RPZ-38/2011

1 Poznań, dnia 27 grudnia 2011r. RPZ- 61/20/11/JM DECYZJA nr RPZ 38/2011 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50 poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu wobec ART- BUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów I. na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów , określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ww. ustawy, stosowanie przez ART- BUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni we wzorcu o nazwie: „umowa przedwstępna kupna- sprzedaży” postanowień, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kpc, o treści: 1. Strony dopuszczają możliwość nieznacznej zmiany łącznej powierzchni poszczególnych lokali bez wpływu na wysokość ceny. Jeżeli łączna powierzchnia poszczególnych lokali różni się od przyjętej w umowie o więcej niż 2%, strony dokonają stosownej korekty ceny lokalu w ten sposób, że cena zostanie pomniejszona bądź powiększona o iloczyn stwierdzonej różnicy w metrażu lokalu za 1m 2 tego lokalu, w zależności od tego, czy faktyczna łączna powierzchnia lokalu jest mniejsza czy większa w stosunku do przewidzianej w umowie (§ 4 ust. 2) 2. (…) Jeżeli prawidłowo zawiadomiony kupujący nie stawi się na przegląd techniczny, sprzedający ma prawo przeprowadzić przegląd jednostronnie (§ 5 ust. 2) 3. (…) W razie niestawienia się kupującego pomimo poprawnego wyznaczenia daty odbioru, sprzedający dokona samodzielnego odbioru lokalu ze skutkiem dla kupującego w zgodzie z obowiązującymi przepisami (§ 5 ust. 5) 4. W przypadku odstąpienia przez sprzedającego od umowy z przyczyn leżących po stronie kupującego, sprzedający zwróci kupującemu sumę dokonanych wpłat bez oprocentowania, pomniejszoną o karę umowną w wysokości 20% ceny przedmiotu umowy, z zastrzeżeniem § 7.5 (§ 7 ust. 6) i nakazuje się zaniechanie jej stosowania II. na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów , określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ww. ustawy, stosowanie przez ART- BUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni we wzorcu o nazwie: „umowa przedwstępna kupna- sprzedaży” postanowień, które zostały wpisane do rejestru PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Poznań Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl 2 postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kpc, o treści: 1. W trakcie komisyjnego odbioru lokalu kupujący nie ma prawa zgłaszania wad, które nie zostały zgłoszone w trakcie przeglądu technicznego, a które mógł stwierdzić przy zachowaniu należytej staranności (§ 5 ust. 6) 2. (…) W przypadku zmiany stawki, przedmiotu i zasad naliczania podatku, cena zmieni się odpowiednio do zmiany stawki podatku, przedmiotu czy zasad jego naliczania bez potrzeby zmiany umowy (§ 7 ust. 2) 3. Kupujący jest zobowiązany do powiadomienia sprzedającego o zmianie adresu do korespondencji w terminie 7 dni listem poleconym, pod rygorem uznania za doręczone wszelkich pism wysłanych do kupującego na adres podany wcześniej (§ 10 ust. 2) 4. Sprawy sporne, mogące wyniknąć przy wykonaniu niniejszej umowy strony rozwiązywać będą w drodze negocjacji, a w przypadku braku porozumienia poddadzą je rozstrzygnięciu sądu powszechnego właściwego dla siedziby sprzedającego (§ 11) i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 22 marca 2011r. III. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się na ART- BUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni , w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ww. ustawy: 1. w zakresie opisanym w pkt I sentencji niniejszej decyzji, karę pieniężną w wysokości 63.228 (słownie: sześćdziesiąt trzy tysiące dwieście dwadzieścia osiem zł), płatną do budżetu państwa 2. w zakresie opisanym w pkt II sentencji niniejszej decyzji, karę pieniężną w wysokości 29.506 zł (słownie: dwadzieścia dziewięć tysięcy pięćset sześć zł), płatną do budżetu państwa. Uzasadnienie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatura w Poznaniu (dalej: Prezes Urzędu) wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające, mające m.in. na celu wstępne ustalenie, czy ART- BUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni (dalej: Przedsiębiorca) stosuje w obrocie konsumenckim postanowienia wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umów uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kpc. W trakcie prowadzonego postępowania, w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urzędu, Przedsiębiorca przedłożył wzorzec o nazwie: „umowa przedwstępna kupna- sprzedaży”, który wykorzystuje w obrocie z konsumentami. Przedsiębiorca poinformował, że aktualnie realizuje inwestycję przy ul. Dąbrowskiego w Poznaniu. Analiza przedstawionego przez Przedsiębiorcę wzorca wykazała, że zawarto w nim postanowienia, które mogą zostać uznane za tożsame z postanowieniami wpisanymi do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Z uwagi na powyższe, postanowieniem z dnia 5 lipca 2011r. Prezes Urzędu wszczął z urzędu postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w związku z podejrzeniem stosowania przez ART- BUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na stosowaniu we wzorcu o nazwie: „umowa przedwstępna kupna- sprzedaży” postanowień, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kpc, o treści: 1. Strony dopuszczają możliwość nieznacznej zmiany łącznej powierzchni poszczególnych lokali bez wpływu na wysokość ceny. Jeżeli łączna powierzchnia poszczególnych lokali 3 różni się od przyjętej w umowie o więcej niż 2%, strony dokonają stosownej korekty ceny lokalu w ten sposób, że cena zostanie pomniejszona bądź powiększona o iloczyn stwierdzonej różnicy w metrażu lokalu za 1m 2 tego lokalu, w zależności od tego, czy faktyczna łączna powierzchnia lokalu jest mniejsza czy większa w stosunku do przewidzianej w umowie (§ 4 ust. 2) 2. (…) Jeżeli prawidłowo zawiadomiony kupujący nie stawi się na przegląd techniczny, sprzedający ma prawo przeprowadzić przegląd jednostronnie (§ 5 ust. 2) 3. (…) W razie niestawienia się kupującego pomimo poprawnego wyznaczenia daty odbioru, sprzedający dokona samodzielnego odbioru lokalu ze skutkiem dla kupującego w zgodzie z obowiązującymi przepisami (§ 5 ust. 5) 4. W trakcie komisyjnego odbioru lokalu kupujący nie ma prawa zgłaszania wad, które nie zostały zgłoszone w trakcie przeglądu technicznego, a które mógł stwierdzić przy zachowaniu należytej staranności (§ 5 ust. 6) 5. (…) W przypadku zmiany stawki, przedmiotu i zasad naliczania podatku, cena zmieni się odpowiednio do zmiany stawki podatku, przedmiotu czy zasad jego naliczania bez potrzeby zmiany umowy (§ 7 ust. 2) 6. W przypadku odstąpienia przez sprzedającego od umowy z przyczyn leżących po stronie kupującego, sprzedający zwróci kupującemu sumę dokonanych wpłat bez oprocentowania, pomniejszoną o karę umowną w wysokości 20% ceny przedmiotu umowy, z zastrzeżeniem § 7.5 (§ 7 ust. 6) 7. Kupujący jest zobowiązany do powiadomienia sprzedającego o zmianie adresu do korespondencji w terminie 7 dni listem poleconym, pod rygorem uznania za doręczone wszelkich pism wysłanych do kupującego na adres podany wcześniej (§ 10 ust. 2) 8. Sprawy sporne, mogące wyniknąć przy wykonaniu niniejszej umowy strony rozwiązywać będą w drodze negocjacji, a w przypadku braku porozumienia poddadzą je rozstrzygnięciu sądu powszechnego właściwego dla siedziby sprzedającego (§ 11). Przedsiębiorca, zawiadomiony o wszczęciu postępowania administracyjnego, pismem z dnia 14 lipca 2011r. poinformował, że umowy przedwstępne kupna- sprzedaży zawierał z reguły po negocjacjach ze stroną kupującą, co powodowało różnice w stosunku do wzorca zawierającego postanowienia wyeksponowane w zawiadomieniu . Wskazał jednocześnie, że wzorzec stosowany był przez krótki okres czasu, a na skutek negocjacji z klientami przygotował kolejny wzorzec, który załączył do ww. pisma. W kolejnym piśmie z dnia 13 października 2011r. Przedsiębiorca wyjaśnił, że zakwestionowany wzorzec umowy stosował posiłkowo od dnia 25 sierpnia 2010r. do dnia 22 marca 2011r. i w ww. okresie zawarł łącznie [usunięto] umów przedwstępnych. Przedsiębiorca podkreślił także, że wzorzec ten był jedynie propozycją skierowaną do klienta i w praktyce był każdorazowo modyfikowany stosownie do woli stron. Prezes Urzędu ustalił, co następuje: Spółka pod firmą: ART- BUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni została wpisana do rejestru przedsiębiorców KRS pod numerem 0000243498. Przedmiotem jej działalności są m.in. roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków (dowód: odpis z Krajowego Rejestru Sądowego). W okresie od dnia 25 sierpnia 2010r. do dnia 22 marca 2011r. Przedsiębiorca stosował w obrocie z konsumentami wzorzec umowy przedwstępnej kupna- sprzedaży, w którym zamieszczone zostały postanowienia o treści przytoczonej w pkt I i II sentencji niniejszej decyzji. W oparciu o postanowienia tego wzorca Przedsiębiorca zawarł łącznie [usunięto] umów. Aktualnie Przedsiębiorca realizuje inwestycję przy ul. Dąbrowskiego w Poznaniu (dowód: pisma Przedsiębiorcy z dnia: 3 marca i 13 października 2011r., wzorzec umowy przedwstępnej kupna- sprzedaży). 4 W toku postępowania Przedsiębiorca przedstawił nowy wzorzec umowy przedwstępnej kupna- sprzedaży. We wzorcu tym § 4 ust. 2 otrzymał brzmienie: „Strony dopuszczają możliwość nieznacznej zmiany łącznej powierzchni poszczególnych lokali. Jeżeli łączna powierzchnia poszczególnych lokali różni się od przyjętej w umowie strony dokonają stosownej korekty ceny lokalu w ten sposób, że cena zostanie pomniejszona bądź powiększona o iloczyn stwierdzonej różnicy w metrażu lokalu ceny za 1m 2 tego lokalu, w zależności od tego, czy faktyczna łączna powierzchnia lokalu jest mniejsza czy większa w stosunku do przewidzianej w umowie”. Postanowienia § 5 ust. 2 i § 5 ust. 5 dotyczące odbioru lokalu zostały zmienione w następujący sposób: „(…) Jeżeli prawidłowo zawiadomiony kupujący nie stawi się na przegląd techniczny, sprzedający ma obowiązek ponownego wezwania do udziału w przeglądzie technicznym. Po dwukrotnym wezwaniu udokumentowanym dowodem doręczenia sprzedający ma prawo przeprowadzić przegląd jednostronnie” oraz „(…) W razie dwukrotnego niestawienia się kupującego pomimo poprawnego wyznaczenia daty odbioru- sprzedający dokona samodzielnego odbioru ze skutkiem dla kupującego w zgodzie z obowiązującymi przepisami”. Postanowienie § 7 ust. 6 zostało zmodyfikowane poprzez wskazanie, że w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie kupującego sprzedający zwróci kupującemu sumę dokonanych wpłat wraz z ustawowymi odsetkami, przy czym wysokość kary umownej, o którą może pomniejszyć zwracane kwoty, nie uległa zmianie i wynosi nadal 20% ceny przedmiotu umowy. Postanowienia § 5 ust. 6, § 7 ust. 2 oraz ostatnia część § 10 ust. 2, wprowadzająca domniemanie doręczenia korespondencji wysłanej na wskazany wcześniej przez konsumenta adres, zostały z nowego wzorca usunięte. Z kolei § 11 otrzymał w tym wzorcu treść: „Sprawy sporne, mogące wyniknąć przy wykonaniu niniejszej umowy strony rozwiązywać będą w drodze negocjacji, a w przypadku braku porozumienia poddadzą je rozstrzygnięciu sądu powszechnego właściwego dla siedziby sprzedającego albo kupującego” (dowód: wzorzec umowy załączony do pisma Przedsiębiorcy z dnia 14 lipca 2011r. ). Prezes Urzędu zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ochrona interesów przedsiębiorców i konsumentów podejmowana w ramach działań Prezesa Urzędu jest prowadzona w interesie publicznym. Ingerencja Prezesa Urzędu ma na celu ochronę interesów zbiorowości, a nie wprost poszczególnych, indywidualnych uczestników rynku. Naruszenie interesu publicznego stanowi bezwzględny warunek uznania kompetencji Prezesa Urzędu do rozstrzygnięcia określonej sprawy. Interes publiczny zostaje naruszony wówczas, gdy działania przedsiębiorcy godzą w interesy ogólnospołeczne i dotykają szerokiego kręgu uczestników rynku, zaburzając jego prawidłowe funkcjonowanie. W ocenie Prezesa Urzędu, rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny. Wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy byli lub mogli stać się klientami Przedsiębiorcy, tj. zawrzeć z nim umowę w oparciu o wzorzec umowy przedwstępnej, w którym zamieszczone zostały postanowienia wpisane do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Działania Przedsiębiorcy nie dotyczą więc interesów poszczególnych osób, których sprawy miałyby charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, ale kręgu konsumentów- jego obecnych i przyszłych kontrahentów, których sytuacja jest identyczna i wynika z posługiwania się przez Przedsiębiorcę wzorcem umownym. Naruszenie interesu publicznoprawnego przejawia się tym samym w naruszeniu zbiorowego interesu konsumentów. W niniejszej sprawie istnieje zatem możliwość poddania zachowania Przedsiębiorcy dalszej ocenie pod kątem stosowania przez niego praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy 5 przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie godzące w nie bezprawne działania przedsiębiorcy, w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego. Stwierdzenie przedmiotowej praktyki wymaga spełnienia dwóch przesłanek: bezprawności działania przedsiębiorcy i naruszenia zbiorowego interesu konsumentów. Przesłanka bezprawności działań Przedsiębiorcy wykazana zostanie odrębnie dla każdego z postanowień objętych zarzutami w prowadzonym postępowaniu administracyjnym. Kwestia naruszenia zbiorowego interesu konsumentów omówiona zostanie natomiast łącznie, po wykazaniu bezprawności, z uwagi na identyczny charakter i znaczenie tej przesłanki dla każdej z praktyk przypisanych Przedsiębiorcy. Bezprawność praktyki przypisanej Przedsiębiorcy wynika z tożsamości stosowanych przez niego postanowień wzorca umowy z postanowieniami wpisanymi do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. W świetle utrwalonego orzecznictwa sądowego, Prezes Urzędu może stwierdzić stosowanie praktyki określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów również w odniesieniu do przedsiębiorcy, który nie był stroną postępowania sądowego zakończonego wpisaniem danej klauzuli do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 2 grudnia 2005r. sygn. akt VI ACa 760/05 podkreślił, że praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest posługiwanie się postanowieniem wpisanym do rejestru w oderwaniu od zagadnienia, czy wpis do rejestru powstał w związku ze stosowaniem wzorca umowy przez podmiot, co do którego bada się stosowanie praktyki. Jak wskazał Sąd Apelacyjny, naruszenie interesów konsumentów może nastąpić w wyniku działań podmiotów, które stosują klauzule abuzywne już wpisane do rejestru, przy czym wpis taki związany był z działaniami innych przedsiębiorców. Z kolei w wyroku z dnia 25 maja 2005r. sygn. akt XVII Ama 46/04, Sąd Okręgowy w Warszawie- Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK) wyraził pogląd, że dla uznania określonej klauzuli za niedozwolone postanowienie umowne wystarczy stwierdzenie, że mieści się ona w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru i nie jest konieczna literalna zgodność porównywanych klauzul. Czynnikiem przesądzającym o podobieństwie klauzul powinien być bowiem zamiar, cel, jakiemu ma służyć kwestionowane postanowienie. Jeśli cel utworzenia spornej klauzuli odpowiada celowi sformułowania klauzuli uznanej za niedozwoloną oba zapisy można uznać za tożsame. Przedstawione powyżej orzecznictwo potwierdza uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2006r. sygn. akt III SZP 3/2006, w której uznano, że stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego, może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 23a 1 . Odwołując się do argumentów o charakterze celowościowym oraz kierując się potrzebą zapewnienia skuteczności tego przepisu, Sąd Najwyższy podkreślił, że praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów obejmuje również przypadki wprowadzenia jedynie zmian kosmetycznych, polegających na przestawieniu szyku wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru, która wywołuje takie same skutki godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej co wpisana do rejestru. (…) Możliwość uznania zachowania przedsiębiorcy, polegającego na stosowaniu postanowień wzorców umownych, które nie mają identycznego brzmienia jak postanowienia wpisane do 1 W obowiązującej obecnie ustawie z dnia 16.02.2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów uregulowana została w art. 24. 6 rejestru, za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, w sposób istotny zwiększa skuteczność obu instytucji (tj. niedozwolonych postanowień umownych oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumenta), zniechęcając przedsiębiorców do obchodzenia wpisów dokonanych w rejestrze niedozwolonych postanowień. Nie jest więc konieczna dokładna, literalna zbieżność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej. Niedozwolone będą również takie postanowienia wzorców umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, których treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną wykładnię. I. Prezes Urzędu uznał, że tożsame z klauzulami wpisanymi do rejestru jest postanowienie wzorca Przedsiębiorcy, zgodnie z którym: „Strony dopuszczają możliwość nieznacznej zmiany łącznej powierzchni poszczególnych lokali bez wpływu na wysokość ceny. Jeżeli łączna powierzchnia poszczególnych lokali różni się od przyjętej w umowie o więcej niż 2%, strony dokonają stosownej korekty ceny lokalu w ten sposób, że cena zostanie pomniejszona bądź powiększona o iloczyn stwierdzonej różnicy w metrażu lokalu za 1m 2 tego lokalu, w zależności od tego, czy faktyczna łączna powierzchnia lokalu jest mniejsza czy większa w stosunku do przewidzianej w umowie” (§ 4 ust. 2 wzorca umowy przedwstępnej kupna- sprzedaży). W ocenie Prezesa Urzędu, ww. postanowienie mieści się w hipotezach klauzul wpisanych do rejestru w pozycjach: 227 i 1540 o treści odpowiednio: W przypadku zmiany powierzchni lokalu wynikającej z inwentaryzacji powykonawczej, cena ulegnie zmianie o wartość wynikającą z pomnożenia różnicy w powierzchni lokalu przez cenę jednego metra kwadratowego ustaloną w umowie (wpis na podstawie wyroku SOKiK z dnia 10 października 2004r. sygn. akt XVII Amc 47/03) oraz Strony zgodnie oświadczają, że: - w przypadku, gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego nr … po obmiarze dokonanym zgodnie z § 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w § 2 pkt 1 niniejszej umowy nie będzie przekraczać 3%, przez co strony rozumieją zarówno zmniejszenie, jak i zwiększenie powierzchni, to cena za lokal mieszkalny określona w § 3 pkt 1 lit. a nie ulegnie zmianie; - w przypadku, gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego po obmiarze dokonanym zgodnie z § 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w § 2 pkt 1 niniejszej umowy będzie przekraczać 3%, to cena za mieszkanie zostanie wyliczona jako stosunek ceny powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem (tarasem), opisanego w § 2 pkt 1 i powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem (tarasem) po dokonanym obmiarze (wpis na podstawie wyroku SOKiK z dnia 12 listopada 2007r. sygn. akt XVII Amc 108/07). W obydwu wyrokach SOKiK zakwestionował uprawnienie przedsiębiorcy do zmiany ceny lokalu po zawarciu umowy, bez przyznania konsumentowi prawa odstąpienia od umowy uznając, że postanowienia te spełniają przesłanki klauzuli niedozwolonej z art. 385 3 pkt 20 Kodeksu cywilnego. W uzasadnieniu drugiego z wymienionych wyroków SOKiK wskazał także, że postanowienie tej treści kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco narusza jego interesy w rozumieniu art. 385 1 § 1 Kodeksu cywilnego. W ocenie SOKiK, zastosowanie tej klauzuli powoduje, że konsument będzie zobowiązany do zaakceptowania faktu, że powierzchnia zakupionego lokalu jest inna od powierzchni przewidzianej w umowie. Prawa konsumenta zostaną naruszone zarówno wtedy, jeżeli okaże się, że powierzchnia lokalu jest do 3% mniejsza od powierzchni umówionej jak również wtedy, gdy okaże się, że powierzchnia jest do 3% większa od zakładanej w umowie. Jak podkreślił SOKiK, w pierwszym przypadku konsument otrzyma lokal, który przy dużych mieszkaniach może być nawet o kilka metrów mniejszy od umówionego, w drugim- konsument będzie zmuszony do zakupu odpowiednio większej ilości materiałów wykończeniowych, zmiany uprzedniej aranżacji itp. SOKiK stwierdził, że w rażącej sprzeczności z interesem konsumenta stoi możliwość przeniesienia na niego własności mieszkania o mniejszej powierzchni niż to, za które zapłacił. Zmniejszenie powierzchni lokali wydzielonych w budynku o znacznych rozmiarach o 3% stanowiło będzie bowiem dla sprzedającego znaczny, niczym nieuzasadniony zysk odniesiony kosztem konsumentów. Sąd ocenił, że próg 3% został określony na zbyt wysokim poziomie przez co stawia konsumenta na pozycji strony niepewnej rzetelności 7 świadczenia kontrahenta. Biorąc pod uwagę możliwości współczesnej techniki budowlanej wybudowanie lokalu, którego powierzchnia będzie do 3% inna od pierwotnie zaplanowanej przez inwestora, może być wynikiem wyłącznie błędu lub niestaranności w sztuce budowlanej. SOKiK podkreślił, że różnica pomiędzy powierzchnią projektowaną a rzeczywistą mieszkania jest niczym nieuzasadniona ze względów technicznych, a przedsiębiorca winien wywiązać się ze swojego zobowiązania i zrealizować inwestycję zgodnie z projektem. Zdaniem SOKiK, możliwość nałożenia na konsumenta ciężaru finansowego, będącego wynikiem realizacji przez sprzedającego przedmiotu umowy niezgodnie z jej postanowieniami i projektem, jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta. W ocenie Prezesa Urzędu, mimo różnic w treści postanowienie stosowane przez Przedsiębiorcę jest tożsame z ww. klauzulami wpisanymi do rejestru. Postanowienie to zobowiązuje konsumenta do akceptacji innej niż umówiona powierzchni wybudowanego lokalu. Nie przyznaje ponadto konsumentowi prawa odstąpienia od umowy w przypadku zmiany ceny wskutek zmiany powierzchni lokalu. Wywołuje to szczególne wątpliwości w sytuacji, gdy powierzchnia lokalu będzie zmieniona „nieznacznie”, a więc będzie mniejsza niż umówiona w granicach do 2%. Konsument otrzyma wówczas lokal, który będzie miał mniejszą powierzchnię od tej, za którą zgodnie z umową zapłacił. Jak słusznie zauważył SOKiK, Przedsiębiorca osiągnie wówczas nieuzasadniony zysk. W prowadzonym postępowaniu Prezes Urzędu zakwestionował także postanowienia regulujące kwestie związane z odbiorem technicznym lokalu. Postawiony Przedsiębiorcy zarzut objął postanowienia § 5 ust. 2 oraz § 5 ust. 5 wzorca o treści: „(…) Jeżeli prawidłowo zawiadomiony kupujący nie stawi się na przegląd techniczny, sprzedający ma prawo przeprowadzić przegląd jednostronnie. (…) W razie niestawienia się kupującego pomimo poprawnego wyznaczenia daty odbioru, sprzedający dokona samodzielnego odbioru lokalu ze skutkiem dla kupującego w zgodzie z obowiązującymi przepisami”. Zdaniem Prezesa Urzędu, postanowienia te mieszczą się w hipotezach klauzul uznanych za niedozwolone wyrokami SOKiK z dnia: 22 listopada 2004r. sygn. akt XVII Amc 55/03 o treści: W razie niestawiennictwa kupującego w wyznaczonym terminie przekazania, sprzedający dokona samodzielnie odbioru przedmiotu umowy i będzie to jednoznaczne z wykonaniem przez sprzedającego umowy w tym zakresie. Strony zgodnie ustalają, że w takim przypadku sprzedający upoważniony jest do wystawienia odpowiedniej faktury (pozycja 364 rejestru) oraz 27 kwietnia 2007r. sygn. akt XVII Amc 14/06 o treści: Stwierdzone w protokole usterki sprzedający zobowiązuje się usunąć niezwłocznie, a następnie strony zobowiązane są do przystąpienia do czynności przekazania mieszkania ponownie, przy czym nieobecność kupującego upoważnia sprzedającego do samodzielnego sporządzenia protokołu bez konieczności ponownego wezwania kupującego (pozycja 1442 rejestru). SOKiK stwierdził, że postanowienia te są niedopuszczalne w świetle art. 385 1 § 1 Kodeksu cywilnego, ponieważ pozwalają przedsiębiorcy dokonać odbioru lokalu bez obecności konsumenta i jednocześnie zwolnić się wobec konsumenta z odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. SOKiK orzekł, że takie zapisy umowne naruszają rażąco interes konsumenta, pozbawiając go prawa zbadania jakości sprzedanego lokalu. W opinii Prezesa Urzędu, kwestionowane postanowienia, podobnie jak ww. klauzule niedozwolone, pozwalają Przedsiębiorcy na dokonanie jednostronnego przeglądu/odbioru technicznego i jednoczesne uznanie, że czynności te są skuteczne wobec konsumenta. Ich zastosowanie uniemożliwia konsumentowi zbadanie stanu technicznego przedmiotu umowy, co może pozbawić konsumenta możliwości dochodzenia roszczeń z tytułu ewentualnych wad technicznych, które nie zostały uwzględnione przez Przedsiębiorcę podczas jednostronnego przeglądu, a następnie odbioru lokalu. Skutkiem zastosowania tych postanowień może być więc zwolnienie się Przedsiębiorcy z odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Postanowienia te wywołują więc te same skutki prawne, co przesądza o ich tożsamości z powołanymi klauzulami niedozwolonymi. 8 Jako niedozwolone Prezes Urzędu uznał również postanowienie § 7 ust. 6 wzorca, które przewiduje, że „W przypadku odstąpienia przez sprzedającego od umowy z przyczyn leżących po stronie kupującego, sprzedający zwróci kupującemu sumę dokonanych wpłat bez oprocentowania, pomniejszoną o karę umowną w wysokości 20% ceny przedmiotu umowy, z zastrzeżeniem § 7.5”. Należy podkreślić, że w swoim orzecznictwie SOKiK kwestionuje postanowienia, które zastrzegają na rzecz przedsiębiorcy kary umowne w wysokości 5% wartości przedmiotu umowy i wyższe wskazując, że spełniają przesłanki klauzuli niedozwolonej określonej w art. 385³ pkt 17 Kodeksu cywilnego. Kary takie SOKiK zakwestionował m.in. w wyrokach z dnia: 2 grudnia 2004r. sygn. akt XVII Amc 9/04 SOKiK i 19 października 2006r. sygn. akt XVII Amc 114/05 uznając za niedozwolone postanowienia o treści: W przypadku odstąpienia kupującego od niniejszej umowy, sprzedający dokona zwrotu nominalnej wartości wpłaconych przez kupującego środków pieniężnych w terminie 14 dni od daty wprowadzenia przez sprzedającego nowego kupującego z potrąceniem 5% wartości lokalu mieszkalnego będącego przedmiotem umowy, bez powiadomienia na piśmie (pozycja 389 rejestru) oraz Zwrot nastąpi po pomniejszeniu łącznej kwoty nominalnej uiszczonych rat o kwotę kary umownej w wysokości 10% ceny lokalu oraz inne kwoty należne inwestorowi w myśl postanowień niniejszej umowy w związku z wykonaniem przez niego prawa odstąpienia w trybie ust. 1 (pozycja 1270 rejestru). W uzasadnieniu drugiego z powołanych wyroków SOKiK wskazał, przyjmując średnie ceny mieszkania w Warszawie w wysokości 5000 zł/m 2 i średnią wielkość mieszkania 50 m 2 , że wysokość kary umownej ustalona na poziomie 10% ceny lokalu jest rażąco wygórowana i stanowi znaczną i niewątpliwie dotkliwą dla konsumenta kwotę 25.000 zł. Oddalając apelację przedsiębiorcy od ww. wyroku, Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 maja 2007r. sygn. akt VI ACa 107/07 podzielił ww. stanowisko. Sąd Apelacyjny zwrócił ponadto uwagę, że przedsiębiorca nie wykazał, aby stosowanie tak wysokich kar umownych było ekonomicznie uzasadnione, w szczególności nie przedstawił żadnej kalkulacji ewentualnych strat związanych z odstąpieniem od umowy z winy nabywcy. Zdaniem Prezesa Urzędu, nie może budzić wątpliwości, że zakwestionowane postanowienie jest tożsame z ww. klauzulami niedozwolonymi, skoro na jego podstawie konsument obciążony może zostać obowiązkiem zapłaty na rzecz Przedsiębiorcy kary umownej w wysokości aż 20% ceny przedmiotu umowy. II. W opinii Prezesa Urzędu, bezprawność praktyki Przedsiębiorcy wykazana została także w odniesieniu do postanowienia wskazującego, że: „W trakcie komisyjnego odbioru lokalu kupujący nie ma prawa zgłaszania wad, które nie zostały zgłoszone w trakcie przeglądu technicznego, a które mógł stwierdzić przy zachowaniu należytej staranności” (§ 5 ust. 6 wzorca umowy przedwstępnej kupna- sprzedaży). Postanowienie to mieści się w hipotezie klauzuli niedozwolonej wpisanej w pozycji 366 rejestru o treści: Kupujący nie może odmówić odbioru przedmiotowego lokalu podczas drugiego odbioru technicznego z powołaniem się na nowe wady, których istnienie mógł stwierdzić podczas pierwszego odbioru (wpis na podstawie wyroku SOKiK z dnia 22 listopada 2004r. sygn. akt XVII Amc 55/03). SOKiK podkreślił, że ww. klauzula rażąco narusza dobre obyczaje i interes konsumenta w rozumieniu art. 385 1 § 1 Kodeksu cywilnego. Ogranicza bowiem prawo konsumenta do dochodzenia roszczeń z tytułu stwierdzonych wad lokalu, których nie zgłosił podczas pierwszego odbioru technicznego. Jak zauważył SOKiK, w takim przypadku, pomimo wad lokalu, przedsiębiorca będzie zwolniony z odpowiedzialności za nie, a konsument pozbawiony prawa do odbioru wadliwego lokalu. Z tych też względów SOKiK uznał, że klauzula ta jest niedozwolona również na podstawie art. 385 3 pkt 2 Kodeksu cywilnego. Prezes Urzędu uznał, że postanowienie stosowane przez Przedsiębiorcę wywołuje tożsame skutki prawne jak wskazana klauzula niedozwolona. Pozbawiając konsumenta prawa powoływania się w trakcie odbioru komisyjnego na wady, których nie zgłosił wcześniej w trakcie 9 przeglądu technicznego, ww. postanowienie ogranicza w istocie prawo konsumenta do dochodzenia roszczeń. Tym samym postanowienie to umożliwia Przedsiębiorcy zwolnienie się z odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Nie może też budzić wątpliwości, że tożsame z klauzulami wpisanymi do rejestru jest postanowienie § 7 ust. 2 wzorca, zgodnie z którym: „(…) W przypadku zmiany stawki, przedmiotu i zasad naliczania podatku, cena zmieni się odpowiednio do zmiany stawki podatku, przedmiotu czy zasad jego naliczania bez potrzeby zmiany umowy”. Wyrokami z dnia: 18 maja 2005r. sygn. akt XVII Amc 86/03 i 5 grudnia 2006r. sygn. akt XVII Amc 126/05 SOKiK uznał za niedozwolone postanowienia o treści: Do ceny netto zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. Na dzień podpisania umowy stawka podatku VAT na lokal mieszkalny wynosi 7%, a na garaż i miejsce parkingowe 22%. W przypadku zmiany stawki podatku VAT nastąpi odpowiednia zmiana ceny (pozycja 885 rejestru) oraz Strony oświadczają, że ustalona pomiędzy nimi cena przedmiotu umowy uwzględnia obecnie obowiązujące stawki podatku VAT od sprzedaży lokali, wobec czego gdyby stawki te uległy zmianie, cena przedmiotu umowy ulegnie zmianie proporcjonalnie do zmiany stawek podatku VAT (…) (pozycja 1386 rejestru). Uzasadniając abuzywność obydwu postanowień SOKiK stwierdził, że wzrost stawki podatku stanowi wprawdzie zdarzenie niezależne od woli stron, jednak podatek jest elementem ceny. W każdym przypadku zmiany ceny konsumentowi przysługiwać powinno uprawnienie do odstąpienia od umowy, bez konieczności ponoszenia z tego tytułu jakichkolwiek dodatkowych obciążeń. W związku z powyższym, SOKiK ocenił, że w zakresie w jakim postanowienie tej treści pozwala przedsiębiorcy na podwyższenie ceny w przypadku wzrostu stawki podatku VAT, stanowi klauzulę niedozwoloną określoną w art. 385 3 pkt 20 Kodeksu cywilnego. Zdaniem Prezesa Urzędu, przedstawione argumenty są adekwatne także w odniesieniu do postanowienia stosowanego przez Przedsiębiorcę, które w przypadku zmiany ceny wskutek zmiany stawki podatku nie przyznaje konsumentowi prawa odstąpienia od umowy. Na podstawie tego postanowienia konsument jest zobowiązany wyłącznie do zapłaty nowej, wyższej ceny. Identyczny charakter i skutki tego postanowienia pozwalają zatem na stwierdzenie jego tożsamości z powołanymi klauzulami wpisanymi do rejestru. W opinii Prezesa Urzędu, w hipotezach klauzul wpisanych do rejestru mieści się też postanowienie o treści: „Kupujący jest zobowiązany do powiadomienia sprzedającego o zmianie adresu do korespondencji w terminie 7 dni listem poleconym, pod rygorem uznania za doręczone wszelkich pism wysłanych do kupującego na adres podany wcześniej” (§ 10 ust. 2 wzorca). W orzecznictwie SOKiK podkreśla się, że postanowienia przewidujące domniemanie doręczenia spełniają przesłanki klauzuli niedozwolonej określonej w art. 385 3 pkt 9 Kodeksu cywilnego. Pozwalają bowiem przedsiębiorcy na dokonanie wiążącej interpretacji umowy w zakresie stwierdzenia, że oświadczenie złożone konsumentowi, wysłane na jego ostatni znany adres, zostało doręczone skutecznie. Orzekając o abuzywności tej treści klauzul SOKiK powołuje art. 61 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. W przypadku klauzul przewidujących domniemanie doręczenia warunek określony w ww. przepisie nie został spełniony. Takie stanowisko SOKiK przedstawił m.in. w wyrokach z dnia: 16 kwietnia 2007r. sygn. akt XVII Amc 43/06 oraz 20 maja 2008r. sygn. akt XVII Amc 107/07. Na mocy tych wyroków do rejestru wpisano postanowienia o treści: W przypadku zmiany adresu każda ze stron zobowiązana jest niezwłocznie pisemnie powiadomić o tym drugą stronę. W przypadku nie powiadomienia o zmianie adresu, korespondencja kierowana na ostatni znany adres będzie uznawana za skutecznie doręczoną (pozycja 1207) oraz Oświadczenia i zawiadomienia Activ Investment przesłane kupującemu na podany adres do korespondencji uważa się za skutecznie doręczone. Kupujący zobowiązany jest w trakcie trwania niniejszej umowy do natychmiastowego zawiadomienia Activ Investment o każdej zmianie adresu swego miejsca zamieszkania, pod rygorem uznania za skutecznie doręczone oświadczeń i zawiadomień Activ Investment przesłanych kupującemu na adres wskazany w niniejszej umowie (pozycja 1482). 10 Oceniane postanowienie jest tożsame z przytoczonymi klauzulami. Tak jak ww. klauzule, postanowienie to pozwala Przedsiębiorcy na uznanie, że oświadczenia wysłane do konsumenta na wcześniej podany adres zostały doręczone prawidłowo. Pomimo braku faktycznych możliwości zapoznania się z ich treścią, konsument może zostać więc narażony na ich skutki. W tym wypadku Przedsiębiorca wprowadził do wzorca domniemanie doręczenia, które jest instytucją prawa procesowego przewidzianą dla doręczania pism procesowych. Ostatni z postawionych Przedsiębiorcy zarzutów dotyczy postanowienia o treści: „Sprawy sporne, mogące wyniknąć przy wykonaniu niniejszej umowy strony rozwiązywać będą w drodze negocjacji, a w przypadku braku porozumienia poddadzą je rozstrzygnięciu sądu powszechnego właściwego dla siedziby sprzedającego” (§ 11 wzorca umowy przedwstępnej kupna- sprzedaży). Klauzule, które wskazują jako właściwy sąd w konkretnym miejscu bądź wyznaczony według jednego kryterium w sposób węższy niż wynikający z przepisów Kodeksu postępowania cywilnego były wielokrotnie uznawane za niedozwolone przez SOKiK. M.in. wyrokami z dnia: 27 marca 2006r. sygn. akt XVII Amc 39/04 oraz 17 sierpnia 2006r. sygn. akt XVII Amc 100/05 SOKiK uznał za niedozwolone postanowienia w brzmieniu: Do rozstrzygania sporów wynikających z tej umowy właściwe będą sądy powszechne w Łodzi (pozycja 772 rejestru) oraz Sądem właściwym do rozpatrywania wszystkich sporów wynikłych z umowy jest sąd siedziby Frontonu (pozycja 922). W uzasadnieniu wyroku z dnia 17 sierpnia 2006r. sygn. akt XVII Amc 100/05 SOKiK podkreślił, że klauzula, która ustala wyłączną właściwość sądu do rozpoznawania ewentualnych sporów wynikających z umowy na podstawie siedziby przedsiębiorcy jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Sąd uznał, że wyłączenie zasady właściwości ogólnej i przemiennej może stanowić dodatkowo dolegliwość dla kupującego, a także ograniczać realizację przysługujących mu uprawnień. Tej treści klauzule naruszają, zdaniem SOKiK, art. 385 1 § 1 Kodeksu cywilnego. W ocenie Prezesa Urzędu, zakwestionowane postanowienie mieści się w hipotezach wskazanych klauzul niedozwolonych. Postanowienie to ogranicza zarówno konsumentowi jak i Przedsiębiorcy możliwość wyboru sądu innego niż wskazany, który zgodnie z przepisami Kodeksu postępowania cywilnego należy uznać za właściwy do rozstrzygnięcia sporu powstałego na tle wiążącej ich umowy. Postanowienie to może godzić w interesy zwłaszcza tych konsumentów, którzy mają miejsce zamieszkania poza siedzibą Przedsiębiorcy, poprzez wyłączenie możliwości wytoczenia przeciwko nim powództwa przed sądem właściwym według przepisów o właściwości ogólnej, a więc w miejscu najbardziej dogodnym dla konsumentów. Jak wskazano powyżej, do uznania, że spełnione zostały przesłanki praktyki określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, niezbędne jest ponadto wykazanie, że bezprawne działanie Przedsiębiorcy godzące w interes konsumentów dotyczy tzw. zbiorowego interesu konsumentów. W uzasadnieniu wyroku z dnia 10 kwietnia 2008r. sygn. akt III SK 27/07 Sąd Najwyższy wyjaśnił, że gramatyczna wykładnia tego pojęcia prowadzi do wniosku, że chodzi o zachowanie przedsiębiorcy, które godzi w interesy grupy osób stanowiących określony zbiór. Rezultaty tej wykładni modyfikuje zastrzeżenie, że nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma interesów indywidualnych. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że przy konstruowaniu pojęcia „zbiorowy interes konsumentów” nie można opierać się tylko i wyłącznie na tym, czy oceniana praktyka skierowana jest do nieoznaczonego z góry kręgu podmiotów. W ocenie Sądu, wystarczające powinno być ustalenie, że zachowanie przedsiębiorcy nie jest podejmowane w stosunku do zindywidualizowanych konsumentów, lecz względem członków danej grupy (określonego kręgu podmiotów), wyodrębnionych spośród ogółu konsumentów za pomocą wspólnego dla nich kryterium. Sąd Najwyższy uznał zatem, że praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest (...) takie zachowanie przedsiębiorcy, które podejmowane jest w warunkach wskazujących na powtarzalność zachowania w stosunku do indywidualnych konsumentów wchodzących w skład grupy, do której adresowane są zachowania przedsiębiorcy, w taki sposób, że potencjalnie ofiarą takiego zachowania może być każdy konsument będący klientem lub potencjalnym klientem przedsiębiorcy . 11 Godzenie w zbiorowe interesy konsumentów może polegać zarówno na ich naruszeniu, jak i na zagrożeniu ich naruszenia. Nie jest w związku z powyższym konieczne stwierdzenie, że którykolwiek z konsumentów został rzeczywiście poszkodowany wskutek stosowanej przez przedsiębiorcę praktyki. Fakt, że Przedsiębiorca posługuje się w obrocie z konsumentami wzorcem umowy powoduje, że skutkami jego działań dotknięty może być nieoznaczony z góry krąg konsumentów, którego nie da się zidentyfikować, a więc wszyscy jego dotychczasowi i przyszli kontrahenci. W tym wypadku z posługiwania się przez Przedsiębiorcę wzorcem umownym wynika powtarzalność jego zachowania wobec takich osób. W świetle powyższego, Prezes Urzędu uznał, że w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki niezbędne do przypisania Przedsiębiorcy praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów: wykazana została zarówno bezprawność jego działań, jak i naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. Przedsiębiorca oświadczył, że wzorzec, w którym zamieszczone zostały zakwestionowane postanowienia wykorzystywał w obrocie z konsumentami do dnia 22 marca 2011r. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania Przedsiębiorca przesłał nowy wzorzec umowy przedwstępnej kupna- sprzedaży. Jak ustalono, w nowym wzorcu postanowienie § 7 ust. 6 zmienione zostało tylko w części wskazującej, że w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie kupującego, sprzedający zwróci kupującemu sumę dokonanych wpłat wraz z ustawowymi odsetkami. Wysokość przewidzianej w tym postanowieniu kary umownej pozostała bez zmian. Oznacza to, że w przypadku odstąpienia przez Przedsiębiorcę od umowy z przyczyn leżących po stronie konsumenta, Przedsiębiorca zwróci wprawdzie konsumentowi wniesione wpłaty z odsetkami, ale nadal może potrącić z tych kwot karę umowną w wysokości 20% ceny przedmiotu umowy. Przedsiębiorca zmienił także treść pozostałych postanowień wskazanych w pkt I sentencji decyzji (tj. § 4 ust. 2, § 5 ust. 2 i § 5 ust. 5). Zmiany te nie pozbawiają jednak tych postanowień przesłanek klauzul niedozwolonych i nie wyłączają stwierdzenia ich tożsamości z klauzulami wpisanymi do rejestru. Ich istota pozostała bowiem taka sama. § 4 ust. 2 nadal nie przyznaje konsumentowi prawa do odstąpienia od umowy w przypadku zmiany ceny lokalu i zobowiązuje konsumenta do akceptacji innej niż wynikająca z umowy powierzchni lokalu. Postanowienia § 5 ust. 2 i § 5 ust. 5 nadal pozwalają natomiast Przedsiębiorcy na dokonanie jednostronnego przeglądu/odbioru lokalu, bez obecności konsumenta. W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, że w zakresie postanowień wskazanych w pkt I sentencji decyzji Przedsiębiorca nie wykazał, stosownie do art. 27 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, że faktycznie zmienił swoje zachowanie i zaprzestał ich stosowania. Działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu nakazał zatem Przedsiębiorcy zaniechanie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy. W odniesieniu do praktyki wskazanej w pkt II sentencji decyzji podstawą rozstrzygnięcia Prezesa Urzędu jest art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki, o której mowa w art. 24. W takim przypadku Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Ciężar udowodnienia okoliczności zaniechania stosowania zarzucanej praktyki spoczywa na przedsiębiorcy (art. 27 ust. 3). Nowy wzorzec umowy przedwstępnej, który przedstawił Przedsiębiorca nie zawiera postanowień wskazanych w pkt II sentencji decyzji. Postanowienia § 5 ust. 6, § 7 ust. 2 i ostatnia część § 10 ust. 2 wprowadzająca rygor uznania za doręczone wszelkich pism wysyłanych do kupującego na podany wcześniej adres, zostały z niego usunięte. Natomiast klauzula prorogacyjna 12 (§ 11) została uzupełniona poprzez wskazanie, że sprawy sporne wynikające z zawartej umowy będzie rozstrzygał sąd właściwy dla siedziby sprzedającego albo kupującego. Postanowienie to zmienione zostało więc w sposób, który eliminuje ograniczenie możliwości wyboru sądu innego niż wskazany, który byłby wyłącznie właściwy do rozstrzygnięcia sporu pomiędzy stronami. Prezes Urzędu stwierdził tym samym, że z dniem 22 marca 2011r. Przedsiębiorca zaniechał stosowania praktyki zarzuconej mu w pkt II sentencji decyzji. Należy ponadto podkreślić, że Przedsiębiorca nie udowodnił swoich twierdzeń, zgodnie z art. 385 1 § 4 Kodeksu cywilnego, że zakwestionowane postanowienia były rzeczywiście uzgodnione indywidualnie. III. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może w drodze decyzji nałożyć na przedsiębiorcę, który choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Z powołanego wyżej przepisu wynika, że kara pieniężna ma charakter fakultatywny. O tym, czy w konkretnej sprawie w odniesieniu do wskazanego przedsiębiorcy zasadne jest nałożenie kary pieniężnej decyduje, w ramach uznania administracyjnego, Prezes Urzędu. Należy zwrócić uwagę, że przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie określają jakichkolwiek przesłanek, od których uzależnione byłoby podjęcie decyzji o nałożeniu kary. Ustawodawca wskazał jedynie w art. 111 ustawy te okoliczności, które Prezes Urzędu winien uwzględnić decydując o wymiarze kary pieniężnej, wymieniając okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, w szczególności charakter i skutki zakwestionowanych postanowień, Prezes Urzędu uznał za uzasadnione nałożenie na Przedsiębiorcę kary pieniężnej. W opinii Prezesa Urzędu, ocena zgromadzonego materiału dowodowego wskazuje na co najmniej nieumyślne naruszenie przez Przedsiębiorcę przepisów ustawy. Brak natomiast wystarczających dowodów, które pozwoliłyby na przypisanie Przedsiębiorcy umyślności działania tj. zamiaru takiego naruszenia. Zdaniem Prezesa Urzędu, Przedsiębiorca powinien przewidywać, że jego działania podejmowane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej mogą naruszać zbiorowe interesy konsumentów, a tym samym powinien dochować należytej staranności przy konstruowaniu wzorców umownych wykorzystywanych w obrocie z konsumentami, zapewniając ich zgodność z obowiązującymi przepisami prawa, w tym klauzulami wpisanymi do rejestru. Nie można też pominąć, że stosowane przez Przedsiębiorcę postanowienia od wielu lat figurują w rejestrze niedozwolonych postanowień umownych. Rejestr ten, co wymaga podkreślenia, jest jawny i powszechnie dostępny, a stosowanie postanowień do niego wpisanych oznacza wprowadzenie do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Przychód osiągnięty przez Przedsiębiorcę w 2010r. wyniósł [usunięto] zł. Maksymalna kara pieniężna, która mogłaby zostać nałożona na Przedsiębiorcę wynosi [usunięto] zł po zaokrągleniu. Ustalając wysokość kary Prezes Urzędu dokonał w pierwszej kolejności oceny wagi stwierdzonych naruszeń przepisów ustawy, wynikiem których jest określona kwota bazowa. W dalszej kolejności Prezes Urzędu rozważył, czy w sprawie występują okoliczności obciążające i łagodzące oraz jaki powinny mieć wpływ na wysokość kary. Praktyki przypisane Przedsiębiorcy polegają na stosowaniu postanowień wzorca umowy, które wpisane zostały do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Z informacji udzielonych przez Przedsiębiorcę wynika, że wzorzec umowy przedwstępnej, w którym zamieszczone zostały zakwestionowane klauzule niedozwolone stosował od dnia 25 sierpnia 2010r. do dnia 22 marca 2011r. W toku postępowania Przedsiębiorca przedstawił nowy wzorzec, z którego usunął 4 spośród 8 postanowień 13 niedozwolonych. Zdaniem Prezesa Urzędu, fakt ten przesądza o konieczności nałożenia na Przedsiębiorcę dwóch kar pieniężnych. 1. Oceniając szkodliwość poszczególnych postanowień wskazanych w pkt I sentencji decyzji Prezes Urzędu uznał, że szczególnie dolegliwe skutki finansowe dla konsumentów ma postanowienie § 7 ust. 6 wzorca (pkt I.4 sentencji decyzji). Postanowienie to obciąża konsumenta rażąco wygórowaną karą umowną w wysokości 20% ceny przedmiotu umowy. Przedsiębiorca nie wykazał zarazem, aby stosowanie kary na poziomie aż 20% wartości lokalu było ekonomicznie uzasadnione i wiązało się dla niego z tak wysokimi stratami w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie konsumenta. Bez wątpienia stopień naruszenia interesów konsumentów jest w tym przypadku znaczny. Istotny wpływ na interesy ekonomiczne konsumentów ma także § 4 ust. 2 wzorca (pkt I.1 sentencji decyzji), na mocy którego Przedsiębiorca może podwyższyć cenę po zawarciu umowy w razie zmiany powierzchni lokalu. W żadnym z wymienionych w postanowieniu przypadków zmiany powierzchni konsument nie ma prawa odstąpienia od umowy. Zastosowanie tego postanowienia może w rażącym stopniu naruszać interesy konsumentów w sytuacji, gdy powierzchnia lokalu będzie mniejsza niż umówiona o mniej niż 2%. W takiej sytuacji konsument nabędzie lokal, który ma mniejszą powierzchnię od tej, za którą faktycznie zapłacił. Negatywne skutki dla konsumentów mogą wywołać także postanowienia, które pozwalają Przedsiębiorcy na dokonanie jednostronnego przeglądu/odbioru lokalu (pkt I.2 i I.3 sentencji decyzji). Te postanowienia mogą prowadzić do pozbawienia konsumenta możliwości dochodzenia roszczeń z tytułu ewentualnych wad technicznych, a tym samym umożliwić Przedsiębiorcy zwolnienie się z odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Rozstrzygając o wadze stwierdzonych naruszeń Prezes Urzędu uwzględnił również fakt, że okres ich trwania przekroczył 1 rok. Jak wskazano powyżej, mimo zmiany treści tych postanowień w nowym wzorcu umowy przedwstępnej, postanowienia te nadal mieszczą się w hipotezach klauzul niedozwolonych. W ocenie Prezesa Urzędu, ww. okoliczności przesądzają o ustaleniu kwoty bazowej kary na poziomie [usunięto] % przychodu Przedsiębiorcy w 2010r. tj. [usunięto] zł po zaokrągleniu. Prezes Urzędu uznał, że w przypadku omawianych naruszeń nie występują okoliczności obciążające, które przemawiałyby za podwyższeniem ustalonej kwoty bazowej kary. W szczególności brak wystarczających podstaw do przypisania Przedsiębiorcy umyślności działania, a więc zamiaru naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem Prezesa Urzędu, brak także okoliczności łagodzących, które wpływałyby na obniżenie kwoty bazowej kary. Przede wszystkim Przedsiębiorca nie zaniechał zarzuconej mu praktyki. Z uwagi na powyższe, za stosowanie praktyki określonej w pkt I sentencji decyzji Prezes Urzędu nałożył na Przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości [usunięto] zł, co stanowi [usunięto] % przychodu osiągniętego przez Przedsiębiorcę w 2010r. i [usunięto] % kary maksymalnej. 2. Oceniając wagę naruszeń przypisanych Przedsiębiorcy w pkt II sentencji decyzji Prezes Urzędu uwzględnił, że negatywny wpływ na interesy ekonomiczne konsumentów ma przede wszystkim postanowienie § 7 ust. 2 (pkt II.2 sentencji decyzji). Przewidując możliwość podwyższenia przez Przedsiębiorcę ceny wskutek zmiany stawki podatku, postanowienie to nie przyznaje konsumentowi prawa odstąpienia od umowy. Na jego podstawie konsument zobowiązany jest wyłącznie do zapłaty nowej, wyższej ceny. Negatywne skutki w sferze praw i interesów konsumentów wywołać może także postanowienie § 5 ust. 6 (pkt II.1 sentencji decyzji), które pozbawia konsumenta prawa do zgłaszania podczas odbioru technicznego tych wad lokalu, których nie wskazał w trakcie wcześniejszego przeglądu technicznego. Wskutek jego zastosowania konsument może zostać 14 pozbawiony możliwości dochodzenia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez Przedsiębiorcę. Stosunkowo uciążliwe dla konsumentów może być ponadto postanowienie § 10 ust. 2 (pkt II.3 sentencji decyzji), w którym Przedsiębiorca wprowadził domniemanie doręczenia pism skierowanych na adres podany wcześniej przez konsumenta. W tym przypadku konsument może być narażony na skutki wynikające z oświadczeń woli Przedsiębiorcy, pomimo braku jakichkolwiek możliwości zapoznania się z ich treścią. Oceniając wagę § 11 (pkt II.4 sentencji decyzji), Prezes Urzędu uznał, że postanowienie to ma niewielki wpływ na sytuację ekonomiczną konsumentów i dotyczy sytuacji warunkowych. Ww. postanowienie może znaleźć zastosowanie raczej w wyjątkowych sytuacjach- rozstrzygania sporu między stronami na drodze sądowej, w sytuacji gdy pozwanym będzie konsument, który ma miejsce zamieszkania poza miejscem siedziby Przedsiębiorcy. Na wagę omawianych naruszeń wpływ ma również okres ich trwania, który nie przekroczył 1 roku. Jak wynika z informacji udzielonych przez Przedsiębiorcę wzorzec umowy przedwstępnej, w których zamieszczone zostały wskazane postanowienia, stosował w okresie od dnia 25 sierpnia 2010r. do dnia 22 marca 2011r. Zdaniem Prezesa Urzędu, dokonane ustalenia pozwalają na określenie kwoty bazowej kary w wysokości [usunięto] % przychodu Przedsiębiorcy w 2010r. tj. [usunięto] zł po zaokrągleniu. W dalszym etapie kalkulacji kary jako okoliczność łagodzącą Prezes Urzędu uwzględnił zaniechanie stosowania przez Przedsiębiorcę przypisanej mu praktyki jeszcze przed wszczęciem niniejszego postępowania. Prezes Urzędu uznał za uzasadnione obniżenie z tego powodu ustalonej kwoty bazowej kary o [usunięto] %, tj. do kwoty 29.506 zł po zaokrągleniu. Podobnie jak w przypadku praktyki omówionej powyżej Prezes Urzędu stwierdził, że brak okoliczności obciążających, uzasadniających podwyższenie kwoty bazowej kary, w szczególności brak wystarczających podstaw do przypisania Przedsiębiorcy winy umyślnej. W świetle powyższego, za stosowanie praktyki określonej w pkt II sentencji decyzji Prezes Urzędu nałożył na Przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 29.506 zł, co stanowi ok. [usunięto] % przychodu osiągniętego przez Przedsiębiorcę w 2010r. i ok. [usunięto] % kary maksymalnej. Zdaniem Prezesa Urzędu, orzeczone kary są adekwatne do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przez Przedsiębiorcę przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kary te pełnią przede wszystkim funkcję represyjną, stanowiąc sankcję i dolegliwość za naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz prewencyjną, zapobiegającą ponownemu ich naruszeniu. Nie bez znaczenia jest ponadto ich walor wychowawczy, odstraszający dla innych przedsiębiorców przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Mając na uwadze powyższe, Prezes Urzędu orzekł jak w sentencji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. - od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. z upoważnienia Prezesa UOKiK 15 Dyrektor Delegatury UOKiK w Poznaniu Jarosław Krüger Otrzymuje: ART- BUD Sp. z o.o. ul. Rynek 7 62-300 Września1