RLU-21/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW CEZARY BANASI Ń SKI Delegatura w Lublinie 20-079 Lublin, ul. Dolna 3-go Maja 5 Tel. (0-81) 532-35-31, 532-54-48, Fax (0-81) 532-08-26 E-mail: lublin@uokik.gov.pl Lublin, dnia 24 sierpnia 2006 r. RLU-411-8/06/IM Decyzja Nr RLU 21/06 I. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244 poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172, zmiany Dz.U. z 2003 r. Nr 6 poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, przeciwko PGKiM w H., – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 powo ł anej wy ż ej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dzia ł anie PGKiM w H., polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku dostarczania wody, obejmuj ą cym obszar miasta H., poprzez narzucanie nieuczciwego warunku zakupu wody, polegaj ą cego na ustaleniu upustu z tytu ł u dostarczania wody o pogorszonej jako ś ci, wy łą cznie w wysoko ś ci 10 lub 20% nale ż no ś ci za dostarczon ą wod ę i stwierdza jej zaniechanie . II. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244 poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur 2 z.U. z 2003 r. Nr 6 poz. 68), po przeprowadzeniu post ę po dania upustów za dostarczon ą wod ę o pogorszonej jako ś ci w ró ż nych wysoko ś ciach i nakazuje zaniechanie jej III. z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa a art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 i 8 powo ł anej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Uzasadnienie: obni ż onej jako ś ci do 10% nale ż no ś ci, nie okre ś lenia obowi ą zku wyp Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172, zmiany D wania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, przeciwko PGKiM w H., – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 8 powo ł anej wy ż ej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dzia ł anie PGKiM w H., polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku dostarczania wody, obejmuj ą cym obszar miasta H. , poprzez podzia ł podmiotowy odbiorców wody, skutkuj ą cy przyznaniem im mo ż liwo ś ci żą stosowania. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244 poz. 2080) nak ł ada si ę w imieniu Prezesa UOKiK, stosownie do art. 28 ust. 6 powo ł anej ustawy i § 6 powo ł anego rozporz ą dzenia, po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego z urz ę du, na PGKiM w H. kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 7417 z ł otych (s ł ownie: siedem tysi ę cy czterysta siedemna ś cie z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu Pa ń stwa, Do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie (dalej: Prezes UOKiK lub organ antymonopolowy) wp ł yn ęł o pismo Powiatowego Rzecznika Konsumentów w H. wraz z za łą czon ą skarg ą , z pro ś b ą o dokonanie oceny, stosowanej przez PGKiM w H. (zwane dalej: PGKiM), umowy „o dostarczanie zimnej wody i odprowadzanie ś cieków”. We wskazanym pi ś mie znalaz ł y si ę nast ę puj ą ce zarzuty wobec PGKiM: nie zapewniania zast ę pczego punktu poboru wody w przypadku przerw w dostawie, ograniczenia upustu z tytu ł u dostawy wody o ł aty odszkodowania z tytu ł u szkód poniesionych przez odbiorców wody. 3 uj ą cym H. Przedsi ę biorcy w/w zosta ł y ostawione zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 i 8 ustawy o ochronie konkurenc ƒ wysoko ś ci upustu, przys ł uguj ą cemu para ƒ podziale rynku dostarczania wody pod wzgl ę dem podmiotowym. Prezesa UOKiK z dnia 24.05.2005 r. zosta ł y zaliczone W dniu 28.02.2006 r. zosta ł o wszcz ę te post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy nie nast ą pi ł o, w zwi ą zku ze stosowanymi przez PGKiM w H. zapisami umowy o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków, naruszenie przepisów w/w ustawy, uzasadniaj ą ce wszcz ę cie sformalizowanego post ę powania antymonopolowego. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego dokonano analizy wzorców umów stosowanych przez PGKiM w zwi ą zku z dostaw ą wody i odprowadzaniem ś cieków („umowa o dostarczanie zimnej wody i odprowadzanie ś cieków”), „Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków” oraz zwrócono si ę do dostawcy wody o udzielenie szczegó ł owych wyja ś nie ń , co do stanu faktycznego. Przedmiotowe wyja ś nienia dotyczy ł y okoliczno ś ci dostarczania us ł ugobiorcom w/w „Regulaminu...”, przebiegu awarii wodoci ą gowych (przerw w dostawie wody), okoliczno ś ci dotycz ą cych negocjowania zapisów w/w umowy i faktycznego zakresu odpowiedzialno ś ci PGKiM z tytu ł u szkód powsta ł ych w zwi ą zku z dostaw ą wody o obni ż onej jako ś ci. Prezes UOKiK ustali ł równie ż list ę us ł ugobiorców, którzy uzyskali od PGKiM, w umowach mo ż liwo ść ubiegania si ę o wy ż szy upust z tytu ł u dostawy wody o pogorszonej jako ś ci. Poniewa ż analiza materia ł ów zgromadzonych w trakcie post ę powania wyja ś niaj ą cego da ł a podstaw ę do przyj ę cia, ż e dzia ł ania PGKiM mog ł y narusza ć przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w dniu 5.05.2006 r. zosta ł o wszcz ę te z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ycia przez PGKiM pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dostawy wody, obejm p ji i konsumentów, poprzez: ograniczeniu us ł ugobiorcom z tytu ł u dostawy wody o obni ż onych metrach, W poczet dowodów w post ę powaniu antymonopolowym postanowieniem materia ł y dowodowe, uzyskane w trakcie wskazanego wy ż ej post ę powania wyja ś niaj ą cego. W odpowiedzi na postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego PGKiM wyja ś ni ł o, ż e „nie mo ż na okre ś li ć , ż e Przedsi ę biorstwo dzieli rynek dostarczania wody pod wzgl ę dem podmiotowym i ograniczania wysoko ś ci upustu przys ł uguj ą cego us ł ugobiorcom z tytu ł u dostawy wody o obni ż onych parametrach”. PGKiM wskaza ł , ż e ponad 90% odbiorców w H. i okolicach posiada wod ę o 4 § 29 tego ż i ej dbiorców (Spó ł dzielnia Mieszkaniowa im. St. Staszica w H., zwana dalej ł a w umowie o dostarczanie wody upust w wysoko ś ci 20%. …., zgodnie z którym przedmiotem jego wystarczaj ą cej jako ś ci do spo ż ycia przez ludno ść i w zwi ą zku z tym nie stosuje si ę dla tych odbiorców ż adnych upustów cenowych. Po 2002 r. PGKiM wykona ł szereg modernizacji i remontów sieci, w wyniku czego problemy z wod ą pitn ą o pogorszonej jako ś ci wyst ę puj ą sporadycznie. Od 1.01.2006 r. do 15.05.2006 r. nie by ł o ż adnych reklamacji, dotycz ą cych z ł ej jako ś ci wody. W dalszym ci ą gu wyja ś nie ń PGKiM stwierdzi ł , ż e ka ż dy odbiorca wody pitnej jest traktowany jak równorz ę dny partner, a wysoko ść udzielonych upustów w przypadku dostawy wody o pogorszonej jako ś ci wynika ć ma z negocjacji. Ponadto w wyja ś nieniach PGKiM znalaz ł o si ę stwierdzenie, i ż „W trakcie zawierania umów na dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków nie by ł o ani jednego przypadku, gdzie Przedsi ę biorstwo mia ł oby dominuj ą c ą rol ę jako dostawca wody pitnej”. Z dalszych wyja ś nie ń PGKiM, z ł o ż onych w trakcie post ę powania antymonopolowego wynika, ż e zdaniem tego przedsi ę biorcy, odbiorcy wody mogli dowiedzie ć si ę o mo ż liwo ś ci negocjowania wysoko ś ci upustu w przypadku dostarczania wody o pogorszonej jako ś ci z § 13 pkt 1 umowy o dostarczanie..., formu ł uj ą cym obowi ą zek dostarczania wody o jako ś ci okre ś lonej w rozporz ą dzeniu Ministra Zdrowia z dnia 19 listopada 2002 r. w sprawie wymaga ń dotycz ą cych jako ś ci wody przeznaczonej do spo ż ycia przez ludzi (Dz.U. 203 poz. 1718). Ponadto PGKiM wskaza ł na § 4 przedmiotowej umowy, zawieraj ą cy obowi ą zki dostawcy wody, § 48 „Regulaminu dostarczania wody...”, wskazuj ą cy mo ż liwo ść żą dania upustu w przypadku dostawy wody o obni ż onej jako ś ci oraz „Regulam nu dostarczania wody...”, reguluj ą cego prawo zg ł aszania reklamacji dotycz ą cych ilo ś ci i jako ś ci ś wiadczonych us ł ug. W wyja ś nieniach PGKiM, z ł o ż onych w trakcie post ę powania wyja ś niaj ą cego (w łą czonych do akt post ę powania antymonopolowego) przedsi ę biorca ten wskaza ł , ż e nie jest regu łą 10-procentowy upust z tytu ł u dostawy wody o obni ż onej jako ś ci, poniewa ż jeden z wi ę kszych j o HSM) uzyska Prezes UOKiK ustali ł , co nast ę puje: PGKiM w H. jest przedsi ę biorstwem ś wiadcz ą cym m.in. us ł ugi dostawy wody i odprowadzania ś cieków, posiadaj ą cym zezwolenie wydane przez Zarz ą d Miasta H. nr II. 7036/1/2002 z dnia 4.02.2002 r., a tak ż e posiadaj ą cym wpis do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem dzia ł alno ś ci jest m.in. zaopatrywanie miasta w wod ę oraz odprowadzanie i unieszkodliwianie ś cieków. 5 starczania wody i odprowadzania ś cieków rczania wody i umów i zawiera wymóg z ł o ż enia sti ę w § 30 nast ę puj ą co: „Za dostarczon ą wod ę o Kwestia jako ś ci dostarczanej wody jest uregulowana w art. 5,12,13 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (Dz.U. Nr 72 poz. 747 ze zm.) oraz w rozporz ą dzeniu wykonawczym, tj. rozporz ą dzeniu Ministra Zdrowia z dnia 19 listopada 2002 r. w sprawie wymaga ń dotycz ą cych jako ś ci wody przeznaczonej do spo ż ycia przez ludzi (Dz.U. Nr 203 poz. 1718). W ś lad za tymi aktami „Regulamin do obowi ą zuj ą cy na obszarze gminy miejskiej H.”, w § 4 pkt 1 formu ł uje nakaz dostarczania wody „o jako ś ci przeznaczonej do spo ż ycia przez ludzi w sposób ci ą g ł y i niezawodny”. Prowadz ą c dostaw ę wody na terenie H. PGKiM pos ł uguje si ę odpowiednim wzorcem umownym, tj. umow ą „o dostarczanie zimnej wody i odprowadzanie ś cieków” (zwana dalej umow ą ). PGKiM przedstawi ł wzorzec i przyk ł adowe umowy zawarte z odbiorcami wody, w tym z HSM. Za łą cznikiem do zawieranych umów jest „Regulamin dosta odprowadzania ś cieków obowi ą zuj ą cy na obszarze gminy miejskiej H.”. Przedmiotowy Regulamin obowi ą zywa ł w dwóch wersjach, pierwsza od 2002 r. do dnia 15.03.2006 r., a druga od dnia 16.03.2006 r. W tre ś ci umów „o dostarczanie zimnej wody...”, stosowanych przez PGKiM znalaz ł si ę m.in. zapis umo ż liwiaj ą cy odbiorcy wody domaganie si ę obni ż enia przez PGKiM nale ż no ś ci za dostarczon ą wod ę o pogorszonej jako ś ci oraz ci ś nieniu ni ż szym, ni ż okre ś lone warunkami technicznymi (przy łą czenia). Obni ż enie to standardowo wynosi 10% nale ż no ś ci w okresie pogorszenia jako ś ci lub ci ś nienia wody, a w przypadku umowy z HSM równe jest odpowiednio 20%. Przedmiotowy zapis posiada ró ż ne umiejscowienie w zawieranych przez PGKiM umowach. W 2000 r. by ł zawarty w § 7 umowy i nie zawiera ł wymogu pisemnego wniosku odbiorcy wody w przedmiocie zastosowania upustu, jednocze ś nie wskazuj ą c tak ż e obni ż one ci ś nienie wody jako podstaw ę ubiegania si ę o upust. Natomiast w umowach „o dostarczanie zimnej wody...” zawieranych pó ź niej (do 2006 r.) zapis taki znajduje si ę w § 13 tych ż e pisemnego wniosku odbiorcy, żą daj ą cego upustu z tytu ł u dostarczenia wody o pogorszonej jako ś ci, jednocze ś nie nie wskazuj ą c jako podstawy ubiegania si ę o upust obni ż onego ci ś nienia wody. W obu „Regulaminach dostarczania wody...” znalaz ł y si ę zapisy odnosz ą ce si ę bezpo ś rednio do kwestii upustów z tytu ł u dostarczania wody o pogorszonej jako ś ci. Regulamin z 2002 r. w § 48 stwierdza ł , ż e „Us ł ugobiorca ma prawo żą da ć upustu w przypadku dostawy wody o obni ż onej jako ś ci. Wielko ść upustu okre ś la umowa”. Natomiast Regulamin z 2006 r. precyzuje t ę kwe obni ż onych parametrach Przedsi ę biorstwo b ę dzie udziela ł o odbiorcom wody bonifikaty zgodnie z zapisami uj ę tymi w umowach na dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków”. 6 wody, ż adnych obni ż onej Ustalony przez organ antymonopolowy przychód PGKiM za 2005 r. ł … z ł . es UOKiK zwa ż y ł , co nast ę puje: W toku post ę powania organ antymonopolowy ustali ł , ż e PGKiM posiada ł (na dzie ń 16.05.2006 r.) 2467 zwartych umów na dostarczanie wody, w tym 2281 z osobami fizycznymi. W roku 2006 nie zosta ł y z ł o ż one do PGKiM ż adne reklamacje zwi ą zane z pogorszon ą jako ś ci ą wody, co by ł o przede wszystkim skutkiem modernizacji i remontów sieci wodoci ą gowej, prowadzonej od 2002 r. Dostawca wody indagowany na okoliczno ść prowadzenia negocjacji z odbiorcami wody, co do wysoko ś ci upustu z tytu ł u dostarczania wody o pogorszonej jako ś ci, przyzna ł , ż e ż adna korespondencja z odbiorcami wody w tym zakresie nie by ł a prowadzona. Pomimo wyra ż anego w pismach do Prezesa UOKiK stanowiska, i ż wielko ść przedmiotowego upustu podlega negocjacjom, PGKiM nie przedstawi ł informacji, w jaki sposób odbiorcy wody mogliby uzyska ć wiedz ę , ż e mo ż liwe jest negocjowanie zapisów umowy o dostarczanie wody, maj ą cej standardowo charakter adhezyjny. W przypadku umowy o dostarczanie wody, zawartej z HSM, ustalaj ą cej przedmiotowy upust na 20%, tak ż e nie ma dowodów na prowadzenie negocjacji w tym zakresie. Podpisanie tej ż e umowy poprzedzi ł o jedynie spotkanie cz ęś ci cz ł onków zarz ą dów obu tych przedsi ę biorców. PGKiM nie przywo ł a ł , oprócz twierdzenia, ż e H. Spó ł dzielnia Mieszkaniowa jest du ż ym odbiorc ą okoliczno ś ci, ani kryteriów mog ą cych uzasadnia ć przyznanie wy ż szego upustu z tytu ł u dostarczenia wody o obni ż onej jako ś ci. Bezpo ś rednio przed wydaniem niniejszej decyzji PGKiM poinformowa ł organ antymonopolowy, i ż wprowadzi od 17.08.2006 r. nowy wzór umowy „o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków”, nie ograniczaj ą cy wysoko ś ci upustu z tytu ł u dostarczenia wody o jako ś ci. Jednocze ś nie PGKiM nie odniós ł si ę w ż aden sposób do faktu zró ż nicowania wysoko ś ci upustów dla swoich odbiorców wody. wyniós Prez Ad. I. Art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów okre ś la m.in. jako praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę dzia ł anie polegaj ą ce na nadu ż yciu pozycji dominuj ą cej na rynku przez bezpo ś rednie lub po ś rednie narzucanie nieuczciwych warunków zakupu lub sprzeda ż y towarów. Przy czym, zgodnie z art. 1 ust. 2 powo ł anej ustawy dzia ł ania Prezesa UOKiK nakierowane s ą na przeciwdzia ł anie praktykom, które wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł ywa ć negatywne skutki w zakresie stanu konkurencji. Ochrona konkurencji jest za ś podejmowana w interesie publicznym, s ł u ż y bowiem zarówno przedsi ę biorcom, jak i konsumentom. Zastosowanie wobec PGKiM przepisów ustawy antymonopolowej jest 7 /00, wyrok 6.06.2001 r. sygn. Ama 78/00). przedmiotowej sprawie wszyscy odbiorcy wody stanowi ą grup ę , nie raniczaj ą cej konkurencj ę , niezb ę dne jest wykazanie spe ł nienia przez niego wszystkich przes ł anek okre ś lonych w/w przepise ów zakupu, albo sprzeda ż y towarów, zwi ą zane z ochron ą przez Prezesa UOKiK interesu publiczno-prawnego. Zarzucona PGKiM praktyka narzucenia nieuczciwego warunku umów o dostarczanie wody, w postaci sztywnego ustalenia upustu za dostarczanie wody o obni ż onej jako ś ci ma charakter eksploatacyjny i jest skierowana przeciwko wszystkim odbiorcom wody na rynku w ł a ś ciwym. Skierowanie praktyki wobec wszystkich uczestników rynku po stronie popytowej oznacza, ż e niew ą tpliwie dzia ł aniami PGKiM dotkni ę ty jest szerszy kr ą g osób, przedsi ę biorców i innych podmiotów. Mo ż liwo ść stosowania tej ż e praktyki wynika z si ł y rynkowej PGKiM, b ę d ą cej rezultatem funkcjonowania na rynku jako monopolista sieciowy (sie ć wodoci ą gowa). Organ antymonopolowy w pe ł ni zgadza si ę z tez ą wysuni ę t ą w pi ś miennictwie („Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – komentarz” E. Modzelewska-W ą chal), ż e dla naruszenia interesu publiczno- prawnego w takim stanie faktycznym wystarczaj ą ce jest dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, co te ż mia ł o miejsce w rozpatrywanej sprawie. W orzecznictwie SOKiK poj ę cie interesu publicznego utrwali ł o si ę jako dotycz ą ce interesu ogó ł u, a nie okre ś lonej grupy, czy te ż indywidualnego podmiotu (tak w orzeczeniach: wyrok z 28.05.2001 r. sygn. XVII Ama 82 W maj ą c ą charakteru zamkni ę tego. Aby stwierdzi ć , ż e dzia ł ania danego przedsi ę biorcy wyczerpuj ą znamiona zarzucanej praktyki og m ustawy, a mianowicie: • posiadanie przez danego przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku, • bezpo ś rednie lub po ś rednie narzucanie warunk • nieuczciwy charakter narzuconych warunków. B ę d ą c monopolist ą sieciowym w zakresie dostarczania wody na terenie H. PGKiM zajmuje tym samym na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą . Definicje rynku w ł a ś ciwego zawiera art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji ..., stosownie do której rynek w ł a ś ciwy to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę i w ł a ś ciwo ś ci s ą uznawane przez nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Pod wzgl ę dem geograficznym rynek ten wyznacza wi ę c zasi ę g instalacji, którymi PGKiM dostarcza do 8 min dostarczania wody i odprowadzania ś cieków obowi ą zuj ą cy na e ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju („Ustawa o odbiorców wod ę , natomiast pod wzgl ę dem przedmiotowym rynek stanowi sprzeda ż (dostarczanie) wody. Sieciowy charakter urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody przes ą dza o lokalnymi i zamkni ę tym charakterze rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie. Rynkiem w ł a ś ciwym w sprawie s ą wi ę c us ł ugi dostarczania wody przez PGKiM dla odbiorców na terenie H. PGKiM na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym jest monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Na tym terenie PGKiM stosuje, w oparciu o „Regula obszarze gminy miejskiej H.”, analizowany wzór umowy o dostarczanie wody. PGKiM jest monopolist ą sieciowym w zakresie dostawy wody na terenie H., posiada tym samym niekwestionowan ą przewag ę kontraktow ą nad swoimi odbiorcami. Stosowane przez niego jednolite umowy o „o dostarczanie zimnej wody...”, maj ą charakter umów adhezyjnych. PGKiM nie przedstawi ł dowodów, ż e umowy te podlegaj ą jakimkolwiek negocjacjom, w zakresie warunków tam umieszczonych. Kwestionowany przez organ antymonopolowy zapis umowy by ł stosowany wobec konsumentów i przedsi ę biorców. Odbiorca wody podpisuj ą c umow ę aprobuje jej warunki, jednostronnie ustalone przez PGKiM, z góry bez indywidualnego negocjowania jej postanowie ń . Fakt ten sam w sobie nie jest naganny, o ile warunki przedmiotowej umowy nie s ą nieuczciwe w rozumieniu powo ł anej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W rozpatrywanym przypadku potencjalny odbiorca wody ma prawo ofert ę PGKiM przyj ąć lub umowy nie zawiera ć . Tym samym, zwa ż ywszy na przedmiot umowy, którym jest dostawa wody, dobra elementarnego i niezb ę dnego, zaistnia ł a przes ł anka narzucania przez dominanta warunków umów. W przypadku wskazanego typu umów wystarczaj ą c ą przes ł ank ą do uznania, ż e nast ę puje narzucenie warunków umownych, jest bowiem oferowani ochronie konkurencji i konsumentów – komentarz” E. Modzelewska-W ą chal str. 118). Kwestionowany przez organ antymonopolowy zapis umów o dostarczanie wody, stosowanych przez PGKiM, w postaci sztywnego ustalenia wielko ś ci bonifikaty z tytu ł u dostawy wody o obni ż onej jako ś ci na 10% (w przypadku HSM – 20%) nale ż no ś ci za wod ę ma charakter warunku nieuczciwego. Ustawa antymonopolowa nie zawiera kryteriów uznania danego warunku umowy za nieuczciwy. Bior ą c jednak ż e pod uwag ę zadania Prezesa UOKiK, ingerencja z jego strony winna dotyczy ć warunków umownych stosowanych ze szkod ą dla kontrahentów, przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym. W ocenie organu antymonopolowego za nieuczciwy warunek umowy nale ż y uzna ć warunek narzucony przez przedsi ę biorc ę o pozycji dominuj ą cej z racji posiadania si ł y 9 cymi si ę rynkowej, ustalony niezgodnie z przepisami reguluj ą cymi stosunki danego rodzaju oraz nieoparty na zasadzie ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . W literaturze (cyt. E. Modzelewska – W ą chal ...s. 104) wyra ż one jest zasadne stanowisko, i ż „ocena czy dany warunek mo ż e by ć uznany za nieuczciwy, dokonywana by ć musi ka ż dorazowo na tle przepisów odr ę bnych reguluj ą cych dany rodzaj umowy”. PGKiM jest przedsi ę biorstwem wodno - kanalizacyjnym, którego dzia ł alno ść obok przepisów ogólnych reguluje powo ł ana ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę (...), wydane do niej przepisy wykonawcze oraz „Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków obowi ą zuj ą cy na obszarze gminy miejskiej H.”. Zgodnie z art. 5 ust. 1 w/w ustawy przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne ma obowi ą zek zapewnienia m.in. nale ż ytej jako ś ci dostarczanej wody. Dostarczanie wody musi odbywa ć si ę na podstawie pisemnej umowy (art. 6 ust. 1 powo ł anej ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę (...), do której wprost stosuje si ę , zgodnie z art. 6 ust. 1a tej ż e ustawy przepisy kodeksu cywilnego. Jednym z elementów przedmiotowej umowy powinny by ć , zgodnie z art. 6 ust. 3 pkt 6 w/w ustawy, postanowienia dotycz ą ce odpowiedzialno ś ci stron za niedotrzymanie warunków umowy. Wskazane wy ż ej przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę (...) stanowi ł y podstaw ę do umieszczenia w uchwalonym przez Rad ę Miejsk ą H. „Regulaminie dostarczania wody i odprowadzania ś cieków obowi ą zuj ą cym na obszarze gminy miejskiej H.”, zapisu o prawie odbiorcy wody do upustu, okre ś lonego w umowie o dostarczanie wody (tak Regulamin z 2002 r.) lub zapisu o udzielaniu bonifikaty, z tytu ł u dostawy wody o obni ż onej jako ś ci (parametrach). Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, odnosz ą do ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń (art. 487 § 2), ś wiadczenie jednej strony umowy powinno by ć odpowiednikiem ś wiadczenia strony drugiej. Przedmiotowe zapisy umów stosowanych przez PGKiM, ustalaj ą ce upust z tytu ł u dostarczenia wody o obni ż onej jako ś ci lub ci ś nieniu wy łą cznie w wysoko ś ci 10% (dla HSM 20%) nale ż no ś ci za dostarczon ą wod ę , stoj ą w sprzeczno ś ci z zasad ą ekwiwalentno ś ci umów. Dostarczana przez PGKiM woda jest specyficznym, ale jednak towarem, który powinien mie ć odpowiedni ą jako ść . Ustalone na terenie H. op ł aty za wod ę odnosz ą si ę do wody o normalnej jako ś ci, zgodnej z przepisami odr ę bnymi t ę kwesti ę reguluj ą cymi i o ci ś nieniu okre ś lonym w warunkach przy łą czenia odbiorców wody. W przypadku za ś dostarczania wody o obni ż onej jako ś ci bezzasadne jest pobieranie przez PGKiM op ł aty jak za towar pe ł nowarto ś ciowy. W przypadku dostaw wody o pogorszonych parametrach nale ż no ść za us ł ug ę powinna zosta ć obni ż ona proporcjonalnie do warto ś ci zu ż ytej wody z uwzgl ę dnieniem ró ż nicy pomi ę dzy jako ś ci ą wody, do dostarczania której PGKiM jest zobowi ą zane, a jako ś ci ą wody faktycznie dostarczonej. Sta ł a wielko ść upustu zwarta w umowach o dostarczanie wody nie zosta ł a uzale ż niona ani od ilo ś ci rzeczywi ś cie zu ż ytej przez odbiorc ę wody o pogorszonej jako ś ci, ani od stopnia odbiegania jako ś ci tej wody od tej, jaka 10 ch podstaw do takiego sposobu okre ś lenia wody ł anek koniecznych do uznania praktyki za graniczaj ą c ą konkurencj ę organ antymonopolowy orzek ł , jak w pkt I. entencji decyzji. powinna by ć zgodnie z umow ą dostarczana. Ł atwa do wyobra ż enia jest sytuacja, kiedy upust ten powinien by ć znacznie wi ę kszy, natomiast zapis umowny faktycznie ogranicza odpowiedzialno ść finansow ą dostawcy wody, stanowi ą c w ten sposób nieuczciwy warunek umowy o dostarczanie wody. PGKiM nie wskaza ł o ż adny przedmiotowych upustów, który sta ł si ę przyczyn ą stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . W zwi ą zku z informacj ą ze strony PGKiM o zmianie stosowanego wzoru umowy na dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków na nowy wzór, nie zawieraj ą cy ograniczenia wielko ś ci upustu z tytu ł u dostarczania o pogorszonej jako ś ci, organ antymonopolowy uzna ł za zasadne stwierdzenie zaniechania przez PGKiM stosowania przedmiotowej praktyki. Wobec spe ł nienia przes o s Ad. II. Art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów okre ś la jako praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę m.in. dzia ł anie polegaj ą ce na nadu ż yciu pozycji dominuj ą cej na rynku przez jego podzia ł pod wzgl ę dem podmiotowym. Kwestie zwi ą zane z ustaleniem zaistnienia w przedmiotowej sprawie naruszenia interesu publiczno-prawnego oraz posiadanie przez PGKiM pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym zosta ł y omówione w pkt I uzasadnienia niniejszej decyzji. Pozostaje do udowodnienia przes ł anka nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej w postaci podzia ł u rynku wed ł ug kryteriów podmiotowych. W tym zakresie ustalony przez Prezesa UOKiK stan faktyczny nie pozostawia w ą tpliwo ś ci. Z wyja ś nie ń PGKiM oraz przedstawionych umów o dostarczanie wody wynika, ż e tylko jeden odbiorca (HSM), na 2467 podpisanych umów o dostarczanie wody, uzyska ł uprawnienie do żą dania 20% upustu z tytu ł u dostarczenia przez PGKiM wody o obni ż onej jako ś ci. Niezale ż nie od tego, ż e przedmiotowy upust nie mo ż e by ć okre ś lony w sztywnej (sta ł ej) wysoko ś ci, to tak ż e tylko niektórzy odbiorcy wody nie powinni by ć przez dominanta na rynku uprzywilejowani. PGKiM nie przedstawi ł ż adnych wyja ś nie ń , ani dowodów, które mog ł yby wskazywa ć na to, ż e odbiorcy wody na terenie H. zostali poinformowani o mo ż liwo ś ci przyznania przez dostawc ę wody upustów w ró ż nej wysoko ś ci. Wyja ś nienie PGKiM, i ż HSM jest „jednym z wi ę kszych odbiorców wody” nie ma znaczenia dla rozpatrywanej sprawy. Kwestia, czy chodzi w danym przypadku o du ż ego, czy te ż mniejszego odbiorc ę wody jest nieistotna. Dostawca powinien zmniejszy ć nale ż no ść za dostarczon ą wod ę , z tytu ł u jej obni ż onej jako ś ci proporcjonalnie do stopnia obni ż enia tej ż e jako ś ci i ilo ś ci tej gorszej jako ś ciowo wody, któr ą pobra ł odbiorca. 11 gulamin dostarczania wody...” nie zawieraj ą u ma miejsce podzia ł rynk ł anek koniecznych do uznania praktyki za ogran wysoko ś ci do 10 % przyc mia ł na uwadze eksploatacyjny charakter praktyki stosowanej przez PGKiM, Arbitralne ustalenie przez dominanta rynkowego, kto ma prawo do wi ę kszego upustu, w sytuacji dostawy wody o pogorszonych parametrach, jest nadu ż yciem pozycji dominuj ą cej na rynku, poprzez jego podzia ł wed ł ug kryterium podmiotowego. O ile zró ż nicowanie ceny za dostarczan ą wod ę mo ż e mie ć uzasadnienie kosztowe, to zró ż nicowanie upustów za dostaw ę wody nie odpowiadaj ą cej wymaganiom jest wy łą cznie wynikiem uznania ze strony PGKiM. Nale ż y wskaza ć , ż e ani powo ł ane przepisy ogólne, ani obowi ą zuj ą cy w H. „Re przepisów, które mog ł yby uprawnia ć PGKiM do stosowania omawianego podzia ł u odbiorców wody. Organ antymonopolowy uzna ł , ż e w przypadku stwierdzonej praktyki, polegaj ą cej na podziale podmiotowym odbiorców wody wskutek przyznania im mo ż liwo ś ci żą dania upustów za dostarczon ą wod ę o pogorszonej jako ś ci, w ró ż nych wysoko ś ciach nie istniej ą przes ł anki do stwierdzenia zaniechania przez PGKiM zakazanej praktyki. Dostawca wody w ż aden sposób nie udowodni ł , zgodnie z art. 10 ust. 3 ustawy antymonopolowej, faktu zmiany, czy te ż podpisania nowej umowy z HSM. Ten odbiorca wody by ł uprzywilejowany wzgl ę dem pozosta ł ych, a zebrany materia ł dowodowy nie wskazuje, aby taki stan uleg ł zmianie. W dalszym ci ą g u, tym bardziej, ż e zdecydowana wi ę kszo ść umów o dostarczanie wody na terenie H. obowi ą zuje jeszcze w starym brzmieniu. Wobec spe ł nienia przes iczaj ą c ą konkurencj ę organ antymonopolowy orzek ł , jak w pkt II. sentencji decyzji. Kara pieni ęż na na ł o ż ona na PGKiM wynosi 7417 z ł i na ł o ż ona zosta ł a w oparciu o art. 101 ust. 1 pkt 1 powo ł anej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Art. 101 ust. 1 pkt 1 mówi, ż e Prezes UOKiK mo ż e na ł o ż y ć w drodze decyzji na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w hodu osi ą gni ę tego przez danego przedsi ę biorc ę w roku rozliczeniowym, poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. Prezes UOKiK decyduj ą c si ę na na ł o ż enie niniejsz ą decyzj ą kary pieni ęż nej wzi ął przede wszystkim pod uwag ę , skierowany przeciwko wszystkim uczestnikom rynku, charakter zachowa ń PGKiM, na rynku w ł a ś ciwym. Jego dzia ł anie, w postaci narzucenia w umowach o dostarczanie wody (...) zapisu ustalaj ą cego sta łą wielko ść upustu z tytu ł u dostawy wody mog ł o znale źć skutek w postaci korzy ś ci finansowych dostawcy wody, w sytuacji kiedy upust ten, proporcjonalnie do stopnia pogorszenia jako ś ci wody, powinien by ć wi ę kszy ni ż ustalony. Z kolei zakazane dzia ł anie polegaj ą ce na podziale podmiotowym rynku, poprzez ustalenie dla jednego z odbiorców wody wy ż szego upustu za dostaw ę wody o pogorszonej jako ś ci, przysporzenia finansowego dla PGKiM nie spowodowa ł oby, ale ma charakter praktyki dyskryminacyjnej. Ustalaj ą c kar ę organ antymonopolowy 12 klamacji dotycz ą cych jako ś ci wody i ż adne upusty nie by ł y udzie ł na uwadze organ antymonopolowy ustal ), zwa ż ywszy na wysoko ść przyc ia ł Okr ę gowy w Warszawie, Urz ę du Ochrony Konkurencji i onsumentów – Delegatura w Lublinie. z u Dyrektor Delegatury UOKiK w Lublinie. stwierdzonej w pkt I. niniejszej decyzji, przy czym istotne jest, ż e w 2006 r. nie by ł o re lane. Przy ustalaniu wielko ś ci kary zosta ł wzi ę ty pod uwag ę fakt, i ż jest to pierwsze naruszenie ustawy antymonopolowej przez PGKiM. Istotne dla wymiaru kary jest tak ż e zaniechanie stosowania przez PGKiM zakazanej praktyki, polegaj ą cej na ustaleniu sta ł ej wysoko ś ci upustu za dostarczanie wody o obni ż onej jako ś ci. Stwierdzone naruszenia przedmiotowej ustawy s ą wprawdzie naruszeniami interesu publiczno – prawnego, ale maj ą charakter drobnego naruszenia konkurencji, poniewa ż naruszenie to ma ograniczony wp ł yw na rynek, maj ą cy dodatkowo wymiar wy łą cznie lokalny (ograniczony do miasta H.). Uwzgl ę dniaj ą c orzecznictwo S ą du Najwy ż szego (wyrok z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98), z którego wynika, ż e kara powinna pozostawa ć we w ł a ś ciwej proporcji do potencja ł u ekonomicznego oraz korzy ś ci, jakie przedsi ę biorca osi ą gn ął . Korzy ś ci PGKiM s ą przede wszystkim potencjalne, zwa ż ywszy na brak okoliczno ś ci uzasadniaj ą cych stosowanie upustów (niezale ż nie od ich wysoko ś ci) w ostatnim okresie, jak te ż na zamiar zmiany przez tego przedsi ę biorc ę kwestionowanych zapisów umownych od dnia 17.08.2006 r. Z informacji przekazanych przez PGKiM wynika, ż e poniós ł on w 2005 r. strat ę w wysoko ś ci 88 420 z ł . O s ł abej sytuacji ekonomicznej tego przedsi ę biorcy ś wiadczy te ż wielko ść przeci ę tnej pensji, wynosz ą cej 1240 z ł brutto. Wskazane wy ż ej fakty mia aj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej. Kara orzeczona przez Prezesa UOKiK ma zarówno funkcj ę represyjn ą , ale przede wszystkim prewencyjn ą , maj ą c ą zapobiec w przysz ł o ś ci naruszeniom ustawy antymonopolowej. Zosta ł a ona ustalona w stosunkowo niewielkiej wysoko ś ci (…% przychodu PGKiM hodu PGKiM w 2005 r. (przychód … z ł ). Kar ę nale ż y wp ł aci ć w ci ą gu 14 dni od daty uprawomocnienia si ę decyzji do Narodowego Banku Polskiego, Oddz na rachunek: 51101010100078782231000000. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa K p. Prezesa UOKiK Ewa Wiszniowska 13