RGD-34/2011

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA UOK I K W G DAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL ./ FAX (58) 346-29-32, 346-29-33, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD.61-19/11/JM Gdańsk, dnia 28 grudnia 2011r. D ECYZJA NR RGD.34/2011 I. Na podstawie art. 26 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu postępowania w spra- wie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu, przeciwko przedsiębiorcy Nadmorski Dwór ETAP 2 Spółka Akcyjna Spółka Koman- dytowa z siedzibą w Gdyni, uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe inte- resy konsumentów działanie tego przedsiębiorcy, polegające na stosowaniu we wzorcach umownych o nazwie „ umowa przedwstępna nr.0-00/NADM/11 o wybu- dowanie, ustanowienie odrębnej własności i sprzedaż lokalu mieszkalnego ” nastę- pujących postanowień, o treści: 1. „W przypadku, gdy w wyniku dokonania pomiarów powykonawczych, wystąpi różni- ca rzeczywistej powierzchni wewnętrznej lokalu w stosunku do projektowanej po- wierzchni wewnętrznej lokalu i różnica ta będzie nie mniejsza niż 1% lub nie mniej- sza niż 0,5 m2, cena lokalu mieszkalnego zostanie odpowiednio skorygowana, zaś rozliczenie tej korekty nastąpi przy wpłacie ostatniej raty … W przypadku, gdy różnica o której mowa w ust.3 przekroczy 5% Kupujący ma pra- wo odstąpienia od umowy w trybie § 11 ust. 2 o ile różnica powierzchni nie wynika ze zmian wprowadzonych przez Kupującego.” 2. „Inwestor jest uprawniony do przeszacowania ceny nabycia określonej w ust. 1 we- dług wskaźnika cen produkcji budowlano - montażowej publikowanego przez GUS. Przeszacowanie polega na zmianie wysokości rat opisanych w ust. 2 o różnicę po- między wysokościami tychże rat wynikającymi z ich udziału procentowego w cenie przedmiotu nabycia a kwotami uzyskanymi z ich przemnożenia przez miesięczne wskaźniki GUS dotyczące okresu od dnia podpisania umowy do dnia wyznaczonego jako termin wpłaty danej raty. Uwzględnieniu podlegają wskaźniki zmiany cen w/g GUS za okres od pierwszego dnia miesiąca w którym została zawarta umowa do ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc w którym przypada termin płat- ności danej raty. Rozliczenie przeszacowania rat następuje najpóźniej w terminie płatności ostatniej raty. W przypadku gdy w dniu wyliczenia przeszacowania nie są jeszcze znane wskaźniki GUS za ostatnie miesiące do wyliczeń przyjmuje się znana wysokość wskaźnika z miesiąca poprzedzającego.” 2 3. „Strony zgodnie postanawiają, że do kwoty wysokości 8% ceny brutto nabycia okre- ślonej w § 6 ust.1, wpłacanej przez Kupującego w ramach rat, o których mowa w § 6 ust.2 stosuje się takie same zasady jak do zadatku, to znaczy, że w sytuacjach przewidzianych niniejszą umową, w razie niewykonania umowy przez jedną ze Stron druga Strona może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstą- pić i otrzymaną kwotę zachować, a jeżeli sama ją dala, może żądać sumy dwukrot- nie wyższej….” 4. „Przeniesienie przez Kupującego praw z niniejszej umowy na osobę trzecią wymaga uprzedniej pisemnej zgody Inwestora, pod rygorem nieważności. Przeniesienie przez Kupującego praw z niniejszej umowy na osobę trzecią nastąpić może jedynie poprzez zawarcie umowy cesji w formie i treści akceptowanej przez Inwestora oraz pod warunkiem wniesienia przez Kupującego opłaty manipulacyjnej. Wzór umowy cesji dostępny jest w siedzibie Inwestora. Inwestor uprawniony jest do dokonania przelewu praw z niniejszej umowy na Bank kredytujący.” 5. „Strony zobowiązane są powiadamiać się o zmianie swego adresu do koresponden- cji. W przypadku barku takiego powiadomienia pisma kierowane są przez Strony na adresy korespondencji wskazane w niniejszej umowie. Zmiana adresu do korespon- dencji przez którąkolwiek ze stron umowy wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności, nie wymaga natomiast zmiany umowy w formie aneksu do umowy. W przypadku nie podjęcia przez Kupującego korespondencji pod adresem ostatnio znanym Inwestorowi pismo uznaje się za doręczone niezależnie od przyczyny dla którego nie zostało podjęte. …” Bieg terminów ( 14 dniowe wyprzedzenie) określo- nych w § 6 ust.2, § 8 ust.1 oraz § 10 ust.2 rozpoczyna się od dnia nadania przesyłki zawierającej oświadczenie Inwestora w polskim urzędzie pocztowym lub od dnia doręczenia oświadczenia bezpośrednio Kupującemu za poświadczeniem odbioru.” które są postanowieniami umownymi wpisanymi na podstawie art. 479 45 Kodeksu postę- powania cywilnego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone; co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsu- mentów i nakazuje się zaniechania stosowania tej praktyki. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów na- kłada się na Nadmorski Dwór ETAP 2 Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą w Gdyni karę pieniężną w wysokości 10.872 zł (słownie: dziesięć tysięcy osiemset siedem- dziesiąt dwa złote), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisa- nym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. UZASADNIENIE W związku z otrzymaną skargą konsumencką, przedmiotem której był zarzut sto- sowania przez przedsiębiorcę w umowach zawieranych z konsumentami klauzul abuzyw- nych, wpisanych do rejestru niedozwolonych postanowień umownych, w dniu 24 stycznia 2011 r. pod sygnaturą RGD.405-43/10/11/JM zostało wszczęte postępowanie wyjaśniają- ce, w sprawie wstępnego ustalenia, czy działania przedsiębiorcy: Nadmorski Dwór ETAP 2 Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą w Gdyni, realizującego inwestycje budow- laną na terenie Trójmiasta i zawierającego z konsumentami umowy na podstawie wzorca umowy, w którym mogą występować niedozwolone klauzule umowne wpisane do rejestru 3 niedozwolonych postanowień umownych, nie stanowią praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Wyniki analizy treści warunków przedstawionego przez przedsiębiorcę projektu umowy oraz analiza umów, zawartych na podstawie przedstawionego projektu – wzorca umowy wskazywały, że przedsiębiorca (zwany dalej Nadmorski Dwór II) we wzorcach umownych pod nazwą: „ umowa przedwstępna nr.0-00/NADM/11 o wybudowanie, usta- nowienie odrębnej własności i sprzedaż lokalu mieszkalnego ” stosuje postanowienia, któ- rych treści można uznać za tożsame z postanowieniami wzorców umownych, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umów uznanych za niedozwolone, o których mowa w art. 479 45 kodeksu postępowania cywilnego (zwanego dalej Rejestrem). W związku z powyższym, postanowieniem nr 155 z dnia 28 czerwca 2011r. – wszczęte zostało z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez przed- siębiorcę Nadmorski Dwór ETAP 2 Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą w Gdy- ni , praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, zdefiniowanej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) [zw. dalej także ustawą o ochronie (…) lub ustawą anty- monopolową] polegającej na umieszczeniu we wzorcach umownych pn. umowa przed- wstępna nr.0-00/NADM/11 o wybudowanie, ustanowienie odrębnej własności i sprzedaż lokalu mieszkalnego ” (zw. dalej także „Umowa” ) postanowień, o treści: 1. „W przypadku, gdy w wyniku dokonania pomiarów powykonawczych, wystąpi różni- ca rzeczywistej powierzchni wewnętrznej lokalu w stosunku do projektowanej po- wierzchni wewnętrznej lokalu i różnica ta będzie nie mniejsza niż 1% lub nie mniej- sza niż 0,5 m2, cena lokalu mieszkalnego zostanie odpowiednio skorygowana, zaś rozliczenie tej korekty nastąpi przy wpłacie ostatniej raty … W przypadku, gdy róż- nica o której mowa w ust.3 przekroczy 5% Kupujący ma prawo odstąpienia od umowy w trybie § 11 ust. 2 o ile różnica powierzchni nie wynika ze zmian wprowa- dzonych przez Kupującego.” 2. „Inwestor jest uprawniony do przeszacowania ceny nabycia określonej w ust. 1 we- dług wskaźnika cen produkcji budowlano - montażowej publikowanego przez GUS. Przeszacowanie polega na zmianie wysokości rat opisanych w ust. 2 o różnicę po- między wysokościami tychże rat wynikającymi z ich udziału procentowego w cenie przedmiotu nabycia a kwotami uzyskanymi z ich przemnożenia przez miesięczne wskaźniki GUS dotyczące okresu od dnia podpisania umowy do dnia wyznaczonego jako termin wpłaty danej raty. Uwzględnieniu podlegają wskaźniki zmiany cen w/g GUS za okres od pierwszego dnia miesiąca w którym została zawarta umowa do ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc w którym przypada termin płat- ności danej raty. Rozliczenie przeszacowania rat następuje najpóźniej w terminie płatności ostatniej raty. W przypadku gdy w dniu wyliczenia przeszacowania nie są jeszcze znane wskaźniki GUS za ostatnie miesiące do wyliczeń przyjmuje się znana wysokość wskaźnika z miesiąca poprzedzającego.” 3. „Strony zgodnie postanawiają, że do kwoty wysokości 8% ceny brutto nabycia okre- ślonej w § 6 ust.1, wpłacanej przez Kupującego w ramach rat, o których mowa w § 6 ust.2 stosuje się takie same zasady jak do zadatku, to znaczy, że w sytuacjach przewidzianych niniejszą umową, w razie niewykonania umowy przez jedna ze Stron druga Strona może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstą- pić i otrzymaną kwotę zachować, a jeżeli sama ją dala, może żądać sumy dwukrot- nie wyższej….” 4 4. „Przeniesienie przez Kupującego praw z niniejszej umowy na osobę trzecią wymaga uprzedniej pisemnej zgody Inwestora, pod rygorem nieważności. Przeniesienie przez Kupującego praw z niniejszej umowy na osobę trzecią nastąpić może jedynie poprzez zawarcie umowy cesji w formie i treści akceptowanej przez Inwestora oraz pod warunkiem wniesienia przez Kupującego opłaty manipulacyjnej. Wzór umowy cesji dostępny jest w siedzibie Inwestora. Inwestor uprawniony jest do dokonania przelewu praw z niniejszej umowy na Bank kredytujący.” 5. „Strony zobowiązane są powiadamiać się o zmianie swego adresu do koresponden- cji. W przypadku barku takiego powiadomienia pisma kierowane są przez Strony na adresy korespondencji wskazane w niniejszej umowie. Zmiana adresu do korespon- dencji przez którąkolwiek ze stron umowy wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności, nie wymaga natomiast zmiany umowy w formie aneksu do umowy. W przypadku nie podjęcia przez Kupującego korespondencji pod adresem ostatnio znanym Inwestorowi pismo uznaje się za doręczone niezależnie od przyczyny dla którego nie zostało podjęte. …” Bieg terminów ( 14 dniowe wyprzedzenie) określo- nych w § 6 ust.2, § 8 ust.1 oraz § 10 ust.2 rozpoczyna się od dnia nadania przesyłki zawierającej oświadczenie Inwestora w polskim urzędzie pocztowym lub od dnia doręczenia oświadczenia bezpośrednio Kupującemu za poświadczeniem odbioru.” które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolo- ne, o którym stanowi art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego . W toku postępowania, Prezes Urzędu zaliczył w poczet dowodów materiały z prze- prowadzonej wcześniej kontroli wzorców umownych, i prowadzonego postępowania wyja- śniającego pod sygnaturą RGD.405-43/10/11/JM Przedsiębiorca, w trakcie postępowania wyjaśniającego, pismem z dnia 31 stycznia 2011r., poinformował m.in., że przekazany Prezesowi Urzędu wzorzec umowny stanowi jedynie projekt umowy, który może podlegać następnie zmianom w wyniku negocjacji z kontrahentami, dlatego też nie może zostać on uznany za wzorzec umowy gdyż zdaniem Przedsiębiorcy „zapewnienie samej możliwości wpływu na treść umowy definitywnej niwe- czy uznanie przedstawionej oferty za wzorzec umowny.” Odnosząc się natomiast do zarzutów postawionych w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania, w pismach z dnia 13.05.2011 r oraz 13.07.2011 r. przedstawił swoje sta- nowisko, wyrażając „gotowość do podjęcia działań zmierzających do wypracowania najko- rzystniejszej z punktu widzenia konsumenta umowy.” Ponadto, zadaniem przedsiębiorcy: pierwsze postanowienie nie jest zbliżone do wskazanych we wszczęciu postępowania klau- zul niedozwolonych, bowiem zamieszczone w rejestrze zapisy powodują zmianę ceny w każdym przypadku, bez względu na wielkość zmieniającej się powierzchni, a ponadto nie przyznają konsumentowi prawa do odstąpienia od umowy, podczas gdy w kwestionowa- nych przez Prezesa UOKiK zapisach stosowanych przez przedsiębiorcę przewidziano prawo konsumenta do odstąpienia od umowy - jeżeli powierzchnia lokalu ulegnie zmianie o po- nad 5%. Niemniej jednak przedsiębiorca zadeklarował możliwość zmiany tego postano- wienia poprzez obniżenie procentowego wskaźnika powierzchni lokalu, uprawniającego konsumenta do odstąpienia od umowy. W przypadku drugiego postanowienia, przewidującego waloryzację ceny mieszka- nia, Nadmorski Dwór Etap II wskazał m.in., że w zakwestionowanym postanowieniu umownym, odmiennie od powołanych we wszczęciu klauzul, definitywnie i precyzyjnie określono wskaźnik waloryzacyjny, po drugie przyznano konsumentowi prawo do odstą- pienia od umowy z uwagi na wzrost ceny lokalu w wyniku waloryzacji. 5 Odnosząc się do następnego postanowienia przedsiębiorca stwierdził, iż zapis określający wysokość odstępnego na poziomie 8% ceny brutto lokalu, nie jest postano- wieniem zbliżonym do wpisanych do rejestru niedozwolonych klauzul umownych, ponadto „odstępne nie pełni też funkcji kary umownej, ale jest dodatkowym zastrzeżeniem umow- nym związanym z umownym prawem odstąpienia”. Zdaniem przedsiębiorcy również zapisy wzorca umowy ograniczające konsumen- towi prawa dokonania cesji wierzytelności, oraz postanowienie przewidujące domniemanie doręczenia, w sytuacji braku powiadomienia o zmianie adresu, z uwagi na odmienne skut- ki prawne niż te porównywane - wpisane do rejestru, nie sposób uznać za tożsame, z za- kazanymi klauzulami umownymi. Przedsiębiorca jednakże zadeklarował możliwość zmiany postanowienia określającego zasady doręczeń korespondencji, „w celu zrównania zasad doręczeń dla obu stron umowy …” Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny: Nadmorski Dwór ETAP 2 Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą w Gdyni została zarejestrowana w KRS pod nr 0000340779. W zakresie działania przedsiębiorcy jest m.in. budownictwo i obsługa nieruchomości. W kontaktach z klientami przedsiębiorca posługuje się projektami umów, które na- stępnie konsumenci podpisują chcąc skorzystać z usług /oferty/ tego przedsiębiorcy. Projekty umów przedstawiane konsumentom, przygotowane z góry przed zawar- ciem umowy, zawierają gotowe jednolite postanowienia, wpisywane następnie do kon- kretnych umów podpisywanych z klientami. Stosowane przez przedsiębiorcę, projekty wzorców umownych pod nazwą „umowa przed- wstępna nr.0-00/NADM/11 o wybudowanie, ustanowienie odrębnej własności i sprzedaż lokalu mieszkalnego ” zawierają między innymi następujące postanowienia: 1. „W przypadku, gdy w wyniku dokonania pomiarów powykonawczych, wystąpi różni- ca rzeczywistej powierzchni wewnętrznej lokalu w stosunku do projektowanej po- wierzchni wewnętrznej lokalu i różnica ta będzie nie mniejsza niż 1% lub nie mniej- sza niż 0,5 m2, cena lokalu mieszkalnego zostanie odpowiednio skorygowana, zaś rozliczenie tej korekty nastąpi przy wpłacie ostatniej raty … W przypadku, gdy róż- nica o której mowa w ust.3 przekroczy 5% Kupujący ma prawo odstąpienia od umowy w trybie § 11 ust. 2 o ile różnica powierzchni nie wynika ze zmian wprowa- dzonych przez Kupującego.” 2. „Inwestor jest uprawniony do przeszacowania ceny nabycia określonej w ust. 1 we- dług wskaźnika cen produkcji budowlano - montażowej publikowanego przez GUS. Przeszacowanie polega na zmianie wysokości rat opisanych w ust. 2 o różnicę po- między wysokościami tychże rat wynikającymi z ich udziału procentowego w cenie przedmiotu nabycia a kwotami uzyskanymi z ich przemnożenia przez miesięczne wskaźniki GUS dotyczące okresu od dnia podpisania umowy do dnia wyznaczonego jako termin wpłaty danej raty. Uwzględnieniu podlegają wskaźniki zmiany cen w/g GUS za okres od pierwszego dnia miesiąca w którym została zawarta umowa do ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc w którym przypada termin płat- ności danej raty. Rozliczenie przeszacowania rat następuje najpóźniej w terminie płatności ostatniej raty. W przypadku gdy w dniu wyliczenia przeszacowania nie są jeszcze znane wskaźniki GUS za ostatnie miesiące do wyliczeń przyjmuje się znana wysokość wskaźnika z miesiąca poprzedzającego.” 6 3. „Strony zgodnie postanawiają, że do kwoty wysokości 8% ceny brutto nabycia okre- ślonej w § 6 ust.1, wpłacanej przez Kupującego w ramach rat, o których mowa w § 6 ust.2 stosuje się takie same zasady jak do zadatku, to znaczy, że w sytuacjach przewidzianych niniejszą umową, w razie niewykonania umowy przez jedna ze Stron druga Strona może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstą- pić i otrzymaną kwotę zachować, a jeżeli sama ją dala, może żądać sumy dwukrot- nie wyższej….” 4. „Przeniesienie przez Kupującego praw z niniejszej umowy na osobę trzecią wymaga uprzedniej pisemnej zgody Inwestora, pod rygorem nieważności. Przeniesienie przez Kupującego praw z niniejszej umowy na osobę trzecią nastąpić może jedynie poprzez zawarcie umowy cesji w formie i treści akceptowanej przez Inwestora oraz pod warunkiem wniesienia przez Kupującego opłaty manipulacyjnej. Wzór umowy cesji dostępny jest w siedzibie Inwestora. Inwestor uprawniony jest do dokonania przelewu praw z niniejszej umowy na Bank kredytujący.” 5. „Strony zobowiązane są powiadamiać się o zmianie swego adresu do koresponden- cji. W przypadku barku takiego powiadomienia pisma kierowane są przez Strony na adresy korespondencji wskazane w niniejszej umowie. Zmiana adresu do korespon- dencji przez którąkolwiek ze stron umowy wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności, nie wymaga natomiast zmiany umowy w formie aneksu do umowy. W przypadku nie podjęcia przez Kupującego korespondencji pod adresem ostatnio znanym Inwestorowi pismo uznaje się za doręczone niezależnie od przyczyny dla którego nie zostało podjęte. …” Bieg terminów ( 14 dniowe wyprzedzenie) określo- nych w § 6 ust.2, § 8 ust.1 oraz § 10 ust.2 rozpoczyna się od dnia nadania przesyłki zawierającej oświadczenie Inwestora w polskim urzędzie pocztowym lub od dnia doręczenia oświadczenia bezpośrednio Kupującemu za poświadczeniem odbioru.” Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes Urzędu zważył, co na- stępuje: I. Aby rozstrzygnąć sprawę w oparciu o przepisy ustawy o ochronie (…) niezbędnym jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urzędu, czy w danej sprawie zagrożony został interes publicznoprawny. Wykazanie tej okoliczności, upoważnia dopiero Prezesa UOKiK do reali- zacji celu ustawy, którym zgodnie z jej art. 1 ust. 1, jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. W ocenie Prezesa Urzędu rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąże się i dotyczy ochrony interesu szerszej grupy konsumentów, którzy są lub mogą być klientami Spółki. Skarżonemu przedsiębiorcy przedstawiono zarzuty naruszenia art. 24 ust 1 ustawy o ochronie (…), który stanowi iż, „ Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbio- rowe interesy konsumentów. ” Zgodnie z ust. 2 tegoż artykułu „Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsię- biorcy, w szczególności: 1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisa- ne do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (…).” Aby działania przedsiębiorcy - w tym przypadku Spółki Nadmorski Dwór Etap II - mogły zostać uznane za sprzeczne z powołanym wyżej przepisem art. 24 ustawy antymo- 7 nopolowej, winny spełniać łącznie następujące przesłanki: ujawniać się w obrocie konsu- menckim, stanowić działanie bezprawne, naruszać zbiorowy interes konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 11 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 22 1 k.c. za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej nie związanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Niekwestionowana przez uczestnika postępowania okoliczność zawierania umów sprzedaży lokalu mieszkalnego z osobami fizycznymi, na potrzeby zaspokojenia ich potrzeb bytowych i mieszkaniowych, jednoznacznie potwierdza fakt spełnienia pierwszej z przesłanek powołanego wyżej prze- pisu ustawy o ochronie konkurencji ikonsumentów. Analizując drugą ze wskazanych wyżej przesłanek, odnoszącej się do bezprawno- ści działań przedsiębiorcy, przez co rozumie się takie jego zachowania na rynku, które są sprzeczne z przepisami prawa, należy wskazać, iż Spółce Nadmorski Dwór Etap II posta- wiony został zarzut naruszenia art. 24 ust 1 i 2 ustawy o ochronie (...) poprzez stosowanie w umowach zawieranych z konsumentami postanowień wzorców umów, które zostały wpi- sane do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mo- wa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego. Zakaz stosowania postanowień wpisanych do Rejestru dotyczy nie tylko tego przedsiębiorcy, przeciwko któremu zapadł wyrok w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, lecz również innych przedsiębiorców. Art. 479 43 k.p.c. rozszerza prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocno- ści rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochro- ny Konkurencji i Konsumentów, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. Konsekwencją umieszczenia postanowienia umownego w ww. Rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego . Wpis do Rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych. Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu zgodne jest z orzecznictwem Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iż „(…) stoso- wanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (…)”. W uzasadnieniu do powyższej uchwały Sąd uznał m.in., że „(…) praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a u.o.k.ik. obejmuje również przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do reje- stru (…). Przyjęta powyżej rozszerzająca wykładnia art. 23a u.o.k.ik. znajduje również uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a także orzecznictwie ETS dotyczącym za- sady efektywności (…)”. Nie jest, zatem konieczna dokładna, literalna identyczność klauzuli wpisanej do Rejestru i klauzuli z nią porównywanej. Stąd niedozwolone będą także postanowienia 8 umów, mieszczące się w hipotezie klauzuli wpisanej do Rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. Wbrew stanowisku przedsiębiorcy, projekt umowy jako jednostronnie przygotowa- ny z góry, przed zwarciem umowy, zapis gotowych klauzul umownych w postaci warun- ków umów, następnie - na jego podstawie - zawieranych z konsumentami wyczerpuje de- finicję pojęcia wzorca umownego, stanowiąc tym samym wzorzec umowy w rozumieniu art. 384 § 1 k.c. Okoliczność , że następnie niektóre postanowienia umowy mogą zostać i zostają zmienione w trakcie ewentualnych negocjacji z klientami, nie zmienia charakteru prawne- go umowy jako wzorca umowy. Dla uznania, że pozwany stosuje w obrocie wzorzec umowny nie jest więc konieczne wykazanie, że treść wszystkich umów zawartych z klien- tami jest w całości identyczna z treścią Umowy. Ponadto, porównanie załączonych do akt sprawy przykładowych umów zawartych z konsumentami, zaprzecza ewentualnej argumentacji, jakoby każda podpisywana umowa i każdy warunek był wynikiem indywidualnych uzgodnień i negocjacji przeprowadzonych przez strony, przed jej podpisaniem. Dowodem przesądzającym o prawdziwości tego twierdzenia, nie może być również zapis § 14 ust 4 wzorca zawierający oświadczenie o dokonaniu takich uzgodnień. Samo bowiem opatrzenie wzorca a następnie umowy zapi- sem, iż wszystkie jej warunki zostały uzgodnione indywidualnie, jak też podpisywanie od- rębnego druku – protokołu negocjacji, nie dowodzi wcale i nie oznacza, że w rzeczywisto- ści klauzule zamieszczone w jej tekście i zakwestionowane przez Prezesa UOKiK każdora- zowo były uzgadniane indywidualnie i aprobowane przez konsumentów. Tym samym, porównanie zapisów warunków umów załączonych do akt postępo- wania, dowodzi wbrew argumentom przedsiębiorcy, braku istnienia rzeczywistego wpływu konsumenta na treść podpisywanej umowy, a ściślej zakwestionowanych jej postanowień . Tak więc, stan faktyczny niniejszej sprawy pozwala na uznanie, iż w obrocie kon- sumenckim posługuje się on wzorcem umownym, a kwestionowane postanowienia nie zostały i nie są indywidualnie uzgadniane. W ocenie Prezesa Urzędu zakwestionowane w niniejszym postępowaniu, postano- wienia wzorców umownych o nazwie „umowa przedwstępna nr.0-00/NADM/11 o wybudo- wanie, ustanowienie odrębnej własności i sprzedaż lokalu mieszkalnego ” stosowane przez Spółkę Nadmorski Dwór Etap II są tożsame z treścią postanowień uznanych za niedozwo- lone prawomocnymi wyrokami Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanymi do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego , pod pozycjami np.: 510, 919, 1540, 1884,1885, 1886,1501, 227,1385,1379,1207,1601,1498 . I tak po pierwsze , postanowienie, o treści: – „W przypadku, gdy w wyniku doko- nania pomiarów powykonawczych, wystąpi różnica rzeczywistej powierzchni wewnętrznej lokalu w stosunku do projektowanej powierzchni wewnętrznej lokalu i różnica ta będzie nie mniejsza niż 1% lub nie mniejsza niż 0,5m2, cena lokalu mieszkalnego zostanie odpo- wiednio skorygowana, zaś rozliczenie tej korekty nastąpi przy wpłacie ostatniej raty … W przypadku, gdy różnica o której mowa w ust.3 przekroczy 5% Kupujący ma prawo odstą- pienia od umowy w trybie § 11 ust. 2 o ile różnica powierzchni nie wynika ze zmian wpro- wadzonych przez Kupującego.”, należy uznać za tożsame z klauzulą wpisaną do Rejestru pod pozycją 1540, uznaną uprzednio wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, z dnia 12 listopada 2007r. (sygn. akt XVII AmC 9 108/07), za niedozwolone postanowienia umowne. W wyroku tym SOKiK uznał za niedo- zwolone, postanowienia umowne o treści: Strony zgodnie oświadczają, że: - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego nr… po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt l niniejszej umowy nie będzie przekraczać 3%, przez co strony rozumieją zarówno zmniejszenie, jak i zwiększenie powierzchni, to cena za lokal mieszkalny określona w par. 3 pkt l lit. a) nie ulegnie zmianie, - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu miesz- kalnego, po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt 1 nin. umowy będzie przekraczać 3% to cena za mieszkanie zostanie wyliczona jako stosunek ceny powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/, opisanego w par. 2 pkt 1 i powierzchni miesz- kania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/ po dokonanym obmiarze. W uza- sadnieniu do wyroku Sąd stwierdził, iż postanowienie to uprawnia kontrahenta konsumen- ta do zmiany ceny lokalu mieszkalnego, po zawarciu umowy, nie uprawniając w takim przypadku konsumenta do odstąpienia od umowy, co stanowi naruszenie art. 385 3 pkt 20 kc. Dodatkowo Sąd wskazał, że postanowienie o tej treści zobowiązuje klienta do zaak- ceptowania faktu, iż powierzchnia zakupionego lokalu jest inna od powierzchni przewi- dzianej w umowie. Zdaniem Sądu, ustalony próg 3% jest określony za zbyt wysokim poziomie, gdyż biorąc pod uwagę możliwości współczesnej techniki budowlanej wybudowanie lokalu, którego powierzchnia będzie do 3% inna od pierwotnie zaplanowanej jest … niczym nie uzasadniona za względów technicznych. Pozwany powinien wywiązać się ze swego zobowiązania i zrealizować inwestycję zgodnie z projektem. W przypadku kwestionowanego w niniejszej sprawie postanowienia, konsument zo- staje pozbawiony prawa do odstąpienia od umowy, w sytuacji zmiany powierzchni w gra- nicach do 5%. Ustalona w tym przypadku możliwość dokonania zmian powierzchni lokalu, bez przyznana konsumentowi prawa do odstąpienia od umowy jest więc większa niż grani- ca wskazana przez Sąd w powołanym wyżej uzasadnieniu wyroku . Podobnie, w wyroku z dnia 10 października 2004 r. sygn akt XVII Amc 47/03 Sąd uznał za niedozwolone postanowienie o treści: W przypadku zmiany powierzchni lokalu wynikającej z inwentaryzacji powykonawczej, cena ulegnie zmianie o wartość wynikającą z pomnożenia różnicy w powierzchni lokalu przez cenę jednego metra kwadratowego usta- lona w umowie, klauzulę wpisaną następnie do rejestru pod numerem 227. W uzasadnieniu tegoż wyroku Sąd uznał, iż postanowienie to przewiduje możliwość zmiany przez przedsiębiorcę ceny lokalu na skutek możliwości wahań w rzeczywistej powierzchni lokalu w stosunku do tej określonej przy zwieraniu umowy, uznając iż zapis o tej treści pozostaje w sprzeczności z art. 385 3 pkt 20 kc. Sąd wskazał jednocześnie, iż wzorzec analizowanej umowy nie przewidywał, w przypadku podwyższenia ceny lokalu w trakcie realizacji umowy prawa konsumenta do odstąpienia od umowy. Podobnie Sąd stwierdził w wyroku z dnia 28.01 2008 r. w sprawie o sygn. akt XVIIAmc 109/07, będącego podstawą wpisania do rejestru postanowienia o tożsamej treści, wpisanego pod pozycją 1379. Treść postanowienia stosowanego przez Spółkę Nadmorski Dwór Etap II przewidu- je, iż powierzchnia lokalu mieszalnego może ulec zmianie. Wprawdzie przedsiębiorca przy- znał konsumentom prawo do odstąpienia do umowy ale tylko wówczas, gdy zmiana po- wierzchni, a tym samym i ceny lokalu przewyższy ustalony próg 5%, Natomiast w przy- padku zmiany metrażu mieszkania do 5% mimo, iż skutkować to może także zmianą ceny, w tym jej zwiększeniem, klienci przedsiębiorcy nie są uprawnienia do odstąpienia od umo- wy z tego tytułu. Z tych też względów Prezes Urzędu uznał wymienione zapisy za tożsame 10 w skutkach, z klauzulami wpisanymi do rejestru pod pozycjami 227, 1379 oraz 1540, cze- go nie naruszają odmienności wynikające z różnic w sformułowaniu i użytych zwrotach porównywanych klauzul. Również, deklarowana przez przedsiębiorcę zmiana analizowanego wyżej postano- wienia umowy, poprzez obniżenie dopuszczalnego procentowego progu zmiany metrażu lokalu, dającego konsumentowi prawo do odstąpienia od umowy, w ocenie Prezesa UOKiK nie stanowi, w tym zakresie, wystarczającej przesłanki, do przyjęcia zobowiązania i wyda- nia decyzji o której mowa w art. 28 ustawy o ochronie…. Ze złożonego zobowiązania, nie wynika bowiem gotowość przedsiębiorcy do wycofania z obrotu umów będących w trakcie realizacji. Po drugie, postanowienie, o treści:– „Inwestor jest uprawniony do przeszacowania ceny nabycia określonej w ust. 1 według wskaźnika cen produkcji budowlano - montażo- wej publikowanego przez GUS. Przeszacowanie polega na zmianie wysokości rat opisanych w ust. 2 o różnicę pomiędzy wysokościami tychże rat wynikającymi z ich udziału procen- towego w cenie przedmiotu nabycia a kwotami uzyskanymi z ich przemnożenia przez mie- sięczne wskaźniki GUS dotyczące okresu od dnia podpisania umowy do dnia wyznaczone- go jako termin wpłaty danej raty. Uwzględnieniu podlegają wskaźniki zmiany cen w/g GUS za okres od pierwszego dnia miesiąca w którym została zawarta umowa do ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc w którym przypada termin płatności danej raty. Rozliczenie przeszacowania rat następuje najpóźniej w terminie płatności ostatniej raty. W przypadku gdy w dniu wyliczenia przeszacowania nie są jeszcze znane wskaźniki GUS za ostatnie miesiące do wyliczeń przyjmuje się znana wysokość wskaźnika z miesiąca poprze- dzającego.” uznać należy za tożsame z klauzulami umieszczonymi w Rejestrze pod pozy- cjami: 1884,1385 i 1498 Wyrokiem z dnia 27 lipca 2009r. ( sygn. akt XVII AmC 335/09) Sądu uznał za nie- dozwolone postanowienie o treści: Strony ustalają, iż cena podlega zwiększeniu w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych GUS (wskaźnik wyliczany miesiąc do miesiąca, z wyłączeniem sytuacji, gdy stawka wskaźnika jest ujemna), począwszy od dnia zawarcia Aneksu. W przypadku, gdy w analogicznym okresie „wskaźnik cen produkcji bu- dowlano-montażowej" GUS będzie wyższy niż „wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyj- nych", wówczas cena zostanie zwaloryzowana według „wskaźnika cen produkcji budowla- no-montażowej" GUS. Cena wskazana w ust. 1 będzie waloryzowana miesięcznie, według zasad określonych w niniejszym ustępie, nie dłużej niż do terminu wskazanego w par. 3 n/n Aneksu. Kwotę waloryzacji, obliczoną według powyższych zasad Kupujący zobowiązuje się wpłacić w terminie wymagalności ostatniej części ceny, nie później niż przed odbiorem lokalu. Sprzedający pozostawi Kupującemu wyliczenie waloryzacji wraz z zawiadomieniem o możliwości odbioru lokalu. Jednocześnie wyrokiem z dnia 17 października 2006r., w sprawie o sygn. akt XVII AmC 122/05, dotyczącym postanowienia wpisanego w rejestrze pod numerem 1498, Sąd uznał za niedozwolone postanowienie o treści: W przypadku, gdy w okresie obowiązywa- nia umowy skumulowany wskaźnik inflacji, obliczony na podstawie miesięcznych wskaźni- ków wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowanych przez Prezesa GUS w Biuletynie Statystycznym GUS, za okres liczony od miesiąca, w którym została podpisana umowa do miesiąca, w którym dokonana została ostatnia wpłata przekroczy wartość 1%. Cena zostanie podwyższona o kwotę waloryzacji warunkowej. 11 Postanowienia te dopuszczały możliwość zmiany (zwiększenia) ceny lokalu i zosta- ły uznane za niedozwolone na podstawie art. 385 3 pkt 20 k.c. Zgodnie z tym przepisem niedozwolone są te postawienia, które przewidują uprawnienia kontrahenta do podwyż- szenia ceny bez przyznania konsumentowi prawa do odstąpienia od umowy. Podobnie również, podniesiono w wyroku będącym podstawą wpisania do rejestru innego postano- wienia - o numerze 1385, dotyczącego klauzuli waloryzacyjnej. Również i postanowienie zawarte we wzorcach Spółki Nadmorski Dwór Etap II przewiduje możliwość wzrostu cen z jednoczesnym pominięciem prawa klienta do odstą- pienia od umowy z tego tytułu, bez negatywnych dlań konsekwencji w postaci obowiązku zapłaty odstępnego. Co prawda, w innych postanowieniach wzorca umowy przedsiębiorca umożliwił kon- sumentowi możliwość odstąpienia od umowy, bez negatywnych dlań konsekwencji, ale jedynie w przypadku wzrostu ceny lokalu przekraczającej 10%. W ocenie Prezesa UOKiK nie istnieją, żadne racjonalne i uzasadnione powody do uznania, iż zmiana ceny w granicach do 10 % wartości umowy, jest dopuszczalna i nie upoważnia klienta – konsumenta do odstąpienia od umowy. Nie ma zatem znaczenia, argumentacja przedsiębiorcy, iż w sytuacji wzrostu ceny lokalu przekraczającej 10% konsumentowi przyznane zastało jednak prawo odstąpienia od umowy. Albowiem każdy wzrost ceny - nawet w granicach kilku procent - ponad ten, pier- wotnie uzgodniony i wskazany w momencie podpisania umowy, dla konsumenta jest znacznym i dodatkowym obciążeniem finansowym, stanowiąc dla niego istotną zmianę warunków umowy. Z tych też powodów uznać należy, że porównywane klauzule, mimo odmienności ich treści, wywołują identyczne skutki prawne dla konsumentów. Po trzecie, postanowienie, o treści: „Strony zgodnie postanawiają, że do kwoty wysokości 8% ceny brutto nabycia określonej w § 6 ust.1, wpłacanej przez Kupującego w ramach rat, o których mowa w § 6 ust.2 stosuje się takie same zasady jak do zadatku, to znaczy, że w sytuacjach przewidzianych niniejszą umową, w razie niewykonania umowy przez jedną ze Stron druga Strona może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umo- wy odstąpić i otrzymaną kwotę zachować, a jeżeli sama ją dala, może żądać sumy dwu- krotnie wyższej….” Wyrokiem z dnia z dnia 27.07.2009 r. sygn akt XVII AmC 335/09, będącym pod- stawą wpisu do rejestru klauzuli o numerze 1885, SOKIk uznał za niedozwolone podobne w skutkach postanowienie o treści: Strona z której winy doszło do odstąpienia od umowy obciążona zostanie na rzecz strony przeciwnej z tytułu niewykonania zobowiązania kwotą stanowiącą 5% łącznej ceny brutto przedmiotu umowy, która to kwota o ile nie zostanie zapłacona, może być potracona ze świadczeń pieniężnych podlegających zwrotowi wsku- tek rozliczeń . Sąd, pomimo zapisu przewidującego podobną, dla obu stron umowy wyso- kości sankcji za odstąpienie od umowy uznał, iż wysokość kary umownej dla konsumenta - wynosząca 5% wartości umowy, jest zbyt wysoka i wygórowana. Dodatkowo, w tym sa- mym rozstrzygnięciu Sąd zakwestionował podobne postanowienie ( wpisane do rejestru pod pozycją 1886, zgodnie z którym „ …każdej ze stron przysługuje prawo odstąpienia od umowy za zapłatą a na rzecz drugiej strony kwoty stanowiącej 5% łącznej ceny brutto przedmiotu umowy (odstępne).” Również z w szeregu innych wyrokach Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, podważano konsekwentnie, niczym nie uzasadniony wysoki pułap kar umownych nakłada- 12 nych na konsumenta, w przypadku nie wywiązywania się z warunków umowy. I tak przy- kładowo, uzasadniając wyrok dotyczący klauzuli wpisanej pod poz. 919 Rejestru, SOKiK wskazał, że o abuzywności przedmiotowej klauzuli przesądza między innymi to, że wyso- kość kary umownej, którą konsument obowiązany jest zapłacić w przypadku odstąpienia z jego winy od umowy nie została niczym uzasadniona i nie znajduje żadnego uzasadnienia ekonomicznego, zwłaszcza że (..) przedmiotem umowy jest budowa budynku i sprzedaż znajdujących się w nim lokali mieszkalnych o zbliżonym standardzie wykończenia, które pozwany może bez ponoszenia dodatkowych nakładów związanych z ich budową lub wy- kończeniem sprzedać następnemu klientowi. Podobne stanowisko dotyczące określenia wysokości sankcji - kar umownych SO- KiK wyraził w wyroku z dnia 13 czerwca 2005r. (Sygn. akt XVII AmC 20/04), będącym podstawą wpisu do Rejestru klauzuli o numerze 510, uznając, że pomimo, iż poniesienie szkody w konkretnym przypadku nie stanowi niezbędnej przesłanki dla domagania się za- płaty kary umownej (vide Uchwała SN z dnia 2003.11.06, sygn. III CZP 6 1/03, opubl. Biul. SN 2003/11/5), to w umowach z konsumentami, jej wysokość musi pozostawać we współmiernej wysokości do ponoszonej zwykle szkody. Tym samym uznał, że wysokość kary umownej na poziomie już 3,5% kosztu lokalu mieszkalnego jest nadmiernie wygóro- wana. Jakkolwiek w przedmiotowym postanowieniu mowa jest o zadatku, nie zaś od- stępnym czy karze umownej, przyjąć należy, iż przywoływana regulacja w postaci obowiązku zapłaty kwoty w/w wysokości 8% ceny brutto nabycia lokalu, w razie niewykonania umowy, ma niewątpliwie charakter kary umownej i spełnia jej funkcję. Z tych też względów Prezes Urzędu – pomimo odmienności wynikającej z różnic w użytych sformułowaniach i zwrotach - uznaje zapisy cytowanego wyżej postanowienia wzorca umowy stosowanego przez Nadmorski Dwór Etap II, uprawniającego Inwestora – w przypadku niewykonania umowy przez Kupującego, bądź odstąpienia przez Inwestora od umowy z przyczyn leżących po stronie Kupującego – do żądania od Kupującego zapłaty odstępnego spełniającego w tym przypadku funkcję kary umownej, odpowiadającej kwo- cie 8% ceny nabycia lokalu, za tożsame z postanowieniami wpisanymi do Rejestru pod numerami 1885,1886,919,510. Nie uznano natomiast, za tożsamych z kwestionowanym zapisem wzorca umownego, wskazanych w postanowieniu o wszczęciu postępowania i zawiadomieniu, postanowień wpisanych do rejestru pod numerem 1393,1394, z uwagi na fakt, iż rozstrzygniecie o abu- zywnym ich charakterze wskazywało na nierównoprawne ukształtowanie obowiązków i uprawnień stron umowy, nie zawierało zaś oceny samej wysokości kary umownej. Po czwarte , postanowienie, o treści: „Przeniesienie przez Kupującego praw z ni- niejszej umowy na osobę trzecią wymaga uprzedniej pisemnej zgody Inwestora, pod rygo- rem nieważności. Przeniesienie przez Kupującego praw z niniejszej umowy na osobę trze- cią nastąpić może jedynie poprzez zawarcie umowy cesji w formie i treści akceptowanej przez Inwestora oraz pod warunkiem wniesienia przez Kupującego opłaty manipulacyjnej. Wzór umowy cesji dostępny jest w siedzibie Inwestora. Inwestor uprawniony jest do do- konania przelewu praw z niniejszej umowy na Bank kredytujący.” zdaniem Prezesa Urzędu tożsame jest z klauzulą umieszczoną w rejestrze pod pozycją 1501. 13 Wyrokiem Sądu z dnia 17 października 2006r. (sygn. akt XVII AmC 122/05), za niedozwolone zostało uznanie postanowienie o treści: Nabywca może dokonać przelewu wierzytelności wynikających z niniejszej umowy za zgodą spółki. W uzasadnieniu orzecze- nia Sądu wskazał, że uzależnienie prawa konsumenta do dokonania przelewu wierzytelno- ści od wyrażenia zgody przez przedsiębiorcę wiąże się z wykorzystaniem przez niego jego przewagi kontraktowej. Zdaniem Sądu takie zastrzeżenie dopuszczalne jest w umowach zawieranych przez dwa równorzędne podmioty, natomiast w przypadku umów zawiera- nych przez profesjonalnie działającego przedsiębiorcę z konsumentem, przy użyciu wzorca umownego, zastosowanie takiego postanowienia jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i rażąco naruszającym interesy konsumenta. Mając na uwadze powyższe przyjąć należy, że porównywane postanowienia wy- wołują identyczne skutki prawne dla konsumentów, warunkują bowiem prawa klienta do przelewu wierzytelności od wcześniejszej decyzji/zgody przedsiębiorcy. Po piąte , postanowienie, o treści: „Strony zobowiązane są powiadamiać się o zmianie swego adresu do korespondencji. W przypadku braku takiego powiadomienia pi- sma kierowane są przez Strony na adresy korespondencji wskazane w niniejszej umowie. Zmiana adresu do korespondencji przez którąkolwiek ze stron umowy wymaga formy pi- semnej pod rygorem nieważności, nie wymaga natomiast zmiany umowy w formie aneksu do umowy. W przypadku nie podjęcia przez Kupującego korespondencji pod adresem ostatnio znanym Inwestorowi pismo uznaje się za doręczone niezależnie od przyczyny dla którego nie zostało podjęte. …” Bieg terminów ( 14 dniowe wyprzedzenie) określonych w § 6 ust.2, § 8 ust.1 oraz § 10 ust.2 rozpoczyna się od dnia nadania przesyłki zawierającej oświadczenie Inwestora w polskim urzędzie pocztowym lub od dnia doręczenia oświadcze- nia bezpośrednio Kupującemu za poświadczeniem odbioru.” należy uznać za tożsame z klauzulami wpisanymi do Rejestru pod pozycjami; 1207, 1601, uznanymi uprzednio wyro- kami Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za nie- dozwolone postanowienia umowne. W wyroku z dnia 16 kwietnia 2007 roku (sygn.akt . XVII AmC 43/06) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który następnie został wpisany pod poz. 1207 do Rejestru postanowień wzorców umowy uzna- nych za niedozwolone, o treści: W przypadku zmiany adresu, każda ze stron zobowiązana jest niezwłocznie pisemnie powiadomić o tym druga stronę. W przypadku nie powiado- mienia korespondencja kierowana na ostatni znany adres będzie uznawana za skutecznie doręczoną. Podobnie, w wyroku z dnia 12 listopada 2007 roku (sygn.akt . XVII AmC 113/07) za niedozwolone uznane zostało postanowienie, wpisane pod pozycja 1601 do Rejestru, o treści: Strony postanawiają, że wszelka korespondencja pomiędzy stronami odbywać się będzie za pomocą listów poleconych kierowanych na w.w adresy. Strony zo- bowiązane są do zgłaszania drugiej stronie każdą zmianę adresu. Strony postanawiają, że w przypadku niewykonania tego zobowiązania korespondencja skierowana na adres wskazany w niniejszej umowie lub ostatni wskazany adres, która nie zostanie odebrana w terminie, uważana będzie za doręczoną z upływem ostatniego dnia, w którym możliwe było jej podjęcie z urzędu pocztowego . Treść analizowanego postanowienia Spółki ustanawia identyczną do określonej w we wskazanych wyżej i cytowanych klauzulach instytucję domniemania złożenia skutecz- nego oświadczenia woli uzależnionego jedynie od jego wysłania na adres konsumenta. Podkreślenia wymaga, iż instytucja doręczenia zastępczego należy do prawa procesowego 14 i nakłada na podmioty procesu określone obowiązki związane z dostarczeniem stronom postępowania pism procesowych. Są one nałożone w drodze ustawowej i nie mogą one być rozszerzane na obrót gospodarczy poprzez aprioryczne postanowienia wzorca umowy. Takie stanowisko wyraził SOKiK, w uzasadnieniu do innego wyroku, będącego podstawą wpisania do rejestru niedozwolonych postanowień umownych, klauzuli o podob- nej treści do porównywanych - oznaczonej nr 918 - stwierdzając, iż Instytucja doręczenia zastępczego należy do prawa procesowego i negatywnie należy ocenić próbę jej adapto- wania do obrotu gospodarczego, zwłaszcza, gdy jedną ze stron umowy jest konsument oraz mając na uwadze art. 61 kc, zgodnie z którym oświadczenie woli, które ma być zło- żone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapo- znać się z jego treścią. Podkreślić należy, iż instytucja doręczenia zastępczego nie jest gwarantem dojścia do konsumenta oświadczenia woli pozwanego w w/w sposób. Również dwukrotna adnotacja placówki pocztowej „nie podjęto w terminie” nie przesądza o tym, że konsument mógł zapoznać się z oświadczeniem woli pozwanego. Postanowienie [to] (…) może prowadzić do sytuacji, gdy konsument pozbawiony możliwości rzeczywistego zapo- znania się z oświadczeniem woli pozwanego narażony będzie na jego skutki prawne. Takie ukształtowanie obowiązków konsumenta rażąco narusza jego interesy i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Zatem skutek stosowania kwestionowanego postanowienia jest taki sam, jak te- go, które zostało umieszczony w Rejestrze pod poz. 1207, 1601, co w tym przypadku przesądza o tożsamości klauzul. Bez znaczenia przy tym pozostają drobne odmienności wynikające z użytych sformułowań, wyrazów, czy szyku zdania, które pozostają bez wpły- wu na stwierdzenie tożsamości postanowień. Również, deklarowana przez przedsiębiorcę zmiana analizowanego wyżej postano- wienia umowy, w ocenie Prezesa UOKiK nie stanowi, w tym zakresie, wystarczającej prze- słanki, do przyjęcia zobowiązania i wydania decyzji o której mowa w art. 28 ustawy o ochronie…. W proponowanym, zmienionym zapisie nadal bowiem występuje „domniema- nie doręczenia”. Reasumując uznać należy, iż kwestionowane postanowienia, zawarte we wzorcu „ umowa przedwstępna nr.0-00/NADM/11 o wybudowanie, ustanowienie odrębnej własno- ści i sprzedaż lokalu mieszkalnego ” mieszczą się w hipotezach wymienionych klauzul wpi- sanych do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów ma miejsce wtedy, gdy działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów jako zbiorowości, to jest, sytuacji gdy skie- rowane jest nie tylko do wyodrębnionej indywidualnie grupy konsumentów, lecz szerszego nieograniczonego liczbowo kręgu osób, do których dotarła i dotrzeć może oferta przedsię- biorcy. W rozpatrywanej sprawie wyżej wymienione warunki zostały spełnione. Oferta usług deweloperskich zawierająca niedozwolone klauzule adresowana jest bowiem przez Spółkę, nie do ściśle zindywidualizowanego konkretnego konsumenta lecz do z góry nie- określonej, niemożliwej do zidentyfikowania liczby kontrahentów – konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna. Skoro zatem kwestionowane zapisy wzorca umowy są tożsame z klauzulami wpi- sanymi do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, to posługi- wanie się nimi w obrocie konsumenckim zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 ustawy ochronie 15 konkurencji i konsumentów uznać należy za działanie bezprawne, stanowiące praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazać zaniechanie jej stosowania. Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie (...) Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania jeżeli stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 24, stąd orzeczono, jak w punkcie I sentencji. II. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie (…) Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę stosującego praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu, osiągniętego w roku rozliczenio- wym poprzedzającym rok nałożenia kary. Kara taka może być nałożona bez względu na to, czy przedsiębiorca dopuścił się naruszenia celowo, czy też nieumyślnie. Stosownie do art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przy ustalaniu wysokości kar pie- niężnych, w tym kar określonych w art. 106 tej ustawy, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie narusze- nie przepisów ustawy. W punkcie I niniejszej decyzji stwierdzono stosowanie przez przedsiębiorcę prak- tyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, które polegają na posługiwaniu się w obrocie konsumenckim klauzulami wpisanymi do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Przepis art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewi- duje możliwość nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej w wysokości nie większej niż 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Przychód osiągnięty przez przedsiębiorcę za okres 30.10.2009 r -31.12.2010 r . wy- niósł ….. zł, w związku z czym maksymalna kara, jaka mogłaby w niniejszym przypadku zostać wymierzona, to …… zł. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu w dokonał w pierwszej kolejności oceny wagi stwierdzonego w niniejszej decyzji naruszenia, która określa wysokość kwoty bazowej kary, będącej odsetkiem uzyskanego przez ww. przedsiębiorców w 2010 roku przychodu. Oceniając wagę praktyki stosowanej przez Nadmorski Dwór ETAP 2 Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą w Gdyni Prezes Urzędu wziął pod uwagę okolicz- ność, że opisana praktyka związana jest ze stosowaniem przez Spółkę co najmniej od 2010 r. wzorca umowy zawierającego regulacje proponowane konsumentom, co wskazuje na powtarzalność zachowania przedsiębiorcy. Prezes UOKiK ocenił również wagę umów zawieranych przez dewelopera, które łączą się ze znacznymi obciążeniami finansowymi konsumentów i wysokim ryzykiem. Przy ustalaniu wysokości kary Prezes Urzędu wziął również pod uwagę okoliczność, że przedsiębiorca dopuścił się naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i kon- sumentów po raz pierwszy. Ponadto, jak wskazano wcześniej, sankcja w postaci nałożenia kary może być na przedsiębiorcę nałożona niezależnie od tego, czy dopuścił się on naruszenia celowo, czy też nieumyślnie. W zgromadzonym materiale dowodowym nie ma jednak jednoznacznych dowodów wyraźnej intencji Spółki naruszenia interesów konsumentów, stąd uznać należy, że działania Spółki miały charakter nieumyślny. 16 Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności Prezes Urzędu ustalił kwotę bazową na poziomie …..% przychodów przedsiębiorcy. Kara nakładana przez Prezesa Urzędu na przedsiębiorcę, który dopuścił się stoso- wania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów służy podkreśleniu nagan- ności ocenianego zachowania. Przedsiębiorca, jako profesjonalista, powinien wiedzieć, że określając warunki umowne nie może stosować praktyk godzących w interesy słabszych uczestników rynku, jakimi są konsumenci. Podejmując decyzję o nałożeniu kary i określa- jąc jej wysokości Prezes Urzędy wziął pod uwagę wszystkie ww. okoliczności, jak i możli- wości finansowe przedsiębiorcy. Orzeczona kara powinna bowiem stanowić dolegliwość dla przedsiębiorcy, tak aby jej nałożenie skutkowało w przyszłości zapobieżeniem zaistnienia podobnych sytuacji. Z drugiej strony należy też podkreślić wymiar edukacyjny i wycho- wawczy zastosowanego środka oraz wyrazić nadzieję, że odniesie on spodziewany skutek na przyszłość. Poza wymiarem indywidualnym kary, należy zwrócić uwagę na jej wymiar ogólny, funkcję odstraszającą i wychowawczą w stosunku do innych uczestników rynku. W przedmiotowej sprawie Prezes Urzędu nie stwierdził istnienia przesłanek łago- dzących pozwalających na obniżenie wyjściowego poziomu kwoty bazowej, jak i obciąża- jących, skutkujących podwyższeniem kwoty bazowej kary. W świetle powyższych okoliczności wysokość kary ustalono w kwocie 10.872 zł (słownie: dziesięć tysięcy osiemset siedemdziesiąt dwa złote), co stanowi ok. ….% mak- symalnego wymiaru kary. W ocenie Prezesa Urzędu kara wymierzona w tej wysokości jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów. Prezes Urzędu, kierując się potrzebą zdecydowanego przeciwdziałania stosowaniu praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów uznał, że orzeczona kara powinna stanowić dolegliwość dla uczestnika niniejszego postępowania. W tym przypadku kara po- winna spełnić jednak przede wszystkim funkcję prewencyjną i wychowawczą, tak aby za- pobiec w przyszłości naruszeniom przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów. Wobec powyższego orzeczono jak w punkcie II sentencji. Stosownie do treści art. 81 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związ- ku z art. 479 28 § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwuty- godniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkuren- cji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. Otrzymuje: Nadmorski Dwór ETAP 2 Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą w Gdyni ul. Hryniewieckiego 6C/47 81-340 G DYNIA