RKR-33/2003

URZĄD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KRAKOWIE 31-011 Kraków, Pl. Szczepański 5 Tel /fax (0-12) 421-75-79, 421-74-98 E-mail: krakow@uokik.gov.pl L.dz.RKR-521-3/02/LP-58/03 Kraków, dn. 6 listopada 2003r. Decyzja Nr RKR - 33/2003 Na podstawie art. 78 ust. 4 i ust. 5 oraz art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804), stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i par. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18 poz. 172 z późn. zm.), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zmienia się decyzję nr RKR-21/2003 z dnia 22 maja 2003 r. w całości w ten sposób, Ŝe nie stwierdza się stosowania przez Małopolskie Centrum Biotechniki Sp. z o.o. w Krasnem praktyk ograniczających konkurencję polegających na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku dostarczania nasienia zwierząt gospodarskich obejmującym województwa: małopolskie, podkarpackie, śląskie i opolskie, w sposób określony w art. 8 ust. 2 pkt 1 i 6 ww. ustawy o ochronie (...), poprzez: - narzucanie nadmiernie wygórowanych opłat za dostawę nasienia innych - poza Centrum - jego producentów lub importerów oraz - narzucanie uciąŜliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści cenowe warunków dostawy nasienia innych - poza Centrum - jego producentów lub importerów. Uzasadnienie W dniu 22 maja 2003 r., Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej „organem antymonopolowym”), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego na wniosek pana Stanisława Batkiewicza - przedsiębiorcy prowadzącego Zakład Usług Inseminacyjnych w Nowym Targu - wydał decyzję nr RKR-21/2003, w której: 1. na podstawie art. 9, w związku z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 6 powołanej na wstępie ustawy o ochronie (...), uznał za praktyki ograniczające konkurencję i nakazał zaniechania naduŜywania przez Małopolskie Centrum Biotechniki Sp. z o.o. w Krasnem pozycji dominującej na lokalnym rynku dostarczania nasienia zwierząt gospodarskich obejmującym województwa: małopolskie, podkarpackie, śląskie i opolskie, polegającego na: - narzucaniu nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych cen, poprzez ustalenie - bez uprzedniego sporządzenia rzetelnej kalkulacji - i pobieranie od lutego 2002 r., od odbiorców nasienia innych - poza ww. Centrum – jego producentów lub importerów, opłaty za jego dostawę w wysokości 6 zł za 1 porcję, przekraczającą koszty tej usługi co najmniej o kwotę 2,10 zł, 2 - narzucaniu uciąŜliwych i przynoszących Centrum nieuzasadnione korzyści, warunków umowy o dostarczenie nasienia innych - poza ww. Centrum - jego producentów lub importerów, poprzez ustalenie - bez uprzedniego sporządzenia rzetelnej kalkulacji - i pobieranie opłaty za jego dostawę w wysokości 6 zł za 1 porcję, przekraczającą koszty tej usługi co najmniej o kwotę 2,10 zł 2. na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (...), nałoŜył na Małopolskie Centrum Biotechniki Sp. z o.o. w Krasnem, karę pienięŜną w wysokości 100.000 zł. PowyŜszą decyzję organ antymonopolowy poprzedził następującymi ustaleniami: Przedmiotem działalności Małopolskiego Centrum Biotechniki (zwanego dalej „Centrum” lub „MCB”) jest m. innymi pozyskiwanie, konfekcjonowanie, przechowywanie i dostarczanie nasienia zwierząt gospodarskich, na co - jako jedyne na terenie województw: małopolskiego, podkarpackiego, śląskiego i opolskiego - uzyskało zezwolenia właściwych wojewodów. Centrum posiada zatem dominującą pozycję na rynku właściwym w rozumieniu art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (...), którym w niniejszej sprawie jest lokalny - ograniczony do obszaru 4 ww. województw - rynek dostarczania nasienia zwierząt gospodarskich. Stosownie do art. 29a ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o organizacji hodowli i rozrodzie zwierząt gospodarskich (Dz.U. z 2002 nr 207, poz. 1762) - zwanej dalej „ustawą o organizacji hodowli (...)” - podmiot posiadający zezwolenie na dostarczanie nasienia zobowiązany jest - na Ŝądanie hodowców lub przedsiębiorców świadczących usługi inseminacyjne - dostarczyć nasienie kaŜdego rozpłodnika dopuszczonego do uŜycia w inseminacji (ust. 1), przy czym ceny samego nasienia ustala podmiot, który nasienie wyprodukował lub importował, a opłata za dostawę nasienia nie moŜe być wyŜsza od kosztów związanych bezpośrednio z jego przechowywaniem i dostarczeniem (ust. 2). W świetle powyŜszego Centrum moŜe dostarczać nie tylko nasienie wyprodukowane (pozyskane) we własnym zakresie (zwane dalej „nasieniem własnym”), ale ma takŜe obowiązek dostarczać nasienie innych jego producentów lub importerów (zwane dalej „nasieniem obcym”). Wnioskodawca zaś oraz inni inseminatorzy działający na konkurencyjnym rynku usług inseminacyjnych mogą zamawiać materiał inseminacyjny u róŜnych podmiotów, produkujących lub importujących nasienie, jednak ostatecznie nasienie „obce” mogą otrzymać wyłącznie za pośrednictwem Centrum, po wniesieniu odpowiedniej opłaty. W toku postępowania antymonopolowego naleŜało zatem ustalić, czy opłata, jaką za dostarczenie nasienia „obcego” pobiera Centrum nie przekracza kosztów związanych bezpośrednio z przechowywaniem i dostarczeniem tego nasienia, czy teŜ - jak uwaŜa Wnioskodawca - powyŜsza opłata, ustalona przez Centrum na poziomie 6 zł za 1 porcję, koszty te znacznie przewyŜsza, co naleŜałoby ocenić jako naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 i 6 ustawy o ochronie (...). Mając na uwadze, Ŝe ustawa o organizacji hodowli (...) oraz wydane na jej podstawie przepisy szczegółowe nie precyzują, jakie wydatki podmiot dostarczający nasienie moŜe zaliczyć do związanych z tym kosztów, organ antymonopolowy uwzględnił stanowisko Centrum, Ŝe czynności generujące koszty, o których mowa w art. 29 a ust. 2 ww. ustawy, nie sprowadzającą się wyłącznie do transportu nasienia i rozliczeń z tego tytułu - jak podnosił Wnioskodawca - lecz mają na celu zapewnienie nadzoru nad zachowaniem zasobów genetycznych, hodowlą i rozrodem zwierząt. Do czynności związanych z dostawą Centrum zalicza bowiem (karta 24-25 akt postępowania antymonopolowego): 3 - przyjęcie nasienia do Banku Nasienia, sprawdzenie ilości i jakości przesyłki, - rejestrację nasienia w systemie informatycznym, - wprowadzenie po stronie przychodów dla danego Punktu Unasienniania Zwierząt stanów nasienia w dziale rejestracji usług inseminacyjnych, - wprowadzenie zaszłości finansowych w dziale księgowości, - przechowywanie nasienia w ciekłym azocie, - dystrybucję nasienia pod nadzorem lekarza weterynarii, - przygotowanie dokumentacji wysyłkowej, - załadunek przesyłki i transport do odbiorcy, - przekazanie nasienia i dokumentacji hodowlanej odbiorcy, - przyjmowanie zaświadczeń unasienniania z wykonywanych zabiegów i ich rejestrowanie w systemie informatycznym INSEMIK. Następnie organ antymonopolowy ustalił, Ŝe nadzór nad zachowaniem zasobów genetycznych naleŜy do obowiązków Centrum, niezaleŜnie od tego, czy - w warunkach lokalnego monopolu - dostarcza nasienie „własne”, czy pośredniczy w dostarczaniu nasienia „obcego”. Wobec tego organ przyjął, Ŝe koszty tego nadzoru winny być uwzględnione przez Centrum nie tylko w opłacie będącej przedmiotem postępowania antymonopolowego, tj. opłacie za dostarczenie nasienia „obcego”, ale takŜe w cenie nasienia „własnego”. Centrum pośredniczy wyłącznie w dostawie „obcego” nasienia buhajów, a nasienie knurów – które ze względu na właściwości fizjologiczne nie moŜe być magazynowane – takiemu pośrednictwu nie podlega (Centrum dostarcza wyłącznie „własne” nasienie knurów). Uwzględniając jednak, Ŝe nadzór nad zachowaniem zasobów genetycznych generującym koszty dostawy Centrum sprawuje takŜe w przypadku dostarczenia własnego nasienia knurów, organ antymonopolowy uznał, iŜ analiza ponoszonych kosztów winna obejmować takŜe i dostawę tego nasienia. Swoją decyzję nr RKR-21/2003 - odnoszącą się do opłaty za dostarczanie „obcego” nasienia buhajów pobieranej przez Centrum od dnia 12.02.2002 r. w wysokości 6 zł za 1 porcję - organ antymonopolowy oparł na analizie kosztów przechowywania i dostarczenia nasienia przedłoŜonych przez Centrum jako faktycznie poniesione w okresie od 1 stycznia do 30 września 2002 r. oraz analizie ilości nasienia dostarczonego w tym czasie. Centrum podało, Ŝe w powyŜszym okresie koszty przechowania i dostarczenia „własnego” nasienia buhajów (bez kosztów jego produkcji) oraz koszt przechowania i dostarczenia „obcego” nasienia buhajów wyniosły razem 2.334.290 zł. Następnie – pomimo wcześniejszego stanowiska, Ŝe sposób prowadzenia ewidencji księgowej nie pozwala mu na wydzielenie kosztów dostawy nasienia „obcego” (k .25) – koszty te jednak wykazało podając, iŜ z podanej wyŜej ogólnej kwoty 2.334.290 zł, na koszty dostawy nasienia „obcego” przypada 347.869 zł, zaś pozostała część kosztów, tj. 1.986.621 zł odpowiada kosztom dostawy nasienia „własnego” (k.72). PoniewaŜ w badanym okresie Centrum dostarczyło łącznie 403.848 porcji nasienia buhajów, w tym 343.663 porcji nasienia „własnego” i 60.185 porcji „obcego”, to w ocenie Centrum - po odpowiednim przeliczeniu - koszt dostawy nasienia buhajów tak „własnego” (1.986.621 zł : 343.663 p.), jak i „obcego” (347.869 zł : 60.185 p.), wyniósł 5,78 zł za 1 porcję, a zatem był zbliŜony do opłaty ustalonej na poziomie 6 zł. Równocześnie Centrum podało, Ŝe w okresie od stycznia do września 2002 r. dostarczyło 207.352 porcje nasienia knurów oraz, Ŝe koszty produkcji tego nasienia - łącznie 4 z kosztami jego dostawy - wyniosły 1.994.004 zł, zaś przychody z jego sprzedaŜy, z wkalkulowanymi w cenę kosztami dostawy 1.842.657 zł. Oznaczało to, iŜ koszt wyprodukowania 1 porcji nasienia knurów (łącznie z kosztami dostawy) wyniósł 9,62 zł (1.994.004 : 207.352 p.) zaś przychód ze sprzedaŜy 1 porcji jedynie 8,89 zł (1.842.657 : 207.352 p.). Wcześniej natomiast Centrum przedłoŜyło kalkulację kosztu produkcji 1 porcji nasienia knurów na kwotę 14,50 zł (k. 68-69) oraz cennik na rok 2002, w którym cenę nasienia knurów ustaliło na poziomie 13 zł za 1 porcję (k. 50). W tym stanie rzeczy podana jako wykonana w okresie od stycznia do września 2002 r. wartość kosztów produkcji nasienia knurów była o 4,88 zł za 1 porcję niŜsza od wartości kalkulowanej, natomiast - na co organ antymonopolowy zwrócił szczególną uwagę - podana jako wykonana wartość przychodu ze sprzedaŜy 1 porcji nasienia knurów była o 4,11 zł niŜsza od obowiązującej ceny. Mając na uwadze, Ŝe: - w toku postępowania Centrum kilkakrotnie podnosiło, iŜ w swoim systemie księgowym nie wyszczególnia części kosztów związanych z przechowywaniem i dostarczaniem nasienia „własnego”, które ewidencjonowane są łącznie w ramach kosztów jego produkcji (k.117), wobec czego w przedkładanych wyjaśnieniach dokonało szacunkowego ich przyporządkowania, - Centrum - wezwane do podania poniesionych kosztów dostawy nasienia knurów - kosztów tych nie wykazało, wskazując jedynie, Ŝe są to koszty „odpowiednie”, które mieszczą się w ogólnej kwocie sumy kosztów produkcji i dostarczenia w wysokości 1.994.004 zł, organ antymonopolowy uznał, Ŝe powyŜsze róŜnice odnoszące się do nasienia knurów i występujące pomiędzy wykazanymi przez MCB jako wykonane: jednostkowym kosztem produkcji i jednostkowym przychodem a kalkulowanym kosztem produkcji i ceną ustaloną w cenniku (w wysokości - odpowiednio - 4,11 zł i 4,88 zł w przeliczeniu na 1 porcję) stanowią dowód na okoliczność, iŜ Centrum zaniŜyło podane wartości kosztów produkcji i dostarczenia nasienia knurów i przychodów z jego sprzedaŜy o tę ich część, która odpowiada kosztom jego dostarczenia. Organ antymonopolowy uznał, Ŝe Centrum dokonało tego zaniŜenia, aby wykazać, iŜ podane wcześniej wartości kosztów poniesionych w związku z przechowywaniem i dostarczeniem nasienia w ogólnej kwocie 2.334.490 zł, dotyczą wyłącznie 403.848 porcji nasienia buhajów „własnego” i „obcego” razem (zatem jednostkowy koszt wynosi w tym przypadku 5,78 zł i jest zbliŜony do opłaty ustalonej w wysokości 6 zł ), podczas gdy kwota ta – w ocenie organu antymonopolowego - obejmowała takŜe koszty poniesione w związku z dostarczaniem 207.352 porcji nasienia knurów. Wobec powyŜszego organ antymonopolowy uznał, iŜ podana przez Centrum szacunkowa wartość 2.334.490 zł odpowiada sumie kosztów przechowywania całości nasienia dostarczanego przez Centrum w okresie od 1.01. do 30.09.2002 r., tj. nasienia „własnego” buhajów i knurów oraz „obcego” nasienia buhajów, w łącznej ilości 611.200 porcji (403.848 p. nasienia buhajów + 207.352 p. nasienia knurów). Jednostkowy średni koszt dostarczenia kaŜdego z tych rodzajów nasienia organ antymonopolowy wyliczył zatem na kwotę 3,82 zł za 1 porcję (2.334.490 zł : 611.200 porcji). Za takimi ustaleniami przemawiało dodatkowo stanowisko Centrum prezentowane w innym postępowaniu antymonopolowym i zawarte w zaliczonym w poczet dowodów niniejszego postępowania piśmie z dnia 15.01.2002 r. (k. 130-131), iŜ dostawa do odbiorców oraz rejestracja zabiegów inseminacyjnych wykonywanych nasieniem „własnym” knurów wymaga nawet większego nakładu pracy, niŜ w przypadku własnego nasienia buhajów, co oznaczało – zdaniem organu antymonopolowego - iŜ w obu tych wypadkach koszty dostarczenia są co najmniej równe. 5 Następnie - uwzględniając, Ŝe wykazane przez Centrum i podnoszone przez Wnioskodawcę koszty transportu nasienia stanowią ok. 2 % ogólnej sumy kosztów przechowywania i dostarczenia – organ antymonopolowy uznał, iŜ w przypadku nasienia „obcego” - dostarczanego transportem Centrum - ostateczny koszt tej usługi wynosi 3,90 zł za 1 porcję (3,82 zł + 2 % tej wartości). RóŜnica pomiędzy tak ustaloną wartością kosztów (3,90 zł) a pobieraną przez Centrum opłatą (6 zł), w wysokości 2,10 zł za 1 porcję, uznana została przez organ antymonopolowy za kwotę, o którą Centrum zawyŜyło opłatę za dostarczanie nasienia „obcego” w stosunku do kosztów tej usługi. Narzucanie przez Centrum tak ustalonej opłaty inseminatorom indywidualnym zaopatrującym się za jego pośrednictwem w nasienie innych jego producentów i importerów - bez uprzedniego sporządzenia rzetelnej kalkulacji - organ antymonopolowy zakwalifikował jako naduŜycie dominującej pozycji na lokalnym rynku dostarczania nasienia zwierząt gospodarskich. Opłatę za dostawę nasienia w wysokości 6 zł za 1 porcję, organ antymonopolowy uznał za cenę nadmiernie wygórowaną w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (...), zaś róŜnicę pomiędzy tą opłatą a wykazanymi kosztami w wysokości 2,10 zł za nieuzasadnioną korzyść Centrum, w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 6 tej ustawy. Mając powyŜsze na uwadze organ antymonopolowy, cytowaną na wstępie uzasadnienia decyzją nr RKR-21/2003 z dnia decyzją z dnia 22 maja 2003 r., zakazał Centrum stosowania ww. praktyk ograniczających konkurencję i nałoŜył na nie karę pienięŜną (k. 134-152). Od decyzji tej Centrum wniosło odwołanie (k.153–162), zarzucając organowi antymonopolowemu naruszenie art. 7 i 77 k.p.a. W ocenie Centrum organ antymonopolowy nie wyjaśnił dokładnie stanu faktycznego sprawy i nie zebrał wszystkich dowodów istotnych dla jej rozstrzygnięcia. Jego zdaniem, w zaskarŜonej decyzji bezpodstawnie przyjęto, iŜ wykazywane w toku postępowania koszty dostarczenia nasienia w kwocie 2.334.490 zł odnoszą się do obu jego rodzajów (buhajów i knurów razem), podczas gdy są to tylko koszty dostarczenia nasienia buhajów. Wyłącznie to nasienie jest przedmiotem pośrednictwa Centrum i wysokość opłaty za dostawę jedynie tego nasienia była przedmiotem postępowania antymonopolowego. Centrum podniosło, iŜ organ antymonopolowy bezpodstawnie za kluczowy dowód w sprawie potraktował brak informacji na temat kosztów dostarczania nasienia knurów i przyjął a priori, Ŝe są one uwzględnione w kosztach, które Centrum zakwalifikowało wyłącznie jako koszty dostarczenia nasienia buhajów. Dla wzmocnienia swojego stanowiska organ antymonopolowy – zdaniem Centrum – przedstawił w zaskarŜonej decyzji własne wyliczenia, z których wynikało, Ŝe wartość przychodów ze sprzedaŜy nasienia knurów po ustalonej w cenniku cenie jest faktycznie wyŜsza od wartości podanej przez Centrum. Zdaniem Centrum wyliczenia te są błędne, gdyŜ nie uwzględniają specyfiki produkcji i przechowywania nasienia knurów, którego znaczna część jest likwidowana. Organ antymonopolowy – jak podniosło Centrum – zaniechał dalszych ustaleń w tym zakresie, podczas gdy właśnie ze względu na ową specyfikę, w okresie objętym badaniem (tj. od 1.01. do 30.09.2002r.) stopień wykorzystania dla celów sprzedaŜy wyprodukowanego nasienia knurów wyniósł 70,4 %, w związku z czym MCB pobrało opłaty za sprzedaŜ jedynie 146.013 porcji nasienia, co pomnoŜone przez 13 zł daje wielkość 1.898.169 zł a więc niewiele róŜniącą się od podanej w toku postępowania kwoty 1.842.657 zł. 6 Centrum podniosło, Ŝe opłata za dostawę nasienia „obcego” – wbrew ustaleniom zaskarŜonej decyzji – została wyliczona na kwotę 6 zł w oparciu o kalkulację sporządzoną zgodnie z najlepszą wiedzą i starannością, na podstawie wynikowych kosztów poniesionych przez MCB w roku poprzednim. W konkluzji Centrum podniosło, iŜ organ antymonopolowy, naruszając powołane na wstępie przepisy k.p.a. nie udowodnił naduŜywania przez MCB pozycji dominującej na rynku, przez co - zaskarŜoną decyzją - naruszył art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1 i 6 ustawy o ochronie (...). Mając na uwadze zarzuty podniesione w odwołaniu, organ antymonopolowy postanowił skorzystać z moŜliwości przewidzianych w art. 78 ust. 5 ustawy o ochronie (...) i - nie przekazując akt sądowi - przeprowadzić dodatkowe czynności zmierzające do ich wyjaśnienia. W toku tych czynności, w siedzibie Centrum w Krasnem, przeprowadzona została kontrola (protokół k. 169-276), w ramach której ustalono, Ŝe: - nasienie buhajów, po jego wyprodukowaniu przez Centrum lub sprowadzeniu od innych jego producentów lub importerów, trafia do jednego z 3 banków nasienia zlokalizowanych w Krasnem, Nowym Sączu i Karczowie. Z banków tych nasienie dostarczane jest do punktów inseminacyjnych, którymi – w rozumieniu Centrum - są inseminatorzy etatowi MCB lub inseminatorzy indywidualni, wykonujący zabiegi inseminacyjne u hodowców. Fakt dostarczenia tego nasienia do inseminatorów oraz wykonania przez nich zabiegów ewidencjonują komórki organizacyjne Centrum zlokalizowane na terenie 4 województw i mieszczące się w: Krasnem, Brzesku, Częstochowie, Jaśle, Karczowie, Kleczy Dolnej, Nowym Sączu, Przeworsku, Raciborzu i w Zabierzowie. Dziewięć z ww. komórek z wyłączeniem jednostki w Krasnem, a takŜe Stacja w Czerminie (łącznie 10 jednostek) ewidencjonuje równieŜ dystrybucję nasienia knurów produkowanego w jednostkach w Czerminie, Kleczy Dolnej i w Częstochowie i dostarczanego do punków inseminacyjnych. - ilość dostarczonego przez Centrum nasienia buhajów, wykazywana w toku postępowania antymonopolowego w liczbie 403.848 porcji została przez Centrum faktycznie sprzedana, a zatem jest to ilość, za którą pobrano cenę. W toku kontroli porównano wykazaną jw. ilość z wydrukami z systemu informatycznego INSEMIK sporządzonymi przez poszczególne komórki organizacyjne Centrum, nie stwierdzając rozbieŜności. Na sumę 403.848 porcji nasienia dostarczonego w okresie od stycznia do września 2002 r. składa się ilość nasienia wykorzystanego do zabiegów 1.(pierwszego), 2., 3., pozostałych oraz do reinseminacji wykonanych przez inseminatorów własnych MCB oraz nasienia dostarczonego inseminatorom indywidualnym (k.201-227). - ilość dostarczonego przez Centrum nasienia knurów, wykazywana w toku postępowania antymonopolowego w liczbie 207.352 porcji, jako dostarczona a zatem ta, za którą – w przekonaniu organu antymonopolowego - pobrana została cena, faktycznie była ilością nasienia wysłanego do poszczególnych jednostek Centrum. Na podstawie wydruków z systemu komputerowego SUL sporządzonych przez wszystkie jednostki organizacyjne Centrum, z których dystrybuowane jest nasienie knurów ustalono, iŜ spośród 207.352 porcji nasienia do tych jednostek wysłanego, w okresie od stycznia do września 2002 r., jedynie 142.907 porcji sprzedano inseminatorom i hodowcom. Pozostałej części nasienia knurów nie sprzedano i została zwrócona, a następnie zniszczona (k.228-245). 7 - do kwoty 2.334.490 zł - podanej w toku postępowania antymonopolowego, jako suma kosztów dostarczenia nasienia buhajów poniesionych w okresie od stycznia do września 2002 r., Centrum zaliczyło (k.172, 246-258): - całość kosztów banku nasienia zaewidencjonowanych na koncie 530 w łącznej wysokości 112.329 zł. W bankach nasienia przechowuje się wyłącznie nasienie buhajów, nie przechowuje się tam nasienia knurów; - koszty ogólnozakładowe, na które składają się koszty infrastruktury (konto 550) i koszty zarządu (konto 551) w łącznej wysokości 791.161 zł. Wielkość ta została ustalona jako 20 % sumy obu ww. rodzajów kosztów poniesionych przez Centrum, - wynagrodzenia w wysokości kwocie 1.431.000 zł. Wielkość ta została ustalona poprzez pomnoŜenie średniego wynagrodzenia brutto w Centrum w okresie 9 miesięcy 2002 r. oraz liczby etatów, w ramach których zatrudnieni pracownicy - zdaniem Centrum - zajmowali się wyłącznie przechowywaniem i dystrybucją nasienia buhajów. W toku kontroli Zarząd Centrum przedłoŜył imienny wykaz osób zatrudnionych na tych etatach z wyszczególnieniem stanowiska, rodzaju wykonywanych czynności oraz jednostki organizacyjnej, w której stanowisko to jest zlokalizowane (k.260-278). Rodzaj czynności uwzględnionych w zestawieniu – w liczbie od 5 do 9 w zaleŜności od zajmowanego stanowiska – jest zgodny z wykazem czynności podanych przez Centrum w początkowej fazie postępowania antymonopolowego (k. 24 - 25). W ramach dodatkowych czynności podjętych na podstawie art. 78 ust. 5 ustawy o ochronie (...), organ antymonopolowy – w dniu 8 października 2003 r. – przeprowadził takŜe kontrole w 2 jednostkach organizacyjnych Centrum, tj. w Przedstawicielstwie Spółki w Zabierzowie oraz w Stacji Oceny Buhajów w Brzesku. W toku tych kontroli (protokoły - k. 281-300), od 9 pracowników obu ww. jednostek uwzględnionych w wykazie sporządzonym przez Zarząd, których wynagrodzenia w wysokości odpowiadającej łącznie 7,5 etatom zaliczono do kosztów dostarczania nasienia buhajów, pobrano wyjaśnienia na okoliczność wykonywanych przez nich czynności. Spośród tych 9 pracowników: - 3 osoby (1 z Zabierzowa, 2 z Brzeska) wyjaśniły, iŜ czynności wykonywane przez nie w ramach 3 pełnych etatów zaliczonych w koszty dostawy wyłącznie nasienia buhajów, dotyczą - w mniejszym lub większym zakresie, w zaleŜności od potrzeb - zarówno nasienia buhajów jak i knurów. Jedna z tych osób – zatrudniona w Stacji w Brzesku - dodatkowo wyjaśniła, iŜ obsługuje system informatyczny MM, w którym fakturowane są oba rodzaje nasienia, - 1 osoba (z Zabierzowa) wyjaśniła, iŜ w ramach 0,5 etatu zaliczonego w koszty dostawy wyłącznie nasienia buhajów, zajmuje się wyłącznie nasieniem knurów, - pozostałe 5 osób (1 z Zabierzowa, 4 z Brzeska) wyjaśniło, Ŝe czynności wykonywane przez nie (w sumie w ramach 4 etatów zaliczonych w koszty dostawy wyłącznie nasienia buhajów), dotyczą albo wyłącznie nasienia buhajów albo w przewaŜającej części tego nasienia, a jedynie sporadycznie nasienia knurów. W dniu 13 października 2003 r. do Delegatury UOKiK w Krakowie wpłynęły pisma: Przedstawicielstwa Spółki w Zabierzowie (k.301-302) oraz Stacji Oceny Buhajów w Brzesku 8 (k. 303-302), w których kierownicy tych jednostek zgłosili zastrzeŜenia do ustaleń kontroli z dnia 8.10.2003 r. oraz złoŜyli wyjaśnienia uzupełniające do wyjaśnień złoŜonych przez pracowników. I tak: Kierownik Przedstawicielstwa Spółki w Zabierzowie podniósł, Ŝe wyjaśnienia pracownicy, która w ramach 0,5 etatu zajmuje się wyłącznie dostawą nasienia knurów, dotyczą roku 2003. Wcześniej, do 31.12.2002 r., osoba ta prowadziła rejestrację zabiegów unasienniania bydła. W odniesieniu do drugiej z osób, której wynagrodzenie w wymiarze pełnego etatu zostało uwzględnione w kosztach dostarczenia nasienia buhajów i która wyjaśniła, iŜ swoje czynności wykonuje zarówno w odniesieniu do nasienia buhajów jak i knurów, kierownik Przedstawicielstwa stwierdził, iŜ wykonywane przez nią czynności dotyczą generalnie buhajów, natomiast jeśli chodzi o trzodę chlewną wykonuje niektóre czynności sporadycznie w sytuacjach, gdy lustruje gospodarstwa rolników bądź zastępuje innych pracowników. Kierownik Przedstawicielstwa podniósł takŜe, iŜ ze względu na wahania w liczbie świadczonych usług unasienniania bydła i trzody chlewnej, stosownym zmianom ulegają takŜe czynności wykonywane przez pracowników. Kierownik Stacji w Brzesku podniósł, iŜ 2 osoby, które w toku kontroli wyjaśniły, Ŝe wykonywane przez nie czynności dotyczą zarówno nasienia buhajów jak i knurów, faktycznie są związane głównie z nasieniem buhajów a jedynie okazjonalnie z nasieniem knurów, gdyŜ podstawowe czynności związane z produkcją przygotowaniem i dystrybucją nasienia knurów odbywają się w Stacji Eksploatacji Knurów w Czerninie. Kierownik Stacji podał równieŜ, iŜ wprawdzie system magazynowy MM dotyczy zarówno nasienia bydła jak i trzody chlewnej, jednak pracownica, która w toku kontroli wyjaśniła, iŜ system ten obsługuje, faktycznie fakturuje jedynie nasienie buhajów, zaś fakturowaniem nasienia knurów zajmuje się inny pracownik. Po zakończeniu dodatkowych czynności podjętych na podstawie art. 78 ust. 5 ustawy o ochronie (...), organ antymonopolowy poinformował strony o moŜliwości zapoznania się z zebranym w tym trybie materiałem dowodowym. Uwzględniając treść zaskarŜonej decyzji nr RKR-21/2003, ustalenia ją poprzedzające oraz dodatkowe ustalenia dokonane w trybie art. 78 ust. 5 ustawy o ochronie (...), organ antymonopolowy zwaŜył, co następuje: Dowodem decydującym o rozstrzygnięciu zawartym w zaskarŜonej decyzji, było niedostarczenie przez Centrum informacji na temat kosztów dostarczania nasienia knurów, a w konsekwencji ustalenie, iŜ suma kosztów produkcji i dostawy tego nasienia, a takŜe wpływy z tytułu jego sprzedaŜy, zostały przez Centrum zaniŜone w celu wykazania, iŜ kwota 2.334.490 zł odpowiada wyłącznie kosztom przechowywania i dostarczenia 403.848 porcji nasienia buhajów. Swoje ustalenia w tym zakresie organ antymonopolowy oparł na wyliczeniach, z których wynikały istotne róŜnice pomiędzy wykazanymi przez Centrum jako wykonane: jednostkowym kosztem produkcji i jednostkowym przychodem, a kalkulowanym kosztem produkcji i ceną ustaloną w cenniku dla nasienia knurów. Podstawą do tych wyliczeń były z kolei podane przez Centrum: z jednej strony koszty produkcji i dostarczenia nasienia knurów w ogólnej kwocie 1.994.004 zł oraz przychody z jego sprzedaŜy w wysokości 1.842.657 zł oraz z drugiej strony - liczba 207.352 porcji tego nasienia. W toku całego postępowania antymonopolowego ostatnia z ww. wielkości określana była przez Centrum – podobnie jak w przypadku nasienia buhajów - jako liczba dostarczonych porcji nasienia knurów, co zasadnie zastało przez organ antymonopolowy potraktowane jako 9 liczba porcji nasienia sprzedanego , tj. tego, za które została pobrana cena 13 zł. Tymczasem - jak ustalono w toku dodatkowych czynności wyjaśniających - 207.352 porcji nasienia knurów dostarczono do poszczególnych jednostek Centrum, natomiast inseminatorom i hodowcom sprzedano jedynie 142.907 porcji. W tym stanie rzeczy naleŜało przyjąć, Ŝe jednostkowy, wykonany koszt produkcji, łącznie z kosztami dostarczenia wyniósł 13,95 zł (1.994.004 zł : 142.907 p.), a jednostkowy uzyskany przychód – 12,89 zł (1.842.657 zł : 142.907 p.). Mając na uwadze, Ŝe wielkości te są zbliŜone do kosztu kalkulowanego (14,50 zł) oraz ceny (13 zł), nie istnieją podstawy do stwierdzenia, iŜ jednostkowy wynikowy koszt produkcji i jednostkowy przychód nie uwzględnia kosztu dostarczenia nasienia knurów. Tym samym stwierdzić naleŜy, iŜ nie istnieją dowody na okoliczność, iŜ jednym z elementów decydujących o wysokości jednostkowych kosztów dostawy nasienia buhajów, poniesionych przez Centrum w okresie od stycznia do września 2002 r., a zarazem decydujących o wysokości opłaty za dostarczanie nasienia „obcego” – co było przedmiotem postępowania antymonopolowego - miałaby być suma dostarczonego w tym samym czasie nasienia obejmująca zarówno nasienie buhajów jak i knurów razem. W świetle powyŜszego zaskarŜoną decyzję nr RKR-21/2003, która zarówno w sentencji jak i w uzasadnieniu opierała się na powyŜszym załoŜeniu, naleŜało zmienić w całości, uwzględniając w tym zakresie zarzuty zawarte w odwołaniu Centrum. Organ antymonopolowy - kierując się zasadami określonymi w art. 7 i 77 k.p.a. - we własnym zakresie ponownie przeprowadził analizę bardzo obszernego materiału dowodowego. Obowiązujące przepisy prawne nie określają, jakie czynności wchodzą w zakres działalności określanej w art. 29 a ustawy o organizacji hodowli (...), jako „przechowywanie i dostarczanie nasienia” rozpłodników. Wobec powyŜszego organ antymonopolowy uznał, iŜ w przypadku nasienia „obcego”, nie są to wyłącznie transport tego nasienia i rozliczania z tytułu pośrednictwa - jak twierdzi Wnioskodawca – lecz wszystkie podane przez Centrum czynności w liczbie 10, mające na celu zapewnienie nadzoru nad zachowaniem zasobów genetycznych, hodowlą i rozrodem zwierząt. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w interpretacji Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi, które w piśmie z dnia 9.08.2002 r. (PZWb411-25/2002) skierowanym do Centrum stwierdziło, iŜ w kalkulacji przedmiotowej opłaty „ powinny być uwzględnione wszystkie koszty związane z przechowywaniem dystrybucją i dostarczaniem nasienia nie będącego własnością Spółki, w tym równieŜ część kosztów ogólnych związanych ze świadczonymi usługami (np. koszty administracji czy koszty związane z prowadzeniem systemu rejestracji wykonanych zabiegów) ” - k. 61. Niewątpliwie wszystkie 10 czynności podanych przez Centrum i wymienionych na str. 3 niniejszej decyzji ma związek z rejestracją samego nasienia jego przechowywaniem, a takŜe z ewidencją zabiegów inseminacyjnych wykonywanych przy uŜyciu tego nasienia. Wspomniana wyŜej ustawa o organizacji hodowli (...) - w przeciwieństwie do regulacji prawnych dotyczących niektórych innych rynków zmonopolizowanych (np. dostarczania energii, dostarczania wody i odprowadzania ścieków, usług telekomunikacyjnych), nie nakłada na podmioty wykonujące w warunkach monopolu lokalnego usługi dostarczania nasienia, obowiązku odrębnego ewidencjonowania kosztów z tym związanych. Powoduje to, iŜ podmioty te nie tylko nie są zobowiązane do odrębnego ewidencjonowania kosztów wykonywania poszczególnych czynności związanych z przechowywaniem i dostarczaniem nasienia ale takŜe – koszty, o których mowa w art. 29 a. 10 ustawy o hodowli (...) – mogą ewidencjonować łącznie z kosztami produkcji nasienia własnego – co ma miejsce w rozpatrywanym przypadku. Sposób ewidencji wspomnianych kosztów stanowił istotne utrudnienie w przeprowadzeniu weryfikacji kwoty 2.334.490 zł, która zgodnie z wyjaśnieniami Centrum stanowi szacunkową – wydzieloną z ogólnej sumy - wielkość kosztów dostarczania i przechowywania nasienia buhajów, poniesionych w okresie od stycznia do września 2002 r. Odnosząc się jednak do poszczególnych rodzajów kosztów uwzględnionych przez Centrum w powyŜszej kwocie i wykazanych w toku przeprowadzonej kontroli, stwierdzić naleŜy, Ŝe: - nie istnieją przesłanki, dla których w kalkulacji opłaty za dostarczenie nasienia „obcego” nie naleŜało uwzględnić kosztów banku nasienia w wysokości 112.329 zł. W bankach tych przechowuje się bowiem wyłącznie nasienie buhajów, w tym nasienie „własne” Centrum oraz nasienie innych jego producentów i importerów. - w kosztach stanowiących podstawę do ustalenia opłaty za dostarczenie nasienia „obcego”, Centrum uwzględniło kwotę 791.161 zł stanowiącą 20 % sumy koszty ogólnozakładowych, na które składają się koszty infrastruktury zaewidencjonowane na koncie 550 oraz koszty zarządu zaewidencjonowane na koncie 551. Stosownie do zasad ewidencji księgowej, do kosztów ogólnozakładowych ewidencjonowanych na kontach podzespołu 55, zalicza się koszty związane z kierowaniem całokształtem działalności gospodarczej przedsiębiorstwa, w szczególności koszty: - materiałów, energii i usług obcych na cele ogólnogospodarcze, - podatków opłat i ubezpieczeń, wynagrodzeń wraz ze świadczeniami członków kierownictwa i komórek zarządu ogólnego, - amortyzacji i remontów budynków, pomieszczeń administracyjnych, samochodów osobowych, maszyn i urządzeń biurowych, komputerów, - utrzymania biura zarządu kierownictwa, łączności oraz reprezentacji, - podróŜy słuŜbowych, - bezpieczeństwa i higieny pracy, szkolenia pracowników (tak: kwartalnik Rachunkowość nr 1/98, str. 48 – wydawnictwo INFOR). Ww. koszty nie są kosztami bezpośrednimi dostarczania i przechowywania nasienia. Obiekty i urządzenia infrastruktury ogólnej Centrum nie są tymi obiektami i urządzeniami, w których i za pomocą których usługi te są realizowane. Z kolei pracownicy kierownictwa i zarządu ogólnego spółki czynności tych bezpośrednio nie wykonują. Mając jednak na uwadze, iŜ art. 29 a. ust. 2 ustawy o hodowli (...) nie posługuje się pojęciem kosztów bezpośrednich dostarczania i przechowywania nasienia lecz terminem „ kosztów związanych bezpośrednio z jego przechowywaniem i dostarczeniem” , w ocenie organu antymonopolowego - przy braku dowodów przeciwnych i odpowiednich regulacji prawnych - nie istnieją podstawy do nieuwzględnienia cytowanej wcześniej interpretacji Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 9.08.2002 r., w świetle której do kosztów związanych z przechowywaniem dystrybucją i dostarczaniem nasienia nie będącego własnością Spółki, zaliczona moŜe zostać takŜe część kosztów ogólnych związanych ze świadczonymi usługami, w tym kosztów administracji. W konsekwencji – zdaniem organu antymonopolowego - przyjąć naleŜy, iŜ uwzględnienie przez Centrum w kalkulacji przedmiotowej opłaty części kosztów ogólnozakładowych, nie stanowi naruszenia art. 29a ust. 2 ustawy o hodowli (...). 11 - weryfikacja najistotniejszej - stanowiącej ponad 61 % - części kosztów dostarczania nasienia buhajów, tj. wynagrodzeń w kwocie 1.431.000 zł, nie dostarczyła dowodów na okoliczność, iŜ pracownicy uwzględnieni w wykazie sporządzonym przez Zarząd Centrum faktycznie tych czynności nie wykonują. Wprawdzie w toku kontroli obejmującej 2 spośród 10 jednostek organizacyjnych Centrum, 4 z 9 pracowników, nie potwierdziło, aby ich zadania ograniczały się wyłącznie do dostarczania nasienia buhajów, stwierdzając, iŜ w zaleŜności od potrzeb, zajmują się takŜe czynnościami związanymi z dostarczaniem nasienia knurów, jednak wyjaśnienia tych 4 osób zostały następnie przez kierowników tych jednostek częściowo skorygowane. Oceniając całość materiału dowodowego zebranego w sprawie, organ antymonopolowy uznał, iŜ nie istnieją podstawy do stwierdzenia, iŜ wykazane przez Centrum koszty dostarczania nasienia buhajów za okres od stycznia do września 2002 r. w wysokości 2.334.490 zł, nie są związane z tym rodzajem działalności. W szczególności, materiał ten nie wskazuje, iŜby poszczególne wykazane rodzaje kosztów nie były związane bezpośrednio z dostarczaniem nasienia obcego albo teŜ, Ŝe koszty te zostały zawyŜone, a zatem Ŝe opłata stanowiąca przedmiot postępowania antymonopolowego została ustalona z naruszeniem art. 29a ust. 2 ustawy o organizacji hodowli (...). Po podzieleniu ww. kwoty przez faktyczną ilość nasienia buhajów dostarczonego w tym okresie, tj. przez 403.848 porcji (która to liczba zastała potwierdzona w toku kontroli), jednostkowy koszt dostarczenia 1 porcji nasienia wyniósł 5,78 zł, a zatem w analizowanym okresie 3 kwartałów 2002 r. nie obejmującym jednak pełnego okresu rozliczeniowego, był zbliŜony do opłaty ustalonej na poziomie 6 zł. W niniejszej sprawie ponieść takŜe naleŜy, iŜ stosownie do art. 81 ustawy o ochronie (...), do postępowania dowodowego przed Prezesem UOKiK stosuje się odpowiednio przepisy art. 227 – 315 kodeksu postępowania cywilnego. Powoduje to, Ŝe cięŜar dowodu spoczywa na stronach postępowania antymonopolowego w stopniu większym, niŜ w postępowaniu dowodowym prowadzonym wg przepisów k.p.a. W ocenie organu antymonopolowego niniejszą sprawę naleŜy zaliczyć do spraw wymagających wiadomości specjalnych nie tylko w zakresie księgowości, ale głównie znajomości specyfiki działalności wykonywanej przez Centrum za pomocą 10 jednostek organizacyjnych, zlokalizowanych na obszarze 4 województw. KaŜda z tych dziesięciu jednostek i zatrudnieni w nich pracownicy wykonują róŜne zadania, wśród których jest równieŜ dostarczanie obu rodzajów nasienia, w tym „obcego” nasienia buhajów. Art. 49 ustawy o ochronie (...) przewiduje, iŜ w sprawach wymagających wiadomości specjalnych Prezes Urzędu, po wysłuchaniu wniosków stron co do liczby biegłych i ich wyboru, moŜe wezwać biegłych w celu zasięgnięcia ich opinii. Podkreślić naleŜy, Ŝe w toku niniejszego postępowania, Ŝadna ze stron nie złoŜyła wniosku o powołanie biegłego. Nadto Wnioskodawca - informowany na bieŜąco, na kaŜdym etapie sprawy, o moŜliwości wglądu do akt - jedynie raz, juŜ po wydaniu zaskarŜonej decyzji a przed wydaniem niniejszej, skorzystał z tego uprawnienia. W toku postępowania – odpowiadając na wezwanie organu antymonopolowego – ponawiał zarzut odnoszący się do kosztów transportu dostarczanego nasienia oraz zwrócił uwagę na róŜnice pomiędzy okresem przechowywania nasienia własnego MCB, a nasienia „obcego”, nie odnosił się natomiast do przedłoŜonych mu danych liczbowych ograniczając się do stwierdzenia, iŜ nie jest moŜliwe, aby usługa dostarczenia nasienia generowała koszty w wysokości 6 zł za 1 porcję (k. 79 – 80). 12 Mając powyŜsze na uwadze organ antymonopolowy - kierując się wymogami postępowania dowodowego obowiązującymi przed Prezesem UOKiK - uznał, iŜ zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie stanowi wystarczającej podstawy do zakwalifikowania działań Centrum polegających na pobieraniu opłaty za dostawę nasienia innych – poza nim – producentów lub importerów w wysokości 6 zł za 1 porcję, za naduŜywanie pozycji dominującej na rynku właściwym w sposób określony w postanowieniu o wszczęciu postępowania, a zatem, iŜ jest to cena nadmiernie wygórowana w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (...) albo przynosząca nieuzasadnione korzyści w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 6 tej ustawy. Stosownie do art. 78 ust. 4 i 5 ww. ustawy, Prezes UOKiK – jeŜeli uzna odwołanie od decyzji za słuszne, moŜe nie przekazując akt sądowi – uchylić albo zmienić swoją decyzję w całości lub w części, o czym powiadamia stronę przesyłając jej nową decyzję, od której przysługuje odwołanie (ust. 4), a przed uchyleniem albo zmianą decyzji moŜe równieŜ - w uzasadnionych wypadkach - przeprowadzić dodatkowe czynności zmierzające do wyjaśniania zarzutów podniesionych w odwołaniu (ust. 5). Mając na uwadze, iŜ podjęte w powyŜszym trybie działania potwierdziły słuszność odwołania Centrum, a nadto nie dostarczyły dowodów na okoliczność stosowania przez Centrum praktyk ograniczających konkurencję w granicach określonych w postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego, organ antymonopolowy - działając na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy o ochronie (...) - orzekł, jak w sentencji. Stosownie do treści art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie (...), w związku z art. 479 28 par. 2 k.p.c. - od niniejszej decyzji słuŜy stronom odwołanie do Sądu Okręgowego - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie, za pośrednictwem Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Krakowie, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Barbara du Vall Dyrektor Delegatury Otrzymują: 1. Pani ElŜbieta Modzelewska-Wąchal Kancelaria Radcy Prawnego „Centrum Prawa Konkurencji” ul. Kredytowa 8/3 00-062 Warszawa - pełnomocnik Małopolskiego Centrum Biotechniki Sp. z o.o. w Krasnem 2. Pan Stanisław Batkiewicz Zakład Usług Inseminacyjnych ul. Kokoszków 77 34-400 Nowy Targ 13 3. a/a RKR