RGD-6/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA UOK I K W G DA Ń SKU RGD.536-25/03/04 80-824 G DA Ń SK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL ./ FAX (058) 346-29-32, 346-29-33, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL Gda ń sk, dnia 6 sierpnia 2004r. D ECYZJA N R RGD.6/2004 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konku- rencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2003r., Nr 86, poz. 804 ze zmia- nami) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miej- scowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zmian ą ), po przeprowadzeniu post ę powania antymo- nopolowego wszcz ę tego na wniosek przedsi ę biorcy S PÓ Ł DZIELNIA M IESZKANIO - WA „R” Z SIEDZIB Ą W T. , dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkuren- cji i Konsumentów, nie stwierdza si ę stosowania przez przedsi ę biorc ę „P” S PÓ Ł - KA Z O . O . Z SIEDZIB Ą W C. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […], polegaj ą cych na nadu ż ywaniu przez skar ż onego pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku ś wiadczenia us ł ug te- lewizji kablowej, obejmuj ą cym zasoby mieszkaniowe Spó ł dzielni, poprzez bez- po ś rednie lub po ś rednie narzucanie nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych op ł at abonamentowych. II. Na podstawie art. 105 § 1 K.p.a., w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2003r., Nr 86, poz. 804 ze zmianami) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre- ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkuren- cji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zmian ą ), dzia ł aj ą c w imieniu Pre- zesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza si ę post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te na wniosek przedsi ę biorcy S PÓ Ł DZIELNIA M IESZKA - NIOWA „R” Z SIEDZIB Ą W T. w sprawie stosowania przez przedsi ę biorc ę „P” S PÓ Ł KA Z O . O . Z SIEDZIB Ą W C. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie […], polegaj ą cych na nadu ż ywa- niu przez skar ż onego pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej, obejmuj ą cym zasoby mieszkaniowe Spó ł dzielni, poprzez na- rzucanie uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione ko- rzy ś ci, jako bezprzedmiotowe. U ZASADNIENIE Do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gda ń sku wp ł yn ął , przekazany jej przez Delegatur ę UOKiK w Bydgoszczy, wed ł ug w ł a ś ciwo ś ci miejscowej, wniosek Zarz ą du Spó ł dzielni Mieszkaniowej „R” z siedzib ą w T. o wszcz ę - cie post ę powania antymonopolowego przeciwko „P” Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w C. w zwi ą zku z podejrzeniem naruszenia przez tego przedsi ę biorc ę przepisów ustawy o ochronie […] wskutek nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej poprzez bezpo ś rednie narzu- canie nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych cen, a tak ż e uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci, które to dzia ł ania mog ą wyczer- pywa ć znamiona praktyk zakazanych z mocy, odpowiednio, art. 8 ust. 2 pkt 1 i art. 8 ust. 2 pkt 6 powo ł anej ustawy. Uzasadniaj ą c swoje żą danie Spó ł dzielnia podnios ł a nast ę puj ą ce okoliczno- ś ci: 9 Wobec braku niezb ę dnych ś rodków finansowych, technicznych i orga- nizacyjnych, które pozwoli ł yby jej zado ść uczyni ć wymaganiom wynikaj ą cym z przepi- sów ustawy z dnia 29 grudnia 1992r. o radiofonii i telewizji (tekst jednolity: Dz.U. z 2001r., Nr 101, poz. 1114 z pó ź niejszymi zmianami), rozporz ą dzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 13 sierpnia 1993r. w sprawie szczegó ł owych zasad pro- wadzenia rejestracji i rozprowadzania programów w sieciach kablowych, wzoru reje- stru i op ł at za wpis do rejestr (Dz.U. Nr 79, poz. 375 ze zmian ą ) oraz rozporz ą dzenia Ministra Łą czno ś ci z dnia 16 lipca 1993r. w sprawie wymaga ń technicznych i eksplo- atacyjnych oraz warunków wzajemnej wspó ł pracy urz ą dze ń , linii i sieci telekomuni- kacyjnych zak ł adanych i u ż ywanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. Nr 70, poz. 340, za łą czniki 22 i 23) i podj ąć dzia ł alno ść operatorsk ą w zakresie telewizji kablowej, skar żą ca zleci ł a j ą , na podstawie umowy nr 2/96 z dnia 6 lutego 1996r., ZUA „P” z siedzib ą w C. 9 Postanowieniem § 3 pkt 1 umowy Spó ł dzielnia i Operator uzgodni ł y wprowadzenie do oferty trzech pakietów programowych: podstawowego (PP), ogól- nego (PO) oraz rozszerzonego (PR), a tak ż e nadawanie przez Operatora, w osobnych kana ł ach, filmowego programu lokalnego oraz telegazety, natomiast postanowieniem § 4 lit. c – wysoko ść op ł aty abonamentowej za pakiet podstawowy na poziomie 2 DEM (w tym 7% VAT) oraz za pakiet ogólny na poziomie 4 DEM (w tym 7% VAT). 9 W dniu 20 grudnia 2000r. strony podpisa ł y, istotny z punktu widzenia przedmiotu niniejszego post ę powania, aneks do umowy nr 2/96, moc ą którego: o wpisano w miejsce ZUA „P” z siedzib ą w C. jego nast ę pc ę prawne- go, tj. przedsi ę biorc ę „P” Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w C. (pkt 1), o przyj ę to, i ż od dnia jego podpisania cen ę pakietu rozszerzonego b ę dzie ustala ł , samodzielnie, Operator (pkt 2), o Operator przyj ął na siebie obowi ą zek uzgadniania tre ś ci umów abo- nenckich z Zarz ą dem SM „R” (pkt 3). 9 Wprowadzenie do aneksu zapisu dotycz ą cego swobody ustalania op ł at abonamentowych przez Operatora skutkowa ł o, zdaniem Spó ł dzielni, „ ca ł kowit ą do- wolno ś ci ą w narzucaniu cen odbiorcom – cz ł onkom SM […]”. I tak, od dnia 1 stycznia 2 2001r. za odbiór pakietu podstawowego Operator pobiera ł op ł at ę abonamentow ą w wysoko ś ci 6,20z ł , a za odbiór pakietu rozszerzonego – 22,80z ł , natomiast w dacie z ł o ż enia wniosku, tj. wed ł ug stanu na dzie ń 14 sierpnia 2003r., ju ż – odpowiednio – 8,00z ł i 33,00z ł , podczas „ gdy cena pakietu b ę d ą cego odpowiednikiem pakietu pod- stawowego w M ł odzie ż owej Spó ł dzielni Mieszkaniowej oraz Spó ł dzielni Mieszkaniowej +K+ wynosi 4,00z ł , a pakietu rozszerzonego – 14z ł i 24z ł w zale ż no ś ci od oferty pro- gramowej”. 9 Stosowanie nadmiernie wygórowanych cen i narzucanie uci ąż liwych warunków umów, tj. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę zakazanych z mocy – od- powiednio – art. 8 ust. 2 pkt 1 i art. 8 ust. 2 pkt 6, stanowi, zdaniem skar żą cej, „ oczywiste naruszenie interesów cz ł onków spó ł dzielni, która jest dobrowolnym zrze- szeniem nieograniczonej liczby osób, o zmiennym sk ł adzie osobowym i zmiennym funduszu udzia ł owym, prowadz ą cym w interesie swoich cz ł onków wspóln ą dzia ł al- no ść gospodarcz ą ”. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, maj ą c na wzgl ę dzie zarzuty podniesione przez Spó ł dzielni ę Mieszkaniow ą „R” z siedzib ą w T. wszcz ął w dniu 19 wrze ś nia 2003r., na jej wniosek, post ę powania antymonopolowe w sprawie nakazania zaniechania przez przedsi ę biorc ę „P” Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w C. stoso- wania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , zakazanych z mocy art. 8 ust. 2 pkt 1 i 6 ustawy o ochronie […], a polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej zajmo- wanej na lokalnym rynku dostawy sygna ł u telewizyjnego drog ą kablow ą poprzez: 9 bezpo ś rednie narzucanie nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych cen, 9 narzucanie uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuza- sadnione korzy ś ci. W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa UOKiK o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Operator, reprezentowany przez radc ę prawnego Pana Roberta G., wniós ł , pismem z dnia 16 pa ź dziernika 2003r., o rozwa ż enie, w pierwszej kolej- no ś ci, czy „ nie zosta ł y naruszone zasady procedury antymonopolowej reguluj ą ce kwestie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej delegatur”, a nast ę pnie, niezale ż nie od sposobu roz- strzygni ę cia w tym przedmiocie, o umorzenie post ę powania „ z powodu uchybie ń formalno-prawnych wniosku” b ą d ź – w wypadku nieuwzgl ę dnienia tego wniosku – o wydanie decyzji niestwierdzaj ą cej stosowania przez skar ż onego przedsi ę biorc ę prak- tyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Swoje stanowisko skar ż ony przedsi ę biorca uzasadni ł , jak nast ę puje. 9 Zwa ż ywszy na zarówno na fakt „ braku powi ą zania pomi ę dzy zacyto- wanymi we wniosku przepisami ustawy (tj. art. 8 ust. 2 pkt 1 i 6 ustawy) a opisanym w sposób niepe ł ny i nieprecyzyjny stanem faktycznym”, jak i na to, ż e na obszarze, z którym Spó ł dzielnia wi ąż e domniemane naruszenie przez Operatora przepisów usta- wy o ochronie […], posiada on „ wyodr ę bnion ą jednostk ę organizacyjn ą – Oddzia ł w T.”, zajmuj ą c ą si ę eksploatacj ą sieci telewizji kablowej oraz prowadz ą c ą „ pe ł n ą ob- s ł ug ę abonentów (obs ł ug ę kasow ą , reklamacje, podpisywanie umów z abonenta- 3 mi)” 1 , a tak ż e i na to, ż e wnioskodawca w swoim wyst ą pieniu nie poinformowa ł De- legatury UOKiK w Bydgoszczy, pomimo posiadania takiej wiedzy, o istnieniu oddzia ł u, powstaje konieczno ść ponownego zbadania w ł a ś ciwo ś ci miejscowej Delegatury UOKiK. 9 Zdaniem Operatora, tre ść wniosku budzi powa ż ne w ą tpliwo ś ci co do istnienia, po stronie wnioskodawcy, interesu prawnego, a w konsekwencji – co do jego legitymacji czynnej w rozumieniu art. 84 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie […]. Legitymacja czynna w post ę powaniu antymonopolowym jest uzale ż - niona od wykonywania interesu prawnego, a nie faktycznego. Istot ą interesu praw- nego jest jego zwi ą zek z konkretn ą norm ą prawa materialnego, tak ą norm ą , któr ą mo ż na wskaza ć jako jego podstaw ę i z której przedmiot legitymuj ą cy si ę tym intere- sem mo ż e wywie ść swoje racje. Ponadto, jest niezb ę dne, aby interes prawny doty- czy ł bezpo ś rednio sfery prawnej podmiotu. W wypadku post ę powania antymonopo- lowego legitymacja czynna mo ż e by ć przypisana jedynie tym podmiotom, których sfery prawnej, tj. praw i obowi ą zków, mo ż e dotyczy ć wykonanie żą danej sankcji ad- ministracyjnej – nakazu zaniechania okre ś lonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Bior ą c pod uwag ę poczynione uwagi, za zasadne nale ż y uzna ć twier- dzenie, ż e Spó ł dzielnia, zarzucaj ą c Operatorowi stosowanie cen nieuczciwych, w tym nadmiernie wygórowanych, nie posiada legitymacji czynnej. Dzieje si ę tak dlatego, ż e skar żą ca nie jest stron ą umów zawieranych przez abonentów z Operatorem, a zatem wysoko ść op ł at abonamentowych nie ma bezpo ś redniego zwi ą zku z interesem praw- nym Spó ł dzielni, albowiem ta nie jest zobowi ą zana do ich uiszczania na rzecz Opera- tora. Zatem, gdyby nawet organ antymonopolowy wyda ł decyzj ę nakazuj ą c ą zanie- chanie tej, domniemanej, praktyki, to i tak nie dotyczy ł aby ona praw i obowi ą zków Spó ł dzielni. 9 Nie jest równie ż uprawnione uto ż samianie, jak chcia ł aby tego skar żą - ca, indywidualnych interesów jej cz ł onków z interesem Spó ł dzielni (jako takiej), al- bowiem nie pozwala na to ż aden z przepisów ustawy z dnia 16 wrze ś nia 1982r. Pra- wo spó ł dzielcze (tekst jednolity: Dz.U. z 2003r., Nr 188, poz. 1848 ze zmian ą ), w szczególno ś ci art. 1 i 3. Prywatne interesy cz ł onków Spó ł dzielni s ą zwi ą zane z zawar- tymi umowami abonenckimi i ta sfera stanowi wy łą czn ą domen ę abonenta (jako strony umowy). Bezpodstawne jest zatem twierdzenie, ż e Spó ł dzielnia ma jak ą kol- wiek delegacje do wyst ę powania w obronie (prywatnych) interesów swoich cz ł on- ków. 9 Dyskusyjne jest i to, czy w niniejszym post ę powaniu zosta ł a spe ł niona przes ł anka zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznego, a to dlatego, ż e żą danie jego wszcz ę cia zosta ł o zg ł oszone przez Spó ł dzielni ę , w której z us ł ug Operatora ko- rzysta oko ł o […] gospodarstw domowych. Je ż eli tak, to sporne mi ę dzy stronami wy- soko ś ci op ł at abonamentowych „ nie powoduj ą naruszenia interesu publiczno-praw- nego, a wp ł ywaj ą jedynie na interes grupowy okre ś lonej i skonkretyzowanej liczbowo grupy osób, tj. abonentów odbieraj ą cych w T. telewizj ę kablow ą .” Okoliczno ść ta 1 Uprawnienia Oddzia ł u w T. nie obejmuj ą samodzielnego ustalania stawek abonamentu. 4 stanowi, wg. Operatora, wystarczaj ą c ą przes ł ank ę ku temu, by organ antymonopo- lowy wyda ł decyzj ę o niestwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy o ochronie […]. 9 Niezale ż nie od podniesionych wy ż ej kwestii, wnioskowi o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w ł a ś ciwe s ą , zdaniem Operatora, co najmniej dwa „ fundamentalne uchybienia”: po pierwsze, nie sformu ł owano w nim „ oczywistej” de- finicji rynku relewantnego, na którym zarzucane mu praktyki mia ł yby si ę ujawnia ć , po drugie, nie przedstawiono przekonuj ą cych dowodów na okoliczno ść zajmowania przez niego pozycji dominuj ą cej, spe ł nienie której to przes ł anki jest niezb ę dne do ewentualnego stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazów zawartych w art. 8 ust. 2 pkt 1 i 6 ustawy o ochronie […]. Tymczasem, jak utrzymuje Operator, dzia ł a on, na rynku „ dostarcza- nia programów telewizyjnych, zarówno za po ś rednictwem telewizji kablowej, jak i za po ś rednictwem telewizji satelitarnej”, jako jeden z wielu przedsi ę biorców, których oferta jest, z punktu widzenia konsumentów, „ w pe ł ni substytutywna”, poniewa ż za- pewniaj ą oni, niezale ż nie od sposobu przekazywania sygna ł u telewizyjnego, „ mo ż li- wo ść odbioru kilkudziesi ę ciu programów telewizyjnych”. Równocze ś nie, zwa ż ywszy na to, ż e „ bezpo ś redni konkurenci telewizji kablowej, tj. nadawcy programów sateli- tarnych, prowadz ą swoj ą dzia ł alno ść w ca ł ym kraju”, w podobny sposób nale ż a ł oby w niniejszym post ę powaniu okre ś li ć wymiar przestrzenny rynku w ł a ś ciwego. Na tak zdefiniowanym, produktowo i geograficznie, rynku relewant- nym Operator nie zajmuje pozycji dominuj ą cej, co wi ę cej – nie zajmowa ł by jej i wte- dy, gdyby zakres terytorialny rynku zosta ł ograniczony wy łą cznie do obszaru T. Z danych przedstawionych Prezesowi UOKiK, maj ą cych ś wiadczy ć na rzecz prawdziwo ś ci sformu ł owanej wy ż ej tezy, wynika, i ż ilo ść abonentów korzystaj ą - cych z us ł ug oferowanych przez g ł ównych dostawców sygna ł u telewizji kablowej i platform cyfrowych w T. wynosi oko ł o […], natomiast udzia ł y poszczególnych opera- torów dzia ł aj ą cych na tym rynku mo ż na oszacowa ć nast ę puj ą co: MULTIMEDIA Pol- ska Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w G. – […]%, M ł odzie ż owa Spó ł dzielnia Mieszkaniowa z siedzib ą w T. – 30%, „P” Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w C. – […]%, platformy cyfrowe – […]%, b ą d ź , pomijaj ą c odbiór sygna ł u z platform cyfrowych, nast ę puj ą co: MULTI- MEDIA Polska Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w G. – […]%, M ł odzie ż owa Spó ł dzielnia Miesz- kaniowa z siedzib ą w T. – […]% oraz „P” Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w C. – […]%. Wobec powy ż szego wolno, w przekonaniu Operatora, zasadnie przy- j ąć , i ż „ brak jest [po jego stronie – dop. Prezesa UOKiK] podstawowej cechy charak- terystycznej pozycji dominuj ą cej, tzn. mo ż liwo ś ci zapobiegania skutecznej konkuren- cji poprzez dzia ł anie w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów”, w szczególno ś ci poprzez „ swobodne dyktowanie warunków umów”, jak równie ż „ swobodne wprowadzenie nadmiernie wygórowanych cen”, a to dlatego, i ż „ podj ę cie takich dzia ł a ń oznacza ł oby przeniesienie popytu na rzecz konku- rencji, tj. operatorów telewizji satelitarnej oraz konkurencyjnych operatorów telewizji kablowej.” 9 Gdyby nawet Prezes UOKiK nie podzieli ł stanowiska Operatora odno- ś nie sposobu okre ś lenia rynku relewantnego, to i tak, zdaniem skar ż onego przedsi ę - 5 biorcy, brak przes ł anek, które pozwoli ł yby dzia ł aniom kwestionowanym przez Spó ł - dzielni ę przypisa ć znamiona praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . 9 Najpierw dlatego, ż e op ł aty pobierane przez Operatora nie s ą ani nie- uczciwe, ani – w ś wietle analizy wniosków p ł yn ą cych z orzecznictwa S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nadmiernie wygórowane, nast ę pnie dlatego, ż e wnio- skodawca „ nie poda ł w jakich okoliczno ś ciach i kiedy dosz ł o do domniemanego na- rzucenia mu uci ąż liwych warunków umów, […] nie sprecyzowa ł równie ż , jakie wa- runki umów […] uznaje za uci ąż liwe”, nie wskaza ł tak ż e, „ jakiego rodzaju nieuzasad- nione korzy ś ci mia ł aby odnie ść spó ł ka +P+ z zarzucanego nadu ż ycia pozycji dominu- j ą cej”, przez co „ nie wype ł ni ł ci ążą cego na nim z mocy prawa obowi ą zku uprawdo- podobnienia naruszenia przepisów ustawy (art. 84 ust. 2 ustawy).” 9 Podwy ż k ę stawek abonamentowych, wprowadzon ą z dniem 1 stycznia 2003r., uzasadnia ł y przede wszystkim „ czynniki kosztowe”, w tym m.in. konieczno ść podpisania umów (i ponoszenia z tego tytu ł u stosownych op ł at licencyjnych) z na- dawcami programów satelitarnych. Równocze ś nie, nawet nowo wprowadzone ceny ś wiadczonych us ł ug nie pozwoli ł y Operatorowi „ zbilansowa ć straty z dzia ł alno ś ci go- spodarczej wynikaj ą ce z bilansów za lata 2000-2002.” Tymczasem, jak wynika z orzecznictwa S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie narusza przepisów ustawy o ochronie […] „ stosowanie cen pozwalaj ą cych danemu przedsi ę biorcy na osi ą gniecie zysku w prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej.” 9 Prawomocno ś ci zarzutu nadu ż ywania przez Operatora pozycji dominu- j ą cej (je ś liby nawet tak ą posiada ł ) poprzez narzucanie nieuczciwych, nadmiernie wy- górowanych cen, nie potwierdzaj ą równie ż wyniki analizy porównawczej op ł at pobie- ranych przez jego rzeczywistych i potencjalnych konkurentów funkcjonuj ą cych na innych rynkach. I tak, aczkolwiek Spó ł dzielnia odnosi op ł at ę pobieran ą z tytu ł u dosta- wy pakietu podstawowego przez skar ż onego przedsi ę biorc ę , wynosz ą c ą 8z ł , do op ł at innych operatorów funkcjonuj ą cych w T., w szczególno ś ci do M ł odzie ż owej Spó ł - dzielni Mieszkaniowej (4z ł ), to pomija w tym wzgl ę dzie co najmniej dwie kwestie, istotne dla tej oceny, tj.: po pierwsze to, ż e pakiet Operatora zawiera: TVP1, TVP2, TVP3, TV Polonia, Polsat, TVN oraz telegazet ę – z teletekstem i programem lokal- nym, podczas gdy podobny pakiet MSM jedynie: TVP1, TVP2, TVP3 oraz telegazet ę – bez teletekstu i programu lokalnego, po drugie to, ż e MSM nie jest operatorem ko- mercyjnym i „ dzia ł a na zasadach spó ł dzielni mieszkaniowej, korzystaj ą c nie tylko z abonamentu, ale i te ż z op ł at czynszowych cz ł onków”, co powoduje, ż e „ wysoko ść abonamentu nie ma nic wspólnego z rzeczywistymi kosztami funkcjonowania telewi- zji kablowej.” 2 Nie bez znaczenia jest w tym kontek ś cie i ta okoliczno ść , i ż abonenci z 2 Spó ł dzielnia pomija i t ę , istotn ą w tym kontek ś cie, okoliczno ść , ż e pismem z dnia 20 wrze ś nia 2001r., Operator, „ wychodz ą c naprzeciw oczekiwaniom abonentów pakietu podstawowego zwi ą zanych z obni ż eniem abonamentu za przedmiotowy pakiet, jak równie ż analizuj ą c ceny i zawarto- ś ci programowe pakietów najta ń szych u innych operatorów w T.”, zaproponowa ł , jako podstawowy, pakiet obejmuj ą cy programy: TV1, TV2, TV3, TV Polonia, telegazeta wizyjna z teletekstem i progra- mem lokalnym oraz programy radiowe naziemne oraz satelitarne w pa ś mie UKF, z jednoczesnym ob- ni ż eniem op ł aty do poziomu 3,00z ł ; propozycja ta nie zosta ł a jednak zaakceptowana przez gestora 6 terenu T., chc ą cy ogl ą da ć popularne kana ł y, takie jak TV Polonia, TVN oraz Polsat, s ą „ przymuszani” przez innych ni ż Operator dostawców do korzystania z pakietów wy ż szych ni ż podstawowy. Zarzutu naruszenia postanowie ń art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […] nie uprawdopodobnia równie ż porównanie op ł aty w wysoko ś ci 33z ł , pobieranej przez Operatora z tytu ł u dostawy pakietu rozszerzonego, umo ż liwiaj ą cego odbiór 54 programów, z podobnymi ofertami innych operatorów zarówno z obszaru T. (MSM - 24,00z ł oraz MULTIMEDIA – 39,90z ł ), jak i spoza tego miasta (MULTIMEDIA Gru- dzi ą dz – 34,50z ł , VECTRA S ł upsk – 39,50z ł , UPC Bydgoszcz – 44,99z ł oraz UPC Trój- miasto – 40,65z ł ), bowiem z zestawienia jednoznacznie wynika, i ż cena pobierana przez skar ż onego przedsi ę biorc ę , nie jest „ wy ż sza ra żą co od cen stosowanych przez grup ę najdro ż szych operatorów z porównywalnych rynków”, a tylko spe ł nienie takie- go kryterium uzasadnia ł oby, w ś wietle orzecznictwa S ą du Ochrony Konkurencji i Kon- sumentów, zastosowanie sankcji dopuszczonych powo ł anym przepisem. Ustosunkowuj ą c si ę , pismem z dnia 9 lutego 2004r., do stanowiska Opera- tora, Spó ł dzielnia podnios ł a m.in., co nast ę puje. 9 Za „ ca ł kowicie bezpodstawny” nale ż y uzna ć , podnoszony w stosunku do niej, zarzut braku legitymacji czynnej. Zdaniem skar ż onej, w jej wypadku upraw- nienie to wynika wprost z art. 1 i 3 ustawy Prawo spó ł dzielcze i aczkolwiek podziela ona stanowisko Operatora, zgodnie z którym „ prywatne interesy maj ą tkowe cz ł on- ków spó ł dzielni zwi ą zane s ą z zawartymi umowami abonenckimi”, to „ nie znajduje ż adnego uzasadnienia twierdzenie, ż e sfera ta stanowi wy łą czn ą domen ę abonenta.” Zgodnie z tre ś ci ą art. 1 § 1 powo ł anej ustawy, „ spó ł dzielnia jest do- browolnym zrzeszeniem nieograniczonej liczby osób, które w interesie swoich cz ł on- ków prowadzi wspóln ą dzia ł alno ść gospodarcz ą .” W ramach tego rodzaju dzia ł alno ś ci zosta ł a zawarta umowa z dnia 6 lutego 1996r. powierzaj ą ca „ operatorstwo” w zakre- sie dostawy sygna ł u telewizji kablowej ZUA „P” (obecnie: „P” Spó ł ka z o.o.), a jej konsekwencj ę stanowi ą indywidualne umowy abonenckie. Równocze ś nie, poprzez umow ę 2/1996 Spó ł dzielnia zachowa ł a istotny wp ł yw na kszta ł t tre ś ci umów abo- nenckich, a pomini ę cie jej udzia ł u w tych procedurach mo ż e spowodowa ć rozwi ą za- nie umowy, w trybie natychmiastowym, z winy Operatora. W tej sytuacji „ wywody Operatora, zmierzaj ą ce do wykazania, i ż jego dzia ł ania, ograniczaj ą ce konkurencj ę , nie dotycz ą praw i obowi ą zków Spó ł dzielni, nale ż y uzna ć za ca ł kowicie chybione.” 9 Ponadto, nie sposób podzieli ć przekonania Operatora, jakoby niniej- szemu post ę powaniu w ł a ś ciwy by ł brak przes ł anki interesu publicznego. Swoje sta- nowisko skar ż ony przedsi ę biorca wywodzi st ą d, ż e jego zdaniem, ok. […] abonentów telewizji kablowej to jedynie mo ż liwa do policzenia, „ w okre ś lonej dacie”, grupa osób, podczas gdy ewentualne zastosowanie przepisów ustawy o ochronie […] jest uzasadnione wy łą cznie wtedy, gdy zosta ł naruszony interes ogó ł u. Zdaniem Spó ł - dzielni, za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji nale ż y uzna ć – w rozumieniu powo- ł anej ustawy – wszelkie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu u- zasobów mieszkaniowych. 7 czestników rynku, a zatem takie, które dotycz ą nie konkurencji rozpatrywanej w od- niesieniu do pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawiska charakteryzuj ą cego funkcjonowanie gospodarki. Taki w ł a ś nie charakter maj ą , w przekonaniu skar żą cej, dzia ł ania Operatora, dotykaj ą ce „ wszystkich potencjalnych odbiorców jego us ł ug”. 9 Nie do przyj ę cia jest tak ż e „ rozszerzaj ą ca” interpretacja rynku rele- wantnego, dokonana przez Operatora na u ż ytek niniejszego post ę powania, przyjmu- j ą ca, jako jego wymiar geograficzny, granice administracyjne miasta T. Tymczasem, pomimo tego, ż e Operator w istocie funkcjonuje na tym obszarze, to jego wyodr ę b- niona cz ęść , obejmuj ą ca teren osiedli nale żą cych do Spó ł dzielni, „ jest w zasadzie wy- łą czona dla innych firm […] z uwagi na […] okoliczno ść posiadania przez Spó ł k ę sieci TV i tre ść umowy z 6.02.96r. zapewniaj ą cej [„P” Spó ł ka z o.o. – dop. Prezesa UOKiK] operatorstwo.” Bior ą c pod uwag ę , i ż na obszarze osiedli Spó ł dzielni Operator nie spo- tyka si ę , w zakresie dostarczania sygna ł u telewizyjnego drog ą kablow ą , z ż adn ą rze- czywist ą konkurencj ą , a pojawienie si ę konkurencji potencjalnej wi ąż e si ę z kapita ł o- ch ł onnym i d ł ugotrwa ł ym procesem inwestycyjnym, mo ż na przyj ąć , nawet po uwzgl ę dnieniu ewentualnego wspó ł zawodnictwa ze strony platform cyfrowych, i ż zajmuje on na ww. rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Równocze ś nie, wobec w ą tpliwo ś ci podnoszonych w pi ś mie Operatora od- no ś nie przedmiotu naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie […], Spó ł dzielnia wyja ś ni ł a, i ż jej zarzut odnosi si ę bezpo ś rednio do tre ś ci aneksu z dnia 20 grudnia 2000r. zmuszaj ą cego abonentów „ do przyj ę cia narzuconej ceny pod rygorem pozba- wienia mo ż liwo ś ci korzystania z telewizji kablowej w ogóle”, podkre ś laj ą c ponadto, ż e „ w sytuacji wyst ę powania na rynku t-skim znacznie ta ń szego operatora, jakim jest MSM, taki sposób narzucania ceny staje si ę szczególnie dolegliwy.” W pi ś mie z dnia 2 marca 2004r., b ę d ą cym odpowiedzi ą na pismo Spó ł - dzielni, Operator powtórzy ł , w znacznej mierze, swoj ą dotychczasow ą argumentacj ę zarówno w odniesieniu do domniemanego braku legitymacji czynnej po stronie wnio- skodawcy, jak i braku w post ę powaniu przes ł anki interesu publicznego, rozszerzy ł j ą natomiast w odniesieniu do kwestii pozycji dominuj ą cej, jak ą mia ł by zajmowa ć na rynku w ł a ś ciwym, a jakiej – jego zdaniem – nie zajmuje, a tak ż e, w odniesieniu do wyja ś nie ń Spó ł dzielni, dotycz ą cych sformu ł owanego przez ni ą zarzutu narzucania uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych podmiotowi je narzucaj ą cemu nieuza- sadnione korzy ś ci, przedstawi ł w przedmiocie tych wyja ś nie ń w ł asne stanowisko. Nawi ą zuj ą c do wcze ś niejszych wywodów, zawartych w pi ś mie z dnia 16 pa ź dziernika 2003r., dotycz ą cych zaproponowanej przez siebie definicji rynku rele- wantnego i ustale ń odno ś nie pozycji na nim zajmowanej, Operator raz jeszcze pod- kre ś li ł , i ż na lokalnym rynku dostawy sygna ł u telewizyjnego (drog ą kablow ą , sateli- tarn ą ) w T. nie posiada odpowiedniej si ł y oddzia ł ywania, która umo ż liwi ł aby mu nie tylko zachowania niezale ż ne od konkurentów, kontrahentów i konsumentów, ale tak- ż e skuteczne zapobieganie konkurencji jako takiej. Takiej swobody nie zapewniaj ą mu, wbrew twierdzeniom Spó ł dzielni, ani fakt posiadania w ł asnej sieci kablowej oraz czasoch ł onno ść budowy w tych samych zasobach mieszkaniowych równoleg ł ej sieci przez innego operatora, ani ewentualne koszty (w domniemaniu – zbyt wysokie) 8 zwi ą zane z instalacj ą , alternatywnych wobec telewizji kablowej, anten satelitarnych. 3 Odnosz ą c si ę , z kolei, do zarzutu narzucania uci ąż liwych warunków umów, Operator podniós ł , i ż niezale ż nie od wskazania przez Spó ł dzielni ę przedmiotu tej praktyki, nadal nie wyja ś ni ł a ona, w jaki sposób i w jakich okoliczno ś ciach aneks z dnia 20 grudnia 2000r. do umowy nr 2/1996 z dnia 6 lutego 1996r. mia ł by jej zosta ć narzucony, ż adnego potwierdzenia w pi ś mie z dnia 2 marca 2004r. nie znalaz ł y rów- nie ż domniemane gro ź by „ pozbawienia [abonentów, cz ł onków Spó ł dzielni – dop. Pre- zesa UOKiK] mo ż liwo ś ci korzystania z telewizji kablowej w ogóle”. W tych okoliczno- ś ciach, zwa ż ywszy na to, ż e, zdaniem Operatora, aneks zosta ł podpisany przez Spó ł - dzielni ę w ramach swobody kontraktowej, jest on obecnie „ wa ż n ą zarówno w ś wietle prawa cywilnego, jak i prawa antymonopolowego podstaw ą stosunków umownych pomi ę dzy stronami”, a wszelkie dzia ł ania zmierzaj ą ce do zakwestionowania tego fak- tu nie mog ą by ć inaczej traktowane, jak „ próba instrumentalnego wykorzystania pra- wa antymonopolowego dla rozstrzygni ę cia typowo cywilnych stosunków”. Pismem z dnia 16 czerwca 2004r. Spó ł dzielnia, reprezentowana przez rad- c ę prawnego Pani ą Ilon ę M-W, wnios ł a zarówno o „ uzupe ł nienie post ę powania do- wodowego poprzez przeprowadzenie dowodu ze wzorów umów zawieranych w roku 2003/2004 znajduj ą cych si ę w spó ł ce +P+”, jak i o zbadanie, niew ł a ś ciwych jej zda- niem, praktyk cenowych stosowanych przez Operatora na terenie T., polegaj ą cych na ustalaniu odmiennych cen dla ró ż nych grup abonentów (zamieszkuj ą cych w zaso- bach ró ż nych gestorów), równie ż w sytuacji, gdy sygna ł przekazywany jest z jednej stacji czo ł owej. Operator, odpowiadaj ą c na wyst ą pienie Spó ł dzielni, wskaza ł m.in. na to, ż e „ bezpodstawna jest teza […], i ż dla celów […] post ę powania znaczenie ma tre ść wzorców umów stosowanych w latach 2003/2004”, tym bardziej, ż e, jego zdaniem, teza ta nie znajduje w powo ł anym pi ś mie ż adnego merytorycznego uzasadnienia ich zwi ą zku ze stawianymi mu zarzutami dotycz ą cymi naruszenia zakazów sformu ł owa- nych w art. 8 ust. 2 pkt 1 i art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie […], jak i na to, ż e „ wzorce umów i obowi ą zuj ą cy regulamin przes ł ali ś my do Delegatury w Gda ń sku pi- smem z dnia 22.06.2004r., nr sprawy RGD.402-24/04/MLM.” 3 Na dowód substytutywno ś ci dostawy sygna ł u telewizyjnego drog ą kablow ą i za po ś red- nictwem platform cyfrowych Operator sporz ą dzi ł nast ę puj ą ce zestawienie (dane szacunkowe): Telewizja Kablowa „P” 9 jednorazowa op ł ata przy łą czeniowa w budynku wielorodzinnym 107z ł 9 abonament miesi ę czny 33z ł Platforma CYFRA + 9 jednorazowa aktywacja 29z ł 9 abonament miesi ę czny 29z ł , Platforma POLSAT 9 jednorazowa aktywacja 29z ł lub 49z ł 9 jednorazowa kaucja 50z ł 9 abonament miesi ę czny 19,90z ł 9 wynajem dekodera 14,10z ł /miesi ę cznie Indywidualne zestawy cyfrowe telewizji satelitarnej 9 koszt jednorazowy zakupu zestawu 500z ł 9 brak op ł at miesi ę cznych, czyli abonamentu 9 Ustosunkowuj ą c si ę , z kolei, do zarzutu ró ż nicowa poziomu op ł at abona- mentowych na obszarze T., skar ż ony przedsi ę biorca nie przecz ą c, i ż jest on prawdzi- wy, i przedstawiaj ą c odpowiednie zestawienie obrazuj ą ce t ę okoliczno ść , podniós ł jednak, i ż wspomniana dywersyfikacja jest pochodn ą szeregu obiektywnych, jego zdaniem, czynników, maj ą cych wp ł yw na wysoko ść ostatecznych kosztów ś wiadcze- nia us ł ug, w tym tego, czy: 9 sygna ł telewizyjny jest przekazywany z tej samej stacji czo ł owej, czy te ż z ró ż nych stacji, a w konsekwencji – czy odbiorcy otrzymuj ą te same pakiety pro- gramów, czy odmienne, 9 Operator jest w ł a ś cicielem instalacji i sieci telewizji kablowej, czy te ż jest jedynie jej dzier ż awc ą , 9 czy op ł aty abonamentowe s ą wnoszone przez odbiorców indywidual- nie, czy te ż wnosi je, w imieniu wszystkich odbiorców łą cznie, np. wspólnota miesz- kaniowa. Sk ł adaj ą c wyja ś nienia, Operator poinformowa ł równie ż , i ż „ od stycznia 2003r. do chwili obecnej nie dokonywano zmian wysoko ś ci abonamentów za po- szczególne pakiety programowe.” ORGAN ANTYMONOPOLOWY ZWA Ż Y Ł , CO NAST Ę PUJE . Przedmiotem niniejszego post ę powania prowadzonego przed Prezesem UOKiK jest rozstrzygni ę cie, czy kwestionowane przez Spó ł dzielni ę Mieszkaniow ą „R” z siedzib ą w T. dzia ł ania przedsi ę biorcy „P” Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w C., polegaj ą ce zarówno na: 9 narzuceniu jej w aneksie z dnia 20 grudnia 2000r. tre ś ci punktu 2, zmieniaj ą cego w cz ęś ci łą cz ą c ą strony umow ę nr 2/96 z dnia 6 lutego 1996r., o brzmieniu: „ W § 4 lit. c w miejsce zapisu Pakiet Rozszerzony (PR) 18,- z ł /m-nie, w tym VAT 22% (bez programów kodowanych oraz obci ąż onych op ł atami licencyjnymi) wprowadza si ę zapis Pakiet Rozszerzony (PR) cen ę ustala Operator – „P” Spó ł ka z o.o.” , i wykorzystaniu tego zapisu do wprowadzenia „ pod rygorem pozbawienia mo ż - liwo ś ci korzystania z telewizji kablowej w ogóle”, godz ą cych w abonentów, nieuczci- wych, nadmiernie wygórowanych cen, jak i na: 9 uchylaniu si ę od spe ł niania obowi ą zku wynikaj ą cego z postanowienia zawartego w punkcie 3 powo ł anego aneksu w brzmieniu: „ Operator zobowi ą zuje si ę do uzgadniania tre ś ci umów abonenckich z Zarz ą dem S.M. +R+ ”, wyczerpuj ą znamiona praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę zakazanych z mocy art. 8 ust. 2 pkt 1 i art. 8 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie […]. Realizacja postulatu zapewnienia poprawno ś ci metodologicznej rozstrzyg- ni ę cia wymaga, aby dzia ł ania skar ż onego przedsi ę biorcy, kwestionowane przez wnio- skodawc ę , by ł y rozpatrywane nie tylko w kontek ś cie tzw. rynku relewantnego, okre- ś lonego w art. 4 ust. 8 ustawy, jako „ rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich prze- 10 znaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji´, ale i pod k ą - tem ewentualnego nadu ż ycia przez niego pozycji dominuj ą cej, przez któr ą rozumie si ę , zgodnie z art. 4 ust. 9 ustawy, „ pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu za- pobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż li- wo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%”. Maj ą c na wzgl ę dzie zarówno tre ść powo ł anej definicji rynku relewantnego, jak i zasad ę w ą skiego wyodr ę bniania rynków produktowych 4 , nadto niejednolito ść o- rzecznictwa S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (S ą du Antymonopolowego) 5 , a tak ż e aktualne stanowisko w tym przedmiocie S ą du Najwy ż szego 6 oraz obowi ą zu- j ą c ą w tej mierze judykatur ę Komisji Europejskiej (Wspólnot Europejskich) 7 , Prezes UOKiK przyj ął , i ż wymiar produktowy rynku konstytuuj ą us ł ugi polegaj ą ce na umo ż - liwieniu odbiorcy dost ę pu do programów telewizyjnych i radiowych, krajowych i za- granicznych, rozprowadzanych w sieciach kablowych, natomiast wymiar przestrzenny – zasi ę g tych sieci, tworz ą cych trwa łą infrastruktur ę techniczn ą s ł u żą c ą realizacji te- go celu na rzecz cz ł onków Spó ł dzielni. Równocze ś nie, zwa ż ywszy na to, i ż Operator 4 Przy wyznaczaniu rynku produktowego zalecane jest stosowanie w ą skich kryteriów jego segmentacji, gdy ż w przeciwnym wypadku mog ł yby zaistnie ć trudno ś ci w znalezieniu przedsi ę biorców o pozycji dominuj ą cej i – w rezultacie – przepisy maj ą ce zapobiega ć jej nadu ż ywaniu straci ł yby racj ę bytu ze szkod ą zarówno dla konsumentów, jak i sprawno ś ci oraz efektywno ś ci mechanizmów konku- rencji. Nale ż y podkre ś li ć , ż e w tym kierunku zmierza zarówno orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. wyroki z dnia 18 grudnia 1990r., sygn. akt XVII Amr 7/90; z dnia 4 pa ź dziernika 1993r., sygn. akt XVII Amr 29/93; oraz z dnia 31 maja 1995r., sygn. akt XVII Amr 9/95), jak i orzecz- nictwo funkcjonuj ą ce w Unii Europejskiej (patrz: Gronowski S., Ustawa antymonopolowa. Komentarz. Warszawa 1999, wydanie 2, s. 120). 5 Por. np. wyrok z dnia 25 pa ź dziernika 2000r., sygn. akt XVII Ama 13/00, w którym S ą d, odnosz ą c si ę do rozstrzygni ę cia przyj ę tego przez Prezesa UOKiK stwierdzi ł , i ż ten „ trafnie ustali ł , ż e zasoby mieszkaniowe […] Spó ł dzielni […] stanowi ą wyodr ę bniony geograficznie rynek dla us ł ug tele- wizji kablowej”, bowiem „ ś wiadczenie us ł ug na tym rynku jest uzale ż nione od zgody Spó ł dzielni jako w ł a ś ciciela infrastruktury osiedlowej”; wyrok z dnia 15 kwietnia 2002r., sygn. akt XVII Ama 25/01, w którym S ą d analogicznych ustale ń Prezesa UOKiK nie podzieli ł , podnosz ą c, i ż „ nale ż a ł o szerzej okre ś li ć rynek”, a to poprzez uwzgl ę dnienie tego, ż e „ operatorzy tradycyjnej satelitarnej telewizji kablowej oraz operatorzy satelitarnej telewizji cyfrowej s ą konkurentami” oraz wyrok z dnia 17 marca 1999r., sygn. akt XVII 77/98, w którym S ą d, w podobnych okoliczno ś ciach, wskaza ł , jako w ł a ś ciwy, „ rynek operatorskich us ł ug telewizyjno-telekomunikacyjnych ś wiadczonych za po ś rednictwem urz ą dze ń sateli- tarnych”, rozpatrywanych „ w aspekcie rynku krajowego, nie za ś lokalnego”. 6 Por.: wyrok z dnia 24 czerwca 2003r., sygn. akt I CKN 408/01, oraz: Lewandowska I., Telewizja kablowa na razie bez konkurencji, Rzeczpospolita z dnia 26 czerwca 2003r., ale tak ż e wcze- ś niejsze wskazówki SN odno ś nie ustalania rynku relewantnego w podobnych sprawach zawarte w wyroku z dnia 12 kwietnia 2002r., sygn. akt I CKN 92/00. 7 Por. decyzj ę Komisji (Wspólnot Europejskich) z dnia 9 listopada 1994r. w sprawie po- st ę powania na podstawie Rozporz ą dzenia Rady (EWG) Nr 4064/89 (IV/M. 469 – MSG Media Service) [w:] Kontrola łą czenia przedsi ę biorstw II, Warszawa 1998, s. 9-50, a zw ł aszcza 22-24. 11 jest aktualnie jedynym przedsi ę biorc ą , który w zasobach mieszkaniowych skar żą cej zapewnia, na podstawie umowy nr 2/96 z dnia 6 lutego 1996r., zawartej przez strony na czas do dnia 31 stycznia 2006r., przekaz sygna ł u telewizyjnego drog ą kablow ą , organ antymonopolowy uzna ł , i ż pozycja zajmowana przez skar ż onego na tym rynku mo ż e by ć okre ś lona jako dominuj ą ca, a jego dzia ł ania – rozpatrywane pod k ą tem ewentualnego naruszenia przepisów ustawy o ochronie […]. Definiuj ą c, jak wy ż ej, granice rzeczywistej i potencjalnej rywalizacji o abo- nentów, odpowiadaj ą ce ustalonemu stanowi faktycznemu, Prezes UOKiK podzieli ł przekonanie skar żą cej, utrzymuj ą cej, i ż „ w przedmiotowej sprawie za rynek w ł a ś ciwy nale ż y […] uzna ć teren osiedli Spó ł dzielni zamieszkiwany przez blisko […] tysi ę cy osób i […] tysi ę cy lokali – potencjalnych odbiorców TV” 8 , nie podzieli ł natomiast mniemania Operatora, jakoby ten funkcjonowa ł , jako jeden z wielu przedsi ę biorców („ graczy rynkowych”), których oferta jest, z punktu widzenia konsumentów, „ w pe ł ni substytutywna” (poniewa ż zapewnia, niezale ż nie od sposobu przekazywania sygna ł u telewizyjnego, „ mo ż liwo ść odbioru kilkudziesi ę ciu programów telewizyjnych”), na rynku „ dostarczania programów telewizyjnych, zarówno za po ś rednictwem telewizji kablowej, jak i za po ś rednictwem telewizji satelitarnej”, obejmuj ą cym swoim zasi ę - giem obszar ca ł ego kraju lub, ewentualnie, teren T., a w konsekwencji – by nie po- siada ł takiej pozycji, która uzasadnia ł aby postawienie mu zarzutów naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 1 i art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie […]. Zdaniem organu antymonopolowego, zaproponowana przez skar ż onego „ rozszerzaj ą ca interpretacja poj ę cia rynku w ł a ś ciwego” jest o tyle dyskusyjna i trudna do przyj ę cia, ż e nie znajduje stosownego uzasadnienia w wynikach odpowiednich ba- da ń empirycznych, które dostarczy ł yby przekonywuj ą cych i rozstrzygaj ą cych argu- mentów na rzecz prawdziwo ś ci tezy, i ż telewizja kablowa i telewizja satelitarna two- rz ą łą cznie jeden „ rynek towarów, które […] s ą uznawane przez ich nabywców [podkr. Prezesa UOKiK] za substytuty” 9 , a odwo ł uje si ę – odno ś nie porównywalno ś ci warunków technicznych transmisji, „ zawarto ś ci programowej” proponowanych ofert i ich dost ę pno ś ci cenowej, a tak ż e ź róde ł i metod finansowania dzia ł alno ś ci dostaw- ców – prawie wy łą cznie do s ą dów intuicyjnych oraz niejednoznacznych opinii eksper- tów i samych operatorów. 8 Powo ł ane stanowisko Spó ł dzielni zosta ł o wyra ż one w pi ś mie z dnia 9 lutego 2004r., tymczasem w pi ś mie z dnia 16 czerwca 2004r., przywo ł uj ą c jeden z zarzutów stawianych Operatoro- wi, skar żą ca odnios ł a go, by ć mo ż e omy ł kowo, do „ lokalnego rynku odbioru tj. na terenie miasta T.”. Zwa ż ywszy na t ę rozbie ż no ść , nale ż y wskaza ć , i ż przyj ę cie, jako w ł a ś ciwej, definicji sformu ł owanej w drugim z pism, skutkowa ł oby uniemo ż liwieniem postawienia Operatorowi jakiegokolwiek zarzutu naru- szenia przepisów, o których mowa w art. 8 ust. 2 ustawy o ochronie […], a to dlatego, ż e na rynku obejmuj ą cym terytorium T., niezale ż nie od sposobu definiowania wymiaru przedmiotowego takiego rynku, skar ż ony przedsi ę biorca bez w ą tpienia nie zajmuje pozycji dominuj ą cej. 9 Przyk ł ad procedury badania empirycznego pozwalaj ą cego oceni ć rzeczywisty zakres substytucji miedzy ró ż nymi produktami (us ł ugami) mo ż na znale źć m.in. w Obwieszczeniu Komisji w sprawie definicji rynku relewantnego dla potrzeb prawa konkurencji Wspólnoty (Dz.U. WE 1997 C 372/5) [w:] Zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę I, Warszawa 1998, s. 217-233. Jej istot- nymi elementami s ą : analiza w ł a ś ciwo ś ci produktu i jego przeznaczenia, testy ilo ś ciowe (bazuj ą ce m.in. na podej ś ciu ekonometrycznym i statystycznym), analiza postrzegania granic rynku przez konku- rentów i konsumentów, badanie preferencji konsumentów i ich sk ł onno ś ci do zmiany ź ród ł a dostaw. 12 Tymczasem, w analizach tego rodzaju nie powinno si ę pomija ć zarówno tego, i ż wielu abonentów odmiennie ni ż dostawcy sygna ł u telewizyjnego postrzega istnienie i granice substytucji mi ę dzyproduktowej, jak i tego, ż e istotnym, rzeczywis- tym, ograniczeniem zakresu ewentualnej „ wspó ł wymienno ś ci” jest to, ż e pewna gru- pa odbiorców, potencjalnie zainteresowanych zmian ą sposobu i ź ród ł a pozyskiwania sygna ł u telewizyjnego, napotyka ograniczenia w postaci barier administracyjnych (np. w rodzaju zakazu instalowania w budynkach, w których mieszkaj ą , talerzowych anten satelitarnych) lub, wskutek podpisania przez gestora zasobów mieszkaniowych z okre ś lonym operatorem umowy na ś wiadczenie us ł ug w d ł ugim okresie czasu, nie ma mo ż liwo ś ci zawarcia umowy na zlecenie ś wiadczenia tych us ł ug innemu dostaw- cy, inna natomiast ś wiadomie powstrzymuje si ę od takich zachowa ń wskutek uznania „ kosztów przestawienia si ę ” z odbioru telewizji kablowej na satelitarn ą – za zbyt wy- sokie, zw ł aszcza za ś w sytuacji, kiedy operator oferuje dost ę p do kilku pakietów, uwzgl ę dniaj ą cych zró ż nicowane mo ż liwo ś ci finansowe ewentualnych nabywców. W przekonaniu Prezesa UOKiK, w procesie delimitacji rynku relewantnego nie sposób nie uwzgl ę dni ć równie ż i tej okoliczno ś ci, i ż strona popytowa rynku jest, w istocie, nieod łą czna od zasobów mieszkaniowych, w których si ę ujawnia, ale i jest przez wa- runki w nich panuj ą ce, o czym wspomniano wy ż ej, w istotnym zakresie determino- wana. W ko ń cu, wbrew rozpowszechnionym twierdzeniom, na rzecz tezy o sub- stytucyjno ś ci odbioru sygna ł u telewizyjnego przekazywanego drog ą kablow ą i sateli- tarn ą nie musi ś wiadczy ć widoczne zahamowanie tempa wzrostu ilo ś ci u ż ytkowników korzystaj ą cych z telewizji kablowej i znaczna dynamika wzrostu ilo ś ci u ż ytkowników zainteresowanych telewizj ą satelitarn ą , a to dlatego, ż e przy uprawnionym i weryfi- kowalnym za ł o ż eniu roz łą czno ś ci przedmiotowej, a zw ł aszcza terytorialnej, rozpatry- wanych rynków, pierwsza z tych tendencji mo ż e by ć interpretowana jako oznaka przechodzenia rynku telewizji kablowej w faz ę dojrza ł o ś ci (nasycenia), a druga – jako wej ś cie rynku telewizji satelitarnej w faz ę intensywnego wzrostu. W kontek ś cie przyj ę tej definicji rynku relewantnego i ustalonej na nim do- minuj ą cej pozycji skar ż onego przedsi ę biorcy, Prezes UOKiK, oceniaj ą c, w pierwszej kolejno ś ci, zasadno ść zarzutu jej nadu ż ycia wskutek domniemanego narzucenia w a- neksie z dnia 20 grudnia 2000r. warunków kwestionowanych przez Spó ł dzielni ę , wzi ął pod uwag ę zarówno t ę okoliczno ść , i ż skar żą ca sprecyzowa ł a ten zarzut dopie- ro w pi ś mie z dnia 9 lutego 2004r., ograniczaj ą c si ę we wniosku o wszcz ę cie post ę - powania antymonopolowego do przywo ł ania sformu ł owania art. 8 ust. 2 pkt 6 usta- wy i ogólnikowych stwierdze ń maj ą cych, jej zdaniem, ś wiadczy ć na rzecz przyj ę tej kwalifikacji sprzecznych z prawem dzia ł a ń Operatora, jak i to, i ż taka identyfikacja istoty wskazanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , zarówno na etapie rozpatry- wania wniosku, jak i w trakcie prowadzonego post ę powania, mog ł aby powodowa ć b ą d ź powoduje okre ś lone, cho ć w obu wypadkach odmienne, konsekwencje. I tak, gdyby Prezes UOKiK posiada ł w tym przedmiocie stosown ą wiedz ę ju ż w momencie z ł o ż enia przez Spó ł dzielni ę wniosku o wszcz ę cie post ę powania an- tymonopolowego, to, z mocy art. 93 ustawy, musia ł by temu żą daniu odmówi ć , albo- wiem „ nie wszczyna si ę post ę powania w sprawie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , je ż eli od ko ń ca roku, w którym zaprzestano ich stosowania, up ł yn ął 13 rok”, przy czym takie stanowisko znalaz ł oby uzasadnienie zarówno w tym, ż e w od- niesieniu do zachowa ń , na które wskazano w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy, polegaj ą cych na narzuceniu przez podmiot posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych przedsi ę biorcy je narzucaj ą cemu nieuzasadnione korzy ś ci, o trwaniu praktyki mo ż na mówi ć jedynie do czasu zawarcia przez strony umowy u- wzgl ę dniaj ą cej takie warunki 10 , 11 , jak i w tym, ż e w okoliczno ś ciach faktycznych ni- niejszej sprawy data podpisania aneksu, tj. dzie ń 20 grudnia 2000r., stanowi jed- nocze ś nie pocz ą tek biegu terminu przedawnienia, którego up ł yw ko ń czy si ę z dniem 31 grudnia 2001r., gdy, tymczasem, wyst ą pienie skar żą cej wp ł yn ęł o do Delegatury UOKiK dopiero w dniu 20 sierpnia 2003r., tj. ju ż w okresie przedawnienia. Zwa ż ywszy na to, ż e przes ł anka, o której mowa wy ż ej, aczkolwiek istnie- j ą ca jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania, sta ł a si ę organowi antymonopolowemu wiadoma dopiero w jego trakcie, ten, wobec stwierdzenia bezprzedmiotowo ś ci po- st ę powania w odniesieniu do zarzutu dotycz ą cego naruszenia przez skar ż onego przedsi ę biorc ę przepisu art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie […], uwzgl ę dnia konse- kwencje tego w niniejszej decyzji w ten sposób, i ż dzia ł aj ą c na podstawie art. 105 § 1 K.p.a., w zwi ą zku z art. 80 ustawy, post ę powanie w tym zakresie umarza. 12 Prezes UOKiK, odnosz ą c si ę , z kolei, do zarzutu nadu ż ywania przez Opera- tora posiadanej przez niego pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku ś wiadczenia us ł ug przekazu sygna ł u telewizyjnego drog ą kablow ą , ograniczonym do zasobów 10 Takie stanowisko jest zgodne z tym, które zaj ął m.in. w wyroku z dnia 27 wrze ś nia 2000r., sygn. akt XVII Ama 97/99, S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów (w dacie wydania wyro- ku: S ą d Antymonopolowy), „ w odniesieniu do praktyki […] polegaj ą cej na narzuceniu przez podmiot posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą uci ąż liwych warunków umów o trwaniu praktyki mo ż na mówi ć jedynie do czasu zawarcia przez strony umowy zawieraj ą cej taki warunek [podkr. Prezesa UOKiK]. Po zawarciu umowy nie mo ż na ju ż mówi ć o „narzucaniu”, bowiem w tym czacie uci ąż liwy wa- runek sta ł si ę tre ś ci ą umowy. […] Pokrzywdzony przez stosowanie praktyki ma zatem najpó ź niej w dacie zawarcia umowy pe ł n ą ś wiadomo ść co do ewentualnego uci ąż liwego charakteru warunków za- wartej umowy i ma mo ż liwo ść podj ę cia dzia ł a ń chroni ą cych jego prawa.” Podobne podej ś cie w odniesieniu do umów, w których mia ł o miejsce narzucenie uci ąż li- wych warunków przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego mo ż na znale źć ponadto m.in. w wyrokach z dnia 20 wrze ś nia 2000r., sygn. akt XVII Ama 74/99; z dnia 30 maja 2001r., sygn. akt XVII Ama 80/00; z dnia 25 lutego 2002r., sygn. akt XVII Ama 51/01; natomiast w odniesieniu do umów pierwotnych i aneksów do nich – tak ż e w wyroku S ą du Najwy ż szego z dnia 7 marca 2003r., sygn. akt I CKN 79/01. 11 W przedmiocie interpretacji momentu zaprzestania stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę oraz momentu zako ń czenia biegu przedawnienia por. tak ż e uwagi w: Modzelewska-W ą - chal E., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 305-308. 12 Na marginesie takiego rozstrzygni ę cia Prezes UOKiK wskazuje, i ż jest ono wynikiem uwzgl ę dnienia ewolucji stanowiska S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w przedmiocie ustalenia momentu zaprzestania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę : od podej ś cia „ praktyka trwa […] dopóty, dopóki trwaj ą skutki praktyki” do podej ś cia „ pocz ą tek biegu terminu przedawnienia do wszcz ę cia po- st ę powania rozpoczyna si ę najpó ź niej w dacie zawarcia umowy, w której narzucony zosta ł uci ąż liwy warunek” (por. w tej sprawie: Modzelewska-W ą chal E., Ustawa o ochronie […], s. 307); by ł oby ono niemo ż liwe w pierwszym wypadku (strony post ę powania s ą nadal zwi ą zane postanowieniami aneksu z dnia 20 grudnia 2000r., a zatem nale ż a ł oby uzna ć , ż e skutki praktyki trwaj ą ), sta ł o si ę obligatoryjne w drugim. 14 mieszkaniowych Spó ł dzielni, poprzez narzucenie jej cz ł onkom, z dniem 1 stycznia 2003r., jego zdaniem – nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych op ł at abona- mentowych, stwierdza, i ż , wbrew stanowisku skar ż onego przedsi ę biorcy, skar żą ca nie wyst ę puje w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym, w zakresie tak sfor- mu ł owanego zarzutu, w obronie swojego interesu, lecz robi to w interesie publicz- nym, dzia ł aj ą c na rzecz swoich cz ł onków, dotkni ę tych domnieman ą praktyk ą ograni- czaj ą c ą konkurencj ę . 13 Dla ewentualnego bytu praktyki, o której mowa wy ż ej, zakazanej na pod- stawie art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy, jest niezb ę dne, aby spe ł nione by ł y jednocze ś nie przynajmniej dwie przes ł anki, tj.: 9 bezpo ś rednie lub po ś rednie narzucenie ceny przez przedsi ę biorc ę do- minuj ą cego, 9 „ nieuczciwy” charakter narzuconej ceny, przejawiaj ą cy si ę w jej „ nad- miernym wygórowaniu”. Maj ą c na wzgl ę dzie pierwsz ą z wymienionych przes ł anek organ antymo- nopolowy uznaje, i ż posiadanie przez Operatora uprzywilejowanej pozycji na rynku relewantnym, przejawiaj ą ce si ę mo ż liwo ś ci ą jednostronnego stanowienia przez niego cen ś wiadczonych us ł ug i stosowaniem przymusu zwi ą zanego z ich wdra ż aniem, za- równo w zakresie pakietu rozszerzonego, jak i pakietu podstawowego, uzasadnia po- stawienie mu zarzutu pobierania cen „ nieuczciwych”, „ nadmiernie wygórowanych”, rozumianych jako ceny narzucone nabywcy przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego z racji posiadania przez niego odpowiedniej po temu si ł y rynkowej, ra żą co zawy ż onych w stosunku do warto ś ci oferowanego ś wiadczenia (ale nie, jak chcieliby tego nabywcy, w stosunku do ich mo ż liwo ś ci finansowych), a zatem naruszaj ą cych zasad ę ekwiwa- lentno ś ci ś wiadcze ń wzajemnych stron umowy. 14 Przepis art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […], powtarzaj ą cy w znacznej mierze tre ść zapisu art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdzia- ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jednoli- ty: Dz.U. z 1999r., Nr 52, poz. 547 z pó ź niejszymi zmianami), do którego odnosi si ę przywo ł any komentarz, ma jednak t ę wad ę , i ż nie wskazuje narz ę dzi u ł atwiaj ą cych dyskryminacji cen „ nadmiernie wygórowanych” spo ś ród innych cen stosowanych w obrocie gospodarczym, w szczególno ś ci – spo ś ród cen „ wygórowanych”. Zwa ż ywszy na ten fakt, Prezes UOKiK przyj ął , i ż pomocne w takiej sytuacji powinno okaza ć si ę zarówno wykorzystanie dotychczasowego dorobku orzecznictwa antymonopolowego, jak i pogl ą dów prezentowanych w literaturze przedmiotu. W powo ł anych ź ród ł ach wskazuje si ę , i ż : 9 Przez cen ę „ nadmiernie wygórowan ą ” nale ż y rozumie ć tak ą cen ę , „ która nie znajduje uzasadnienia w odniesieniu do ekonomicznej warto ś ci sprzeda- 13 Kwesti ę t ę rozstrzygn ął S ą d Najwy ż szy w wyroku z dnia 24 lipca 2003r., sygn. akt I CKN 496/01 oraz w wyroku z dnia 27 sierpnia 2003r., sygn. akt I CKN 523/01. 14 Por. Gronowski S., Ustawa antymonopolowa. Komentarz, wydanie 2, Warszawa 1999, s. 251. 15 wanego produktu” sprowadzonej do kosztów w ł asnych przedsi ę biorstwa i cen jego konkurentów (patrz w tej sprawie: Majewska-Jurczyk B., Dominacja w polityce kon- kurencji Unii Europejskiej, Wroc ł aw 1998, s. 64). 9 Za najbardziej obiektywne kryterium identyfikacji ceny „ nadmiernie wygórowanej” nale ż y uzna ć „ porównywanie cen przedsi ę biorstwa z cenami przedsi ę - biorstw konkurencyjnych” (patrz: Gronowski S., Ustawa antymonopolowa. Komen- tarz, 2 wydanie, Warszawa 1999, s. 253). 9 „ Cena nadmiernie wygórowana” pobierana przez podmiot o pozycji monopolistycznej nie powinna si ę , co do zasady, opiera ć na kryteriach kosztowych. Podmiot ten bowiem, jako nie poddany konkurencji, mo ż e ł atwo wkalkulowa ć w cen ę pozorne koszty dzia ł alno ś ci, co z regu ł y jest trudne do zweryfikowania. Z tych te ż wzgl ę dów post ę powanie dowodowe nale ż y oprze ć na innych kryteriach oceny (patrz: wyroki S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dni 19 listopada 1992r., sygn. akt XVII Amr 23/92 i z dnia 26 lutego 1993r., sygn. akt XVII Amr 35/92). 9 Kryterium wyodr ę bnienia „ ceny nadmiernie wygórowanej” mo ż e by ć m.in. porównanie cen potencjalnych konkurentów, które mog ą by ć ustalone przez inne, niezale ż ne od monopolisty, przedsi ę biorstwa nie wyst ę puj ą ce na danym rynku (patrz: Modzelewski W., Zakazane praktyki cenowe podmiotów gospodarczych, Prze- gl ą d S ą dowy 1992, nr 3). 9 Poj ę cie „ cena wygórowana” oznacza w swojej istocie jej „ nadmiern ą wysoko ść ” (patrz: Modzelewski W., Nowa ustawa o przeciwdzia ł aniu praktykom mo- nopolistycznym. Podstawowe zagadnienia, Warszawa 1990, s. 54). Bior ą c pod uwag ę powo ł ane propozycje metodologiczne, Prezes UOKiK stoi na stanowisku, i ż poprawnym kryterium weryfikacji danej ceny, w kontek ś cie zgodno ś ci z tre ś ci ą art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […], jest odniesienie jej do cen żą danych za podobn ą us ł ug ę przez innych przedsi ę biorców, dzia ł aj ą cych w po- równywalnych warunkach. Równocze ś nie, z materia ł u dowodowego zebranego w niniejszej sprawie nie wynika, by w ś wietle zdefiniowanego, jak wy ż ej, kryterium po- równawczego mo ż na by ł o dowie ść nadu ż ywania przez Operatora posiadanej przez niego pozycji dominuj ą cej na rynku relewantnym poprzez narzucanie odbiorcom op ł at abonamentowych „ nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych”. Najpierw dlatego, ż e zestawienie kwestionowanej przez Spó ł dzielni ę ceny z tytu ł u korzystania z pakietu rozszerzonego, ustalonej przez skar ż onego przedsi ę - biorc ę z dniem 1 stycznia 2003r. na poziomie 33,00z ł , z cenami dwóch innych opera- torów funkcjonuj ą cych na obszarze T., proponuj ą cych pakiety o zbli ż onej „ zawarto ś ci programowej”, wskazuje jednoznacznie na to, i ż nie jest to cena najwy ż sza (aczkol- wiek wy ż sza od ceny M ł odzie ż owej Spó ł dzielni Mieszkaniowej, tj. 24,00z ł , ale ni ż sza istotnie od ceny MULTIMEDIA Polska, tj. 39,90z ł ); do analogicznego wniosku prowa- dzi tak ż e zestawienie tej ceny z tymi, które pobierali w tym samym czasie niektórzy profesjonalni dostawcy ś wiadcz ą cy podobne us ł ugi na innych, zbli ż onych struktural- nie, rynkach (MULTIMEDIA Polska w Grudzi ą dzu – 34,50z ł , VECTRA w S ł upsku – 39,50z ł , UPC w Bydgoszczy – 44,99z ł oraz UPC w Trójmie ś cie – 40,65z ł ). Fakt, i ż za- równo na terenie T., jak i w innych miastach mo ż na wskaza ć podmioty przedstawia- 16 j ą ce podobne, jak Operator, oferty, aczkolwiek po wy ż szych cenach, stanowi dosta- teczn ą przes ł ank ę pozwalaj ą c ą uzna ć za bezzasadny zarzut naruszenia przepisu art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […], bowiem, jak wskaza ł S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 10 marca 1999r., sygn. akt XVII Ama 86/98, by ł by on uprawniony wy łą cznie wtedy, gdyby ceny skar ż onego przedsi ę biorcy by ł y nie tyl- ko wy ż sze, ale wy ż sze ra żą co od cen stosowanych przez grup ę najdro ż szych operato- rów z porównywalnych rynków. Z kolei, nie znajduje równie ż uzasadnienia przypisywanie przymiotu ceny „ nadmiernie wygórowanej” op ł acie pobieranej przez Operatora z tytu ł u dostawy pro- gramów sk ł adaj ą cych si ę na pakiet podstawowy, a to dlatego, ż e, aczkolwiek zosta ł a ona ustalona z dniem 1 stycznia 2003r. na poziomie 8,00z ł i jest znacz ą co wy ż sza od op ł at pobieranych od abonentów pakietu „ najni ż szego” przez M ł odzie ż ow ą Spó ł dziel- ni ę Mieszkaniow ą i MULTIMEDIA Polska, w obu wypadkach wynosz ą cych 4,00z ł , to de facto porównywane oferty nie spe ł niaj ą wymogu wspó ł mierno ś ci: z materia ł u do- wodowego zebranego w toku niniejszego post ę powania, nie kwestionowanego w tym zakresie przez Spó ł dzielni ę , wynika jednoznacznie, i ż o ile pakiet podstawowy Opera- tora obejmuje udost ę pnianie programów: TVP1, TVP2, TVP3, TV Polonia, Polsat, TVN oraz telegazety – z teletekstem i programem lokalnym, o tyle w sk ł ad pakietów „ naj- ni ż szych” pozosta ł ych operatorów wchodz ą jedynie: TVP1, TVP2, TVP3 oraz telega- zeta – bez teletekstu i programu lokalnego, a dost ę p do popularnych kana ł ów: TV Polonia, Polsat i TVN wymaga zakupu „ wy ż szych” pakietów, których cena jest istotnie ró ż na od ceny pakietu podstawowego skar ż onego przedsi ę biorcy. 15 W tych okolicz- no ś ciach, gdyby nawet przyj ąć , i ż op ł at ę pobieran ą przez Operatora mo ż na uzna ć za zawy ż on ą (wygórowan ą ), to nie mo ż na by ł oby jej uzna ć za ra żą co zawy ż on ą w sto- sunku do warto ś ci oferowanego ś wiadczenia, czyli za nadmiernie wygórowan ą , a za- tem za naruszaj ą c ą zakaz art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy. W ko ń cu, zasadno ś ci zarzutu stosowania przez Operatora cen „ nieuczci- wych, nadmiernie wygórowanych” nie mo ż na tak ż e wywie ść , wbrew stanowisku Spó ł dzielni wyra ż onemu w pi ś mie z dnia 16 czerwca 2004r., z żą dania od jej cz ł on- ków op ł at wy ż szych ni ż te, które ponosz ą jego kontrahenci zamieszkuj ą cy w zaso- bach innych gestorów z terenu T.. Jest, co prawda, poza sporem, i ż cena us ł ugi polegaj ą cej na udost ę pnieniu pakietu rozszerzonego ustalona dla Spó ł dzielni i wynosz ą ca 33z ł znacznie odbiega od cen żą danych w innych zasobach, oscyluj ą cych w przedziale 25-29z ł , nie budzi tak ż e w ą tpliwo ś ci fakt, i ż w wypadku pakietu podstawowego takiej dywersyfikacji ju ż nie ma, bowiem w zasobach pi ę ciu gestorów, w tym Spó ł dzielni, wynosi ona 8z ł , w za- sobach dwóch z nich – 7,50z ł , natomiast w zasobach tylko jednego – 4z ł , to jednak, jak wynika z wyja ś nie ń skar żą cego przedsi ę biorcy, a Prezes UOKiK podziela t ę argu- mentacj ę , istniej ą ce zró ż nicowanie jest przede wszystkim wynikiem uwzgl ę dnienia, w procesie kszta ł towania cen, szeregu czynników o charakterze obiektywnym, w tym: 15 Jak si ę wydaje, t ę okoliczno ść wzi ęł a pod uwag ę Spó ł dzielnia odrzucaj ą c z ł o ż on ą jej przez Operatora, pismem z dnia 20 wrze ś nia 2001r., propozycj ę zmniejszenia „ zawarto ś ci programo- wej” pakietu podstawowego do: TVP1, TVP2, TVP3 i TV Polonia, przy jednoczesnym obni ż eniu wyso- ko ś ci op ł aty abonamentowej do 3z ł . 17 sposobu ponoszenia op ł aty, w ł asno ś ci instalacji i urz ą dze ń sieciowych oraz ź ród ł a przekazu sygna ł u (stacji czo ł owej), a w konsekwencji – „ zawarto ś ci” oferty progra- mowej, a nie skutkiem nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej. Syntetyczne dane przedstawiaj ą ce zwi ą zki korelacyjne pomi ę dzy wysoko- ś ci ą op ł aty i czynnikami j ą kszta ł tuj ą cymi zawiera poni ż sza tabela. C ENA ( W Z Ł ) S POSÓB PONOSZENIA OP Ł ATY W Ł ASNO ŚĆ SIECI S TACJA CZO Ł OWA * L P . G ESTOR ZASOBÓW PA- KIETU POD- STAWO WEGO PA- KIETU ROZ - SZE- RZO- NEGO G ESTOR ( ŁĄ CZNIE , W IMIENIU WSZYSTKICH ODBIORCÓW ) I NDYWIDU- ALNIE GE- STOR O PE- RA- TOR A B C 1 SM Metalchem 8,00 26,00 + + + 2 SM Chodkiewicza 8,00 26,00 + + + 3 Wspólnota „Ogrodowa” 7,50 27.00 + + + 4 Wspólnota „Bydgoska” 7,50 29,00 + + + 5 Pozna ń ska 8,00 26,00 + + + 6 Solanki 4,00 25,00 + + + 7 SM R 8,00 33,00 + + + * Stacja czo ł owa: A (pakiet podstawowy: 7 programów, pakiet rozszerzony: 30 programów), B (pa- kiet podstawowy: 5 programów, pakiet rozszerzony: 26 programów) C (pakiet podstawowy: 7 pro- gramów, pakiet rozszerzony: 54 programy) Ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie materia ł ów Operatora przekazanych Prezesowi UOKiK w pi ś mie z dnia 5 lipca 2004r. Je ż eli zatem Operator, funkcjonuj ą cy na kilku odr ę bnych rynkach lokal- nych, ró ż nicuje stawki op ł at w zale ż no ś ci od tego, czy wnosz ą je indywidualni od- biorcy, czy w ich imieniu, łą cznie, gestor zasobów mieszkaniowych, obni ż aj ą c je w tym drugim wypadku wskutek uwzgl ę dnienia redukcji kosztów w ł asnych obs ł ugi na- le ż no ś ci i ich ewentualnej windykacji, je ż eli uwzgl ę dnia czynnik w ł asno ś ci sieci, w której ś wiadczy swoje us ł ugi, a to poprzez ewentualne zmniejszenie wysoko ś ci abo- namentu w zasobach, których nie jest jej w ł a ś cicielem, o wysoko ść odpisu amortyza- cyjnego, je ż eli z tytu ł u dostawy skromniejszej oferty programowej pobiera op ł at ę ni ż sz ą , to trudno mu z tych powodów czyni ć zarzut naruszania ustawy o ochronie […], tym bardziej, ż e jak wskaza ł S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów (w dacie wydania: S ą d Antymonopolowy), w wyroku z dnia 12 pa ź dziernika 1994r., sygn. akt XVII Amr 30/94, „ podmiot o pozycji dominuj ą cej mo ż e w odniesieniu do towaru przynale żą cego do rynku lokalnego stosowa ć ró ż ne ceny na poszczególnych rynkach lokalnych, bez nara ż enia si ę na zarzut podzia ł u rynku wed ł ug kryteriów terytorial- nych lub nieuczciwego oddzia ł ywania na kszta ł towanie si ę cen.” 18 Bior ą c pod uwag ę wskazane okoliczno ś ci, Prezes UOKiK nie znajduje wy- starczaj ą cych przes ł anek, by uzna ć , i ż dzia ł ania Operatora naruszaj ą przepisy art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy, i orzeka, jak w sentencji. W zako ń czeniu decyzji podnosi si ę , nadto, co nast ę puje: Po pierwsze, nie nale ż y do kompetencji organu antymonopolowego ani us- talanie (b ą d ź weryfikowanie) tre ś ci umów pomi ę dzy dominuj ą cym przedsi ę biorc ą i je- go kontrahentem, ani rozpatrywanie sporów wynik ł ych na tle niew ł a ś ciwego lub nie- nale ż ytego wykonania zawartych umów; zwa ż ywszy na to, kwestionowane przez Spó ł dzielni ę uchylanie si ę przez Operatora od wykonywania obowi ą zku wynikaj ą cego z postanowienia punktu 3 aneksu z dnia 20 grudnia 2000r. do umowy nr 2/96 z dnia 6 lutego 1996r., polegaj ą cego na uzgadnianiu tre ś ci umów abonenckich z Zarz ą dem SM „R”, nie mo ż e by ć traktowane jako praktyka naruszaj ą ca konkurencj ę , przed skutkami której strona mog ł aby by ć chroniona przez organ antymonopolowy, lecz jako naruszenie jej praw podmiotowych, ochrony których powinna dochodzi ć przed s ą dem powszechnym. Po drugie, nie znajduje uzasadnienia żą danie Spó ł dzielni, zg ł oszone w pi ś - mie z dnia 16 czerwca 2004r., dotycz ą ce „ uzupe ł nienia post ę powania dowodowego poprzez przeprowadzenie dowodu z wzorów umów zawieranych w roku 2003/2004 znajduj ą cych si ę w spó ł ce +P+”, a to dlatego, ż e zarówno powo ł ane wzorce umow- ne, jak i Regulamin ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej przez P Spó ł ka z o.o. by ł y ju ż uprzednio, w ramach post ę powania wyja ś niaj ą cego prowadzonego pod sygnatur ą RGD.61-39/03/MLM, jak i s ą obecnie przedmiotem zainteresowania i oceny organu antymonopolowego pod k ą tem ewentualnego stosowania przez skar ż onego przed- si ę biorc ę praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. W wypadku, gdyby okaza ł o si ę , ż e Operator stosuje we wzorcach […] lub w Regulaminie […] niedozwo- lone klauzule umowne b ą d ź w jakikolwiek inny sposób narusza zbiorowe interesy konsumentów, podj ę te zostan ą przeciwko niemu stosowne dzia ł ania przewidziane ustaw ą o ochronie […]. P OUCZENIE : Od decyzji niniejszej przys ł uguje stronie prawo odwo ł ania do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po- ś rednictwem Delegatury UOKiK w Gda ń sku, w terminie 14 dni od daty dor ę czenia decyzji. Z upowa ż nienia Prezesa UOKiK Dyrektor Delegatury UOKiK w Gda ń sku Roman Jarz ą bek 19