Na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym Gmina Racibórz jest monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. To dzi ę ki sieci, posiada ona w stosunku do swoich odbiorców pozycj ę monopolu naturalnego, co oznacza, ż e podmioty ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do miejskiej sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej nie maj ą mo ż liwo ś ci alternatywnego zakupu us ł ug zaopatrzenia w wod ę i 8 odprowadzania ś cieków od innego przedsi ę biorcy. Nale ż y zatem uzna ć , ż e pierwsza z przes ł anek niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a spe ł niona. Sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 8 ustawy antymonopolowej podlega nie samo posiadanie na rynku pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie. Z faktu ustalenia, ż e dany podmiot zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą wynika, ż e podmiot ten podlega ograniczeniom przeciwdzia ł aj ą cym nadu ż ywaniu si ł y rynkowej wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mi ę dzy innymi ograniczony jest w podejmowaniu dzia ł a ń eksploatuj ą cych pozycj ę zajmowan ą na rynku kosztem kontrahentów. Istota sprawy b ę d ą cej przedmiotem niniejszej decyzji sprowadza si ę do oceny tre ś ci zapisów umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz oceny zachowania Gminy Racibórz z punktu widzenia narzucenia odbiorcom us ł ug uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych jej nieuzasadnione korzy ś ci, a wi ę c stosowania zakazanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotem oceny jest nie tylko tre ść zawieranych przez przedsi ę biorc ę umów, ale i okoliczno ś ci zwi ą zane z ich zawieraniem. Dla wykazania, ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę okre ś lon ą w w/w przepisie konieczne jest udowodnienie, ż e kwestionowane warunki umów zosta ł y przez niego odbiorcom us ł ug narzucone. Do narzucania warunków umów dochodzi natomiast wówczas, gdy przedsi ę biorca wykorzystuj ą c swoj ą przewag ę ekonomiczn ą w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Dzi ę ki posiadanej sile rynkowej dominant mo ż e bowiem nie liczy ć si ę z wol ą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni s ą zaakceptowa ć ustalone przez niego warunki umowne, nawet je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Tym samym narzuca on kontrahentom warunki umowne, które nie mia ł yby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru oferty spo ś ród ofert konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów gospodarczych. Narzucanie warunków umów ma zatem miejsce wtedy, gdy przedsi ę biorca eksploatuj ą c zajmowan ą na rynku pozycj ę dominuj ą c ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich okre ś lone zachowania. Nale ż y wskaza ć przy tym, ż e narzucenia warunków umowy nie mo ż na uto ż samia ć ze stosowaniem przymusu psychicznego w znaczeniu bezprawnej gro ź by. „Narzucenie” w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej mo ż e bowiem wynika ć z braku mo ż liwo ś ci wyboru, a dla oceny, czy dosz ł o do narzucenia uci ąż liwych warunków umów konieczne jest rozwa ż enie, czy rozs ą dny odbiorca zawar ł by umow ę obejmuj ą c ą niekorzystne dla niego warunki w sytuacji, gdyby jego kontrahent dzia ł a ł w warunkach konkurencji, a on sam mia ł mo ż liwo ść wyboru b ą d ź mo ż liwo ść negocjacji warunków umowy z dominantem. Gmina Racibórz jako dostawca us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków zajmuje pozycj ę monopolisty naturalnego. Prowadzi swoj ą dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, w których – odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą – dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umowy. Sprzyja temu przede wszystkim fakt, i ż przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków Gmina pos ł uguje si ę opracowanymi przez siebie wzorcami umownymi, które przedstawiane s ą do podpisu odbiorcom us ł ug (karta nr 42). Stosowanie wzorców umownych przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi niew ą tpliwie s ą umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, z definicji wymaga aprobaty przez odbiorców ich warunków, które s ą z góry jednostronnie ustalane przez profesjonalist ę . Tre ść umowy, do której przychylaj ą si ę us ł ugobiorcy jest wi ę c tutaj arbitralnie ustalana przez dostawc ę us ł ug w formularzu wzorcowym. W konsekwencji odbiorca otrzymuje do podpisu gotow ą umow ę , nie za ś jej projekt, który by ł by punktem wyj ś cia do dalszych uzgodnie ń i rokowa ń . Swoboda odbiorcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w zakresie kszta ł towania tre ś ci umowy jest tutaj zatem ograniczona do minimum, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie do warunków, które autorytatywnie ustala dostawca us ł ug; stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów, a jednocze ś nie o 9 istocie narzucania warunków umownych w przedmiotowej sprawie. W przypadku umów o charakterze adhezyjnym, tj. umów zawieranych przez przyst ą pienie, w których nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania warunków, wystarczaj ą c ą przes ł ank ą dla uznania, ż e nast ę puje ich narzucenie jest bowiem oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 118). Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowej sprawie, albowiem sposobem dzia ł ania Gminy Racibórz jest zawieranie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z wykorzystaniem jednostronnie ustalonych przez Gmin ę wzorców umownych, których warunki zmuszeni s ą zaakceptowa ć odbiorcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy uzna ć nale ż y, i ż warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków s ą przez Gmin ę Racibórz odbiorcom us ł ug narzucane, co wi ąż e si ę z posiadan ą przez Gmin ę si łą rynkow ą i adhezyjnym charakterem zawieranych umów. Zosta ł a zatem spe ł niona pierwsza przes ł anka niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kolejn ą przes ł ank ą , której wykazanie konieczne jest w celu udowodnienia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, jest dowiedzenie, ż e kwestionowany w ramach analizowanego zarzutu warunek umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma uci ąż liwy charakter. Za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek umowy oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umowne. W zakwestionowanym w punkcie I.1. niniejszej decyzji warunku umowy, Gmina Racibórz okre ś li ł a sposób naliczania nale ż no ś ci za pobran ą wod ę wzgl ę dem odbiorców, którzy dopu ś cili si ę zawinionego zaboru lub uszkodzenia wodomierza przyznaj ą c sobie prawo do ustalenia nale ż no ś ci za pobran ą wod ę odpowiednio do ilo ś ci, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. W ten sposób Gmina arbitralnie uregulowa ł a zasady ustalania ilo ś ci wody b ę d ą cej podstaw ą rozliczenia w wypadku zaistnienia opisanych powy ż ej okoliczno ś ci, okre ś laj ą c przy tym t ę ilo ść na maksymalnym mo ż liwym poziomie – w oderwaniu od faktycznego zu ż ycia wody i wysoko ś ci rzeczywi ś cie poniesionej szkody b ę d ą cej skutkiem niedotrzymania warunków umowy przez us ł ugobiorc ę , co zdaniem Organu Antymonopolowego ś wiadczy o uci ąż liwo ś ci rozpatrywanego postanowienia umownego. Oceniaj ą c, czy zawarty w w/w postanowieniach umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków sposób rozliczania odbiorców ma uci ąż liwy charakter zwa ż y ć po pierwsze nale ż y, i ż ani ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, ani rozporz ą dzenia wykonawcze do tej ustawy nie reguluj ą sposobu rozlicze ń w przypadku, gdy dosz ł o do zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza. W opinii Organu Antymonopolowego, dostawca us ł ug powinien w takich sytuacjach ka ż dorazowo udowodni ć wysoko ść poniesionej na skutek dzia ł a ń odbiorcy szkody i dochodzi ć jej naprawienia przez odbiorc ę na zasadach ogólnych wynikaj ą cych z Kodeksu Cywilnego. Wymienione w umowie zachowania odbiorcy us ł ug, które na podstawie umowy skutkowa ć mog ą obci ąż eniem go kosztami us ł ugi za dostarczenie wody, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, powinny by ć rozpatrywane na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego, w oparciu o zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę wyrz ą dzon ą przez sprawc ę z w ł asnej winy b ą d ź odpowiedzialno ś ci za szkod ę z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania. Mog ą one by ć kwalifikowane jako czyny bezprawne stanowi ą ce przes ł ank ę do dochodzenia roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź jako nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania b ę d ą ce podstaw ą do dochodzenia przez dostawc ę roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci kontraktowej. Zastosowanie powinien zatem znale źć tutaj art. 415 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym Kto z winy swej wyrz ą dzi ł drugiemu szkod ę zobowi ą zany jest do jej 10 naprawienia lub art. 471 k.c., który stanowi, ż e D ł u ż nik obowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi. Z brzmienia powy ż szych przepisów w zestawieniu z art. 6 k.c. wynika, ż e ci ęż ar dowodu co do wykazania przes ł anek odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą przez us ł ugobiorc ę szkod ę , obci ąż a poszkodowanego. Gmina Racibórz powinna w takich okoliczno ś ciach wykaza ć zatem, ż e ponios ł a szkod ę , wykaza ć wysoko ść tej szkody oraz wykaza ć istnienie zwi ą zku przyczynowego pomi ę dzy szkod ą a zawinionym dzia ł aniem us ł ugobiorcy. Rozpatrywane postanowienie umowne zwalnia us ł ugodawc ę z tego obowi ą zku, co stawia go w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów – odbiorców us ł ug, co do których domniemanie, i ż zagospodarowali wod ę w ilo ś ci wskazanej w umowie jest z racjonalnego punktu widzenia wysoce nieprawdopodobne. Tak wi ę c w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza, Gmina Racibórz mo ż e dochodzi ć od us ł ugobiorców, na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesionej szkody (je ż eli wyka ż e, ż e zaistnia ł y wszystkie przes ł anki odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź kontraktowej). Jej pokrycie mo ż e wi ą za ć si ę na przyk ł ad z zap ł at ą za napraw ę uszkodzonego wodomierza b ą d ź za zabudowanie nowego wodomierza i jego legalizacj ę . W ramach realizacji roszcze ń odszkodowawczych dostawca mo ż e tak ż e dochodzi ć uiszczenia przez odbiorc ę zap ł aty za wod ę pobran ą w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia powsta ł ych z winy odbiorcy nieprawid ł owo ś ci, a maksymalna ilo ść pobranej wody, za któr ą zap ł aty mo ż e żą da ć dostawca w ramach odszkodowania, mo ż e by ć w istocie równa ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, jednak ż e to w gestii Gminy le ż y udowodnienie, i ż taki w ł a ś nie by ł faktyczny lub domniemany pobór wody. Trudno ś ci dowodowe w tym zakresie, na jakie powo ł a ł a si ę Gmina w odpowiedzi na postawione jej zarzuty, w ż aden sposób nie t ł umacz ą zasadno ś ci przyj ę tej w umowie zasady rozlicze ń . Gmina nie mo ż e skutków swojej bezsilno ś ci odno ś nie udowodnienia poniesionej szkody przerzuca ć na odbiorc ę – nawet, je ż eli faktycznie dopu ś ci ł si ę on celowego uszkodzenia lub zaboru wodomierza – obci ąż aj ą c go nale ż no ś ci za wod ę , jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od ostatniego odczytu wodomierza, bez konieczno ś ci przeprowadzenia dowodu na t ę okoliczno ść . Nic nie stoi na przeszkodzie, aby w tre ś ci umowy znalaz ł si ę zapis przewiduj ą cy, i ż w przypadku wyst ą pienia sytuacji okre ś lonych w analizowanych postanowieniach umownych Gmina dochodzi ć b ę dzie odszkodowania do maksymalnej wysoko ś ci nale ż no ś ci za pobran ą wod ę odpowiadaj ą cej ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, jednak ż e taki sposób rozliczania nie mo ż e stanowi ć przyj ę tej w umowie podstawy do naliczania nale ż no ś ci i ogólnie obowi ą zuj ą cej regu ł y. Maj ą c powy ż sze na uwadze, Organ Antymonopolowy uzna ł , i ż analizowany w ramach rozpatrywanego zarzutu warunek umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma uci ąż liwy charakter. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest wykazanie, ż e zakwestionowane postanowienie umowne przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w w/w przepisie nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , ż e ju ż hipotetyczna mo ż liwo ść wyst ą pienia na rynku skutków praktyki ograniczaj ą cej 11 konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez Gmin ę Racibórz nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwego warunku umowy) wystarczaj ą ca jest dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w tym przepisie nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku (por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97). Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie równie ż w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03 S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97 wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Organ Antymonopolowy ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez Gmin ę Racibórz w analizowanej sytuacji polegaj ą na mo ż liwo ś ci obci ąż enia odbiorców kosztami us ł ugi, która nie zosta ł a na ich rzecz wykonana, co jest bezpo ś redni ą konsekwencj ą narzucenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zakwestionowanych w punkcie I.1. niniejszej decyzji zasad rozlicze ń . Dopuszczenie, na podstawie umowy mo ż liwo ś ci przyj ę cia przez dostawc ę za ł o ż enia (bez konieczno ś ci przeprowadzenia dowodu), ż e w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza, ka ż dorazowo nast ę puje nieprzerwany, ca ł odobowy pobór wody mo ż e prowadzi ć do jego nieuzasadnionego wzbogacenia z tytu ł u zastrze ż enia zap ł aty za pobran ą wod ę w ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Dzi ę ki spornemu postanowieniu umowy przedsi ę biorstwo ma ponadto mo ż liwo ść zwolnienia si ę z obowi ą zku udowodnienia, jak ą szkod ę ponios ł o, w tym, jaki by ł rzeczywisty lub domniemany pobór wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu wykrycia lub usuni ę cia nieprawid ł owo ś ci. Unikni ę cie kosztów i wysi ł ków zwi ą zanych z wykazaniem wysoko ś ci poniesionej szkody równie ż mo ż e by ć dla Gminy Racibórz ź ród ł em dodatkowych korzy ś ci, których osi ą gni ę cie jest rezultatem zastosowania zakwestionowanych przez Organ Antymonopolowy warunków umownych. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy odnosz ą cych si ę do omawianego zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym zosta ł y spe ł nione wszystkie przes ł anki niezb ę dne do stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Narzucony odbiorcom us ł ug warunek umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przewiduj ą cy, i ż w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza ma uci ąż liwy charakter i wi ąż e si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez Gmin ę Racibórz nieuzasadnionych korzy ś ci. 12 W tym miejscu nale ż y podnie ść , i ż w toku przedmiotowego post ę powania antymonopolowego ustalono, ż e w dniu 24.03.2006r. Gmina Racibórz zaprzesta ł a pos ł ugiwania si ę w tre ś ci zawieranych umów w/w postanowieniem umownym. W tym dniu wprowadzono bowiem do obrotu gospodarczego nowe wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzania ś cieków, z tre ś ci których kwestionowany warunek umowny zosta ł wyeliminowany. W opinii Organu Antymonopolowego okoliczno ść , i ż od dnia 24.03.2006r. Gmina Racibórz w zawieranych z odbiorcami us ł ug umowach nie stosuje postanowienia, zgodnie z którym w razie zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza, ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od dnia ostatniego odczytu wodomierza, pozwala stwierdzi ć , i ż zaprzesta ł a stosowania zarzucanej jej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Jako ż e istot ą narzucania uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umownych jest w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy pos ł ugiwanie si ę przez Gmin ę w obrocie gospodarczym wzorami umów o niedozwolonej z punktu widzenia ustawy antymonopolowej tre ś ci i zawieranie na ich podstawie umów o charakterze adhezyjnym, fakt wprowadzenia do obrotu wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, z których tre ś ci usuni ę to sporny zapis ś wiadczy o tym, i ż zaistnia ł y podstawy do stwierdzenia zaniechania stosowania przez praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę stosownie do art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 8 wydaje si ę decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą zaniechanie jej stosowania. W zwi ą zku powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.1. sentencji niniejszej decyzji. I.2. Kolejn ą zarzucan ą Gminie Racibórz praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków polegaj ą ce na naruszeniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci zapisu przewiduj ą cego, ż e dostawca us ł ug nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Dla stwierdzenia stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę b ę d ą cej przedmiotem powy ż szego zarzutu niezb ę dne jest wykazanie spe ł nienia przez Gmin ę Racibórz czterech przes ł anek wynikaj ą cych bezpo ś rednio z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Niezb ę dne jest ustalenie, i ż : − przedsi ę biorca zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca narzuca okre ś lone warunki umów, − maj ą one uci ąż liwy charakter, − przynosz ą narzucaj ą cemu je przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Jak wykazano we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji, Gmina Racibórz zajmuje siln ą pozycj ę dominuj ą c ą na rynku zbiorowego dostarczania wody i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym swoim zasi ę giem obszar gminy Racibórz. Dowiedziono równie ż , i ż w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy ma miejsce narzucanie przez przedsi ę biorc ę odbiorcom us ł ug warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem wykazanie, ż e kwestionowany warunek umowy ma uci ąż liwy charakter i przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Rozpatruj ą c uci ąż liwo ść kwestionowanego postanowienia umownego nale ż y mie ć po pierwsze na wzgl ę dzie, i ż do umów, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków zastosowanie znajduj ą nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , ale tak ż e przepisy ogólne prawa cywilnego, a wi ę c ustawa Kodeks cywilny. Punktem wyj ś cia w ocenie uci ąż liwo ś ci analizowanego zapisu umownego, zgodnie z którym dostawca us ł ug nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody i odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu w energi ę elektryczn ą urz ą dze ń wodoci ą gowych i 13 kanalizacyjnych s ą w takim razie przepisy zawarte w art. 471 i n. Kodeksu cywilnego reguluj ą ce zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę spowodowan ą niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem umowy. Przepis ten stanowi, ż e d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi . Podstawowym obowi ą zkiem dostawcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych jest, stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, zapewnienie zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilo ś ci i pod odpowiednim ci ś nieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Zgodnie z re ż imem odpowiedzialno ś ci kontraktowej, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest obowi ą zane naprawi ć szkod ę wynik łą z niewykonania tego zobowi ą zania, a wi ę c przerw lub ogranicze ń w ś wiadczeniu us ł ug dostawy wody i odprowadzania ś cieków, je ż eli jest to nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorstwo odpowiada, innymi s ł owy takich, które przedsi ę biorstwo obci ąż aj ą . Zakres takich okoliczno ś ci obejmuje przede wszystkim dzia ł ania i zaniechania w ł asne przedsi ę biorstwa nosz ą ce znamiona winy (tzn. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci). Dominant, by nie narazi ć si ę na zarzut nadu ż ywania swojej pozycji rynkowej w tre ś ci zawieranych umów nie powinien uchyla ć si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania, które mo ż e by ć skutkiem jego zawinionych zachowa ń . Gmina Racibórz w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za wstrzymanie lub ograniczenie dostawy wody i odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Z tre ś ci przedmiotowych zapisów nie wynika, ż e zwolnienie si ę z odpowiedzialno ś ci dotyczy wy łą cznie sytuacji niezawinionych przez dostawc ę us ł ug i niezale ż nych od niego. Brzmienie tych postanowie ń stwarza zatem Gminie mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z powodu obni ż enia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug wywo ł anego brakiem wody na uj ę ciu lub przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych bez wzgl ę du na przyczyny wyst ą pienia powy ż szych zak ł óce ń . Tak wi ę c niezale ż nie od tego czy wymienione w zakwestionowanych zapisach okoliczno ś ci b ę d ą zawinione przez Gmin ę Racibórz, czy te ż b ę d ą nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które nie b ę dzie ona ponosi ć odpowiedzialno ś ci, Gmina mo ż e zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wobec odbiorców z tytu ł u szkód spowodowanych wstrzymaniem ś wiadczenia us ł ug lub ich ograniczeniem. Takie rozwi ą zanie kwestii odpowiedzialno ś ci dostawcy za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy jest korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej uj ę tej w art. 471 K.c. Zakwestionowany zapis jest wi ę c dla odbiorców zdecydowanie uci ąż liwy, gdy ż wprowadza ich w b łą d co do mo ż liwo ś ci dochodzenia od us ł ugodawcy roszcze ń odszkodowawczych w razie poniesienia szkód powsta ł ych w wyniku zawinionego przez dostawc ę niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania tj. wówczas, gdy brak wody na uj ę ciu lub przerwy w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą powoduj ą ce przerwy lub ograniczenia w dostawie wody i odbiorze ś cieków b ę d ą efektem jego dzia ł a ń lub zaniecha ń . Mo ż e to mie ć miejsce np. wtedy, gdy obni ż enie jako ś ci ś wiadczonych us ł ug b ę dzie nast ę pstwem zalegania przez Gmin ę z p ł atno ś ciami z tytu ł u dostaw energii wzgl ę dem przedsi ę biorstwa energetycznego b ą d ź niedope ł nienia obowi ą zku utrzymania nale żą cej do Gminy sieci lub wewn ę trznej instalacji energetycznej w nale ż ytym stanie technicznym. Podobnie, mo ż liwe s ą sytuacje, gdy dostawca us ł ug ponosi ć b ę dzie odpowiedzialno ść za przerwy lub ograniczenia w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu. Jak ustalono, Gmina Racibórz eksploatuje we w ł asnym zakresie […] uj ę cia wodne, które – zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę – nale żą do kategorii urz ą dze ń wodoci ą gowych. Stosownie zatem do art. 5 ust. 1 w/w ustawy Gmina obowi ą zana jest do nale ż ytej dba ł o ś ci o te urz ą dzenia, tak aby zapewni ć dostaw ę wody w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Brak wody na uj ę ciu mo ż e wynika ć zatem nie tylko z 14 przyczyn naturalnych np. suszy lub zmiany warunków hydrogeologicznych, lecz tak ż e by ć skutkiem uszkodzenia wchodz ą cych w sk ł ad uj ę cia wodnego urz ą dze ń , powsta ł ego np. w skutek ich nieprawid ł owej eksploatacji lub konserwacji. Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, ż e brak wody na uj ę ciu mo ż e by ć skutkiem dzia ł a ń zawinionych przez Gmin ę Racibórz. W takim przypadku Gmina jako w ł a ś ciciel i u ż ytkownik danego uj ę cia, ponosi odpowiedzialno ść za niew ł a ś ciw ą realizacj ę lub brak realizacji umowy na mocy art. 471 i n. kodeksu cywilnego. Maj ą c powy ż sze na uwadze za niedopuszczaln ą nale ż y uzna ć sytuacj ę , w której ca ł e ryzyko niezrealizowania umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na skutek braku wody na uj ę ciu lub przerw w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, obci ąż a odbiorców us ł ug. Stwierdzi ć zatem nale ż y, i ż postanowienia umowne, na mocy których Gmina Racibórz zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy lub ograniczenia w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych maj ą uci ąż liwy charakter. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej Gminy Racibórz w ka ż dym przypadku pogorszenia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug na skutek braku wody na uj ę ciu lub przerw w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą jest dla niej bez w ą tpienia korzystne. Dzi ę ki temu, dostawca us ł ug nie musi bowiem liczy ć si ę z konieczno ś ci ą wyp ł acenia odszkodowania swojemu kontrahentowi w sytuacji, gdy zgodnie z ogóln ą zasad ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł by do tego zobowi ą zany. Mo ż liwo ść unikni ę cia przez Gmin ę odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy i wyp ł aty odbiorcom ewentualnego odszkodowania uzna ć zatem nale ż y za nieuzasadnion ą korzy ść . Bez znaczenia w niniejszej sprawie jest fakt, ż e Gmina w rzeczywisto ś ci nie osi ą gn ęł a korzy ś ci z tytu ł u przedmiotowego postanowienia umownego. Jak ju ż podniesiono we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencje zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczaj ą ca jest ju ż hipotetyczna mo ż liwo ść osi ą gni ę cia takich korzy ś ci przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą bowiem pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. O stosowaniu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej nie ś wiadczy to, czy przedsi ę biorca rzeczywi ś cie osi ą ga nieuzasadnione korzy ś ci, ale to, czy w tre ś ci umowy takie korzy ś ci sobie zastrzega. W okoliczno ś ciach sprawy zosta ł y zatem spe ł nione wszystkie przes ł anki, o których mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymagane do uznania postawionego Gminie Racibórz zarzutu za uzasadniony. Postanowienie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którymi us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za wstrzymanie lub ograniczenie dostawy wody b ą d ź wstrzymanie lub ograniczenie odbioru ś cieków spowodowane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych ma uci ąż liwy charakter i wi ąż e si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez Gmin ę Racibórz nieuzasadnionych korzy ś ci. W tym miejscu nale ż y podnie ść , i ż Gmina Racibórz w dniu 24.03.2006r. wprowadzi ł a do obrotu nowe, zmienione wzory umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Z ich tre ś ci usuni ę to postanowienie, w my ś l którego dostawca us ł ug nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie dostawy wody i odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. W zakresie warunku umowy, na mocy którego przewidziano mo ż liwo ść zwolnienia si ę z odpowiedzialno ś ci za obni ż enie jako ś ci ś wiadczonych us ł ug z powodu braku wody na uj ę ciu, wprowadzono natomiast ograniczenie, i ż uwolnienie si ę od odpowiedzialno ś ci jest dopuszczalne wówczas, gdy brak wody na uj ę ciu spowodowany jest 15 niemo ż liwymi do przewidzenia zdarzeniami zwi ą zanymi np. z górnictwem lub ruchami tektonicznymi. W opinii Organu Antymonopolowego, na mocy aktualnie zawieranych umów Gmina Racibórz mo ż e uwolni ć si ę od odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania w zakresie zgodnym art. 471 Kodeksu cywilnego tj. w przypadku, gdy niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy spowodowane b ę dzie okoliczno ś ciami niezale ż nymi od jej woli. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y uzna ć , ż e Gmina Racibórz zaprzesta ł a stosowana zarzucanych jej praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , co nast ą pi ł o z dniem 24.03.2006r., w którym wprowadzono do obrotu zmienione wzory umowne. Od tego dnia Gmina nie pos ł uguje si ę wzgl ę dem odbiorców spornymi postanowieniami, a tre ść zawieranych po tej dacie umów pozostaje w analizowanym zakresie w zgodzie z zasadami odpowiedzialno ś ci kontraktowej. W zwi ą zku z powy ż szym uzasadnione jest zastosowanie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy antymonopolowej. Z uwagi na powy ż sze nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.2. sentencji niniejszej decyzji. II. Zgodnie z tre ś ci ą art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 tej ustawy, Organ Antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. W punkcie I sentencji niniejszej decyzji uznano za ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki Gminy Racibórz polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Organ Antymonopolowy uzna ł zasadno ść dwóch postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. Suma dochodów wykonanych Gminy Racibórz w 2005 r. wynios ł a 112 179 016 PLN. 10% tej kwoty, a wi ę c maksymalna kara, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynosi 11 217 901,60 PLN. Kryteria brane pod uwag ę przy ustalaniu kary pieni ęż nej na podstawie art. 101 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustalone zosta ł y w art. 104 w/w ustawy. Zgodnie z tym przepisem przy ustalaniu wysoko ś ci kary nale ż y bra ć pod uwag ę okres, stopie ń i okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć równie ż funkcj ę prewencyjn ą , tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej, a tak ż e represyjn ą , tzn. stanowi ć reperkusj ę za jej naruszenie. W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala si ę funkcj ę prewencyjn ą lub represyjn ą za wiod ą c ą . Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej Organ Antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , i ż stosowane przez Gmin ę Racibórz praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę maj ą charakter eksploatacyjny; polegaj ą na wykorzystaniu przez dominanta posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem s ł abszych uczestników rynku, w efekcie czego zagro ż ony jest interes publicznoprawny. Niedozwolone zachowania Gminy wymierzone by ł y we wszystkich odbiorców us ł ug, z którymi zawarto umowy w oparciu o wzorce umowne zawieraj ą ce postanowienia zakwestionowane w toku niniejszego post ę powania. Nie bez znaczenia jest równie ż , i ż du żą cz ęść tych odbiorców stanowili konsumenci, którzy s ą najs ł abszymi uczestnikami obrotu gospodarczego. Wp ł yw na wysoko ść kary pieni ęż nej ma tak ż e d ł ugotrwa ł o ść stwierdzonych narusze ń , tj. ponad trzyletni okres stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , a tak ż e fakt, ż e Gmina dopu ś ci ł a si ę wcze ś niej naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej, a mianowicie art. 23a ust. 1 tej ustawy. W decyzji Nr RKT-44/2006 z dnia 12.07.2006r. Organ Antymonopolowy stwierdzi ł stosowanie przez Gmin ę Racibórz praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów oraz nakaza ł zaniechanie jej stosowania. Przedmiotowa decyzja uprawomocni ł a si ę w dniu 28 lipca 2006 r. Okre ś laj ą c wymiar kary Organ Antymonopolowy uwzgl ę dni ł równie ż okoliczno ś ci ł agodz ą ce, w tym przede wszystkim fakt, i ż Gmina Racibórz przejawi ł a inicjatyw ę zmierzaj ą c ą do usuni ę cia z tre ś ci zawieranych umów postanowie ń zakwestionowanych w ramach postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej i w konsekwencji w dniu 24.03.2006r. zaniecha ł a stosowania zarzucanych jej praktyk. Zwa ż ono ponadto, i ż do Organu 16 Antymonopolowego nie wp ł yn ęł y ż adne skargi odbiorców ś wiadczonych przez Gmin ę Racibórz us ł ug w zwi ą zku z realizacj ą warunków umów b ę d ą cych przedmiotem oceny w niniejszej decyzji. Wzi ę to ponadto pod uwag ę okoliczno ść , i ż stwierdzone naruszenia ustawy antymonopolowej mia ł y ograniczony terytorialnie zasi ę g oddzia ł ywania i nie spowodowa ł y na rynku nieodwracalnych b ą d ź trudnych do usuni ę cia skutków dla konkurencji. Uwzgl ę dniono te ż , i ż opisane praktyki nie wi ą za ł y si ę z wyrz ą dzeniem przez Gmin ę szkód swoim kontrahentom oraz to, i ż nie osi ą gn ęł a ona z ich tytu ł u wymiernych korzy ś ci finansowych. Czynnikiem ł agodz ą co wp ł ywaj ą cym na wysoko ść kary jest tak ż e okoliczno ść , i ż Gmina nie utrudnia ł a Organowi Antymonopolowemu prowadzenia post ę powania przedstawiaj ą c dokumenty i wyja ś nienia istotne dla rozstrzygni ę cia sprawy. Ponadto, ustalaj ą c wymiar kary wzi ę to pod uwag ę wysoko ść dochodów w ł asnych Gminy uj ę tych w kategorii dochody z maj ą tku gminy oraz tzw. pozosta ł e dochody jednostki samorz ą du terytorialnego, gdy ż w ł a ś nie w ś ród nich znajduj ą si ę dochody zwi ą zane z prowadzon ą przez gmin ę dzia ł alno ś ci ą polegaj ą c ą na ś wiadczeniu us ł ug u ż yteczno ś ci publicznej w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. W zwi ą zku z powy ż szym ustalono wysoko ść kary na kwot ę 5 000 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć tysi ę cy). W ocenie Organu Antymonopolowego wymierzona kara w wysoko ś ci oko ł o 0,004% dochodu Gminy w 2005 r. i stanowi ą ca oko ł o 0,04% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych Gminy. Organ Antymonopolowy, kieruj ą c si ę potrzeb ą przeciwdzia ł ania stosowaniu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku uzna ł , ż e orzeczona kara powinna spe ł nia ć przede wszystkim funkcj ę prewencyjn ą i dyscyplinuj ą c ą tak, aby zapobiec w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej. Przy ustalaniu wysoko ś ci kary uwzgl ę dniono te ż , i ż niniejsza kara jest nak ł adana na gmin ę , a jej negatywne konsekwencje mog ą godzi ć w ca łą zbiorowo ść sk ł adaj ą c ą si ę na t ę jednostk ę samorz ą du. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. III. Stosownie do art. 72 ustawy antymonopolowej, je ż eli post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du i w jego wyniku Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie przepisów w/w ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. Zgodnie z art. 75 ustawy antymonopolowej, Organ Antymonopolowy rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. Post ę powanie antymonopolowe przeciwko Gminie Racibórz zosta ł o wszcz ę te z urz ę du. Na podstawie ustale ń dokonanych w trakcie post ę powania Organ Antymonopolowy w punkcie I decyzji stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej uznaj ą c zasadno ść dwóch postawionych Gminie zarzutów. Kosztami niniejszego post ę powania s ą dla Organu Antymonopolowego wydatki w wysoko ś ci 59 PLN zwi ą zane z korespondencj ą ze skar ż onym przedsi ę biorc ą . W zwi ą zku z tym postanowiono obci ąż y ć Gmin ę Racibórz kosztami post ę powania w wysoko ś ci 59 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć dziesi ą t dziewi ęć ). Wobec powy ż szego orzeczono jak w punkcie III sentencji decyzji. Koszty niniejszego post ę powania przedsi ę biorca obowi ą zany jest wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Na postanowienie o kosztach zawarte w punkcie III niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 Kodeksu post ę powania cywilnego przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. DYREKTOR DELEGATURY URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH Alicja Kral 17