RGD-7/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA W GDA Ń SKU RGD.536-11/03/04 80-824 G DA Ń SK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL ./ FAX (058) 346-29-32, 346-29-33, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL Gda ń sk, dnia 6 sierpnia 2004r. D ECYZJA N R RGD.7/2004 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konku- rencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2003r., Nr 86, poz. 804 ze zmia- nami) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miej- scowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zmian ą ), po przeprowadzeniu post ę powania antymo- nopolowego wszcz ę tego na wniosek P OWIATOWEGO R ZECZNIKA K ONSUMENTÓW W C. , dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie stwierdza si ę stosowania przez „P” S PÓ Ł KA Z O . O . Z SIEDZIB Ą W C. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […], polegaj ą cych na nadu ż ywaniu przez ww. przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej w C., po- przez bezpo ś rednie lub po ś rednie narzucanie nieuczciwych, nadmiernie wygó- rowanych op ł at abonamentowych. II. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konku- rencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2003r., Nr 86, poz. 804 ze zmia- nami) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miej- scowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zmian ą ), po przeprowadzeniu post ę powania antymo- nopolowego wszcz ę tego na wniosek P OWIATOWEGO R ZECZNIKA K ONSUMENTÓW W C. , dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie stwierdza si ę stosowania przez „P” S PÓ Ł KA Z O . O . Z SIEDZIB Ą W C. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie […], polegaj ą cych na nadu ż ywaniu przez ww. przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej w C., po- przez narzucanie uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasad- nione korzy ś ci, a to wskutek pobierania op ł aty z tytu ł u zmiany pakietu z „ wy ż - szego” na „ ni ż szy”. U ZASADNIENIE Do Delegatury UOKiK w Gda ń sku wp ł yn ął wniosek Powiatowego Rzecznika Konsumentów w C. (zwanego dalej Rzecznikiem), wnosz ą cego o wszcz ę cie post ę po- wania antymonopolowego przeciwko przedsi ę biorcy „P” Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w C. (zwanemu dalej Operatorem), umieszczonemu w Krajowym Rejestrze S ą dowym pod numerem […], w zwi ą zku z podejrzeniem naruszenia przez niego przepisów ustawy o ochronie […] wskutek nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dostaw sygna ł u telewizyjnego drog ą kablow ą , ograniczonym do obszaru C., poprzez bezpo- ś rednie narzucanie nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych op ł at abonamentowych, a tak ż e uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu – wskutek pobierania op ł aty z tytu ł u zmiany pakietu z „ wy ż szego” na „ ni ż szy” – nieuzasadnione korzy ś ci. Argumentuj ą c na rzecz swoich żą da ń Rzecznik podniós ł , co nast ę puje. 9 Z dniem 1 stycznia 2003r. Operator dokona ł podwy ż ki op ł at abona- mentowych, uzasadniaj ą c j ą m.in. konieczno ś ci ą ponoszenia dodatkowych nak ł adów zwi ą zanych z wymogiem dostosowania prowadzonej przez niego dzia ł alno ś ci do prze- pisów znowelizowanej ustawy z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2000r., Nr 80, poz. 904 ze zmianami), znosz ą cej tzw. licencj ę ustawow ą , zwi ę kszonymi stawkami bezpo ś rednimi op ł at licencyjnych programów kodowanych oraz wy ż szymi kosztami dzier ż awy tzw. mediów. 9 Z informacji przekazanych odbiorcom korzystaj ą cym z us ł ug Operatora mia ł oby wynika ć , i ż nowe stawki, aczkolwiek wy ż sze od poprzednio pobieranych, s ą „ zdecydowanie ni ż sze od stawek obowi ą zuj ą cych u innych komercyjnych operatorów TVK”, gdy, tymczasem, ich porównanie, z uwzgl ę dnieniem ilo ś ci programów zawar- tych w ofertach, takiego twierdzenia zdaje si ę nie uzasadnia ć (por. tabela ni ż ej). M IEJSCO- WO ŚĆ O PERA- TOR O P Ł A- TA I LO ŚĆ PROGRA MÓW T Cz ł uchów JOSAT 23,00 34 Bytów TV Bytów 24,00 33 S ł upsk TK Korres 25,00 60 Inowro- c ł aw Telewizja Kablowa 27,12 41 Nak ł o TK 13,99 36 Bydgoszcz Gawex 19,00 46 Ś wiecie Telewizja Kablowa 22,00 41 Koronowo Telewizja Kablowa 15,00 37 Brusy Telewizja Kablowa 18,00 25 uchola EL-NET 21,96 38 Toru ń PETRUS 33,00 54 We wo TK - PIN” 29,90 67 jhero „CHO 22,90 51 14,90 44 Wejherowo VECTRA 27,00 40 Miastko Telewizja Kablowa 12,00 15 Gda ń sk BPS 28,50 53 SATRA 24,95 40 Kwidzyn MULTI- MEDIA 29,90 50 Bydgoszcz UPC 44,65 56 C. „P” 33,00 42 9 Zwa ż ywszy na fakt odczuwalnego wzrostu op ł at, liczni odbiorcy roz- 2 wa ż aj ą mo ż y Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, maj ą c na wzgl ę dzie zarzuty Po Operator, reprezentowany w niniejszym post ę powaniu przez radc ę praw- nego Pana 9 Ustawa o ochronie […], „ okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkuren- cji oraz za ł z z t 9 Maj ą c na wzgl ę dzie powy ż sze, jak i to, ż e w niniejszej sprawie Rzecz- nik, wbrew j 9 Na wypadek, gdyby organ antymonopolowy zaj ął odmienne stanowis- ko, niezb ę d liwo ść rezygnacji z pakietu dro ż szego na rzecz pakietu ta ń szego, tymcza- sem, niezale ż nie od tego, czy w umowie uprzednio zawartej z abonentem znajduje si ę postanowienie nak ł adaj ą ce na niego konieczno ść poniesienia dodatkowej op ł aty z tytu ł u zmiany pakietu, czy te ż takiego postanowienia nie ma, jest ona pobierana od ka ż dego, kto o zmian ę wyst ę puje. Z przekazanych przez Operatora wyja ś nie ń wyni- ka, i ż reguluj ą cy t ę kwesti ę zapis jest zawarty w „ Regulaminie ś wiadczenia us ł ug”, obowi ą zuj ą cym wszystkich odbiorców, natomiast sporna mi ę dz stronami stawka, ustalona na poziomie 40z ł , odpowiada jedynie kosztowi zakupu stosownego filtra i jego monta ż u. wiatowego Rzecznika Konsumentów w C. wszcz ął , z dniem 4 sierpnia 2003r., na jego wniosek, post ę powanie antymonopolowe w sprawie nakazania zanie- chania przez przedsi ę biorc ę „P” Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w C. stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa we wniosku, zakazanych z mocy art. 8 ust. 2 pkt 1 i 6 ustawy o ochronie […]. Roberta G., odpowiadaj ą c, pismem z dnia 22 sierpnia 2003r., na zawia- domienie Prezesa UOKiK o wszcz ę ciu post ę powania, uzna ł stawiane mu zarzuty za bezpodstawne, a swoje stanowisko uzasadni ł , jak nast ę puje. sady podejmowania w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę - biorców i konsumentów”. Wobec tego, ż e poj ę cie „ interesu publicznego” nie zosta o definiowane przez ustawodawc ę , jego sens znajduje wyja ś nienie zarówno w orzecz- nictwie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który w jednym z wyroków (z dnia 19 listopada 2001r., sygn. akt XVII Ama 2/01) wskaza ł m.in., i ż „ przez interes publiczny nale ż y rozumie ć interes ogó ł u, czyli nieokre ś lonej liczby osób, a nie interes jednostki czy te ż okre ś lonej grupy”, jak i S ą du Najwy ż szego, który orzek ł (w wyroku dnia 29 maja 2001r., sygn. akt I CKN 1271/98), co nast ę puje: „ Post ę powanie an- tymonopolowe powinno by ć wszczynane jedynie w przypadku zagro ż enia lub naru- szenia interesu publicznego rozumianego jako interes ogólnospo ł eczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego.” W ym kontek ś cie wolno s ą dzi ć , a praktyka orzecznicza Prezesa UOKiK zdaje si ę takie stanowisko potwierdza ć , i ż „ dla ochrony interesów indywidualnych i grupowych w ł a- ś ciwa jest droga post ę powania przed s ą dem powszechnym.” temu, co utrzymuje („ podwy ż ka abonamentu jak i pobieranie op ł aty za zmian ę pakietu ma swój zasi ę g do nieograniczonej rzeszy konsumentów”), wyst ę pu- e, de facto, jedynie w imieniu okre ś lonej grupy odbiorców korzystaj ą cych z us ł ug Operatora, tj. tych, którzy s ą abonentami pakietu rozszerzonego i stanowi ą oko ł o [...]% z […] abonentów z terenu C., nale ż y oczekiwa ć , i ż wobec braku podstawowej przes ł anki umo ż liwiaj ą cej stosowanie przepisów ustawy o ochronie […], zostanie wy- dana decyzja „ o niestwierdzeniu naruszenia jej przepisów”. ne staje si ę ustalenie rynku relewantnego, pozycji Operatora na tym ryn- 3 ku oraz rozwa ż enie, czy jego dzia ł ania, kwestionowane przez Rzecznika, naruszaj ą , w istocie, powo ł ane przez niego przepisy ustawy o ochronie […]. 9 Operator dzia ł a, w swoim przekonaniu, na „ rynku us ł ug telewizyjnych rozumianyc w p r Na zdefiniowanym w ten sposób (produktowo i terytorialnie) rynku O- perator nie po m 9 Gdyby nawet Prezes UOKiK nie podzieli ł pogl ą du Operatora co do sposobu ok 9 Rozstrzygaj ą c kwesti ę prawomocno ś ci pierwszego z zarzutów, tj. nad- u ż ywania p o Wysoko ść op ł aty pobieranej przez operatorów telewizji kablowej, h szeroko”, a nie, jak mog ł oby wynika ć z wniosku o wszcz ę cie post ę po- ania, na „ rynku us ł ug telewizji kablowej”. Stanowisko skar ż onego przedsi ę biorcy znajduje, jego zdaniem, uzasadnienie, w szczególno ś ci, w orzecznictwie S ą du Ochro- ny Konkurencji i Konsumentów, zgodnie z którym „ praktyka ograniczenia poj ę cia ryn- ku wy łą cznie do telewizji kablowej jest b łę dna”, a to dlatego, ż e „ rynek […] od strony poda ż owej tworz ą zarówno operatorzy tradycyjnej telewizji kablowej, jak i operatorzy telewizji satelitarnej”, których „ oferta jest z punktu widzenia konsumenta w pe ł ni substytutywna, poniewa ż umo ż liwiaj ą one odbiór kilkudziesi ę ciu programów telewi- zyjnych” (por. wyrok z dnia 8 grudnia 2000r., sygn. akt XVII Ama 101/99); takiego odej ś cia nie dezawuuje nawet wzi ę cie pod uwag ę ró ż nic technicznych w odbiorze, albowiem, jak podnosi S ą d w innym wyroku (z dnia 15 kwietnia 2002r., sygn. akt XVII Ama 25/01), „ produkty nale żą ce do tego samego rynku (substytuty) nie musz ą by ć w pe ł ni homogeniczne i powinny by ć zast ę powalne bior ą c pod uwag ę ich cele, u ż yteczno ść itd.” Konsekwencj ą tak rozumianego wymiaru produktowego rynku jest ozszerzenie jego wymiaru geograficznego do obszaru ca ł ego kraju, jako ż e „ bezpo- ś redni konkurenci telewizji kablowej, tj. nadawcy programów satelitarnych, prowadz ą swoj ą dzia ł alno ść w ca ł ym kraju.” siada pozycji dominuj ą cej, a to dlatego, ż e spotyka si ę na nim nie tylko z siln ą konkurencj ą „ wielkich koncernów telewizji satelitarnych, które prowadz ą agre- sywn ą polityk ę reklamow ą i cenow ą (Polsat Cyfrowy, Cyfra +)”, ale i, dodatkowo, z niej intensywnym wspó ł zawodnictwem dzia ł aj ą cej na terenie C. telewizji kablowej „INSAT”, wskutek czego nie mo ż e ani swobodnie dyktowa ć warunków umów, ani dowolnie ustala ć op ł at abonamentowych, albowiem podj ę cie takich dzia ł a ń mog ł oby powodowa ć „ przeniesienie popytu na rzecz konkurencji.” re ś lenia rynku w ł a ś ciwego, na którym funkcjonuje, oraz pozycji, jak ą na nim zajmuje, to i tak, zdaniem skar ż onego przedsi ę biorcy, brak przes ł anek, które pozwoli ł yby dzia ł aniom kwestionowanym przez Rzecznika przypisa ć znamiona prak- tyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , zakazanych z mocy art. 8 ust. 2 pkt 1 oraz art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie […]. ozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku ś wiadczenia us ł ug telewizji kablo- wej poprzez bezpo ś rednie lub po ś rednie narzucanie nieuczciwych, nadmiernie wygó- rowanych op ł at abonamentowych, organ antymonopolowy powinien wzi ąć pod uwa- g ę co najmniej nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: nie wynika wprost, jak mog ł oby sugerowa ć zestawienie Rzecznika, z ilo ś ci oferowanych w pakiecie programów, ale jest ponadto uza- le ż niona od takich czynników, jak: jako ść przesy ł u sygna ł u, ilo ść programów w wersji stereofonicznej oraz programów polskoj ę zycz- 4 nych, a tak ż e ilo ść programów niemieckich, francuskich i w ł oskich obj ę tych po dniu 1 stycznia 2003r. dodatkowymi op ł atami zwi ą za- nymi ze zniesieniem tzw. licencji ustawowej, ilo ść programów tema- tycznych, mo ż liwo ść ś wiadczenia dodatkowych us ł ug za po ś rednic- twem sieci kablowej, takich, jak np. sta ł y dost ę p do Internetu. Zwa ż ywszy na to, nawet w wypadku dwóch ofert o porównywalnej (jednakowej) ilo ś ci programów, op ł aty abonamentowe mog ą ró ż ni ć si ę , z ww. powodów, istotnie. o Stosownie do obowi ą zuj ą cej aktualnie tendencji w orzecznictwie S ą - ż n o Przeprowadzona z dniem 1 stycznia 2003r. podwy ż ka nie wynios ł a z o Poprawno ść porówna ń nie mo ż e pomin ąć faktu, i ż cz ęść operato- o Kluczowym dla oceny zarzutu stawianego Operatorowi powinien du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, przejawiaj ą cej si ę odej- ś ciem od analizy kosztowej na rzecz analizy porównawczej cen, nie- zb ę dne by ł oby zarówno uwzgl ę dnienie, aczkolwiek pomocniczo, przes ł anek kosztowych wzrostu op ł at, jak i porównanie op ł at pobie- ranych przez Operatora i jego potencjalnych konkurentów, funkcjo- nuj ą cych na innych rynkach, z tym, ż e podstaw ą takiego porówna- nia nie powinna by ć tabela do łą czona do wniosku Rzecznika, albo- wiem ta nie tylko „ jest nieaktualna i nie oddaje stanu rzeczywiste- go”, ale, co wi ę cej, mog ł aby wprowadza ć w b łą d ze wzgl ę du na to, e „ nie grupuje […] operatorów w oparciu o obiektywne kryteria, takie jak charakter i forma prawna dzia ł alno ś ci (fundacje o charak- terze non-profit czy spó ł ki prawa handlowego itp.), ilo ść abonentów itd.” Niew ł a ś ciwe by ł oby zatem, z metodologicznego punktu widze- ia, porównywanie skar ż onego przedsi ę biorcy zarówno z podmiota- mi o charakterze fundacji (np. TK Bytów), stowarzysze ń (np. TK Nak ł o, TK Miastko), czy te ż z dostawcami korzystaj ą cymi ze ś rod- ków samorz ą dowych b ą d ź spó ł dzielczych, dzia ł aj ą cymi w odmien- nych ni ż operatorzy profesjonalni warunkach ekonomicznych, jak i z tymi, którzy nie stosuj ą pakietyzacji us ł ug. 13,60z ł , jak wynika ł oby to ze sporz ą dzonej kalkulacji, lecz jedynie – „ ze wzgl ę du na trudn ą sytuacj ę panuj ą c ą na rynku c-nickim, czego wyrazem jest zmniejszaj ą ca si ę ilo ść abonentów” – 5,30z ł , i od- wierciedla ł a wy łą cznie koszty op ł aty licencyjnej z tytu ł u rozprowa- dzania w sieci programu TV24, op ł at licencyjnych za programy nadawców zagranicznych i zwi ą zane z tym op ł aty za prawa autor- skie i pokrewne (wg prognozy dotycz ą cej 14 programów) oraz, w cz ęś ci, koszty planowanej modernizacji sieci kablowej w 2003r. rów obj ę tych zestawieniem Rzecznika, ze wzgl ę du na odmienn ą strategi ę rynkow ą , wprowadzi ł a podwy ż k ę cen w terminie pó ź - niejszym ni ż 1 stycznia 2003r.; nale żą do nich m.in. TK Inowroc ł aw pobieraj ą ca aktualnie (w dacie wys ł ania pisma przez Operatora) op ł at ę w wysoko ś ci 32,50z ł , TK VECTRA – 39,50z ł oraz EL-NET Tu- chola – 33,00z ł . 5 by ć jednak wynik porównania pobieranej przez niego op ł aty, tj. kwoty 33z ł , z tymi, których żą daj ą inni operatorzy profesjonalni, w szczególno ś ci: MULTIMEDIA Toru ń – 39,90z ł , MULTIMEDIA Gru- dzi ą dz – 34,50z ł , VECTRA S ł upsk – 39,50z ł , UPC Bydgoszcz – 44,99z ł oraz UPC Trójmiasto – 40,65z ł . 9 W wypadku drugiego z zarzutów, tj. domniemanego narzucania uci ąż - liwych waru z niany w ca o Ustosunkowuj ą c si ę , pismem z dnia 20 pa ź dziernika 2003r., do argumen- tów skar ż o Ponadto, nie jest uprawnione, jego zdaniem, „ szerokie” definiowanie ryn- ku w ł a ś ciw Taki pogl ą d Rzecznik wywodzi wprost z wyroku S ą du Najwy ż szego z dnia 24 czerwc nków umów, przynosz ą cych podmiotowi je narzucaj ą cemu nieuzasadnio- ne korzy ś ci, a to wskutek pobierania op ł aty z tytu ł u zmiany pakietu z „ wy ż szego” na „ ni ż szy”, nale ż y przede wszystkim wskaza ć , i ż „ podstaw ą prawn ą ” jej pobierania jest § 17 ust. 2 „ Regulaminu ś wiadczenia us ł ug w zakresie telewizji kablowej”, który sta- nowi, i ż „ zmiana umowy polegaj ą ca na zmianie pakietu z rozszerzonego na podsta- wowy wymaga dodatkowo uiszczenia op ł aty okre ś lonej cennikiem”, a zasadnicze naczenie dla oceny praktyk Operatora w tym zakresie ma to, i ż pobierana op ł ata rekompensuje wy łą cznie koszty zakupu filtra i jego monta ż u, co zosta ł o udokumen- towane stosown ą kalkulacj ą do łą czon ą do akt post ę powania. W tej sytuacji trudno utrzymywa ć , by skar ż ony przedsi ę biorca, wskutek pobierania spornej op ł aty, uzyski- wa ł jakiekolwiek korzy ś ci, a tym bardziej – „ nieuzasadnione korzy ś ci”, zw ł aszcza ż e w wypadku powo ł ania si ę przez abonenta zamierzaj ą cego zmieni ć pakiet z „z „ wy ż sze- go” na „ ni ż szy” na trudn ą sytuacj ę materialn ą , jest on z tej op ł aty zazwyczaj zwal- ł ś ci, co oznacza, ż e koszty dzia ł a ń z tym zwi ą zanych przejmuje na siebie Operator. nego przedsi ę biorcy, Rzecznik m.in. podtrzyma ł swoje wcze ś niejsze sta- nowisko dotycz ą ce nie tylko zasi ę gu kwestionowanych przez niego dzia ł a ń Operatora („ dokonana podwy ż ka abonamentu, jak i pobieranie op ł aty za zmian ę pakietu ma swój zasi ę g do nieograniczonej rzeszy konsumentów, […] korzystaj ą cych z us ł ug […] Telewizji Kablowej +P+”), ale i zakresu dokonanej podwy ż ki („ z dokumentacji nade- s ł anej […] przez konsumentów wynika, i ż podwy ż ka abonamentu dotyczy zarówno pakietu rozszerzonego, jak i podstawowego”). ego, a to dlatego, ż e „ telewizja cyfrowa i satelitarna s ą znacznie dro ż sze ni ż kablowa”, ale tak ż e i z tego powodu, i ż „ oferty platform cyfrowych dost ę pne s ą na obszarze ca ł ego kraju, co oznacza potencjalnie nieograniczone mo ż liwo ś ci dotar- cia d odbiorcy, podczas gdy zasadnicz ą cech ą dost ę pno ś ci telewizji kablowej jest znacz ą ce ograniczenie, tj. obecno ść przede wszystkim na obszarach zurbanizowa- nych, zapewniaj ą cych dost ę p do wi ę kszych skupisk ludzkich, np. osiedla mieszkanio- we”. a 2003r. (sygn. akt I CKN 408/01), w którym zaakceptowano w ą skie rozu- mienie rynku relewantnego, tak w wymiarze produktowym, jak i terytorialnym, i wskazuje, przez analogi ę , i ż w niniejszym post ę powaniu w ł a ś ciwe by ł oby podej ś cie podobne, ograniczaj ą ce rynek do us ł ug telewizji kablowej, ś wiadczonych „ w ogrom- nej wi ę kszo ś ci’ w zasobach mieszkaniowych konkretnych spó ł dzielni mieszkanio- wych”. 6 Odnosz ą c si ę , w ko ń cu, do stwierdzenia Operatora, jakoby jego konkuren- tem na rynku dostaw sygna ł u telewizyjnego na terenie C. by ł a lokalna Telewizja Ka- blowa „INSAT”, skar żą cy wskaza ł , i ż oferta ww. dostawcy nie pozwala na traktowanie go w ten sposób, albowiem jest nie tylko ubo ż sza, gdy ż obejmuje jedynie 20 pro- gramów, wskutek czego jest ta ń sza (op ł ata wynosi 15z ł ), ale i dociera do bardzo w ą - skiego kr ę gu odbiorców, licz ą cego oko ł o […] mieszka ń ców osiedla „Kolejarz” w C. Stanowisko przedstawione we wniosku o wszcz ę cie post ę powania, rozsze- rzone w wyst ą pieniu z dnia 20 pa ź dziernika 2003r., Rzecznik podtrzyma ł równie ż w pi ś mie z dnia 2 stycznia 2004r., z tym, ż e niezale ż nie od wcze ś niejszych wezwa ń Operatora nie odniós ł si ę w ż aden sposób do spornej mi ę dzy stronami kwestii zakre- su zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej poprzez narzucanie nieuczciwych, nad- miernie wygórowanych op ł at abonamentowych, w tym nie uprawdopodobni ł , by za- rzut ten odnosi ł si ę tak ż e do zmiany op ł aty z tytu ł u korzystania z pakietu podstawo- wego. W kolejnych pismach skar ż onego przedsi ę biorcy, a to z dnia 19 listopada 2003r. i z dnia 22 marca 2004r., a tak ż e z dnia 18 czerwca 2004r. oraz z dnia 14 lip- ca 2004r. podniesiono m.in. nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: 9 Zwa ż ywszy na zasadnicz ą rozbie ż no ść mi ę dzy Rzecznikiem i Operato- rem w kwestii definicji rynku relewantnego i fakt, i ż istotne znaczenie dla ostatecz- nego rozstrzygni ę cia w tym przedmiocie mo ż e mie ć „ analiza ofert telewizji kablowej i platform cyfrowych pod wzgl ę dem substytutywno ś ci”, skar ż ony przedsi ę biorca spo- rz ą dzi ł nast ę puj ą ce zestawienie (dane szacunkowe): Telewizja Kablowa „P” o jednorazowa op ł ata przy łą czeniowa w budynku wielorodzinnym 107z ł o jednorazowa op ł ata przy łą czeniowa w budynku jednorodzinnym 480z ł o abonament miesi ę czny 33z ł Platforma CYFRA + o jednorazowa aktywacja 29z ł o abonament miesi ę czny 29z ł Platforma POLSAT o jednorazowa aktywacja 29z ł lub 49z ł o jednorazowa kaucja 50z ł o abonament miesi ę czny 19,90z ł o wynajem dekodera 14,10z ł /miesi ę cznie Indywidualne zestawy cyfrowe telewizji satelitarnej o koszt jednorazowy zakupu zestawu 500z ł o brak op ł at miesi ę cznych, czyli abonamentu. 9 Wprowadzonymi zmianami cen zosta ł obj ę ty zarówno pakiet podsta- wowy (wzrost op ł aty z 6,50z ł do 8,00z ł ), jak i pakiet rozszerzony (wzrost op ł aty z 7 27,70z ł do 33,00z ł ). Nie jest prawd ą , jakoby Operator kiedykolwiek utrzymywa ł , i ż dzia ł ania podejmowane przez niego w tym zakresie ogranicza ł y si ę wy łą cznie do pa- kietu rozszerzonego, jest natomiast prawd ą to, ż e tak informacje, jak i argumenty podnoszone w pismach wcze ś niej przekazywanych Prezesowi UOKiK, by ł y, w istocie, zwi ą zane tylko z tym pakietem, a to dlatego, ż e jego zdaniem, zarzut stosowania nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych cen, podniesiony przez Rzecznika we wnio- sku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, odnosi ł si ę tylko do tego pakietu (na rzecz tej tezy ś wiadczy m.in. do łą czone do wniosku Rzecznika zestawienie po- równuj ą ce „ zawarto ść ” i cen ę tego i tylko tego pakietu z podobnymi ofertami innych operatorów). Je ż eli zatem, jak chcia ł by tego Rzecznik, zakres post ę powania mia ł by obj ąć tak ż e pakiet podstawowy, to powinien on ten zarzut uprawdopodobni ć co naj- mniej w taki sposób, w jaki zrobi ł to w odniesieniu do pakietu rozszerzonego. 9 Skala zaskar ż onej przez Rzecznika podwy ż ki wynika ł a z uwzgl ę dnienia przy jej ustalaniu czynników ekonomicznych, uwarunkowa ń rynkowych oraz technicz- nych, w tym zw ł aszcza: mo ż liwo ś ci finansowych odbiorców oraz zmniejszaj ą cej si ę ich ilo ś ci w C., wysoko ś ci op ł at pobieranych za zbli ż one co do „ zawarto ś ci” pakiety programowe przez „ porównywalnych konkurentów – profesjonalnych operatorów telewizji kablowej”, a tak ż e stopnia „ nowoczesno ś ci” sieci w C. (w porównaniu z in- nymi sieciami eksploatowanymi przez Operatora). Pozycja „ pokrycie strat bilansowych za lata ubieg ł e w 2003r.” zosta ł a uj ę ta w przedstawionej Prezesowi kalkulacji stawki abonamentu dlatego, ż e wyso- ko ść łą cznej straty za lata 2000-2002 osi ą gn ęł a poziom, który wymaga ł stosownych dzia ł a ń zapobiegaj ą cych dalszemu jej wzrostowi; zwa ż ywszy na to, ż e wp ł ywy z op ł aty abonamentowej stanowi ą zasadnicz ą cz ęść przychodów, uznano, i ż poniesione straty powinny by ć wyrównane w latach 2003-2007 poprzez „ obci ąż enie” ka ż dego abonenta kwot ą wynikaj ą c ą z podzielenia wysoko ś ci straty przez ilo ść miesi ę cy tego okresu oraz łą czn ą ilo ść odbiorców us ł ug skar ż onego przedsi ę biorcy. Ostatecznie, w kwocie podwy ż ki dokonanej z dniem 1 stycznia 2003r. w C. nie uwzgl ę dniono tej po- zycji (uwzgl ę dniono natomiast jej cze ść przy zmianie wysoko ś ci abonamentu pobie- ranego od u ż ytkowników w Toruniu). 9 Nie jest zasadne kwestionowanie żą dania zap ł aty z tytu ł u zmiany pa- kietu z „ wy ż szego” na „ ni ż szy” pomimo tego, ż e podobnej op ł aty nie pobiera si ę w sytuacji przeciwnej. Na rzecz takiego podej ś cia przemawia zarówno to, i ż w pierw- szym wypadku op ł ata wynika z konieczno ś ci „ za ł o ż enia filtra pasmowego u abonen- ta, ograniczaj ą cego ilo ść ogl ą danych programów”, a koszt, którym si ę go obci ąż a obejmuje jedynie koszt zakupu filtra i robocizny zwi ą zanej z jego instalacj ą , jak i to, ż e w drugim wypadku „ filtr jest tylko demontowany i mo ż e zosta ć u ż yty przez +P+ do innych celów, a zatem nie obci ąż a on kosztów zwi ą zanych z danym abonentem; równie ż zakres pracy jest mniejszy w przypadku prostej czynno ś ci demonta ż u filtra.” Ponadto, „ mimo ponoszonych przez +P+ kosztów zwi ą zanych z przej ś ciem na pakiet wy ż szy, kosztami tymi nie jest obci ąż any abonent, poniewa ż z ekonomicznego punk- tu widzenia jest dla spó ł ki korzystne posiadanie wi ę kszej ilo ś ci abonentów uiszczaj ą - cych op ł at ę za pakiet rozszerzony.” W 2003r. pakiet rozszerzony na podstawowy zmieni ł o […] abonentów, natomiast pakiet podstawowy na rozszerzony […] abonentów. 8 M AJ Ą C NA WZGL Ę DZIE ZEBRANY MATERIA Ł DOWODOWY , ORGAN ANTYMONO- POLOWY ZWA Ż Y Ł , CO NAST Ę PUJE . Przedmiotem niniejszego post ę powania prowadzonego przed Prezesem UOKiK jest rozstrzygni ę cie, czy kwestionowane przez Powiatowego Rzecznika Kon- sumentów w C. dzia ł ania przedsi ę biorcy „P” Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w C. polegaj ą ce: po pierwsze, na wprowadzeniu z dniem 1 stycznia 2003r. podwy ż ki op ł aty abonamen- towej z tytu ł u korzystania z pakietu rozszerzonego z 27,70z ł do 33,00z ł , po drugie, na pobieraniu od abonentów, w wypadku zmiany przez nich pakietu „ rozszerzonego” na „ podstawowy”, dodatkowej jednorazowej op ł aty w kwocie 40z ł , wyczerpuj ą zna- miona praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę zakazanych z mocy, odpowiednio, art. 8 ust. 2 pkt 1 i art. 8 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie […]. Realizacja postulatu zapewnienia poprawno ś ci metodologicznej rozstrzyg- ni ę cia wymaga, aby dzia ł ania skar ż onego przedsi ę biorcy, kwestionowane przez wnio- skodawc ę , by ł y rozpatrywane nie tylko w kontek ś cie tzw. rynku relewantnego, okre- ś lonego w art. 4 ust. 8 ustawy, jako „ rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich prze- znaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji´, ale i pod k ą - tem ewentualnego nadu ż ycia przez niego pozycji dominuj ą cej, przez któr ą rozumie si ę , zgodnie z art. 4 ust. 9 ustawy, „ pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu za- pobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż li- wo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%”. Maj ą c na wzgl ę dzie zarówno tre ść powo ł anej definicji rynku relewantnego, jak i zasad ę w ą skiego wyodr ę bniania rynków produktowych 1 , nadto niejednolito ść o- rzecznictwa S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (S ą du Antymonopolowego) 2 , 1 Przy wyznaczaniu rynku produktowego zalecane jest stosowanie w ą skich kryteriów jego segmentacji, gdy ż w przeciwnym wypadku mog ł yby zaistnie ć trudno ś ci w znalezieniu przedsi ę biorców o pozycji dominuj ą cej i – w rezultacie – przepisy maj ą ce zapobiega ć jej nadu ż ywaniu straci ł yby racj ę bytu ze szkod ą zarówno dla konsumentów, jak i sprawno ś ci oraz efektywno ś ci mechanizmów konku- rencji. Nale ż y podkre ś li ć , ż e w tym kierunku zmierza zarówno orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. wyroki z dnia 18 grudnia 1990r., sygn. akt XVII Amr 7/90; z dnia 4 pa ź dziernika 1993r., sygn. akt XVII Amr 29/93; oraz z dnia 31 maja 1995r., sygn. akt XVII Amr 9/95), jak i orzecz- nictwo funkcjonuj ą ce w Unii Europejskiej (patrz: Gronowski S., Ustawa antymonopolowa. Komentarz. Warszawa 1999, wydanie 2, s. 120). 2 Por. np. wyrok z dnia 25 pa ź dziernika 2000r., sygn. akt XVII Ama 13/00, w którym S ą d, odnosz ą c si ę do rozstrzygni ę cia przyj ę tego przez Prezesa UOKiK stwierdzi ł , i ż ten „ trafnie ustali ł , ż e zasoby mieszkaniowe […] Spó ł dzielni […] stanowi ą wyodr ę bniony geograficznie rynek dla us ł ug tele- wizji kablowej”, bowiem „ ś wiadczenie us ł ug na tym rynku jest uzale ż nione od zgody Spó ł dzielni jako w ł a ś ciciela infrastruktury osiedlowej”; wyrok z dnia 15 kwietnia 2002r., sygn. akt XVII Ama 25/01, w którym S ą d analogicznych ustale ń Prezesa UOKiK nie podzieli ł , podnosz ą c, i ż „ nale ż a ł o szerzej okre ś li ć rynek”, a to poprzez uwzgl ę dnienie tego, ż e „ operatorzy tradycyjnej satelitarnej telewizji kablowej 9 a tak ż e aktualne stanowisko w tym przedmiocie S ą du Najwy ż szego 3 oraz obowi ą zu- j ą c ą w tej mierze judykatur ę Komisji Europejskiej (Wspólnot Europejskich) 4 , Prezes UOKiK przyj ął , i ż wymiar produktowy rynku konstytuuj ą us ł ugi polegaj ą ce na umo ż - liwieniu odbiorcy dost ę pu do programów telewizyjnych i radiowych, krajowych i za- granicznych, rozprowadzanych drog ą kablow ą , natomiast wymiar przestrzenny jest okre ś lony przez zasi ę g sieci skar ż onego przedsi ę biorcy, tworz ą cych trwa łą infrastruk- tur ę techniczn ą s ł u żą c ą realizacji tego celu, rozmieszczonych we wszystkich obs ł ugi- wanych przez niego zasobach mieszkaniowych zlokalizowanych na terenie C. Równocze ś nie, zwa ż ywszy na to, ż e na tak zdefiniowanym (przedmiotowo i terytorialnie) rynku Operator jest de facto jedynym przedsi ę biorc ą , który zapewnia oko ł o […] mieszka ń com C. dost ę p do sygna ł u telewizyjnego przekazywanego drog ą kablow ą , trudno bowiem za jego konkurenta, rzeczywistego lub potencjalnego, uzna ć lokaln ą Telewizj ę Kablow ą „INSAT” obs ł uguj ą c ą oko ł o […] osób, tj. nie wi ę cej ni ż […]% łą cznej ilo ś ci osób korzystaj ą cych z tej us ł ugi w tym mie ś cie, organ antymo- nopolowy uzna ł , i ż pozycja zajmowana przez skar ż onego mo ż e by ć okre ś lona jako dominuj ą ca, a jego dzia ł ania – rozpatrywane pod k ą tem ewentualnego naruszenia przepisów ustawy o ochronie […]. Definiuj ą c, jak wy ż ej, granice ewentualnej rywalizacji o abonentów, od- powiadaj ą ce ustalonemu stanowi faktycznemu, Prezes UOKiK podzieli ł przekonanie Rzecznika, twierdz ą cego, i ż w niniejszej sprawie w ł a ś ciwe jest „ w ą skie” rozumienie rynku relewantnego – jako „ rynku us ł ug telewizji kablowej”, nie podzieli ł natomiast mniemania Operatora, jakoby ten funkcjonowa ł , jako jeden z wielu „ graczy”, których „ oferta jest z punktu widzenia konsumenta w pe ł ni substytutywna”, poniewa ż za- pewnia, niezale ż nie od sposobu przekazywania sygna ł u telewizyjnego, „ mo ż liwo ść odbioru kilkudziesi ę ciu programów telewizyjnych”, na rynku „ dostarczania progra- mów telewizyjnych, zarówno za po ś rednictwem telewizji kablowej, jak i za po ś rednic- twem telewizji satelitarnej”, obejmuj ą cym swoim zasi ę giem obszar ca ł ego kraju, a w konsekwencji – by nie posiada ł , zwa ż ywszy na to, ż e spotyka si ę na nim z siln ą kon- kurencj ą „ wielkich koncernów telewizji satelitarnych, które prowadz ą agresywn ą poli- tyk ę reklamow ą i cenow ą (Polsat Cyfrowy, Cyfra +)”, takiej pozycji, która uzasadnia- ł aby postawienie mu zarzutów naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 1 i art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie […]. Zdaniem organu antymonopolowego, zaproponowana przez skar ż onego oraz operatorzy satelitarnej telewizji cyfrowej s ą konkurentami” oraz wyrok z dnia 17 marca 1999r., sygn. akt XVII 77/98, w którym S ą d, w podobnych okoliczno ś ciach, wskaza ł , jako w ł a ś ciwy, „ rynek operatorskich us ł ug telewizyjno-telekomunikacyjnych ś wiadczonych za po ś rednictwem urz ą dze ń sateli- tarnych”, rozpatrywanych „ w aspekcie rynku krajowego, nie za ś lokalnego”. 3 Por.: wyrok z dnia 24 czerwca 2003r., sygn. akt I CKN 408/01, oraz: Lewandowska I., Telewizja kablowa na razie bez konkurencji, Rzeczpospolita z dnia 26 czerwca 2003r., ale tak ż e wcze- ś niejsze wskazówki SN odno ś nie ustalania rynku relewantnego w podobnych sprawach zawarte w wyroku z dnia 12 kwietnia 2002r., sygn. akt I CKN 92/00. 4 Por. decyzj ę Komisji (Wspólnot Europejskich) z dnia 9 listopada 1994r. w sprawie po- st ę powania na podstawie Rozporz ą dzenia Rady (EWG) Nr 4064/89 (IV/M. 469 – MSG Media Service) [w:] Kontrola łą czenia przedsi ę biorstw II, Warszawa 1998, s. 9-50, a zw ł aszcza 22-24. 10 „ rozszerzaj ą ca interpretacja poj ę cia rynku w ł a ś ciwego” jest o tyle dyskusyjna i trudna do przyj ę cia, ż e nie znajduje stosownego uzasadnienia w wynikach odpowiednich ba- da ń empirycznych, które dostarczy ł yby przekonywuj ą cych i rozstrzygaj ą cych argu- mentów na rzecz prawdziwo ś ci tezy, i ż telewizja kablowa i telewizja satelitarna two- rz ą łą cznie jeden „ rynek towarów, które […] s ą uznawane przez ich nabywców [podkr. Prezesa UOKiK] za substytuty” 5 , a odwo ł uje si ę – odno ś nie porównywalno ś ci warunków technicznych transmisji, „ zawarto ś ci programowej” proponowanych ofert i ich dost ę pno ś ci cenowej, a tak ż e ź róde ł i metod finansowania dzia ł alno ś ci dostaw- ców – prawie wy łą cznie do s ą dów intuicyjnych oraz niejednoznacznych opinii eksper- tów i samych operatorów. Tymczasem, w analizach tego rodzaju nie wolno pomin ąć zarówno tego, i ż wielu abonentów odmiennie ni ż dostawcy sygna ł u telewizyjnego postrzega istnienie i granice substytucji mi ę dzyproduktowej, jak i tego, ż e istotnym, rzeczywistym, ogra- niczeniem zakresu ewentualnej „ wspó ł wymienno ś ci” jest to, ż e pewna grupa odbior- ców, o liczebno ś ci trudnej do ustalenia, potencjalnie zainteresowanych zmian ą spo- sobu pozyskiwania sygna ł u telewizyjnego, napotyka ograniczenia w postaci trudnych do pokonania barier administracyjnych (np. zakazu instalowania w budynkach, w których mieszkaj ą , talerzowych anten satelitarnych), inna za ś ś wiadomie powstrzy- muje si ę od takich zachowa ń wskutek uznania „ kosztów przestawienia si ę ” z odbioru telewizji kablowej na satelitarn ą – za zbyt wysokie, zw ł aszcza za ś w sytuacji, kiedy operator oferuje dost ę p do kilku pakietów, uwzgl ę dniaj ą cych zró ż nicowane mo ż liwo- ś ci finansowe ewentualnych nabywców. W przekonaniu Prezesa UOKiK, w procesie delimitacji rynku relewantnego nie sposób nie uwzgl ę dni ć równie ż i tej okoliczno ś ci, i ż strona popytowa rynku jest, w istocie, nieod łą czna od zasobów mieszkaniowych, w których si ę ujawnia, ale i jest przez warunki w nich panuj ą ce, o czym wspomniano wy ż ej, w istotnym zakresie determinowana. Ponadto, wbrew rozpowszechnionym twierdzeniom, na rzecz tezy o sub- stytucyjno ś ci odbioru sygna ł u telewizyjnego przekazywanego drog ą kablow ą i sateli- tarn ą nie musi ś wiadczy ć widoczne zahamowanie tempa wzrostu ilo ś ci u ż ytkowników korzystaj ą cych z telewizji kablowej i znaczna dynamika wzrostu ilo ś ci u ż ytkowników zainteresowanych telewizj ą satelitarn ą , a to dlatego, ż e przy uprawnionym i weryfi- kowalnym za ł o ż eniu roz łą czno ś ci przedmiotowej, a zw ł aszcza terytorialnej, rozpatry- wanych rynków, pierwsza z tych tendencji mo ż e by ć interpretowana jako oznaka przechodzenia rynku telewizji kablowej w faz ę dojrza ł o ś ci (nasycenia), a druga – jako wej ś cie rynku telewizji satelitarnej w faz ę intensywnego wzrostu. W kontek ś cie przyj ę tej definicji rynku relewantnego i ustalonej na nim do- minuj ą cej pozycji Operatora, Prezes UOKiK, oceniaj ą c, w pierwszej kolejno ś ci, zarzut jej domniemanego nadu ż ywania na lokalnym rynku sygna ł u telewizyjnego drog ą ka- 5 Przyk ł ad procedury badania empirycznego pozwalaj ą cego oceni ć rzeczywisty zakres substytucji miedzy ró ż nymi produktami (us ł ugami) mo ż na znale źć m.in. w Obwieszczeniu Komisji w sprawie definicji rynku relewantnego dla potrzeb prawa konkurencji Wspólnoty (Dz.U. WE 1997 C 372/5) [w:] Zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę I, Warszawa 1998, s. 217-233. Jej istot- nymi elementami s ą : analiza w ł a ś ciwo ś ci produktu i jego przeznaczenia, testy ilo ś ciowe (bazuj ą ce m.in. na podej ś ciu ekonometrycznym i statystycznym), analiza postrzegania granic rynku przez konku- rentów i konsumentów, badanie preferencji konsumentów i ich sk ł onno ś ci do zmiany ź ród ł a dostaw. 11 blow ą w C. poprzez narzucenie abonentom, z dniem 1 stycznia 2003r., nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych op ł at abonamentowych, stwierdza, i ż dla ewentualnego bytu praktyki, o której mowa wy ż ej, zakazanej na podstawie art. 8 ust. 2 pkt 1 usta- wy, jest niezb ę dne, aby spe ł nione by ł y jednocze ś nie przynajmniej dwie przes ł anki, tj.: 9 bezpo ś rednie lub po ś rednie narzucenie ceny przez przedsi ę biorc ę do- minuj ą cego, 9 „ nieuczciwy” charakter narzuconej ceny, przejawiaj ą cy si ę w jej „ nad- miernym wygórowaniu”. Maj ą c na wzgl ę dzie pierwsz ą z wymienionych przes ł anek organ antymo- nopolowy uznaje, i ż posiadanie przez Operatora uprzywilejowanej pozycji na rynku relewantnym, przejawiaj ą ce si ę mo ż liwo ś ci ą jednostronnego stanowienia przez niego cen ś wiadczonych us ł ug i stosowaniem przymusu zwi ą zanego z ich wdra ż aniem, uza- sadnia postawienie mu zarzutu pobierania cen „ nieuczciwych”, „ nadmiernie wygóro- wanych”, rozumianych jako ceny narzucone nabywcy przez przedsi ę biorc ę dominuj ą - cego z racji dysponowania przez niego odpowiedni ą po temu si łą rynkow ą , ra żą co zawy ż one w stosunku do warto ś ci oferowanego ś wiadczenia (ale nie, jak chcieliby tego nabywcy, w stosunku do ich mo ż liwo ś ci finansowych), a zatem naruszaj ą ce za- sad ę ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń wzajemnych stron umowy. 6 Przepis art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […], powtarzaj ą cy w znacznej mierze tre ść zapisu art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdzia- ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jednoli- ty: Dz.U. z 1999r., Nr 52, poz. 547 z pó ź niejszymi zmianami), do którego odnosi si ę przywo ł any komentarz, ma jednak t ę wad ę , i ż nie wskazuje narz ę dzi u ł atwiaj ą cych dyskryminacj ę cen „ nadmiernie wygórowanych” spo ś ród innych cen stosowanych w obrocie gospodarczym, w szczególno ś ci – spo ś ród cen „ wygórowanych”. Zwa ż ywszy na ten fakt, Prezes UOKiK przyj ął , i ż pomocne w takiej sytuacji powinno okaza ć si ę zarówno wykorzystanie dotychczasowego dorobku orzecznictwa antymonopolowego, jak i pogl ą dów prezentowanych w literaturze przedmiotu. W powo ł anych ź ród ł ach wskazuje si ę m.in., i ż : 9 Przez cen ę „ nadmiernie wygórowan ą ” nale ż y rozumie ć tak ą cen ę , „ która nie znajduje uzasadnienia w odniesieniu do ekonomicznej warto ś ci sprzeda- wanego produktu” sprowadzonej do kosztów w ł asnych przedsi ę biorstwa i cen jego konkurentów (patrz w tej sprawie: Majewska-Jurczyk B., Dominacja w polityce kon- kurencji Unii Europejskiej, Wroc ł aw 1998, s. 64). 9 Za najbardziej obiektywne kryterium identyfikacji ceny „ nadmiernie wygórowanej” nale ż y uzna ć „ porównywanie cen przedsi ę biorstwa z cenami przedsi ę - biorstw konkurencyjnych” (patrz: Gronowski S., Ustawa antymonopolowa. Komen- tarz, 2 wydanie, Warszawa 1999, s. 253). 6 Por. Gronowski S., Ustawa antymonopolowa. Komentarz, wydanie 2, Warszawa 1999, s. 251. 12 9 „ Cena nadmiernie wygórowana” pobierana przez podmiot o pozycji monopolistycznej nie powinna si ę , co do zasady, opiera ć na kryteriach kosztowych. Podmiot ten bowiem, jako nie poddany konkurencji, mo ż e ł atwo wkalkulowa ć w cen ę pozorne koszty dzia ł alno ś ci, co z regu ł y jest trudne do zweryfikowania. Z tych te ż wzgl ę dów post ę powanie dowodowe nale ż y oprze ć na innych kryteriach oceny (patrz: wyroki S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dni 19 listopada 1992r., sygn. akt XVII Amr 23/92 i z dnia 26 lutego 1993r., sygn. akt XVII Amr 35/92). 9 Kryterium wyodr ę bnienia „ ceny nadmiernie wygórowanej” mo ż e by ć m.in. porównanie cen potencjalnych konkurentów, które mog ą by ć ustalone przez inne, niezale ż ne od monopolisty, przedsi ę biorstwa nie wyst ę puj ą ce na danym rynku (patrz: Modzelewski W., Zakazane praktyki cenowe podmiotów gospodarczych, Prze- gl ą d S ą dowy 1992, nr 3). 9 Poj ę cie „ cena wygórowana” oznacza w swojej istocie jej „ nadmiern ą wysoko ść ” (patrz: Modzelewski W., Nowa ustawa o przeciwdzia ł aniu praktykom mo- nopolistycznym. Podstawowe zagadnienia, Warszawa 1990, s. 54). Bior ą c pod uwag ę przywo ł ane wy ż ej propozycje, Prezes UOKiK stoi na sta- nowisku, i ż poprawnym kryterium weryfikacji danej ceny, w kontek ś cie zgodno ś ci z tre ś ci ą art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […], jest odniesienie jej do cen żą danych za podobn ą (zbli ż on ą ) us ł ug ę przez innych przedsi ę biorców, dzia ł aj ą cych w porów- nywalnych warunkach. Równocze ś nie, z materia ł u zebranego w niniejszej sprawie nie wynika, by w ś wietle zdefiniowanego, jak wy ż ej, kryterium komparatywnego mo ż na by ł o dowie ść nadu ż ywania przez Operatora posiadanej przez niego pozycji dominuj ą - cej na rynku relewantnym poprzez narzucanie odbiorcom „ nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych” op ł at abonamentowych. Najpierw dlatego, ż e podstaw ą ewentualnego dowodu bezprawno ś ci dzia- ł a ń skar ż onego przedsi ę biorcy nie mo ż e by ć , odmiennie ni ż chcia ł by tego Rzecznik, zamieszczone w periodyku „ Ż ycie C. i Okolic”, w wydaniu z dnia 30 stycznia 2003r., a do łą czone do wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, „ Zestawienie op ł at abonamentowych operatorów telewizji kablowej regionu pomorskiego i kujaw- sko-pomorskiego”, a to ze wzgl ę du na cechuj ą c ą to „ Zestawienie …” wadliwo ść me- todologiczn ą , wynikaj ą c ą nie tylko z tego, ż e obj ę to nim zarówno operatorów profe- sjonalnych, takich jak „P”, EL-NET, TK „CHOPIN”, TK VECTRA, UPC czy MULTIMEDIA, jak i podmioty o charakterze fundacji, stowarzysze ń oraz dostawców w inny sposób uprzywilejowanych wobec tej pierwszej grupy, ale tak ż e z tego, i ż w ś ród porównywa- nych dostawców znale ź li si ę i ci, którzy oferuj ą potencjalnym odbiorcom ofert ę uwzgl ę dniaj ą c ą zró ż nicowanie ich preferencji i mo ż liwo ś ci finansowych, i ci, którzy pakietyzacji nie stosuj ą , a i z tego, ż e w dacie przekazania organowi antymonopolo- wemu tabela te dane zawieraj ą ca, w cz ęś ci dotycz ą cej wysoko ś ci op ł at pobieranych przez niektórych operatorów, by ł a ju ż nieaktualna. Nast ę pnie dlatego, ż e w ś wietle wykazanej wy ż ej ograniczonej przydatno- ś ci danych zawartych w „ Zestawieniu …”, Prezes UOKiK podziela przekonanie Opera- tora, uznaj ą cego za w ł a ś ciwe porównanie pobieranej przez niego aktualnie op ł aty (33,00z ł ) z tymi, których żą daj ą za pakiety o zbli ż onej „ zawarto ś ci programowej” po- zostali profesjonalni operatorzy dzia ł aj ą cy na obszarze województwa pomorskiego i 13 kujawsko-pomorskiego, tj. MULTIMEDIA w Toruniu (39,90z ł ) i Grudzi ą dzu (34,50z ł ), VECTRA w S ł upsku (39,50z ł ), UPC w Bydgoszczy (44,90z ł ) i w Trójmie ś cie (40,65z ł ). Fakt, i ż w innych miastach regionu mo ż na wskaza ć podmioty proponuj ą ce podobne, jak Operator, oferty, aczkolwiek po wy ż szych cenach, stanowi dostateczn ą przes ł an- k ę pozwalaj ą c ą uzna ć za bezzasadny zarzut naruszenia przepisu art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […], bowiem, jak wskaza ł S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumen- tów w wyroku z dnia 10 marca 1999r., sygn. akt XVII Ama 86/98, zarzut taki by ł by uprawniony wy łą cznie wtedy, gdyby ceny skar ż onego przedsi ę biorcy by ł y nie tylko wy ż sze, ale wy ż sze ra żą co od cen stosowanych przez grup ę najdro ż szych operatorów z porównywalnych rynków (takich dowodów w post ę powaniu nie przedstawiono). W ko ń cu i dlatego, ż e, pomijaj ą c nawet wyniki analizy porównawczej, nie sposób okre ś li ć mianem „ nieuczciwej” op ł aty abonamentowej ustalonej wskutek pod- wy ż ki jedynie w cz ęś ci uwzgl ę dniaj ą cej – „ ze wzgl ę du na trudn ą sytuacj ę panuj ą c ą na rynku c-nickim, czego wyrazem jest zmniejszaj ą ca si ę ilo ść abonentów” – czynniki ekonomiczne, które zosta ł y w łą czone przez Operatora do „ Kalkulacji podwy ż ki stawki za Pakiet Rozszerzony w C.”, a których absorbcja w ca ł o ś ci spowodowa ł aby wzrost ceny ś wiadczonej przez niego us ł ugi nie o 5,30z ł , tj. do poziomu 33,00z ł , jak to mia ł o miejsce w podwy ż ce z dnia 1 stycznia 2003r., ale o 13,60z ł , tj. do poziomu 41,30z ł . Równocze ś nie, takie zachowanie skar ż onego przedsi ę biorcy wydaje si ę by ć oczywist ą konsekwencj ą wyst ą pienia na rynku w ł a ś ciwym znacz ą cej bariery dla dalszego jego rozwoju, tj. bariery popytu, bez uwzgl ę dnienia której nie b ę dzie on ju ż móg ł w przy- sz ł o ś ci ustala ć swojej strategii funkcjonowania na tym rynku, w tym – okre ś la ć (do- wolnie) cen ś wiadczonych us ł ug; fakt, i ż od dnia 1 stycznia 2003r. do momentu wy- dania przez organ antymonopolowy niniejszej decyzji administracyjnej, Operator nie dokona ł kolejnej podwy ż ki, zdaje si ę dowodzi ć poprawno ś ci tej tezy. Wzi ą wszy pod uwag ę powy ż sze, Prezes UOKiK nie znajduje wystarczaj ą - cych przes ł anek, by uzna ć , i ż dzia ł ania Operatora, zaskar ż one przez wnioskodawc ę , naruszaj ą przepisy art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […], i orzeka, jak w senten- cji. Rozpatruj ą c drugi z zarzutów podniesionych przez Rzecznika, tj. narzuca- nia uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych przedsi ę biorcy je narzucaj ą cemu nie- uzasadnione korzy ś ci, a to wskutek żą dania od abonentów, w wypadku zg ł aszanej przez nich deklaracji zmiany pakietu „ rozszerzonego” na „ podstawowy”, dodatkowej jednorazowej op ł aty w kwocie 40z ł , i – de facto – równoleg ł ej rezygnacji z jej pobie- rania od tych, którzy wnosz ą o dokonanie odwrotnej zmiany, Prezes UOKiK zwa ż y ł , co nast ę puje. O ile nie budzi w ą tpliwo ś ci uprzywilejowana pozycja zajmowana przez O- peratora na rynku w ł a ś ciwym, jak i to, ż e op ł ata kwestionowana przez odbiorców, a w ich imieniu – przez Rzecznika, zosta ł a im narzucona, postanowieniem, b ę d ą cego integraln ą cz ęś ci ą ka ż dej umowy abonenckiej, § 17 ust. 2 „ Regulaminu ś wiadczenia us ł ug w zakresie telewizji kablowej”, który stanowi, i ż „ zmiana umowy polegaj ą ca na zmianie pakietu z rozszerzonego na podstawowy wymaga dodatkowo uiszczenia op ł aty okre ś lonej cennikiem”, o tyle analizy i oceny wymaga kwestia, czy zapis ten nie ma charakteru warunku uci ąż liwego, przynosz ą cego skar ż onemu przedsi ę biorcy „ nieuzasadnione korzy ś ci”. 14 Jak wynika z materia ł u zebranego na t ę okoliczno ść w aktach sprawy, re- zygnacja z pakietu „ wy ż szego” na rzecz „ ni ż szego” wi ąż e si ę , w ka ż dym wypadku, z konieczno ś ci ą „ za ł o ż enia filtra szerokopasmowego […] ograniczaj ą cego ilo ść ogl ą da- nych programów”, przy czym na koszt tej operacji sk ł ada si ę zarówno wydatek zwi ą - zany z zakupem samego filtra, jak i z jego instalacj ą przez wyspecjalizowanego pra- cownika technicznego, w łą cznej kwocie 40zl, odpowiadaj ą cej wysoko ś ci op ł aty po- bieranej z tego tytu ł u od abonenta. Z kolei, zmiana pakietu „ ni ż szego” na „ wy ż szy” powoduje, i ż „ filtr jest demontowany i mo ż e zosta ć u ż yty […] do innych celów”, a koszt ponoszony w tym wypadku, obci ąż aj ą cy Operatora, ogranicza si ę jedynie do wynagrodzenia przys ł uguj ą cego instalatorowi t ę czynno ść wykonuj ą cemu. Je ż eli zatem, wskutek suwerennej decyzji abonenta dotycz ą cej zmiany pa- kietu, niezb ę dne staje si ę instalowanie filtra, to trudno wskaza ć , zdaniem Prezesa UOKiK, powody, dla których koszty tej operacji mia ł by ponie ść skar ż ony przedsi ę - biorca, tym bardziej, ż e wcze ś niej zawar ł umow ę na dostarczanie okre ś lonego pakie- tu i z niej si ę wywi ą zywa ł , trudno tak ż e uzna ć , by taki warunek, pomimo tego i ż na- rzucony, nosi ł znamiona „ uci ąż liwo ś ci”, skoro monta ż filtra le ż y, w istocie, w interesie abonenta, trudno wreszcie przyj ąć , by kwestionowane dzia ł ania przynosi ł y Operato- rowi „ nieuzasadnione korzy ś ci”, zwa ż ywszy zarówno na to, ż e op ł ata z nimi zwi ą zana rekompensuje jedynie poniesione przez niego koszty, jak i na to, ż e wskutek podj ę cia tych dzia ł a ń utraci spodziewane wp ł ywy w postaci wy ż szych op ł at abonamentowych zwi ą zanych z dalsz ą dostaw ą „ pakietu rozszerzonego”. Takiej oceny nie podwa ż a i to, i ż pobieraniu dodatkowej op ł aty zwi ą zanej ze zmian ą pakiety na „ ni ż szy” towarzyszy równoczesna rezygnacja z jakiejkolwiek op ł aty w sytuacji, kiedy zainteresowany us ł ugami Operatora odbiorca zmienia pakiet na „ wy ż szy”, a to dlatego, ż e, z jednej strony, koszt tej operacji jest stosunkowo nie- wielki i ogranicza si ę wy łą cznie do nak ł adu zwi ą zanego z „ prost ą czynno ś ci ą demon- ta ż u filtra”, z drugiej za ś nie sposób uzna ć za naganne zachowania racjonalnego, polegaj ą cego na zaniechaniu żą dania niewielkiej kwoty na rzecz spodziewanych przy- sz ł ych wp ł ywów zwi ą zanych z dostaw ą „ pakietu rozszerzonego”. Zwa ż ywszy na taka ocen ę , Prezes UOKiK stwierdza, i ż kwestionowanym dzia ł aniom Operatora nie sposób przypisa ć , w ustalonym stanie faktycznym, znamion praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , zakazanej z mocy art. 8 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie […], i orzeka, jak w sentencji. Na marginesie przyj ę tego rozstrzygni ę cia organ antymonopolowy uwa ż a za stosowne doda ć , i ż jest ono odmienne od tego, które sta ł o si ę podstaw ą wydanej przez niego decyzji administracyjnej nr RGD.25/2002, sygn. akt RGD.536-6/02. Po- mimo tego, i ż w obu post ę powaniach prowadzonych przed Prezesem UOKiK przed- miotem zaskar ż enia by ł o pobieranie przez operatora dodatkowej op ł aty z tytu ł u zmiany przez abonenta pakietu z „ wy ż szego” na „ ni ż szy”, to w wypadku post ę powa- nia RGD.536-6/02 op ł ata ta obejmowa ł a, odmiennie ni ż w stanie faktycznym anali- zowanym w niniejszej sprawie, nie tylko koszty zwi ą zane z zakupem i monta ż em fil- tra, ale tak ż e kwot ę z tymi kosztami w ż aden sposób nie zwi ą zan ą , odpowiadaj ą c ą poj ę ciu „ nieuzasadnionych korzy ś ci”. Wprowadzenie przez skar ż onego przedsi ę bior- c ę , ju ż w trakcie post ę powania, nowego cennika us ł ug, usuwaj ą cego w ą tpliwo ś ci tej op ł aty dotycz ą ce, a to poprzez jej obni ż enie do poziomu kosztów zwi ą zanych z insta- lacj ą filtra, spowodowa ł o, i ż Prezes UOKiK wyda ł decyzj ę stwierdzaj ą c ą stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę w okresie do ukazania si ę ww. cennika i stwier- 15 dzi ł jej zaniechanie z momentem jego wej ś cia w ż ycie. P OUCZENIE : Od decyzji niniejszej przys ł uguje stronie prawo odwo ł ania do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po- ś rednictwem Delegatury UOKiK w Gda ń sku, w terminie 14 dni od daty dor ę czenia decyzji. Z upowa ż nienia Prezesa UOKiK Dyrektor Delegatury UOKiK w Gda ń sku Roman Jarz ą bek 16