RGD-28/2010

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA UOK I K W G DAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL ./ FAX (58) 346-29-32, 346-29-33, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD.61-20/10/HK Gdańsk, dnia 27 grudnia 2010r. D ECYZJA NR RGD.28/2010 I. Na podstawie art. 28 ust. 1 i 2, w związku z art. 24 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami), sto- sownie do art. 33 ust. 6 ww. ustawy i oraz § 2 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Kon- kurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 107, poz. 887), działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, PO UPRAWDOPODOBNIENIU , w toku postępowania wszczętego z urzędu, stosowania przez przed- siębiorcę NTGD Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku praktyki naruszającej zbiorowe interesy kon- sumentów poprzez umieszczenie we wzorcu umownym pod nazwą „Regulamin Świadczenia Usług Telekomunikacyjnych przez NTGD Sp. z o.o.” zapisów o treści: 1. a) „ 5.4.1. Operator nie odpowiada za przerwy w świadczeniu Usług oraz straty spowodowane przez wadliwe funkcjonowanie systemu z przyczyn niezaleŜnych od Operatora (awarie łączy zewnętrznych, działanie Sił WyŜszych, etc.); […] 5.4.5. Operator nie odpowiada za szkody i straty powstałe w wyniku przerw w świadczeniu Us- ług; 5.4.6. W zakresie świadczenia Usługi dostępowej do zasobów sieci Internet Operator nie odpo- wiada za: 5.4.6.1. straty wynikłe z nieotrzymania poczty elektronicznej; 5.4.6.2. straty wynikłe z przerwania połączenia; […]. ” b) „ 11.2. Operator nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek zakłócenia w świadczeniu Usług wynikające z działania Siły wyŜszej jak równieŜ wywołane innymi okolicznościami, za które Operator nie ponosi odpowiedzialności. ” 2. a) „ 9.17. W przypadku opóźnień w dokonywaniu opłat przez Abonenta Operator ma prawo do naliczania kar [w] wysokości odsetek ustawowych oraz gdy zaistnieją stosowne sytuacje: jed- norazowych opłat dodatkowych za wysłanie wezwania do zapłaty […]. Wysokość powyŜszych opłat została ustalona w Cenniku .”, b) „ 10.2.3. JeŜeli 20 dnia miesiąca kalendarzowego Operator nie odnotuje faktu uregulowania na- leŜności od Abonenta, ma prawo do wysyłania drogą elektroniczną informacji o braku wpłaty i saldzie naleŜności. Dodatkowo w formie pisemnej zostanie wysłane na adres korespondencyj- ny wezwanie do zapłaty. Kosztem wezwania zostanie obciąŜony Abonent przy następnej faktu- rze. Wysokość opłaty za wysłanie wezwania określa Cennik .”, [ 2 ] 3. „ 11.9. Terminy określone w niniejszym paragrafie liczone są od momentu zgłoszenia Awarii przez Abonenta .” a we wzorcu umownym pod nazwą „Cennik. Usługi świadczone przez NTGD Sp. z o.o.” zapisu o treści: 4. „ Opłata za wysłanie wezwania do zapłaty 5,00zł ”, które są toŜsame z postanowieniami umownymi wpisanymi na podstawie art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 ze zmianami) do reje- stru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, oraz PO ZOBOWIĄZANIU SIĘ przez przedsiębiorcę NTGD Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku do podjęcia działań zmierzających do zaniechania naruszenia zbiorowych interesów konsumentów poprzez: i) usunięcie (wykreślenie lub przedefiniowanie) z wzorców pod nazwą „Regulamin Świadczenia Usług Telekomunikacyjnych przez NTGD Sp. z o.o.” i „Cennik. Usługi świadczone przez NTGD Sp. z o.o.” postanowień kwestionowanych przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Kon- sumentów, ii) wprowadzenie do obrotu wzorców pod nazwą „Regulamin Świadczenia Usług Telekomunika- cyjnych przez NTGD Sp. z o.o.” i „Cennik. Usługi świadczone przez NTGD Sp. z o.o.” niezawie- rających postanowień kwestionowanych przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsu- mentów, w trybie wynikającym z przepisów ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomuni- kacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zmianami), nakłada się na przedsiębiorcę obowiązek wykonania zobowiązań, o których mowa w punktach i) oraz ii) W TERMINIE TRZECH MIESIĘCY OD DATY UPRAWOMOCNIENIA SIĘ DECYZJI . II. Na podstawie art. 28 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami), stosownie do art. 33 ust. 6 ww. ustawy i § 5 ust. 1 rozpo- rządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009r. w sprawie właściwości miejscowej i rze- czowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na przedsiębiorcę NTGD Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku obowiązek przekazania informacji dotyczącej wykonania zobowiązania, o którym mowa w punkcie I sentencji decyzji, W TERMINIE CZTERECH MIESIĘCY OD DATY UPRAWOMOCNIENIA SIĘ DECYZJI . U ZASADNIENIE W trakcie postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkuren- cji i Konsumentów, zwanego dalej Prezesem Urzędu lub organem antymonopolowym, pod sygnaturą akt RGD.405-29/10/HK, pozyskano m.in. stosowane w obrocie z konsumentami przez przedsiębiorcę NTGD Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwanego dalej NTGD Spółka z o.o., „Regulamin Świadcze- nia Usług Telekomunikacyjnych przez NTGD Sp. z o.o.”, zwany dalej „Regulaminem …”, obowiązujący od dnia 1 lipca 2010r., oraz „Cennik. Usługi świadczone przez NTGD Sp. z o.o.”, zwany dalej „Cenni- kiem …”, obowiązujący od dnia 1 lipca 2010r. Analiza ww. dokumentów wskazuje, iŜ niektóre z zapisów w nich zawartych mogą być toŜsame z postanowieniami wpisanymi do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296, ze zmianami), co uzasadnia podejrzenie stosowania przez przedsiębiorcę NTGD Spół- ka z o.o. praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zakazanych z mocy art. 24 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami), zwanej dalej ustawą o ochronie […]. [ 3 ] Mając na uwadze powyŜsze Prezes Urzędu wszczął z urzędu, postanowieniem nr 225 z dnia 2 li- stopada 2010r., postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez skarŜonego przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, zdefiniowanej w art. 24 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […], polegającej na umieszczeniu w „Regulaminie …” zapisów o treści: 1. a) „ 5.4.1. Operator nie odpowiada za przerwy w świadczeniu Usług oraz straty spowodowane przez wadliwe funkcjonowanie systemu z przyczyn niezaleŜnych od Operatora (awarie łączy zewnętrznych, działanie Sił WyŜszych, etc.); […] 5.4.5. Operator nie odpowiada za szkody i straty powstałe w wyniku przerw w świadczeniu Usług; 5.4.6. W zakresie świadczenia Usługi dostępowej do zasobów sieci Internet Operator nie od- powiada za: 5.4.6.1. straty wynikłe z nieotrzymania poczty elektronicznej; 5.4.6.2. straty wynikłe z przerwania połączenia; […]. ” b) „ 11.2. Operator nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek zakłócenia w świadczeniu Usług wynikające z działania Siły wyŜszej jak równieŜ wywołane innymi okolicznościami, za które Operator nie ponosi odpowiedzialności. ” 2. a) „ 9.17. W przypadku opóźnień w dokonywaniu opłat przez Abonenta Operator ma prawo do naliczania kar [w] wysokości odsetek ustawowych oraz gdy zaistnieją stosowne sytuacje: jed- norazowych opłat dodatkowych za wysłanie wezwania do zapłaty […]. Wysokość powyŜszych opłat została ustalona w Cenniku .”, b) „ 10.2.3. JeŜeli 20 dnia miesiąca kalendarzowego Operator nie odnotuje faktu uregulowania na- leŜności od Abonenta, ma prawo do wysyłania drogą elektroniczną informacji o braku wpłaty i saldzie naleŜności. Dodatkowo w formie pisemnej zostanie wysłane na adres korespondencyj- ny wezwanie do zapłaty. Kosztem wezwania zostanie obciąŜony Abonent przy następnej faktu- rze. Wysokość opłaty za wysłanie wezwania określa Cennik .”, 3. „ 11.9. Terminy określone w niniejszym paragrafie liczone są od momentu zgłoszenia Awarii przez Abonenta .” a w dokumencie pod nazwą „Cennik …” zapisu o treści: 4. „ Opłata za wysłanie wezwania do zapłaty 5,00zł ”, które mogą być uznane za toŜsame z tymi, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone, o których mówi art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego. NTGD Spółka z o.o., ustosunkowując się do zawiadomienia o wszczęciu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, podniosła, przy piśmie z dnia 10 listopada 2010r., iŜ: • „Regulamin …” i „Cennik …”, wprowadzone do obrotu z dniem 1 lipca 2010r. i obowiązujące w dacie udzielenia odpowiedzi, zostały przez nią sporządzone „ z dołoŜeniem naleŜytej staranno- ści oraz w odniesieniu do uregulowań firm telekomunikacyjnych z duŜym doświadczeniem na polskim rynku ”, • „ wobec faktu wskazania […] w ww. dokumentach zapisów toŜsamych z postanowieniami wpi- sanymi do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone ” przedsiębiorca zadeklarował „ chęć zmiany zarówno treści Regulaminu […], jak i Cennika […] ”, zmiany te mia- łyby polegać na „ wykreśleniu lub przedefiniowaniu spornych zapisów ”. Stanowisko NTGD Spółka z o.o. przedłoŜone przy piśmie z dnia 10 listopada 2010r. zostało na- stępnie powtórzone przy pismach z dnia 26 listopada 2010r. („ Ponownie deklarujemy chęć zmiany [ 4 ] zarówno treści Regulaminu […], jak i Cennika […] celem wyeliminowania wszelkich zapisów mogących wzbudzić jakąkolwiek wątpliwość prawną. ”) oraz z dnia 29 listopada 2010r. („ […] informujemy, Ŝe NTGD Sp. z o.o. przystępuje do prac polegających na wprowadzeniu zmian w dokumentach stosowa- nych przez firmę […] w postaci „Regulamin […]” i „Cennik […]”, mających na celu wykreślenie lub przedefiniowanie zapisów wskazanych jako toŜsame z postanowieniami wpisanymi do rejestru posta- nowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Zmienione wzorce dokumentów zostaną […] przekazane w okresie jednego miesiąca, a następnie przekazane do publicznej wiadomości i wprowa- dzone jako obowiązujące dla abonentów zgodnie z ustawowymi terminami. ”. P REZES U RZĘDU USTALIŁ NASTĘPUJĄCY STAN FAKTYCZNY . W toku prowadzonego postępowania Prezes Urzędu ustalił, iŜ przedsiębiorca NTGD Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku świadczy, na podstawie wpisów do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem 0000329528 oraz rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych pod numerem 8407, usługi w zakresie m.in.: telekomunikacji przewodowej, telekomunikacji bezprzewodowej, telekomunikacji satelitarnej oraz usługi związane z oprogramowaniem i portalami internetowymi. NTGD Spółka z o.o., stosownie do treści wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, wykonuje przedmiotową działalność na obszarze gminy Gdańsk Miasto (powiat Gdańsk, województwo pomorskie) i gminy Pruszcz Gdański (powiat gdański, województwo pomorskie). W ramach działalności, o której mowa wyŜej, przedsiębiorca zawiera z konsumentami „Umowy abonenckie o świadczenie usług telekomunikacyjnych”, zwane dalej „Umowami …”, odwołujące się do „Regulaminu …” i „Cennika …”, stanowiących integralną część kaŜdej z tych „Umów …”, mających charakter wzorców umownych w rozumieniu art. 384 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zmianami). W powołanych „Regulaminie …” i „Cenniku…” zapisano m.in. postanowienia wymienione w punk- cie I decyzji. Z kolei, w rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone zostały umieszczone m.in. następujące zapisy: • pod numerem 639: „ Usługodawca nie ponosi Ŝadnej odpowiedzialności za szkody i straty Abo- nentów wynikłe na skutek przerwania połączenia, braku połączenia, nieotrzymania poczty elektronicznej, braku dostępu do Internetu. ”, • pod numerem 797: „ Operator nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie usług wynikłe z faktu niewłaściwego funkcjonowania sieci telekomunikacyjnych in- nych operatorów telekomunikacyjnych. ”, • pod numerem 819: „ Operator nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek szkody poniesione przez Abonenta w wyniku utraty danych lub opóźnienia w otrzymaniu lub przesłaniu transmisji, nieprawidłową lub powolną transmisją, opóźnieniami lub przerwaniami świadczenia Usług, a w szczególności na skutek takich czynności jak (...). ”, • pod numerem 1029: „ Operator nie ponosi odpowiedzialności za wszelkie szkody poniesione przez UŜytkownika w czasie trwania umowy, powstałe z przyczyn od Operatora niezaleŜnych (ze szczególnym uwzględnieniem przerw w dostępie do sieci Internet.) ”, • pod numerem 1163: „ Usługodawca nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek zakłócenia działalności sieci, wynikające z działania siły wyŜszej, lub pracy nadajników w pobliŜu sieci Usługodawcy oraz awarie łącz Innych Operatorów. ”, • pod numerem 1167: „ W przypadku (...) zwłoki w uiszczeniu opłaty abonamentowej Usługo- dawca moŜe: (...) obciąŜyć Abonenta kosztami upomnień .”, • pod numerem 1169: „ Za moment, od którego liczona jest przerwa w braku sygnału przyjmuje się datę pisemnego zgłoszenia .”, • pod numerem 1337: „ Operator nie ponosi odpowiedzialności za szkody i awarie powstałe w wyniku zdarzeń losowych (...) pozostających poza wpływem i kontrolą Operatora (np. wyła- dowania atmosferyczne, awarie urządzeń nadawczych nadawców itp .”, [ 5 ] • pod numerem 1339: „ Operator nie ponosi odpowiedzialności za szkody powstałe wyniku nie- prawidłowego uŜytkowania kont, niedotrzymania warunków niniejszego regulaminu przez Abonenta, działania siły wyŜszej, działanie czynników i (osób trzecich) (np. awaria łączy TP S.A., wandalizm). ”, • pod numerem 1739: „ Operator ma prawo naliczać opłaty związane z powiadamianiem Abo- nenta o istniejących zaległościach w opłatach, ustawowych odsetek karnych, oraz kosztów za ponowne przyłączenie. ”, • pod numerem 1767: „ Tele 2 uprawniona będzie do (…) obciąŜania Klienta kosztami wzywania go do zapłaty (w wysokości określonej w cenniku). Klient zobowiązany będzie do pokrycia ko- sztów takiej procedury (w wysokości określonej w cenniku). Wniesienie reklamacji nie wstrzy- muje obowiązku zapłaty reklamowanej naleŜności .”, • pod numerem 1768: „ Koszty wzywania do zapłaty w przypadku opóźnienia w zapłacie naleŜ- ności (par. 4 ust. 6 Regulaminu) wynoszą 10 zł (kwota nie podlega VAT). Koszty procedury windykacyjnej wynoszą 15% kwoty netto windykowanej naleŜności (kwota nie podlega VAT) .”, • pod numerem 1955: „ W przypadku opóźnienia w zapłacie naleŜności, TELE2 uprawniona bę- dzie do (...) obciąŜenia Klienta kosztami wzywania go do zapłaty (w wysokości określonej w cenniku). ”, • pod numerem 1956: „ W przypadku opóźnienia w zapłacie naleŜności, TELE2 uprawniona bę- dzie do (...) obciąŜenia Klienta kosztami wzywania go do zapłaty oraz postępowania windyka- cyjnego (w wysokości określonej w cenniku) .”, • pod numerem 2030: „ Organizator nie ponosi odpowiedzialności za działania lub zaniechania osób trzecich mające lub mogące mieć wpływ na wykonanie warunków oferty, nadto nie po- nosi odpowiedzialności za skutki wynikające z działania siły wyŜszej awarii telekomunikacyj- nych, energetycznych lub innych zdarzeń pozostających poza kontrolą Organizatora .”. M AJĄC NA UWADZE ZEBRANY MATERIAŁ DOWODOWY , P REZES U RZĘDU ZWAśYŁ , CO NASTĘPUJE . MoŜliwość rozstrzygnięcia sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie […] uzaleŜniona jest od uprzedniego stwierdzenia, czy zagroŜony został w niej interes publicznoprawny, bowiem, jeśli przes- łanka ta nie występuje, Prezes Urzędu nie jest upowaŜniony do realizacji zasadniczego celu powołanej ustawy, którym, zgodnie z zapisem jej art. 1 ust. 1, jest określanie warunków rozwoju i ochrony kon- kurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. W ocenie organu antymonopolowego rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albo- wiem dotyczy ochrony interesu szerszej grupy konsumentów, którzy są lub mogą być klientami skar- Ŝonego przedsiębiorcy. Tymczasem, zbiorowe interesy konsumentów podlegają ochronie przed działa- niami przedsiębiorców, które są sprzeczne z prawem, zasadami współŜycia społecznego i dobrymi obyczajami. NTGD Spółka z o.o. jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie […], odpo- wiednio do którego pod pojęciem tym rozumie się m.in. przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów usta- wy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz.U. z 2007r. Nr 155, poz. 1095 ze zmianami), w której, stosownie do art. 4, przyjęto, iŜ: 1) przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organiza- cyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą, 2) za przedsiębiorców uznaje się takŜe wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. NTGD Spółka z o.o. postawiono zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […]. I tak, stosownie do art. 24 ust. 1 „ Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe inte- resy konsumentów. ” , a odpowiednio do ust. 2 tego artykułu „Przez praktykę naruszającą zbiorowe [ 6 ] interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególno- ści: 1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzor- ców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. – Kodeks postępowania cywilnego […] .” . Aby działania przedsiębiorcy mogły zostać uznane za sprzeczne z powołanym wyŜej przepisem art. 24 ustawy o ochronie […], naleŜy wykazać, Ŝe spełniają one łącznie następujące przesłanki: • ujawniają się w obrocie konsumenckim, a więc dotyczą relacji przedsiębiorca-konsument, • stanowią działanie bezprawne, • naruszają zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 12 ustawy o ochronie […] i art. 22 1 Kodeksu cywilnego za konsumenta uwaŜa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej nie związanej bezpośrednio z jej działalnością gospo- darczą lub zawodową. W przedmiotowej sprawie fakt zawierania przez NTGD Spółka z o.o. z konsumentami „Umów …” odwołujących się do „Regulaminu …” i „Cennika …”, mających charakter wzorców umownych, nie bu- dzi wątpliwości, co przesądza o tym, iŜ pierwszą z przesłanek Prezes Urzędu uznaje za spełnioną. Co do drugiej przesłanki, tj. bezprawności, rozumianej jako działanie sprzeczne z przepisami pra- wa, podnieść naleŜy, iŜ przedsiębiorcy postawiony został zarzut naruszenia art. 24 ust 1 i art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […], polegający na stosowaniu w umowach zawieranych z konsumentami postanowień wzorca umowy, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uzna- nych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego. Zakaz stosowania postanowień wpisanych do rejestru dotyczy nie tylko tego przedsiębiorcy, prze- ciwko któremu zapadł wyrok w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, lecz równieŜ innych przedsiębiorców. Art. 479 43 Kodeksu postępowania cywilnego prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie, tj. innych przedsiębiorców. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do ww. rejestru, prowadzonego przez Prezesa Urzędu. Konsekwencją umieszczenia postano- wienia umownego w rejestrze jest zatem to, Ŝe posłuŜenie się nim będzie miało skutek podobny do wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis określonego postanowienia do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, Ŝe od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych. PowyŜ- sze stanowisko Prezesa Urzędu zgodne jest z orzecznictwem Sądu NajwyŜszego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006r., sygnatura akt III SZP 3/06, stwierdził, iŜ „s tosowanie postanowień wzorców umów o treści toŜsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., moŜe być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów […]” , a w jej uzasadnieniu wskazał m.in., iŜ „ […] praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a u.o.k.ik. obejmuje równieŜ przy- padki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastą- pieniu jednych wyrazów innymi, jeŜeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, Ŝe jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliŜonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecieŜ tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru […]. Przyjęta powyŜej rozszerzająca wykładnia art. 23a u.o.k.ik. znajduje równieŜ uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a takŜe orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektyw- ności […]”. Wobec tego, Ŝe z powołanego wywodu Sądu NajwyŜszego wynika wprost, iŜ nie jest konieczna dokładna, literalna identyczność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej, za niedo- zwolone mogą zostać uznane równieŜ postanowienia wzorców umów mieszczące się w hipotezie po- stanowienia wpisanego do rejestru, którego treść będzie ustalona w oparciu o dokonaną jego wykład- nię, bowiem stosowanie postanowienia o treści zbliŜonej tak samo godzi w interesy konsumentów, jak stosowanie postanowienia identycznego z tym, które zostało wpisane do rejestru. W ocenie Prezesa Urzędu kwestionowane zapisy wzorców umownych pn. „Regulamin …” i „Cen- nik…” stosowane przez NTGD Spółka z o.o. w obrocie konsumenckim mogą zostać uznane za toŜsame z postanowieniami wpisanymi do rejestru na podstawie prawomocnych wyroków Sądu Ochrony Konku- rencji i Konsumentów, zwanego dalej SOKiK, a zatem mogą naruszać art. 24 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt [ 7 ] 1 ustawy o ochronie […]. I tak, wprowadzone do „Regulaminu …” postanowienia o treści: „ 5.4.1. Operator nie odpowiada za przerwy w świadczeniu Usług oraz straty spowodowane przez wadliwe funkcjonowanie systemu z przyczyn niezaleŜnych od Operatora (awarie łączy zewnętrznych, działanie Sił WyŜszych, etc.); […], 5.4.5. Operator nie odpowiada za szkody i straty powstałe w wyniku przerw w świadczeniu Usług; 5.4.6. W zakresie świadczenia Usługi dostępowej do zasobów sieci Internet Operator nie odpowiada za: 5.4.6.1. straty wynikłe z nieotrzymania poczty elektronicznej; 5.4.6.2. straty wynikłe z przerwania połączenia; […]. ” oraz o treści: „11.2. Operator nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek zakłóce- nia w świadczeniu Usług wynikające z działania Siły wyŜszej jak równieŜ wywołane innymi okoliczno- ściami, za które Operator nie ponosi odpowiedzialności. ” wywołują, w przekonaniu Prezesa Urzędu, pomimo oczywistych róŜnic w sformułowaniach, skutki zbliŜone m.in. do klauzul o treści: • „ Usługodawca nie ponosi Ŝadnej odpowiedzialności za szkody i straty Abonentów wynikłe na skutek przerwania połączenia, braku połączenia, nieotrzymania poczty elektronicznej, braku dostępu do Internetu. ”, wpisanej do rejestru na mocy wyroku SOKiK z dnia 19 kwietnia 2005r., sygnatura akt XVII AmC 23/05, pod numerem 639, • „ Operator nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek szkody poniesione przez Abonenta w wyniku utraty danych lub opóźnienia w otrzymaniu lub przesłaniu transmisji, nieprawidłową lub powolną transmisją, opóźnieniami lub przerwaniami świadczenia Usług, a w szczególności na skutek takich czynności jak (...). ”, wpisanej do rejestru na mocy wyroku SOKiK z dnia 8 czerwca 2006r., sygnatura akt XVII AmC 125/05, pod numerem 819, • „ Usługodawca nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek zakłócenia działalności sieci, wyni- kające z działania siły wyŜszej, lub pracy nadajników w pobliŜu sieci Usługodawcy oraz awarie łącz Innych Operatorów. ”, wpisanej do rejestru na mocy wyroku SOKiK z dnia 12 marca 2007r., sygnatura akt AmC 1/07, pod numerem 1163, • „ Operator nie ponosi odpowiedzialności za szkody i awarie powstałe w wyniku zdarzeń loso- wych (...) pozostających poza wpływem i kontrolą Operatora (np. wyładowania atmosferyczne, awarie urządzeń nadawczych nadawców itp .”, wpisanej do rejestru na mocy wyroku SOKiK z dnia 24 listopada 2006r., sygnatura akt AmC 163/05, pod numerem 1337, a takŜe klauzul o numerach 797, 1029, 1339 i 2030. Analiza treści i skutków postanowień kwestionowanych przez organ antymonopolowy oraz przy- wołanych postanowień wpisanych do rejestru prowadzi do stwierdzenia, iŜ wszystkie one są/były nie- zgodne zarówno z art. 385 1 § 1 Kodeksu cywilnego, stosownie do którego postanowienia umowy za- wieranej z konsumentem nie uzgodnione indywidualnie nie wiąŜą go, jeŜeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, raŜąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne), jak i z art. 385 3 pkt 2 Kodeksu cywilnego, odpowiednio do którego za niedo- zwolone uznaje się postanowienia wyłączające lub istotnie ograniczające odpowiedzialność względem konsumenta za niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie zobowiązania. Ponadto, jak podniósł SOKiK w wyroku z dnia 14 marca 2005r., sygnatura akt XVII AmC 21/04, na mocy którego wpisano do rejestru klauzulę o numerze 797, uchylanie się przez przedsiębiorcę tele- komunikacyjnego od odpowiedzialności, nawet wtedy, gdy są po temu powody („ niewłaściwe funkcjo- nowanie sieci telekomunikacyjnych innych operatorów lub dostawców ”), nie moŜe skutkować tym, Ŝe konsument zostanie pozbawiony wiedzy o podmiocie, na którym ta odpowiedzialność ciąŜy, i który, wskutek tego, moŜe powziąć przekonanie, iŜ w ogóle nie posiada uprawnień do dochodzenia odpo- wiednich roszczeń. ZwaŜywszy na podniesione okoliczności Prezes Urzędu stwierdza, iŜ istnieją przesłanki pozwalają- ce uznać toŜsamość postanowień przez niego kwestionowanych, jak i tych, które, odnosząc się do tego samego zakresu przedmiotowego, zostały wpisane do rejestru. Następnie, pomimo róŜnic w zakresie uŜytych wyrazów i sformułowań, postanowienia o brzmie- niu: „ 9.17. W przypadku opóźnień w dokonywaniu opłat przez Abonenta Operator ma prawo do nali- czania kar [w] wysokości odsetek ustawowych oraz gdy zaistnieją stosowne sytuacje: jednorazowych opłat dodatkowych za wysłanie wezwania do zapłaty […]. Wysokość powyŜszych opłat została ustalo- na w Cenniku .” i „ 10.2.3. JeŜeli 20 dnia miesiąca kalendarzowego Operator nie odnotuje faktu uregu- lowania naleŜności od Abonenta, ma prawo do wysyłania drogą elektroniczną informacji o braku wpła- ty i saldzie naleŜności. Dodatkowo w formie pisemnej zostanie wysłane na adres korespondencyjny [ 8 ] wezwanie do zapłaty. Kosztem wezwania zostanie obciąŜony Abonent przy następnej fakturze. ”, włą- czone do „Regulaminu …”, oraz postanowienie o brzmieniu: „ Opłata za wysłanie wezwania do zapłaty 5,00 zł ”, włączone do „Cennika …”, mogą być uznane, zdaniem Prezesa Urzędu, za toŜsame nie tylko z postanowieniami o treści: „ Tele2 uprawniona będzie do (…) obciąŜania Klienta kosztami wzywania go do zapłaty (w wysokości określonej w cenniku). Klient zobowiązany będzie do pokrycia kosztów takiej procedury (w wysokości określonej w cenniku). Wniesienie reklamacji nie wstrzymuje obowiązku za- płaty reklamowanej naleŜności .” i „ Koszty wzywania do zapłaty w przypadku opóźnienia w zapłacie naleŜności (par. 4 ust. 6 Regulaminu) wynoszą 10 zł (kwota nie podlega VAT). Koszty procedury win- dykacyjnej wynoszą 15% kwoty netto windykowanej naleŜności (kwota nie podlega VAT) .”, wpisanymi do rejestru na podstawie wyroku SOKiK z dnia 16 września 2008r., sygnatura akt XVII AmC 13/08, pod numerami, odpowiednio, 1767 i 1768, ale takŜe z podobnymi postanowieniami wpisanymi m.in. pod numerami 1167, 1739, 1955 i 1956. Sąd Apelacyjny, podzielając w wyroku z dnia 4 czerwca 2009r., sygnatura akt VI ACA 1665/08, stanowisko SOKiK co do faktycznej abuzywności klauzul o numerach 1767 i 1768, wyraŜone w wyroku z dnia 16 września 2008r., podniósł jednak, iŜ nie moŜe się ostać przedłoŜone przez SOKiK uzasadnie- nie tego stanowiska, bowiem odwołuje się ono, błędnie, do ich niezgodności z przepisami art. 361, art. 471 i art. 481 § 3 Kodeksu cywilnego, podczas gdy, stosownie do treści art. 385 1 § 1 Kodeksu cywilnego, naleŜało zbadać, czy przedmiotowe klauzule kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, raŜąco naruszając w ten sposób jego interes. W kontekście powyŜszego Sąd Apelacyjny zwaŜył m.in., co następuje. • „ Oceniając […] postanowienia regulaminu i cennika podstawowego stosowanego przez spółkę Tele2 Polska dotyczące obciąŜenia konsumenta kosztami wezwania do zapłaty oraz kosztami procedury windykacyjnej świadczonej na rzecz pozwanej przez podmioty trzecie […], stwier- dzić naleŜy, Ŝe naruszają one dobre obyczaje poprzez naruszenie równorzędności stron umowy na skutek nałoŜenia na konsumenta obowiązków nie znajdujących odzwierciedlenia w obo- wiązkach przedsiębiorcy oraz poprzez obciąŜenie tymi kosztami konsumenta w kaŜdym przy- padku, niezaleŜnie od zasadności wystosowanego do niego wezwania do zapłaty, jak i zasad- ności skierowania sprawy na drogę postępowania windykacyjnego. ” • „ […] redakcja postanowień umownych zawartych w § 4 pkt 6 i 7 regulaminu […] stwarza ni- czym nie uzasadnione podstawy do obciąŜenia konsumenta kosztami wezwań do zapłaty, jak i kosztami czynności windykacyjnych w sytuacji, gdy kwestie związane z dochodzeniem roszczeń wobec konsumenta nie znajdują uzasadnienia faktycznego (np. w sytuacji uwzględnienia re- klamacji) czy teŜ prawnego (wobec np. przedawnienia roszczenia). Zakwestionowane posta- nowienia wzorca umowy nie mówią o zasadnym wezwaniu do zapłaty ani zasadnym rozpoczę- ciu procedury windykacyjnej, nie mówią o zwłoce w zapłacie naleŜności tylko o opóźnieniu, a tym samym, jak juŜ zostało powiedziane, w kaŜdym przypadku obciąŜają konsumenta wymie- nionymi w nich kosztami, niezaleŜnie od tego, czy koszty te zostały w istocie wywołane niena- leŜytym wykonaniem umowy przez konsumenta, czy teŜ nie ” • Aczkolwiek „ rację przyznać naleŜy pozwanej, Ŝe koszty wezwań konsumenta do spełnienia świadczenia, jak i koszty pozostałych działań zmierzających do wyegzekwowania długu stano- wią dodatkową szkodę po jej stronie ”, to przecieŜ „ nie w kaŜdym przypadku spowodowaną niezgodnym z umową zachowaniem się konsumenta ”, a „ sama pozwana nie moŜe przy tym decydować, kiedy taki przypadek zachodzi, a kiedy nie, innymi słowy nie moŜe w oparciu o za- kwestionowane postanowienia regulaminu domagać się naprawienia szkody, nie wykazując konsumentowi jej zasadności ani wysokości, nie dając mu w ogóle moŜliwości do jej zakwe- stionowania i obciąŜając go w kaŜdym przypadku obowiązkiem pokrycia tych kosztów. ” • „ To samo dotyczy postanowień Cennika Podstawowego […] ustanawiających wysokość opłaty za wezwanie do zapłaty na poziomie 10 zł i wysokość kosztów procedury windykacyjnej 15% windykowanej naleŜności, a więc w całkowitym oderwaniu od rzeczywistej wysokości szkody, której poziom powinny określać okoliczności kaŜdego przypadku. ” Wobec tego, iŜ argumentacja Sądu Apelacyjnego odnosząca się do przesłanek uzasadniających wpisanie do rejestru klauzul o numerach 1767 i 1768 mogłaby mieć zastosowanie, per analogiam , równieŜ do postanowień kwestionowanych przez Prezesa Urzędu (w zakresie „ jednorazowych opłat dodatkowych za wysłanie wezwania do zapłaty ” w wysokości określonej w „Cenniku …”), uznaje się za dowiedzioną ich zbieŜność z ww. klauzulami uznanymi za niedozwolone. [ 9 ] W końcu, treść zamieszczonego w „Regulaminie …” postanowienia „ 11.9. Terminy określone w niniejszym paragrafie liczone są od momentu zgłoszenia Awarii przez Abonenta.” wykazuje, w ocenie Prezesa Urzędu, podobieństwo – co do istoty i skutków – z treścią postanowienia „ Za moment, od którego liczona jest przerwa w braku sygnału przyjmuje się datę pisemnego zgłoszenia. ” zamieszczo- nego w rejestrze pod numerem 1169. Porównanie postanowienia kwestionowanego przez organ antymonopolowy z postanowieniem niedozwolonym wskazuje, iŜ treść pierwszego z nich kształtuje w sposób toŜsamy z treścią drugiego prawa i obowiązki konsumenta: oba uzaleŜniają moŜliwość uzyskania przez niego naleŜnego mu od- szkodowania i zwrotu części opłaty abonamentowej z tytułu przerwy w świadczeniu usługi („ Awarii ” lub „ przerwy w braku sygnału ”) nie tylko od zgłoszenia tego faktu przedsiębiorcy usługę świadczące- mu, ale takŜe określają arbitralnie, w sposób analogiczny, moment, od którego przedsiębiorca ten ponosi odpowiedzialność za niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie usługi telekomunikacyjnej („ Ter- miny […] liczone są od momentu zgłoszenia Awarii przez Abonenta ” lub „ Za moment, od którego li- czona jest przerwa […] przyjmuje się datę […] zgłoszenia ”). Wobec tego, iŜ kaŜde z ww. postanowień ustanawia odpowiedzialność operatora względem a- bonenta dopiero od momentu zgłoszenia awarii (a nie od momentu jej zaistnienia), wobec tego, iŜ w jednym i drugim wypadku abonent nie ma moŜliwości uzyskania jakiejkolwiek rekompensaty z tytułu niewykonania lub nienaleŜytego wykonania usługi za czas od momentu wystąpienia przerwy do mo- mentu powiadomienia o tym fakcie operatora, co więcej – pomimo tego, iŜ świadczenie wzajemne nie było przez dostawcę usługi świadczone naleŜycie – jest zobowiązany do uiszczenia opłaty abonamen- towej obejmującej takŜe okres pomiędzy wystąpieniem awarii a jej zgłoszeniem, Prezes Urzędu uzna- je, iŜ postanowienie umieszczone w „Regulaminie …” i to, które wpisano do rejestru pod numerem 1169, wywołują podobne skutki, a to upowaŜnia go do stwierdzenia bezprawności działania NTGD Spółka z o.o. w tym zakresie. Mając na względzie powyŜsze, za uprawdopodobnione Prezes Urzędu uznaje, iŜ kwestionowane postanowienia zawarte w „Regulaminie …” i „Cenniku …” mieszczą się w hipotezach odpowiednich klauzul wpisanych do rejestru postanowień umowy uznanych za niedozwolone, odpowiednio: • treść postanowień 1 a) i b), o których mowa w punkcie I sentencji decyzji, mieści się m.in. w hipotezach postanowień wpisanych do rejestru pod numerami: 639, 797, 819, 1029, 1163, 1337, 1339 i 2030, • treść postanowień 2 a) i b) oraz 4, o których mowa w punkcie I sentencji decyzji, mieści się m.in. w hipotezach postanowień wpisanych do rejestru pod numerami: 1767, 1768 i 1167, 1739, 1955, 1956, • treść postanowienia 3, o którym mowa w punkcie I sentencji decyzji, mieści się w hipotezie postanowienia wpisanego do rejestru pod numerem 1169, przez co wypełniona zostaje druga z przesłanek niezbędnych do stwierdzenia naruszenia przez skarŜo- nego przedsiębiorcę zakazu, o którym mowa w art. 24 ustawy o ochronie […]. Zdaniem organu antymonopolowego, za spełnioną naleŜy uznać takŜe i trzecią przesłankę, bo- wiem naruszenie zbiorowych interesów konsumentów ma miejsce wtedy, gdy działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów jako zbiorowości, to jest sytuacji, gdy skierowane jest nie tylko do wy- odrębnionej indywidualnie grupy konsumentów, lecz szerszego nieograniczonego liczbowo kręgu osób, do których dotarła i dotrzeć moŜe oferta przedsiębiorcy, a w rozpatrywanej sprawie wymieniony waru- nek jest spełniony – oferta usług telekomunikacyjnych przedstawiona przez NTGD Spółka z o.o., za- wierająca niedozwolone klauzule, adresowana jest nie do ściśle określonego, konkretnego konsumen- ta, lecz do z góry nieokreślonej, niemoŜliwej do zidentyfikowania liczby konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna. W tym stanie rzeczy stwierdza się, iŜ wszystkie, wskazane wcześniej, przesłanki wynikające z art. 24 ustawy o ochronie […] zostały uprawdopodobnione. Stosownie do art. 28 ust. 1 ww. ustawy, jeŜeli w toku postępowania w sprawach praktyk naru- szających zbiorowe interesy konsumentów zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu, o którym mowa w art. 100 ust. 1 tejŜe ustawy, lub innych informacji będących podstawą wszczęcia postępowania – Ŝe przedsiębiorca stosuje praktykę, o której mowa w art. 24 ustawy, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego przepisu, zobowiąŜe się do podjęcia lub zaniechania zmierzających do zapobieŜenia tym naruszeniom, Prezes [ 10 ] Urzędu moŜe, w drodze decyzji, nałoŜyć obowiązek wykonania tych zobowiązań, a stosownie do art. 28 ust. 2 – moŜe równieŜ określić termin ich wykonania. Z kolei, odpowiednio do art. 28 ust. 3 ustawy, w decyzji, o której mowa w ust. 1 tego artykułu, Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Wobec tego, Ŝe naruszenie przez NTGD Spółka z o.o. zakazu wynikającego z art. 24 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […] zostało w postępowaniu uprawdopodobnione, wobec tego, Ŝe skarŜony przedsiębiorca zobowiązał się do usunięcia (wykreślenia lub przedefiniowania) z wzorców pod nazwą „Regulamin …” i „Cennik …” postanowień kwestionowanych przez Prezesa Urzędu i wprowa- dzenia do obrotu ww. wzorców niezawierających postanowień kwestionowanych, w trybie wynikają- cym z przepisów ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zmianami), stwierdza się, iŜ zaistniały niezbędne przesłanki do wydania decyzji na podstawie art. 28 ust. 1 i 2 ustawy i ORZEKA , JAK W PUNKCIE I SENTENCJI DECYZJI . Równocześnie, biorąc pod uwagę powyŜszą konstatację organ antymonopolowy nakłada na NTGD Spółka z o.o., działając w oparciu o art. 28 ust. 3 ustawy, obowiązek przekazania informacji dotyczącej wykonania podjętych zobowiązań w terminie czterech miesięcy od daty uprawomocnienia się decyzji , I ORZEKA , JAK W PUNKCIE II SENTENCJI DECYZJI . Stosownie do treści art. 81 ust 1 ustawy o ochronie […], w związku z art. 479 28 § 2 Kodeksu po- stępowania cywilnego, od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów W TERMINIE DWUTYGODNIOWYM od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. O TRZYMUJE : NTGD Spółka z o.o. ul. Grunwaldzka 345 80-309 Gdańsk