RKR-1/2004

URZ Ą D OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KRAKOWIE 31-011 Kraków, Pl. Szczepa ń ski 5 Tel /fax (0-12) 421-75-79, 421-74-98 E-mail: krakow@uokik.gov.pl L.dz. RKR-411-3/03/LP-2/04 Kraków, dn. 26 stycznia 2004 r. Decyzja nr RKR - 1/ 2004 Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003r. Nr 86 poz. 804), stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18 poz. 172) - po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ww. ustawy, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Zak ł ad Energetyczny Kraków S.A w Krakowie pozycji dominuj ą cej na rynku dystrybucji i obrotu energi ą elektryczn ą na obszarze jego dzia ł ania, poprzez nierealizowanie - po dniu 28 pa ź dziernika 2000 r. - obowi ą zku okre ś lonego w par. 17 ust. 4 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, pokrywania kosztów przy łą czenia, obrotu energi ą elektryczn ą , ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jako ś ciowych obs ł ugi odbiorców (Dz.U. nr 135, poz. 881), w ś wietle którego: „je ż eli w ci ą gu pi ę ciu lat po wybudowaniu przy łą cza zostan ą przy łą czone do niego nowe podmioty, przedsi ę biorstwo energetyczne jest obowi ą zane do ustalenia kosztów wspólnych budowy lub rozbudowy sieci dla tych podmiotów i obliczenia nowych op ł at za przy łą czenie, a w przypadku powstania nadwy ż ki w poniesionej przez pierwszy podmiot op ł acie za przy łą czenie – zwrócenia tej nadwy ż ki pierwszemu podmiotowi” i nakazuje zaniechania jej stosowania. Uzasadnienie W zwi ą zku z wyst ą pieniem Biura Rzecznika Praw Obywatelskich w sprawie rozliczenia z tytu ł u przy łą czenia do sieci Zak ł adu Energetycznego Kraków S.A. w Krakowie (zwanego dalej „Zak ł adem”) jednego z jego odbiorców, organ antymonopolowy wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce. W toku tego post ę powania organ antymonopolowy ustali ł , i ż istniej ą podstawy do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego przeciwko Zak ł adowi. Post ę powanie antymonopolowe zosta ł o wszcz ę te w dniu 7 sierpnia 2003 r. pod zarzutem stosowania przez Zak ł ad praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku dystrybucji i obrotu energi ą elektryczn ą , poprzez nierealizowanie obowi ą zku okre ś lonego w par. 17 ust. 4 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów 2 do sieci elektroenergetycznych, pokrywania kosztów przy łą czenia, obrotu energi ą elektryczn ą , ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jako ś ciowych obs ł ugi odbiorców (Dz.U. nr 135, poz. 881) - co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 powo ł anej na wst ę pie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – zwanej dalej „ustaw ą o ochronie (...)”. Powy ż sze rozporz ą dzenie (zwane dalej „rozporz ą dzeniem z 1998 r.”) wesz ł o w ż ycie w dniu 21.11.1998 r., a powo ł any par. 17 ust. 4 stanowi (cyt.): „je ż eli w ci ą gu pi ę ciu lat po wybudowaniu przy łą cza zostan ą przy łą czone do niego nowe podmioty, przedsi ę biorstwo energetyczne jest obowi ą zane do ustalenia kosztów wspólnych budowy lub rozbudowy sieci dla tych podmiotów i obliczenia nowych op ł at za przy łą czenie, a w przypadku powstania nadwy ż ki w poniesionej przez pierwszy podmiot op ł acie za przy łą czenie – zwrócenia tej nadwy ż ki pierwszemu podmiotowi”. Rozporz ą dzenie z 1998 r. – z dniem 28 pa ź dziernika 2000 r. - zosta ł o zast ą pione rozporz ą dzeniem Ministra Gospodarki z dnia 25 wrze ś nia 2000 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, obrotu energi ą elektryczn ą , ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jako ś ciowych obs ł ugi odbiorców (Dz.U. nr 85, poz. 957) - zwanym dalej „rozporz ą dzeniem z 2000 r. ”. Rozporz ą dzenie z 2000 r. nie zawiera przepisów dotycz ą cych pokrywania kosztów przy łą czenia do sieci, jak równie ż nie nak ł ada na przedsi ę biorstwa energetyczne obowi ą zku powtórnego naliczenia op ł at za przy łą czenie i zwrotu odpowiedniej ich cz ęś ci w przypadku zaistnienia nadwy ż ki. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego a nast ę pnie antymonopolowego, organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje: Pod rz ą dami rozporz ą dzenia z 1998 r. Zak ł ad przy łą czy ł do swojej sieci ponad 11 tys. obiektów, pobieraj ą c od przy łą czanych podmiotów (zwanych dalej „podmiotami lub odbiorcami pierwszymi”) op ł at ę za przy łą czenie ustalon ą w taryfie zatwierdzonej przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki (pismo Zak ł adu z dnia 25.11.2003). W tym samym okresie Zak ł ad dokona ł ponownego przeliczenia op ł aty przy łą czeniowej i zwrotu nadwy ż ki pierwszym podmiotom w 5 przypadkach. Nadwy ż ka op ł aty przy łą czeniowej zosta ł a zwrócona, poniewa ż nowe przy łą czenie do wcze ś niej wybudowanego przy łą cza mia ł o miejsce przed dniem 28 pa ź dziernika 2000 r., tj. w okresie obowi ą zywania rozporz ą dzenia z 1998 r. Zdaniem Zak ł adu (pismo z dnia 6.06.2003 r.), obowi ą zek zwrotu nadwy ż ki pierwszemu podmiotowi nie istnia ł i nie istnieje w tych wypadkach, gdy kolejne przy łą czenia mia ł y miejsce po dniu 28 pa ź dziernika 2000 r. Zak ł ad uwa ż a, i ż 5 letni okres, o którym mowa w par. 17 ust. 4 rozporz ą dzenia z 1998 r. uleg ł skróceniu i sko ń czy ł si ę z chwil ą wej ś cia w ż ycie rozporz ą dzenia z 2000 r. (tj. w dniu 28 pa ź dziernika 2000 r.), które uchyli ł o w ca ł o ś ci rozporz ą dzenie z 1998 r., nie wprowadzaj ą c przy tym ż adnych przepisów intertemporalnych dotycz ą cych zwrotu nadwy ż ki w op ł acie przy łą czeniowej. Za takim rozumieniem wprowadzonych zmian przemawia równie ż - zdaniem Zak ł adu - nowela ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz.U. nr 54, poz. 348 ze zm.), która wesz ł a w ż ycie w dniu 14 czerwca 2000 r. (opublikowana w Dz.U. z 2000 r. nr 48 poz. 555). Nowela ta ograniczy ł a wysoko ść op ł at za przy łą czenie do sieci do ¼ ś redniorocznych nak ł adów inwestycyjnych na budow ę odcinków sieci s ł u żą cych do 3 przy łą czenia podmiotów ubiegaj ą cych si ę o przy łą czenie (obecny art. 7 ust. 5 Prawa energetycznego), a zatem – zdaniem Zak ł adu - skoro z dniem wej ś cia w ż ycie rozporz ą dzenia z 2000 r. op ł ata za przy łą czenie nie pokrywa ł a ca ł o ś ci kosztów przy łą czenia, utrzymanie obowi ą zku zwrotu ewentualnych nadwy ż ek w op ł acie za przy łą czenie pierwszym odbiorcom stanowi ł oby dla przedsi ę biorstwa energetycznego ź ród ł o dodatkowych strat. Zak ł ad zwróci ł uwag ę , ż e par. 30 „Zasad Technik Prawodawczych”, które stanowi ą za łą cznik do rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej (Dz.U. nr 100, poz. 908), nak ł ada na ustawodawc ę obowi ą zek wprowadzenia do ka ż dego aktu prawnego m. innymi przepisów przej ś ciowych, w których reguluje si ę wp ł yw nowego aktu prawnego na stosunki powsta ł e pod dzia ł aniem przepisów dotychczasowych. W ocenie Zak ł adu, skoro pomimo obowi ą zywania powy ż szej zasady, w przepisach przej ś ciowych i ko ń cowych rozporz ą dzenia z 2000 r. brak jest jakiejkolwiek regulacji utrzymuj ą cej w mocy przepisy dotycz ą ce zasad rozlicze ń z odbiorcami przy łą czanymi pod rz ą dami rozporz ą dzenia z 1998 r., to nale ż y ostatecznie przyj ąć , i ż ustawodawca ca ł kowicie uchyli ł mo ż liwo ść stosowania przepisu par. 17 ust. 4 rozporz ą dzenia z 1998 r. po dniu 28 pa ź dziernika 2000 r. W ocenie Zak ł adu, po tej dacie brak jest zatem podstaw prawnych do zwrotu ewentualnych nadwy ż ek odbiorcom, którzy ui ś cili wcze ś niej op ł aty przy łą czeniowe. Kieruj ą c si ę powy ż szym przekonaniem Zak ł ad generalnie nie przelicza ł ponownie kosztów przy łą czenia i nie dokonywa ł ewentualnych zwrotów cz ęś ci op ł aty przy łą czeniowej w sytuacji, gdy kolejne przy łą czenie do tego samego przy łą cza mia ł o miejsce po dniu 28.10.2000 r. pomimo, ż e pierwsi odbiorcy zostali przy łą czeni do sieci przed t ą dat ą i wnie ś li taryfow ą op ł at ę przy łą czeniow ą . Zak ł ad podniós ł równocze ś nie, i ż jego zachowanie nie nosi znamion nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, a jedynie jest przejawem dostosowania si ę do nowej sytuacji na rynku wywo ł anej niew ł a ś ciw ą polityk ą gospodarcz ą administracji. W ocenie Zak ł adu – który na t ę okoliczno ść powo ł a ł si ę na orzeczenie S ą du Antymonopolowego z dnia 21 maja 1993 r. (sygn. akt Amr 9/93) - wobec dopuszczenia przez ustawodawc ę do powstania luki w prawie, jego w ł asne dzia ł ania nie uzasadniaj ą uruchamiania sankcji przewidzianych w ustawie o ochronie (...). Zak ł ad wyja ś ni ł , i ż nie jest mu znana liczba przypadków, w których do przy łą cza wybudowanego pod rz ą dami rozporz ą dzenia z 1998 r., przy łą czone zosta ł y kolejne podmioty w sytuacji, gdy kolejne przy łą czenie mia ł o miejsce po dniu 28 pa ź dziernika 2000 r. Ze wzgl ę du na brak odpowiedniej ewidencji, ustalenie tej liczby wymaga ł oby dokonania przegl ą du wielu tysi ę cy przypadków przy łą cze ń . Podniós ł jednak, i ż w jego ocenie mog ą to by ć jedynie nieliczne przypadki, gdy ż w procesie przy łą czania odbiorców do sieci Zak ł ad przyj ął zasad ę tzw. „krótkiego przy łą cza”. Polega ona na tym, ż e wszystkie odcinki linii energetycznych, które mog ł yby w przysz ł o ś ci s ł u ż y ć do zasilania wi ę cej ni ż jednego odbiorcy s ą traktowane jako sie ć w rozumieniu przepisów Prawa energetycznego, za rozbudow ę której odbiorca nie ponosi ż adnych dodatkowych op ł at. W takich przypadkach odbiorca wnosi op ł at ę jedynie za odcinki linii energetycznych, które mog ą s ł u ż y ć tylko do zasilania nale żą cych do niego obiektów, tj. za przy łą cz, który za wzgl ę dów technicznych nie mo ż e zosta ć przekszta ł cony w przysz ł o ś ci w odcinek sieci. Zak ł ad przed ł o ż y ł szczegó ł owe informacje na temat 5 przypadków, w których dokonano ponownego przeliczenia op ł aty przy łą czeniowej i zwrotu nadwy ż ki, poniewa ż kolejne przy łą czenie do tego samego przy łą cza nast ą pi ł o w okresie obowi ą zywania rozporz ą dzenia z 1998 r. W trzech wypadkach zwrot nast ą pi ł na wniosek odbiorców, w pozosta ł ych dwóch z inicjatywy Zak ł adu. 4 Jednocze ś nie we wszystkich tych 5 przypadkach powtórne przy łą czenie nast ą pi ł o do tzw. krótkiego przy łą cza. Udzielaj ą c tych informacji Zak ł ad wyja ś ni ł , i ż w chwili dokonywania pierwszego przy łą czenia, nie jest w stanie przewidzie ć przy łą cze ń nowych odbiorców do tego samego przy łą cza. Te ostatnie przy łą czenia uzale ż nione s ą bowiem od organów wydaj ą cych decyzje dotycz ą ce prac budowlanych. Stosowanie zasady „krótkiego przy łą cza” minimalizowa ł o zatem ryzyko nadp ł acenia przez pierwszego odbiorc ę op ł aty za przy łą czenie. W toku post ę powania antymonopolowego ustalono tak ż e, i ż wzór umowy o przy łą czenie do sieci zawieranej z odbiorcami przez Zak ł ad w okresie obowi ą zywania rozporz ą dzenia z 1998 r. nie zawiera ł informacji o obowi ą zku Zak ł adu wynikaj ą cym z tre ś ci par. 17 ust. 4 tego rozporz ą dzenia, a zatem umowa nie informowa ł a o mo ż liwo ś ci ewentualnej zmiany wysoko ś ci op ł aty przy łą czeniowej, gdy wyst ą pi ą okoliczno ś ci przewidziane w tym przepisie (tj. nast ą pi kolejne przy łą czenie do tego samego przy łą cza). Maj ą c powy ż sze ustalenia na uwadze organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Istot ą praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , okre ś lonych w art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie (...), jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Ustawa nie wymienia w sposób wyczerpuj ą cy przejawów nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku, a jedynie ogranicza si ę w art. 8 ust. 2 do wyliczenia typowych przyk ł adów takich zachowa ń . Z uwagi na otwarty katalog tych praktyk nie ma formalnych przeszkód, aby zosta ł on rozszerzony tak ż e o dzia ł ania przedsi ę biorców nosz ą ce znamiona bezprawnego zachowania ograniczaj ą cego swobod ę innych uczestników rynku lub eksploatuj ą cego pozycj ę na nim zajmowan ą . W niniejszej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym w rozumieniu art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (...) jest lokalny rynek dystrybucji i obrotu energi ą elektryczn ą na terenie dzia ł alno ś ci Zak ł adu, tj. na obszarze by ł ego województwa krakowskiego i nowos ą deckiego. Na tak wyznaczonym rynku Zak ł ad jest jedynym dostawc ą energii elektrycznej, a zatem zajmuje na nim pozycje dominuj ą c ą w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy. W ocenie organu antymonopolowego Zak ł ad, opisanym wy ż ej dzia ł aniem - polegaj ą cym na nie poddawaniu analizie kolejnych przy łą cze ń pod k ą tem ewentualnego zwrotu pierwszym podmiotom cz ęś ci op ł aty przy łą czeniowej po dniu 28.10.2000 r. - nadu ż y ł dominuj ą cej pozycji rynkowej. Rozpatruj ą c podniesiony przez Zak ł ad problem istnienia lub nieistnienia powy ż szego obowi ą zku po dniu 28.10.2000 r., przytoczy ć nale ż y orzecznictwo Trybuna ł u Konstytucyjnego w zakresie ochrony praw nabytych. W wyroku z dnia 22 czerwca 1999 r. (K.5/99 OTK ZU 1995/5 poz.100) Trybuna ł stwierdzi ł , i ż „ ... ochrona praw nabytych jest jednym z elementów sk ł adowych zasady zaufania do pa ń stwa i do stanowionego przeze ń prawa, wynikaj ą cej z zasady demokratycznego pa ń stwa prawnego. Zasada ochrony praw nabytych zakazuje arbitralnego znoszenia lub ograniczania praw podmiotowych przys ł uguj ą cych jednostce lub innym podmiotom prywatnym wyst ę puj ą cym w obrocie prawnym. Zasada ochrony praw nabytych zapewnia ochron ę praw podmiotowych – zarówno publicznych jak i prywatnych. Poza zakresem stosowania tej zasady znajduj ą si ę natomiast sytuacje prawne, które nie maj ą charakteru praw podmiotowych ani ekspektatyw tych praw ” . Trybuna ł Konstytucyjny sprecyzowa ł bli ż ej zakres sytuacji prawnych obj ę tych ochron ą w orzeczeniu z dnia 11 lutego 1992 r. K.14/91 (OTK 1992/I poz. 7 str. 93). Stwierdzi ł wówczas, ż e „zasad ą 5 ochrony praw nabytych obj ę te s ą zarówno prawa nabyte w drodze skonkretyzowanych decyzji, przyznaj ą cych ś wiadczenia, jak i prawa nabyte in abstracto zgodnie z ustaw ą przed zg ł oszeniem wniosku o ich przyznanie. Gdy idzie o ekspektatywy praw (...) Trybuna ł stan ął na stanowisku obj ę cia ochron ą ekspektatyw maksymalnie ukszta ł towanych, tj. takich, które spe ł niaj ą wszystkie zasadniczo przes ł anki ustawowe nabycia praw pod rz ą dami danej ustawy bez wzgl ę du na stosunek do niej pó ź niejszej ustawy”. Trybuna ł wielokrotnie podkre ś la ł , ż e odst ą pienie od zasady ochrony praw nabytych jest dopuszczalne w szczególnych okoliczno ś ciach, gdy przemawia za tym inna zasada konstytucyjna. Precyzuj ą c poj ę cie „szczególnych okoliczno ś ci” uzasadniaj ą cych odej ś cie od ochrony praw nabytych Trybuna ł stwierdzi ł , i ż chodzi tutaj o „sytuacje nadzwyczaj wyj ą tkowe, gdy za wzgl ę dów obiektywnych zachodzi potrzeba dania pierwsze ń stwa okre ś lonej warto ś ci chronionej, b ą d ź znajduj ą cej oparcie w przepisach Konstytucji (...). Wyj ą tkowo ść sytuacji nakazuje dokonanie oceny pod tym wzgl ę dem w ka ż dej z osobna sytuacji, jako ż e trudno jest tu o wypracowanie ogólniejszej uniwersalnej regu ł y” (orzeczenie z dnia 29 stycznia 1992 r. K.155/91 OTK 1992/I poz.8). Maj ą c na uwadze powy ż sze stanowisko Trybuna ł u Konstytucyjnego, organ antymonopolowy nie podziela argumentacji Zak ł adu, jakoby wej ś cie w ż ycie rozporz ą dzenia z 2000 r. uchyli ł o przewidziany w § 17 ust. 4 rozporz ą dzenia z 1998 r. obowi ą zek zak ł adów energetycznych wobec tych odbiorców, którzy spe ł nili przes ł anki okre ś lone w tym paragrafie. W niniejszej sprawie dosz ł o do maksymalnego ukszta ł towania ekspektatywy prawa podmiotowego. Zdaniem organu antymonopolowego odbiorcy przy łą czeni do sieci Zak ł adu pod rz ą dami rozporz ą dzenia z 1998 r., którzy z tego tytu ł u wnie ś li taryfow ą op ł at ę przy łą czeniow ą , nabyli - na podstawie cytowanego na wst ę pie par. 17 ust. 4 tego rozporz ą dzenia - prawo do otrzymania zwrotu ewentualnej nadwy ż ki w poniesionej op ł acie w ka ż dym wypadku, gdy do tego samego przy łą cza zostali ju ż lub zostan ą w przysz ł o ś ci przy łą czeni kolejni odbiorcy, byleby tylko data tego kolejnego przy łą czenia nie wykracza ł a poza okres 5 lat, licz ą c od daty przy łą czenia pierwszego. Wynikaj ą ce z powy ż szego zobowi ą zanie Zak ł adu do odpowiedniego przeliczenia – z w ł asnej inicjatywy, a nie na wniosek odbiorcy - op ł aty przy łą czeniowej trwa nadal i w przypadku pierwszych odbiorców, którzy zostali przy łą czeni do sieci Zak ł adu np. w ostatnim dniu obowi ą zywania rozporz ą dzenia z 1998 r., ko ń czy si ę dopiero w dniu 28.10.2005 r. (5 lat od daty 28.10.2000r., w której rozporz ą dzenie z 1998 r. utraci ł o moc). Pi ę cioletni termin okre ś la czas, w którym Zak ł ad zwi ą zany jest jednoznacznie sformu ł owanym i ukszta ł towanym wcze ś niej obowi ą zkiem. Obowi ą zek ten obwarowany zosta ł zarówno zaistnieniem zdarzenia przysz ł ego i niepewnego - „je ż eli (...) po wybudowaniu przy łą cza zostan ą do niego przy łą czone nowe podmioty” jak i terminem - „w ci ą gu 5 lat”. Obowi ą zek powy ż szy trwa nadal, gdy ż ż aden z przepisów przej ś ciowych rozporz ą dzenia z 2000 r. nie spowodowa ł jego uchylenia, w tych sytuacjach, gdy nast ą pi ł o ju ż wybudowanie przy łą cza. Rozporz ą dzenie z 2000 r. przekre ś li ł o jedynie powstanie po stronie Zak ł adu takiego obowi ą zku wobec tych podmiotów, które przy łą cze wybudowa ł y pod jego rz ą dami, a zatem pod dniu 28.10.2000 r . W toku post ę powania antymonopolowego Zak ł ad przyzna ł , i ż ustalenie liczby odbiorców przy łą czonych pod rz ą dami rozporz ą dzenia z 1998 r., w przypadku których kolejne przy łą czenie mia ł o miejsce po dniu 28.10.2000 r. wymaga – ze wzgl ę du na brak odpowiedniej ewidencji - analizy wielu tysi ę cy przy łą cze ń . Równocze ś nie Zak ł ad nie oprotestowa ł wyra ż onego przez organ antymonopolowy stanowiska, i ż w tym stanie rzeczy uprawnienie do otrzymania zwrotu ewentualnej nadwy ż ki w op ł acie przy łą czeniowej 6 przys ł uguje bli ż ej nieokre ś lonej i nieznanej Zak ł adowi liczbie odbiorców, spo ś ród ponad 11 tys. przy łą czonych do sieci pod rz ą dami rozporz ą dzenia z 1998 r. Fakt, i ż skutkami dzia ł a ń Zak ł adu zasta ł o lub mo ż e zosta ć dotkni ę tych potencjalnie wielu odbiorców, chocia ż dok ł adna ich liczba – ze wzgl ę du na zaniechanie przez Zak ł ad monitorowania takich przypadków – nie jest znana, nadaje niniejszej sprawie charakter publiczny. Dla oceny sprawy pod k ą tem art. 1 ustawy o ochronie (...), tj. naruszenia interesu publicznego, a tak ż e dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nie jest istotne, czy skutki dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą faktycznie na rynku wyst ę puj ą . Uruchomienie instrumentów przewidzianych w tej ustawie uzasadnione jest nawet wówczas, gdy istnieje sama mo ż liwo ść wyst ą pienia takich skutków. Stanowisko takie potwierdza utrwalone orzecznictwo S ą du Najwy ż szego, który m. innymi w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. (I CKN 114/97) wskaza ł , i ż istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca odnosi korzy ś ci z prowadzonej przez siebie dzia ł alno ś ci gospodarczej lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie uzasadnione, czy nieuzasadnione korzy ś ci. Odbiorców Zak ł adu, których faktycznie lub potencjalnie dotykaj ą skutki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej podzieli ć nale ż y na 2 grupy. Do grupy pierwszej nale żą ci, którzy z nabytych praw powinni byli ju ż skorzysta ć , gdy ż kolejne przy łą czenie do ich przy łą cza mia ł o miejsce po dacie 28.10.2000 r., a Zak ł ad nie dokona ł ponownego rozliczenia poniesionej przez nich op ł aty przy łą czeniowej. Do grupy drugiej zaliczy ć nale ż y odbiorców, którzy warunki wynikaj ą ce z par. 17 ust. 4 rozporz ą dzenia z 1998 r. spe ł ni ą dopiero w przysz ł o ś ci, jednak przez up ł ywem 5 lat od daty przy łą czenia pierwszego, a Zak ł ad - kieruj ą c si ę prezentowanym stanowiskiem, i ż po ww. dacie nie ci ążą na nim okre ś lone w tym przepisie obowi ą zki - nie dokona ł by ponownego rozliczenia z w ł asnej inicjatywy. Jak wynika z dokonanych ustale ń i analizy poszczególnych przypadków z okresu sprzed 28.10.2000 r., wykonywanie przez Zak ł ad tzw. krótkiego przy łą cza nie wykluczy ł o sytuacji, w których zastosowanie znalaz ł zapis par. 17 ust. 4 rozporz ą dzenia z 1998 r. We wszystkich podanych przez Zak ł ad przypadkach zwrotu nadp ł aconej cz ęś ci op ł aty przy łą czeniowej, ponowne przy łą czenie nast ą pi ł o do takiego w ł a ś nie krótkiego przy łą cza, a zatem w warunkach, które z za ł o ż enia mia ł y zapobiec powstaniu nadp ł aty. Organ antymonopolowy przyznaje, i ż wobec zaniechania po dniu 28.10.2000 r. monitorowania przez Zak ł ad przypadków kolejnych przy łą cze ń do przy łą cza wykonanego pod rz ą dami rozporz ą dzenia z 1998 r. ustalenie liczby odbiorców, którzy winni skorzysta ć ju ż z uprawnie ń przys ł uguj ą cym na podstawie par. 17 ust. 4 tego rozporz ą dzenia i otrzyma ć zwrot cz ęś ci op ł aty przy łą czeniowej wymaga dokonania przegl ą du wielu tysi ę cy przypadków. Maj ą c jednak na uwadze, i ż zawarte pomi ę dzy tymi odbiorcami a Zak ł adem umowy o przy łą czenie do sieci nie zawieraj ą informacji wynikaj ą cej z tre ś ci par. 17 ust. 4 rozporz ą dzenia, co oznacza, ż e odbiorcy nie maj ą ś wiadomo ś ci przys ł uguj ą cych im uprawnie ń do otrzymania zwrotu, podj ę cie takich dzia ł a ń przez Zak ł ad, niezale ż nie od wyników takiego przegl ą du - w ocenie organu antymonopolowego - jest niezb ę dne. Jak ju ż wspomniano, inicjatywa w tym zakresie spoczywa wy łą cznie w r ę kach Zak ł adu, gdy ż tak przes ą dzi ł ustawodawca stanowi ą c, i ż to „... przedsi ę biorstwo energetyczne jest obowi ą zane do ustalenia kosztów wspólnych budowy i (...) zwrócenia nadwy ż ki...”. Odnosz ą c si ę do powo ł anego przez Zak ł ad orzeczenia S ą du Antymonopolowego (obecnie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów) z dnia 21 maja 1993 r., organ antymonopolowy stoi na stanowisku, i ż w rozpatrywanej sprawie nie mo ż na mówi ć o dostosowaniu si ę przedsi ę biorcy do nowej sytuacji na rynku wywo ł anej niew ł a ś ciw ą 7 polityk ą gospodarcz ą administracji lecz o odebraniu przy łą czanym podmiotom - nierzadko konsumentom, tj. najs ł abszym uczestnikom rynku - nabytych przez nich praw, z których skorzystanie nie zosta ł o obwarowane ż adnymi wymogami formalnymi, ani dzia ł aniami z ich strony. Maj ą c powy ż sze na uwadze, a zatem uznaj ą c, i ż nierealizowanie przez Zak ł ad, po dniu 28 pa ź dziernika 2000 r., obowi ą zku wynikaj ą cego z tre ś ci par. 17 ust. 4 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 pa ź dziernika 1998 r. stanowi nadu ż ycie dominuj ą cej pozycji rynkowej - orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie (...), w zwi ą zku z art. 479 28 par. 2 k.p.c. - od niniejszej decyzji s ł u ż y stronom odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Krakowie, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia. Z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Barbara du Vall Otrzymuj ą : 1. Zak ł ad Energetyczny Kraków S.A ul. Dajwór 27 30-960 Kraków 2. a/a RKR