RLU-36/2003

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W LUBLINIE 20-074 Lublin, ul. Spokojna 9a Tel. (0-81) 532-35-31, 743-77-30, 532-54-48, Tel/Fax (0-81) 532-08-26 E-mail: lublin@uokik.gov.pl Lublin, dnia 31 pa ź dziernika 2003 r. RLU-500-8/03/IM Decyzja RLU Nr 36/03 Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003 r. nr 86 poz. 804) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Lubelskim Zak ł adom Energetycznym Lubzel S.A., – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust.1 i 2 pkt 1 w/w ustawy, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku dokonywania przy łą cze ń podmiotów indywidualnych do sieci elektroenergetycznej poprzez wymiar op ł aty za przy łą czenie zgodnie z Taryf ą dla energii elektrycznej obowi ą zuj ą c ą w chwili wystawienia rachunku, w przypadkach kiedy zarówno Warunki przy łą czenia, jak i Umowa o przy łą czenie zosta ł y podpisane w momencie obowi ą zywania taryfy poprzedniej i nakazuje zaniechanie jej stosowania. Uzasadnienie Do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie wp ł yn ęł a skarga konsumenta, zarzucaj ą ca Lubelskim Zak ł adom Energetycznym Lubzel S.A. (zwanymi dalej : Lubzel) zawy ż enie op ł aty za przy łą czenie do sieci elektroenergetycznej. Skar żą cy konsument wskaza ł , ż e op ł ata ustalona wst ę pn ą kalkulacj ą na kwot ę 1075 z ł , zosta ł a podwy ż szona ostatecznie do 1846 z ł , co jest podwy ż k ą bardzo dolegliw ą . 2 W oparciu o powy ż sz ą skarg ę , organ antymonopolowy wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce. W jego toku zosta ł y zebrane dodatkowe wyja ś nienia od skar żą cego, wyja ś nienia i materia ł w postaci wzorów umów o przy łą czenie oraz kolejnych Taryf pochodz ą ce od Lubzel, interpretacja ze strony Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki, a tak ż e dokumenty z odr ę bnego post ę powania wyja ś niaj ą cego Prezesa UOKiK, prowadzonego wobec Polskiego Górnictwa Gazowego i Naftowego, dotycz ą cego podobnego stanu faktycznego. W wyniku analizy zebranego w ten sposób materia ł u dowodowego, w dniu 30.04.2003 r. zosta ł o wszcz ę te post ę powanie antymonopolowe z urz ę du. Opieraj ą c si ę na zebranych w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego materia ł ach, w łą czonych nast ę pnie do post ę powania antymonopolowego, Prezes UOKiK postawi ł Lubzelowi zarzut nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej na rynku dokonywania standardowych przy łą cze ń podmiotów indywidualnych do sieci elektroenergetycznej, polegaj ą cego na wymiarze op ł at za przy łą czenie do sieci zgodnie z Taryf ą dla energii elektrycznej obowi ą zuj ą c ą w chwili wystawienia rachunku, w sytuacji gdy zarówno Warunki przy łą czenia, jak i Umowa o przy łą czenie zosta ł y podpisane w momencie obowi ą zywania Taryfy poprzedniej, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 powo ł anej wy ż ej ustawy o ochronie konkurencji... Odpowiadaj ą c na postawione zarzuty, Lubzel stwierdzi ł , ż e s ą nieuzasadnione oraz podtrzyma ł swoje wyja ś nienia z post ę powania wyja ś niaj ą cego i do łą czy ł nowe . Wed ł ug dostawcy energii elektrycznej stosowane przez niego wzory umów o przy łą czenie zawieraj ą wszystkie niezb ę dne elementy wymienione w rozporz ą dzeniu Ministra Gospodarki z dnia 25.09.2000 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, obrotu energi ą elektryczn ą , ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych... (Dz.U. Nr 85 poz. 957) oraz w rozporz ą dzeniu Ministra Gospodarki z dnia 14.12.2000 r. w sprawie szczegó ł owych zasad kszta ł towania i kalkulacji taryf oraz zasad rozlicze ń w obrocie energi ą elektryczn ą (Dz.U. Nr 1 poz. 7 z 2001 r.). W szczególno ś ci umowy te zawieraj ą wysoko ść op ł aty za przy łą czenie, jak i okre ś laj ą sposób jej regulowania. Op ł ata za przy łą czenie okre ś lana by ł a w kalkulacji wst ę pnej, stanowi ą cej za łą cznik do umowy o przy łą czenie . W chwili zawierania umowy, zdaniem Lubzel, wysoko ść op ł aty przy łą czeniowej by ł a znana podmiotowi przy łą czanemu. Jednocze ś nie Lubzel wskaza ł , ż e op ł aty takiej nie mo ż na jednak uzna ć za ostateczn ą , poniewa ż ustalenie ostatecznej warto ś ci op ł aty mo ż e nast ą pi ć po ko ń cowym odbiorze robót. Ponadto Lubzel wskaza ł , ż e podmiot przy łą czany nie wp ł aca op ł aty zawartej w kalkulacji do łą czonej do umowy, a jedynie jej cz ęść . Wi ę kszo ść op ł aty jest uiszczana po ustaleniu jej warto ś ci ostatecznej po 3 ko ń cowym odbiorze robót, a cykl inwestycyjny mo ż e trwa ć do kilku lat, w trakcie którego to okresu mo ż liwa jest wielokrotna zmiana Taryfy dla energii elektrycznej. W dalszych wyja ś nieniach Lubzel podniós ł , ż e realizuje on inwestycje energetyczne z w ł asnych ś rodków, natomiast op ł ata przy łą czeniowa jest uiszczana po zako ń czeniu tych ż e inwestycji. Taki system wi ąż e si ę zdaniem dostawcy energii tak ż e z jego ryzykiem handlowym (brak pewno ś ci czy zostanie z podmiotem przy łą czanym zawarta umowa o dostaw ę energii i jakie parametry odno ś nie zu ż ycia energii zostan ą w niej uj ę te). Lubzel wyja ś ni ł nast ę pnie, i ż na wysoko ść op ł aty przy łą czeniowej ma wp ł yw dokumentacja powykonawcza z tego wzgl ę du, ż e ostatecznie ustala ona d ł ugo ść przy łą cza, która to wielko ść ma znaczenie dla wymiaru przedmiotowej op ł aty. Wprawdzie Warunki przy łą czenia okre ś laj ą , na podstawie dokumentacji istniej ą cych urz ą dze ń oraz wizji lokalnych, d ł ugo ść przy łą cza, ale decyduj ą ce w tym zakresie s ą mo ż liwo ś ci prawne oraz techniczne prowadzenia linii niskiego napi ę cia. Ponadto w wyja ś nieniach strony znalaz ł a si ę opinia, i ż op ł ata za przy łą czenie nie jest cen ą , poniewa ż nie pobiera si ę przy jej stosowaniu podatku VAT. Zdaniem wi ę c Lubzelu nie maj ą zastosowania do tej ż e op ł aty przepisy kodeksu cywilnego w zakresie ustalaj ą cym zasady i warunki sprzeda ż y towarów i us ł ug. Istotne zdaniem Lubzel jest tak ż e, ż e wyliczenie op ł aty przy łą czeniowej zgodnie z Taryf ą obowi ą zuj ą c ą w dniu ko ń czenia inwestycji nie musi powodowa ć automatycznie zwi ę kszenia op ł aty przy łą czeniowej. Nieznane s ą bowiem przysz ł e stawki tej op ł aty, wynikaj ą ce z kolejnych taryf. Lubzel poda ł przyk ł ady umów przy łą czeniowych, zawartych w latach 1999 – 2002 (do ko ń ca maja), rozliczenie których przynios ł o podmiotom przy łą czanym korzy ść w postaci wymiaru op ł aty przy łą czeniowej ni ż szej ni ż ustalona w kalkulacji wst ę pnej. Lubzel wyja ś ni ł tak ż e , ż e od wej ś cia w ż ycie Taryfy z dnia 1.07.2001 r. jest ona zmieniana corocznie. Okres obowi ą zywania jednolitych stawek danej taryfy wynosi obecnie od 1 lipca roku bie żą cego do 30 czerwca roku nast ę pnego. Zmiany taryf, istotne dla przy łą czanych podmiotów, sprowadzaj ą si ę do zmian stawki za przy łą czenie 1 kW mocy oraz zmian stawki odnosz ą cej si ę do d ł ugo ś ci przy łą cza. I tak, stawki do wyliczenia op ł aty przy łą czeniowej na podstawie Taryfy obowi ą zuj ą cej od 1.07.2001 do 30.06.2002 r. (Taryfa III) wynosi ł y w V grupie przy łą czeniowej 70 z ł za 1 kW oraz 33 z ł za 1 m przy łą cza dla przy łą czy powy ż ej 30 m. Nast ę pna Taryfa (Taryfa IV) podwy ż szy ł a stawki do odpowiednio 120 z ł za 1 kW oraz 33 z ł z 1 m przy łą cza, ale powy ż ej 200 metrów. Zmiany te spowodowa ł y zró ż nicowane skutki dla podmiotów przy łą czanych. Lubzel przytoczy ł przyk ł ady podmiotów przy łą czanych, które 4 podpisa ł y umowy przy łą czeniowe pod rz ą dami Taryfy III, a by ł y rozliczane ju ż w okresie obowi ą zywania Taryfy IV, i które na tej zmianie nie straci ł y lub zyska ł y. W trakcie post ę powania wyja ś niaj ą cego organ antymonopolowy zwróci ł si ę do Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki o wydanie opinii w sprawie wymiaru op ł aty przy łą czeniowej, w sytuacji, gdy podpisanie Umowy przy łą czeniowej i wydanie Warunków przy łą czenia nast ę puje w trakcie obowi ą zywania jednej Taryfy, a ko ń cowe rozliczenie w momencie obowi ą zywania Taryfy nast ę pnej. Otrzymana od URE odpowied ź nie rozstrzygn ęł a problemu. Wskazano na mo ż liwo ść obu sposobów rozlicze ń , tj. zgodnie ze stawkami Taryfy z daty zawarcia Umowy, jak i wed ł ug stawek Taryfy obowi ą zuj ą cej w dniu ko ń cowego rozliczenia inwestycji. Ponadto URE wskaza ł na fakt zró ż nicowanego wyniku (in plus i in minus) zastosowania nowej Taryfy dla poszczególnych grup podmiotów przy łą czanych . Tak ż e podczas post ę powania wyja ś niaj ą cego zosta ł o ustalone, ż e podobne post ę powanie by ł o prowadzone te ż w sprawie pobierania przez niektóre oddzia ł y Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazowego S.A. op ł aty za wykonanie przy łą czenia do sieci gazowej w wysoko ś ci okre ś lonej w Taryfie obowi ą zuj ą cej w dacie zako ń czenia prac zwi ą zanych z przy łą czeniem zamiast stosowania Taryfy obowi ą zuj ą cej w momencie podpisywania Umowy o wykonanie przy łą czenia. Zarz ą d PGNiG S.A. ju ż na etapie post ę powania wyja ś niaj ą cego poleci ł Oddzia ł om Spó ł ki bezwzgl ę dne stosowanie Taryfy obowi ą zuj ą cej w dniu podpisania Umowy, wskazuj ą c , ż e z prawnego punktu widzenia niedozwolone jest stosowanie Taryfy nieobowi ą zuj ą cej w dacie podpisania Umowy. Oceniaj ą c przedstawiony stan faktyczny Prezes UOKiK ustali ł i zwa ż y ł , co nast ę puje: Istot ą praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ustawy o ochronie (…) jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Ogólny zakaz wyra ż ony w art. 8 ust. 1 tej ustawy precyzuje jego ust. 2 pkt 1, wskazuj ą c jeden z przyk ł adów nadu ż ywania tej pozycji, polegaj ą cy na bezpo ś rednim lub po ś rednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo ra żą co niskich, odleg ł ych terminów p ł atno ś ci lub innych warunków zakupu albo sprzeda ż y towarów. Naruszenie zatem przepisu art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Do uznania praktyki okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 1 za ograniczaj ą c ą konkurencj ę , zachowanie przedsi ę biorcy musi spe ł nia ć łą cznie nast ę puj ą ce przes ł anki : 1) posiadanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym i 2) nadu ż ywanie tej pozycji, poprzez narzucanie nieuczciwych cen . 5 Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy – przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mo ż liwo ś ci dzia ł ania niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów. Istnieje domniemanie posiadania pozycji dominuj ą cej przez danego przedsi ę biorc ę , o ile jego udzia ł w rynku przekracza 40%. W przedmiotowej sprawie pozycja dominuj ą ca Lubzel jest ewidentna. Bowiem tylko ten podmiot dokonuje przy łą cze ń do sieci elektroenergetycznej na obszarze swojego dzia ł ania (16 powiatów- cztery z nich w cz ęś ci i dwa miasta na prawach powiatu). W tym przypadku przy łą czenie do sieci oznacza mo ż liwo ść uzyskania dost ę pu do dostaw energii elektrycznej, a nie wy łą cznie wybudowanie przy łą cza. Tak wi ę c na lokalnym rynku dokonywania przy łą cze ń do sieci Lubzel posiada pozycj ę monopolistyczn ą , która jest kwalifikowan ą postaci ą pozycji dominuj ą cej. Lubzel stoi na stanowisku , i ż op ł ata za przy łą czenie nie jest cen ą , dlatego te ż nie maj ą w stosunku do niej zastosowania przepisy kodeksu cywilnego. Wbrew temu twierdzeniu op ł ata przy łą czeniowa jest op ł at ą o charakterze ceny. Kwesti ę t ę reguluje art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie..., szeroko definiuj ą c poj ę cie ceny, poprzez zaliczenie do tej kategorii tak ż e op ł at o charakterze cen. Zwa ż ywszy , ż e przy łą czenie do sieci dokonuje si ę na podstawie Umowy o przy łą czenie, reguluj ą cej prawa i obowi ą zki stron, w tym odp ł atno ść za dokonanie tej czynno ś ci, nic nie stoi na przeszkodzie, aby uzna ć cenowy charakter op ł aty za przy łą czenie. Umowa o przy łą czenie jest umow ą nienazwan ą zbli ż on ą do umowy o dzie ł o, skoro jej wynikiem (rezultatem) ma by ć mo ż no ść dostawy i odbioru energii elektrycznej. Przedmiotem ś wiadczenia osoby, która zwar ł a z Lubzel Umow ę o przy łą czenie jest op ł ata za to przy łą czenie, b ę d ą ca rodzajem wynagrodzenia, co prawda wyliczanego na podstawie stawek zawartych w Taryfie, ale bezpo ś rednio zwi ą zanego z wykonywanymi przez Lubzel pracami. Ś wiadczenie to zale ż y m.in. od d ł ugo ś ci realizowanego przy łą cza i tzw. mocy przy łą czeniowej. Zaistnienie przes ł anki „narzucania” jest w niniejszej sprawie oczywiste, zwa ż ywszy na monopolistyczn ą pozycj ę Lubzel na rynku dokonywania przy łą cze ń do sieci elektroenergetycznej oraz istnienie we wzorach umów kwestionowanego przez Prezesa UOKiK zapisu. Lubzel nie wskaza ł , aby przedmiotowy zapis móg ł podlega ć lub podlega ł jakimkolwiek negocjacjom z podmiotami przy łą czanymi do sieci . Wbrew twierdzeniom Lubzel uzna ć nale ż y, ż e nadu ż ywa on pozycji, jak ą daje mu posiadana w ł adza rynkowa, poprzez ustalenie w umowach op ł aty za przy łą czenie na podstawie wst ę pnej kalkulacji i zastrze ż enie, ż e ostateczna warto ść op ł aty zostanie ustalona na podstawie dokumentacji powykonawczej przy zastosowaniu stawek wynikaj ą cych z Taryfy obowi ą zuj ą cej w chwili 6 wystawienia rachunku. Zapis taki zosta ł zawarty we wszystkich umowach o przy łą czenie stosowanych w latach 1999-2003 r., z wyj ą tkiem umów (wzór u4 i u5) zawieranych z podmiotami z VI grupy przy łą czeniowej i stosowanych tymczasowo przy zasilaniu placów budów. Z informacji przekazanych przez Lubzel wynika, ż e proces inwestycyjny zwi ą zany z budow ą przy łą cza mo ż e trwa ć do dwóch lat, co oznacza, ż e przynajmniej cz ęść osób zawieraj ą cych umowy o przy łą czenie jest ostatecznie rozliczana wg stawek Taryfy, która nie obowi ą zywa ł a w dniu podpisania umowy (taryfy s ą zmieniane od 2001 r. rokrocznie). Nara ż a to podmioty przy łą czane na niepewno ść co do kosztu przy łą czenia (wysoko ś ci op ł aty przy łą czeniowej). Zmiana stawek Taryfy mo ż e podwy ż szy ć lub obni ż y ć op ł at ę przy łą czeniow ą . Lubzel przedstawi ł przyk ł ady, kiedy to op ł ata pozosta ł a na prawie niezmienionym poziomie lub zosta ł a obni ż ona w stosunku do tej, wynikaj ą cej z kalkulacji wst ę pnej. Nale ż y wi ę c wskaza ć , ż e dla znacznej grupy podmiotów przy łą czanych taka op ł ata wzros ł a, ze wzgl ę du na wzrost, w Taryfie obowi ą zuj ą cej od 1.07.2002 r., stawki za 1 kW mocy energii przy łą czanej, tj. z 70 z ł za 1 kW do 120 z ł za 1 kW „mocy przy łą czanej”. Organ antymonopolowy stoi na stanowisku, ż e niezale ż nie od tych zmian jest nieuczciwym dzia ł aniem Lubzel nie ustalenie w umowach o przy łą czenie definitywnej wysoko ś ci op ł aty przy łą czeniowej. Jedynym czynnikiem zmiennym, który na wymiar tej op ł aty ma wp ł yw jest d ł ugo ść wykonywanego przy łą cza, która w wi ę kszo ś ci przypadków jest znana na etapie wydawania Warunków przy łą czenia, przynajmniej w zakresie pozwalaj ą cym na ustalenie w którym przedziale (wcze ś niej do – i ponad 30 m, a obecnie do – i ponad 200m) przy łą cze b ę dzie zrealizowane. Nic nie stoi na przeszkodzie dla umieszczenia w przedmiotowych umowach zapisu umo ż liwiaj ą cego korekt ę op ł aty przy łą czeniowej (w przypadku przekroczenia w/w d ł ugo ś ci granicznych), ale na podstawie stawek Taryfy obowi ą zuj ą cej w dacie zawarcia Umowy o przy łą czenie. Tak ż e z ogólnych przepisów prawa cywilnego wynika podobny wniosek odno ś nie stosowania zapisów Taryfy nieobowi ą zuj ą cej w dniu podpisania Umowy. Podstawowym elementem czynno ś ci prawnej (art. 56 k.c.) s ą jej przedmiotowo istotne sk ł adniki (essentialia negotii). Takim sk ł adnikiem jest cena, a w rozpatrywanym przypadku odpowiednio op ł ata przy łą czeniowa. Powinna zosta ć ona okre ś lona wprost lub przez wskazanie podstaw do jej ustalenia – np. okre ś lonych cenników, czy stawek (np. art. 628 k.c.). Odwo ł anie si ę przez Lubzel do stawek Taryfy obowi ą zuj ą cej w dniu odbioru przy łą cza, w sytuacji gdy b ę dzie to zupe ł nie nowa Taryfa jest nadu ż yciem. W odniesieniu do osób , które podpisa ł y Umow ę o przy łą czenie w trakcie obowi ą zywania „starej” Taryfy jest to po prostu odwo ł anie si ę do Taryfy nieistniej ą cej w dniu podpisania Umowy. W rzeczywisto ś ci osoba podpisuj ą ca Umow ę , która zostanie zrealizowana w trakcie obowi ą zywania nast ę pnej Taryfy, tak naprawd ę nie zna wysoko ś ci op ł aty przy łą czeniowej, ani stawek s ł u żą cych do jej ustalania. 7 Osobie skar żą cej, która zainicjowa ł a przeprowadzenie post ę powania wyja ś niaj ą cego w niniejszej sprawie, wymierzono op ł at ę przy łą czeniow ą zgodnie ze stawkami nowej Taryfy (nie obowi ą zuj ą cej w dniu podpisania Umowy) w wysoko ś ci o 77% wy ż szej ni ż op ł ata wskazana w Umowie. Niew ą tpliwie stanowi ł o to fundamentaln ą zmian ę istotnego warunku Umowy. Na gruncie przepisów ustawy antymonopolowej oraz w odczuciu spo ł ecznym taka zmiana ceny, a wi ę c i sama cena, jest nieuczciwa, tym bardziej, ż e stosuje j ą monopolista. Zwa ż ywszy, ż e skutki stosowania kwestionowanego zapisu umów o przy łą czenie mog ł y by ć dwojakie, w niektórych przypadkach op ł ata przy łą czeniowa mog ł a spa ść , w innych za ś wzrosn ąć Prezes UOKiK nie uzna ł za celowe i uzasadnione nak ł adanie na Lubzel kary pieni ęż nej. Wobec spe ł nienia obu przes ł anek koniecznych do stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 organ antymonopolowy orzek ł , jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie... w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie. Otrzymuje : Lubelskie Zak ł ady Energetyczne Lubzel S.A. ul. Garbarska 21 20-340 Lublin Decyzja podpisana przez Dyrektora Delegatury UOKiK w Lublinie.