RKR-4/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KRAKOWIE RKR-411-22/04/MS-28/06 Kraków, dn. 24 stycznia 2006r. DECYZJA Nr RKR – 4/2006 I. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2, stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2005r. Nr 244 poz. 2080) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172, z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Przedsi ę biorstwa Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. z siedzib ą w Olkuszu, w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę dzia ł ania Zwi ą zku Komunalnego Gmin „Komunikacja Mi ę dzygminna” z siedzib ą w Olkuszu za praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę na lokalnym rynku komunikacji miejskiej na terenie gmin - cz ł onków Zwi ą zku, tj. Boles ł awia, Bukowna, Kluczy oraz Olkusza i naruszaj ą ce zakaz z art. 8 ust. 2 pkt 3 i 5 w/w ustawy, polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku organizowania komunikacji miejskiej na terenie gmin - cz ł onków tego Zwi ą zku, poprzez: 1. stosowanie niejednolitych warunków przetargów na obs ł ug ę 18 linii autobusowych komunikacji miejskiej, stwarzaj ą cych oferentom zró ż nicowane warunki konkurencji, w nast ę pstwie ustalenia w dwóch przetargach - og ł oszonych w dniach: 20.09.2004r. oraz 27.09.2004r. - ró ż nych kryteriów dotycz ą cych wieku autobusów, od spe ł nienia których uzale ż nione by ł o dopuszczenie przedsi ę biorców do udzia ł u w przetargach. 2. przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji na lokalnym rynku komunikacji miejskiej na terenie gmin - cz ł onków Zwi ą zku, w nast ę pstwie: a) ustalenia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dwóch przetargów na obs ł ug ę 18 linii autobusowych komunikacji miejskiej warunku, na podstawie którego nie byli dopuszczeni do udzia ł u w tych przetargach przedsi ę biorcy dysponuj ą cy autobusami o pojemno ś ci wi ę kszej ni ż 115 miejsc, b) ustalenia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przetargu z dnia 20.09.2004r. na obs ł ug ę 8 linii autobusowych komunikacji miejskiej warunku, na podstawie którego nie byli dopuszczeni do udzia ł u w nim przedsi ę biorcy dysponuj ą cy autobusami wyprodukowanymi przed 1998r., c) ustalenia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przetargu z dnia 27.09.2004r. na obs ł ug ę 10 linii autobusowych komunikacji miejskiej warunku, na podstawie którego nie byli dopuszczeni do udzia ł u w nim przedsi ę biorcy dysponuj ą cy autobusami wyprodukowanymi przed 1994 lub wyprodukowanymi przed 1987r. i niezmodernizowanymi w latach 2000 – 2004. 2 i stwierdza si ę zaniechanie stosowania przez Zwi ą zek w/w praktyk z dniem 13.01.2005r. II. Na podstawie art. 11 ust. 1, stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2005r. Nr 244 poz. 2080) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172, z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Przedsi ę biorstwa Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. z siedzib ą w Olkuszu, w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stwierdza si ę stosowania przez Zwi ą zek Komunalny Gmin „Komunikacja Mi ę dzygminna” z siedzib ą w Olkuszu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 w/w ustawy, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku organizowania komunikacji miejskiej na terenie gmin - cz ł onków Zwi ą zku, poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów obs ł ugi linii autobusowych komunikacji miejskiej, przynosz ą cych Zwi ą zkowi nieuzasadnione korzy ś ci, tj: 1. ustalenie, ż e waloryzacja wynagrodzenia za te us ł ugi nie mo ż e przewy ż sza ć kwartalnego wska ź nika wzrostu cen dóbr i us ł ug konsumpcyjnych og ł aszanego przez Prezesa G ł ównego Urz ę du Statystycznego, 2. uniemo ż liwienie rozliczenia, po zako ń czeniu umowy, biletów pobranych od Zwi ą zku, a niesprzedanych po dniu 30.12.2007r. III. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1, stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2005r. Nr 244 poz. 2080) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172, z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Przedsi ę biorstwa Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. z siedzib ą w Olkuszu, w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nak ł ada si ę na Zwi ą zek Komunalny Gmin „Komunikacja Mi ę dzygminna” z siedzib ą w Olkuszu kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 13.356 z ł (s ł ownie: trzyna ś cie tysi ę cy trzysta pi ęć dziesi ą t sze ść ), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. UZASADNIENIE Do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie – zwanego dalej „organem antymonopolowym” wp ł yn ął w dniu 5.11.2004. – uzupe ł niony 3 pismem z dnia 1.12.2004r. – wniosek Przedsi ę biorstwa Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. z siedzib ą w Olkuszu przy ul. Kopalnianej 2 (zwanego dalej „Wnioskodawc ą ” lub „PKM”) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Zwi ą zkowi Komunalnemu Gmin „Komunikacja Mi ę dzygminna” z siedzib ą w Olkuszu przy al. 1000-lecia 2c (zwanemu dalej „Zwi ą zkiem”) pod zarzutem stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Wnioskodawca zarzuci ł Zwi ą zkowi - jako organizatorowi lokalnej komunikacji miejskiej na jego terenie – ograniczanie i przeciwdzia ł anie rozwojowi konkurencji na lokalnym rynku us ł ug przewozowych w sposób okre ś lony w art. 8 ust. 2 pkt 3, 5 i 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2005r. Nr 244 poz. 2080) – zwanej dalej „ustaw ą o ochronie (…)”. Jego zdaniem, Zwi ą zek dopu ś ci ł si ę w trakcie prowadzonych przetargów - og ł oszonych w dniach: 20.09.2004r. oraz 27.09.2004r. - na obs ł ug ę 18 linii autobusowych komunikacji miejskiej stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , które polega ł y na: 1. ustaleniu niejednolitych warunków tych przetargów, poprzez ustalenie w dwóch przetargach ró ż nych kryteriów dotycz ą cych wieku autobusów, 2. przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji na lokalnym rynku komunikacji miejskiej poprzez ustalenie w Specyfikacjach Istotnych Warunków Zamówienia tych przetargów warunków, na podstawie których: - nie s ą dopuszczeni do udzia ł u w tych przetargach przedsi ę biorcy dysponuj ą cy autobusami o pojemno ś ci wi ę kszej ni ż 115 miejsc, - nie s ą dopuszczeni do udzia ł u w jednym z przetargów przedsi ę biorcy dysponuj ą cy autobusami wyprodukowanymi przed 1998r., - nie s ą dopuszczeni do udzia ł u w drugim z przetargów przedsi ę biorcy dysponuj ą cy autobusami wyprodukowanymi przed 1994 lub wyprodukowanymi przed 1987r. i niezmodernizowanymi w latach 2000 – 2004. 3. narzucaniu uci ąż liwych warunków umów obs ł ugi linii autobusowych komunikacji miejskiej, poprzez: - ustalenie zani ż onej waloryzacji wynagrodzenia za te us ł ugi, - uniemo ż liwienie rozliczenia, po zako ń czeniu umowy, biletów pobranych od Zwi ą zku, a niesprzedanych po dniu 30.12.2007r. W zwi ą zku z tym, po uzupe ł nieniu wniosku przez PKM, organ antymonopolowy – postanowieniem nr RKR-558/2004 - wszcz ął w dniu 24.12.2004r. post ę powanie antymonopolowe w powy ż szym zakresie pod zarzutem naruszenia przez Zwi ą zek powo ł anych wy ż ej przepisów ustawy o ochronie (...). Odpowiadaj ą c na podniesione zarzuty, Zwi ą zek – pismami z dnia 6.12.2004. oraz z dnia 12.01.2005r. - wniós ł o umorzenie post ę powania antymonopolowego jako bezprzedmiotowego, wzgl ę dnie o niestwierdzenie stosowania przez niego zarzucanych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W szczególno ś ci Zwi ą zek podniós ł , ż e post ę powania przetargowe - których przedmiotem by ł wybór przewo ź ników obs ł uguj ą cych linie komunikacji miejskiej - zosta ł y uniewa ż nione przez uprawniony do tego organ, tj. Zespó ł Arbitrów powo ł any przez Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych do rozpatrzenia odwo ł a ń od protestów wniesionych w trakcie przedmiotowych przetargów. Wnioskuj ą c o oddalenie zarzutów, stwierdzi ł równocze ś nie, ż e zosta ł utworzony przez 4 gminy powiatu olkuskiego, do których zada ń w ł asnych nale ż y organizacja transportu 4 lokalnego. Przewozy regularne na terenie Zwi ą zku wykonywane s ą zarówno przez przewo ź ników obs ł uguj ą cych linie komunikacji miejskiej, jak i przewo ź ników indywidualnych, dzia ł aj ą cych na zasadach ogólnych. Dotychczas linie komunikacji miejskiej obs ł ugiwa ł o PKM, który pocz ą tkowo by ł o spó ł k ą komunaln ą , a umowy – których przedmiotem by ł y us ł ugi przewozowe – zawierane by ł y w trybie bezprzetargowym. W 2003r. gminy wchodz ą ce w sk ł ad Zwi ą zku zby ł y swoje udzia ł y w PKM, co spowodowa ł o, ż e kolejne umowy na obs ł ug ę linii komunikacji miejskiej musz ą by ć zawierane w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. Nr 19 poz. 177 z pó ź n. zm.). Przyst ę puj ą c do organizacji przetargów Zwi ą zek kierowa ł si ę konieczno ś ci ą odnowy taboru, jednak z uwagi na ograniczone ś rodki finansowe podzieli ł zamówienie na dwie cz ęś ci, ustalaj ą c dla nich zró ż nicowane kryteria wieku autobusów. Odnosz ą c si ę natomiast do zarzutu narzucenia sposobu waloryzacji wynagrodzenia za ś wiadczone us ł ugi przewozowe, Zwi ą zek podniós ł , i ż waloryzacja wynagrodzenia w umowach zawieranych na podstawie procedur przetargowych nie zosta ł a uregulowana w obowi ą zuj ą cych przepisach. Dopuszczenie natomiast przez Zwi ą zek mo ż liwo ś ci waloryzacji wynagrodzenia przewo ź ników jest wy łą cznie jego dobr ą wol ą . Stawiany natomiast przez PKM zarzut dowodzi – zdaniem Uczestnika – ż e Wnioskodawca nie potrafi skalkulowa ć ceny w trakcie sk ł adania oferty. Ustosunkowuj ą c si ę do ostatniego z zarzutów, tj. nierozliczenia po wyga ś ni ę ciu umowy biletów autobusowych biletów pobranych od Zwi ą zku, a niesprzedanych po dniu 30.12.2007r., Zwi ą zek stwierdzi ł , i ż PKM b łę dnie interpretuje tre ść projektów umów w zakresie rozliczania sprzedanych biletów, bowiem rozliczenie niewykorzystanych biletów powinno nast ą pi ć na podstawie faktur koryguj ą cych. W toku przeprowadzonego post ę powania organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje: Zwi ą zek Komunalny Gmin „Komunikacja Mi ę dzygminna” zosta ł utworzony przez cztery gminy po ł o ż one na obszarze powiatu olkuskiego w celu wspólnego wykonywania zada ń publicznych z zakresu lokalnego transportu zbiorowego, reprezentowania i obrony wspólnych interesów gmin w tym zakresie. Podstaw ą jego utworzenia by ł y uchwa ł y Rad Gmin b ę d ą cych jego cz ł onkami, tj.: Boles ł awia, Bukowna, Kluczy oraz Olkusza. (dowód: k. 157 - 168). Podstawowym zadaniem Zwi ą zku jest organizacja lokalnego transportu zbiorowego, polegaj ą ca na utworzeniu na terenie w/w gmin 25 autobusowych linii komunikacji miejskiej oraz zawieranie umów z przewo ź nikami, których przedmiotem jest obs ł uga tych linii. Przez poj ę cie komunikacja miejska rozumie si ę – zgodnie z art. 4 pkt 7 lit. a ustawy z dnia z dnia 6 wrze ś nia 2001r. o transporcie drogowym (Dz. U. Nr 125 poz. 1371 z pó ź n. zm.), zwanej dalej „ustaw ą o transporcie (…)” - przewóz regularny wykonywany w ramach lokalnego transportu zbiorowego w granicach administracyjnych miasta albo miasta i gminy, wzgl ę dnie miast albo miast i gmin s ą siaduj ą cych, je ż eli zawar ł y one porozumienie lub utworzy ł y zwi ą zek mi ę dzygminny w sprawie wspólnej realizacji komunikacji na swoim obszarze. Spo ś ród 25 linii komunikacji miejskiej na obszarze Zwi ą zku, 18 by ł o obs ł ugiwanych przez Wnioskodawc ę , z którym Zwi ą zek zawiera ł umowy z trybie bezprzetargowym, 5 wy łą cznie na podstawie zgody udzielonej przez Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych. W okresie 1.09.1998r. – 31.12.2004r. zosta ł y zawarte na czas okre ś lony 3 kolejne umowy, na podstawie których PKM obs ł ugiwa ł o w/w linie komunikacji miejskiej. By ł y to: - I umowa zawarta na podstawie zgody Prezesa UZP wyra ż onej w decyzji nr ZT/6186/98, która obowi ą zywa ł a w okresie od 1.09.1998 do 31.12.1999r., - II umowa zawarta na podstawie zgody Prezesa UZP wyra ż onej w decyzji nr ZT/13579/99 z dnia 15.12.1999r., która obowi ą zywa ł a w okresie od 1.01.2000r. do 31.2002r., - III umowa zawarta na podstawie zgody Prezesa UZP wyra ż onej w decyzji nr ZT/13484/02 z dnia 16.9.2002r., która obowi ą zywa ł a w okresie od 1.01.2003r. do 31.12.2004r. W/w umowy by ł y zawierane bez zachowania procedur przetargowych, poniewa ż PKM by ł o spó ł k ą komunaln ą , której wi ę kszo ś ciowymi udzia ł owcami by ł y gminy – cz ł onkowie Zwi ą zku. Okoliczno ść ta stanowi ł a podstaw ę wyboru g ł ównego przewo ź nika obs ł uguj ą cego wi ę kszo ść linii autobusowych komunikacji miejskiej na terenie Zwi ą zku oraz udzielenie przez Prezesa UZP zgody na zawieranie umów w trybie bezprzetargowym (dowód: k.120). Zmiana struktury w ł asno ś ciowej nast ą pi ł a w 2003r. kiedy to gminy zby ł y wi ę kszo ść posiadanych w spó ł ce udzia ł ów prywatnemu inwestorowi, zachowuj ą c sobie łą cznie 11,3% udzia ł ów (dowód: k. 501 - 503). Pozosta ł e 7 linii by ł o i jest obs ł ugiwanych przez 2 przewo ź ników wybranych w trybie przetargowym na podstawie obowi ą zuj ą cych przepisów w zakresie zamówie ń publicznych, tj. Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej w Olkuszu S.A. – obs ł uguj ą ce 1 lini ę oraz METEOR Jaros ł aw Rechul, Przemys ł aw Pieczara Sp. jawna w Jaworznie – obs ł uguj ą c ą 6 linii. Ponadto na obszarze gmin wchodz ą cych w sk ł ad Zwi ą zku dzia ł a 30 prywatnych przewo ź ników wykonuj ą cych przewozy regularne (dowód: k. 120 - 124). Przewozy te nie s ą zlecane przez samorz ą d terytorialny, lecz s ą wykonywane przez przewo ź ników w ramach prowadzonej przez nich dzia ł alno ś ci gospodarczej, na podstawie posiadanych licencji i zezwole ń . Wyga ś niecie z dniem 31.12.2004r. umowy na obs ł ug ę 18 linii komunikacji miejskiej spowodowa ł o, i ż Zwi ą zek pod koniec 2004r. przyst ą pi ł do organizowania post ę powania przetargowego, maj ą cego doprowadzi ć do wyboru przewo ź nika, któremu Zwi ą zek powierzy ł by obs ł ug ę tych linii autobusowych. Pismem z dnia 2.08.2004r. (znak: BR.6431/39/2004 – k. 47) Burmistrz Miasta i Gminy w Olkuszu, wyst ę puj ą c w imieniu Zwi ą zku, zwróci ł si ę do PKM o przedstawienie wykazu taboru autobusowego, znajduj ą cego si ę w jego dyspozycji. Żą danie dotyczy ł o dostarczenia informacji, obejmuj ą cych rok produkcji autobusów, pojemno ść (liczby miejsc dla pasa ż erów) oraz rok naprawy g ł ównej. Swoje żą danie Burmistrz uzasadni ł przygotowaniami do przeprowadzenia przetargu na obs ł ug ę linii autobusowych, a dostarczone przez Wnioskodawc ę dane mia ł y s ł u ż y ć do „takiego okre ś lenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby zagwarantowa ć zachowanie uczciwej konkurencji”. PKM dostarczy ł o Burmistrzowi żą dane zestawienie pismem z dnia 3.08.2004r. (znak: L.dz. 743/PKM/2004 – k. 48). W dniach 20.09.2004r. oraz 27.09.2004r. Zwi ą zek og ł osi ł dwa przetargi nieograniczone na obs ł ug ę 18 linii autobusowych komunikacji miejskiej przez okres 3 lat. Przedmiotem pierwszego z przetargów – stosownie do tre ś ci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SIWZ”) - by ł a obs ł uga 8 linii autobusowych, tj. linii nr: 450, 453, 454, 470, 471, 473, 476 i 477. Zwi ą zek ustali ł , i ż uczestnikami przetargu mog ą 6 by ć wy łą cznie oferenci, którzy spe ł ni ą warunki udzia ł u okre ś lone w SIWZ. W Specyfikacji ustalono m.in. nast ę puj ą ce warunki (dowód: K. 49–51): - oferenci musieli dysponowa ć autobusami miejskimi, typu „B” i „C” o pojemno ś ci odpowiednio od 90 do 115 miejsc oraz od 70 do 115 miejsc (pkt 6 ust. 1 lit. c SIWZ), - autobusy te musia ł y posiada ć badania techniczne aktualne na dzie ń z ł o ż enia oferty oraz spe ł nia ć warunki techniczne okre ś lone w par. 17 – 21 rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezb ę dnego wyposa ż enia (Dz. U. z 2003r. Nr 32 poz. 262), - autobusy nie mog ł y by ć starsze ni ż z 1998r. Stosownie do tre ś ci pkt 13. SIWZ oferenci byli obowi ą zani do sk ł adania ofert do dnia 3.11.2004r. Otwarcie ofert i ich ocena mia ł a nast ą pi ć w tym samym dniu. Jedynym kryterium decyduj ą cym o wyborze oferenta by ł a cena, albowiem zwyci ę zc ą przetargu móg ł zosta ć wy łą cznie przewo ź nik, który zaoferowa ł najni ż sz ą cen ę za wykonywanie us ł ug, b ę d ą cych przedmiotem przetargu (dowód: k. 56-57). Przedmiotem drugiego z przetargów by ł a obs ł uga pozosta ł ych 10 linii autobusowych, tj. linii nr: 451, 452, 455, 456, 457, 462, 463, 465, 474 i 475. Podobnie jak w pierwszym przetargu Zwi ą zek okre ś li ł warunki dopuszczenia oferentów do udzia ł u w przetargu w zakresie rodzaju posiadanych autobusów oraz warunków technicznych, jakie musia ł y spe ł nia ć . W odmienny sposób Zwi ą zek okre ś li ł jednak wiek autobusów, jakimi musz ą dysponowa ć oferenci. Ustali ł mianowicie, ż e autobusy te nie mog ą by ć „starsze ni ż z roku 1994”. Dodatkowo dopu ś ci ł mo ż liwo ść uczestniczenia w przetargu oferentów, dysponuj ą cych autobusami starszymi, tj. wyprodukowanymi w latach 1987 – 1993, pod warunkiem wykonania w nich, w latach 2000 – 2004 naprawy g ł ównej, obejmuj ą cej remont generalny silnika, uk ł adu jezdnego i no ś nego oraz karoserii. Stosownie do tre ś ci SIWZ (pkt. 6 ust. 1 lit. c) fakt przeprowadzenia naprawy g ł ównej mia ł by ć potwierdzony stosownym dokumentem - faktur ą lub o ś wiadczeniem – zawieraj ą cym wyszczególnienie rzeczowego zakresu remontu (dowód: k. 76-78). Ponadto zmiany w SIZW drugiego przetargu w stosunku do warunków pierwszego przetargu dotyczy ł y równie ż terminu do sk ł adania i otwarcia ofert oraz kryteriów oceny z ł o ż onych ofert. Zwi ą zek ustali ł bowiem, i ż oferty w tym przetargu maj ą by ć sk ł adane do dnia 10.11.2004r., a ich otwarcie i ocena mia ł a nast ą pi ć w tym samym dniu. W przypadku oceny ofert o wyborze najkorzystniejszej oferty mia ł y decydowa ć : cena us ł ugi oraz wiek autobusów (dowód: k. 83-85) Do SIZW, w obydwóch przetargach, Zwi ą zek do łą czy ł w formie za łą czników takie same projekty o ś wiadcze ń i umów, w tym projekt umowy na ś wiadczenie us ł ug przewozu osób i baga ż u na wskazanych liniach, tj. na obs ł ug ę linii autobusowych okre ś lonych w poszczególnych SIWZ. Z tre ś ci projektów wynika, ż e umowy mia ł y zosta ć zawarte na okres 3 lat, tzn. od dnia 1.01.2005r. do 31.12.2007r. (par. 9 ust.1 umowy), a przewo ź nicy, którzy wygrali przetargi, mieli uzyska ć wszelkie zezwolenie konieczne do wykonywania przewozów w ramach komunikacji miejskiej, tak aby w dniu 1.01.2005r. mogli rozpocz ąć obs ł ug ę linii autobusowych (dowód: k. 65-70, 92-97) W par. 4 projektu umowy na ś wiadczenie us ł ug przewozu osób i baga ż u Zwi ą zek ustali ł zasady wynagradzania przewo ź ników za ś wiadczone us ł ugi przewozowe. I tak, wynagrodzenie mia ł o by ć ustalane na podstawie stawek za 1 km przewozu pasa ż erów na poszczególnych liniach z uwzgl ę dnieniem rodzajów posiadanych przez przewo ź nika 7 autobusów. Wynagrodzenie to mog ł o by ć podwy ż szone w drodze negocjacji pomi ę dzy przewo ź nikami a Zwi ą zkiem po up ł ywie ka ż dego kwarta ł u realizacji umowy. Stosownie do par. 4 ust. 2 umowy wynagrodzenie mog ł o ulec waloryzacji maksymalnie do wielko ś ci kwartalnego wska ź nika wzrostu cen dóbr i us ł ug konsumpcyjnych publikowanego przez Prezesa G ł ównego Urz ę du Statystycznego. Wynegocjowana podwy ż ka mia ł a obowi ą zywa ć od miesi ą ca nast ę puj ą cego po miesi ą cu, w którym nast ą pi ł a publikacja wska ź nika przez GUS. (dowód: k. 67, 94) W tym samym par. 4 projektu umowy Zwi ą zek ustali ł równie ż zasady pobierania i rozliczania dostarczanych przez siebie biletów, które mia ł y by ć sprzedawane przez kierowców zatrudnionych przez przewo ź ników. Bilety te mia ł y by ć rozliczane w formie bezgotówkowej na podstawie faktur wystawionych w dniu pobrania biletów, a termin p ł atno ś ci za dany miesi ą c mia ł ko ń czy ć si ę w ostatnim dniu tego miesi ą ca (ust. 8 lit a). W par. 4 ust. 8 lit c umowy Zwi ą zek wprowadzi ł warunek, ż e zwrot niewykorzystanych biletów po zako ń czeniu umowy mo ż e nast ą pi ć wy łą cznie przed terminem p ł atno ś ci za miesi ą c grudzie ń 2007r. Stosownie do tre ś ci par. 4 ust. 6 umowy, rozliczenie za ś wiadczenie us ł ug za dany miesi ą c powinno nast ą pi ć do ko ń ca tego miesi ą ca. W przypadku rozlicze ń za grudzie ń zap ł ata za prognozowan ą wielko ść ś wiadczonych us ł ug powinna nast ą pi ć 30 grudnia, a ostateczne rozliczenie powinno nast ą pi ć na podstawie faktury koryguj ą cej, uwzgl ę dniaj ą cej rzeczywiste wykonanie us ł ug. (dowód: k. 67, 94). Ze sporz ą dzonego na żą danie Burmistrza Miasta i Gminy w Olkuszu wykazu taboru autobusowego wynika, ż e PKM nie dysponowa ł o ani jednym autobusem spe ł niaj ą cym warunki pierwszego z przetargów, tj. wszystkie autobusy by ł y wyprodukowane przed 1998r. PKM nie spe ł nia ł o równie ż warunków drugiego z przetargów, bowiem tylko 15 autobusów - z 29 posiadanych przez niego – zosta ł o wyprodukowanych w latach 1987 – 1993 i przesz ł o napraw ę g ł ówn ą w latach 2000 – 2004 (dowód: k. 48). Prawid ł owo ść obydwu przetargów oraz ich zgodno ść z przepisami ustawy Prawo Zamówie ń Publicznych zosta ł a zakwestionowana przez Wnioskodawc ę oraz jednego z przewo ź ników uczestnicz ą cych w przetargach – tj. wykonawc ę w rozumieniu art. 2 pkt 11 Prawa zamówie ń publicznych - w drodze post ę powania odwo ł awczego na gruncie przepisów tej ustawy. Wnie ś li oni bowiem protesty na warunki przetargów zawarte w SIWZ, co doprowadzi ł o do ich uniewa ż nienia na mocy wyroków Zespo ł u Arbitrów z dnia 8.11.2004r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1865/04) oraz z dnia 10.11.2004r. (sygn. akt: UZP/ZO/0- 190/04) (dowód: k. 137 – 143 oraz k.146 – 150). W zwi ą zku z powy ż szym Zwi ą zek w dniu 25.11.2004r. wyst ą pi ł do Prezesa UZP pismem z (znak: ZKG”KM”/428/04) o wyra ż enie zgody na zawarcie z Wnioskodawca umowy w trybie wyboru zamówienia z wolnej r ę ki na okres 1.01. – 31.03.2005r., tj. na okres, w którym Zwi ą zek mia ł przeprowadzi ć ponownie procedury przetargowe i wybra ć przewo ź ników do obs ł ugi linii komunikacji miejskiej. Po uzyskaniu w dniu 17.12.2004r. zgody Prezesa UZP, Zwi ą zek zawar ł z Wnioskodawc ą umow ę na okres 3 miesi ę cy, której przedmiotem by ł a obs ł uga 18 linii komunikacji miejskiej. Jednocze ś nie Zwi ą zek, w dniu 13.01.2005r., og ł osi ł przetarg nieograniczony na obs ł ug ę wszystkich 18 linii autobusowych komunikacji miejskiej po ł o ż onych na obszarze gmin – cz ł onków Zwi ą zku. W SIWZ og ł oszonego przetargu Zwi ą zek ustali ł , i ż mog ą w nim uczestniczy ć oferenci, spe ł niaj ą cy m.in. nast ę puj ą ce warunki: - powinni dysponowa ć wystarczaj ą c ą liczb ą autobusów typu „B” i „C”, 8 - autobusy te powinny spe ł nia ć wymagania okre ś lone w przepisach ustawy z dnia 20 czerwca 1997r. – Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2003r. Nr 58 poz. 515 z pó ź n. zm.) oraz rozporz ą dze ń wykonawczych do tej ustawy. - ponadto autobusy powinny posiada ć drzwi otwierane automatycznie ze stanowiska kierowcy, dziesi ę ciocyfrowe kasowniki elektroniczne w ilo ś ci odpowiadaj ą cej co najmniej liczbie drzwi oraz łą czno ść telefoniczn ą z stanowiskiem dyspozytorskim (dowód: k. 331 – 332, 353 – 354) Za łą cznikiem do SIWZ nowego przetargu by ł projekt umowy na obs ł ug ę 18 linii autobusowej komunikacji miejskiej, w którym Zwi ą zek ustali ł tak ż e nowe zasady wykonywania przewozów przez przewo ź nika oraz rozlicze ń za ś wiadczone us ł ugi. Zgodnie z nimi wynagrodzenie zosta ł o ustalone na podstawie stawek za 1 wozokilometr, okre ś lonych odr ę bnie dla autobusów o ró ż nej liczbie miejsc. Ustalone w ten sposób wynagrodzenie nie podlega waloryzacji, ani nie mo ż e ulec zmianie w drodze negocjacji pomi ę dzy wybranym przewo ź nikiem a Zwi ą zkiem. Rozliczanie wynagrodzenia ma nast ę powa ć co miesi ą c, na podstawie faktur wystawianych przez przewo ź nika, z tym, ż e faktura za grudzie ń ka ż dego roku b ę dzie obejmowa ć dwie pierwsze dekady, a ca ł kowite rozliczenie za ten miesi ą c nast ą pi dopiero na podstawie faktury koryguj ą cej, uwzgl ę dniaj ą cej rzeczywi ś cie wykonane us ł ugi. Zwi ą zek ustali ł równie ż zasady pobierania i rozliczania dostarczanych przez siebie biletów, które mia ł y by ć sprzedawane przez kierowców zatrudnionych przez przewo ź ników. Bilety te mia ł y by ć rozliczane w formie bezgotówkowej na podstawie faktur wystawionych w dniu pobrania biletów, a zwrot niewykorzystanych biletów po zako ń czeniu umowy ma nast ą pi ć wy łą cznie przed terminem p ł atno ś ci przewidzianym dla wynagrodzenia za miesi ą c grudzie ń 2007r. (dowód: k. 531 - 532). W post ę powaniu przetargowym wzi ęł o udzia ł 7 przewo ź ników, w tym tak ż e Wnioskodawca, który zwyci ęż y ł w przetargu, co skutkowa ł o zawarciem w dniu 24.03.2005r. umowy na okres 3 lat pomi ę dzy nim a Zwi ą zkiem. Umowa ta wesz ł a w ż ycie w dniu 1.04.2005r. i jest realizowana do dnia wydania przedmiotowej decyzji. O przeprowadzeniu nowego przetargu i jego rozstrzygni ę ciu Zwi ą zek poinformowa ł organ antymonopolowy pismem z dnia 5.08.2005r., znak: ZGK”KM”/273/05 (dowód” k. 331-475). Organ antymonopolowy przeprowadzi ł badanie ankietowe, obejmuj ą ce dziewi ę ciu innych przedsi ę biorców, którzy wykupili SIWZ przetargów og ł oszonych przez Zwi ą zek w dniach 20.09.2004r. oraz 27.09.2004r. Przedmiotem tego badania by ł o ustalenie, czy przedsi ę biorcy, którzy wykupili SIWZ dysponowali w tym momencie taborem autobusowym spe ł niaj ą cym warunki Specyfikacji. Ponadto zostali oni zobowi ą zani do okre ś lenia – je ż eli nie dysponowali wymaganym taborem autobusowym - czasu, jaki by ł ich zdaniem konieczny do zakupu autobusów spe ł niaj ą cych warunki SIWZ lub pozyskania ich w inny sposób. Spo ś ród ankietowanych odpowiedzi udzieli ł o 8 przedsi ę biorców, z których tylko trzech, tj.: Multitech Sp. z o.o. z Krakowa, Przedsi ę biorstwo Komunikacji Miejskiej w Bytomiu S.A., Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej w Krakowie S.A. posiada ł o tabor autobusowy odpowiadaj ą cy warunkom przetargu albo mia ł o zapewnion ą mo ż liwo ść pozyskania takiego taboru. Jeden przedsi ę biorca – Meteor Sp. jawna dysponowa ł natomiast autobusami, których wiek spe ł nia ł kryterium tylko jednego z przetargów. Pozostali czterej przedsi ę biorcy, tj. Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej w Olkuszu S.A., 9 TRANSGÓR MYS Ł OWICE S.A., ELJOT s.c., DPJ Artur Pó ł torak - podobnie jak Wnioskodawca - ani nie posiadali w chwili pobrania SIWZ taboru autobusowego spe ł niaj ą cego warunki któregokolwiek z powy ż szych przetargów, ani nie posiadali mo ż liwo ś ci pozyskania takiego taboru w terminie pomi ę dzy rozstrzygni ę ciem przetargów a wyznaczon ą przez Zwi ą zek dat ą rozpocz ę cia ś wiadczenia us ł ug przewozowych. Po ustaleniu stanu faktycznego, organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: I. Interes publiczny Warunkiem koniecznym do wydania decyzji w sprawie nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej i zastosowania instrumentów prawnych zawartych w ustawie o ochronie (…) jest wykazanie, i ż w niniejszym stanie faktycznym nast ą pi ł o naruszenie interesu publicznego. Zgodnie bowiem z tre ś ci ą art. 1 ust. 1, celem ustawy jest podejmowana w interesie publicznym ochrona interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Takie okre ś lenie jej celu pozwala przyj ąć , i ż ustawa ma charakter publiczny, s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego i jednocze ś nie wy łą cza mo ż liwo ść podejmowania przez organ antymonopolowy dzia ł a ń w celu ochrony interesów indywidualnych. W konsekwencji nie ka ż de naruszenie prawa w stosunkach cywilnoprawnych kwalifikuje spraw ę do post ę powania w trybie ustawy o ochronie (…). Decydowa ć b ę dzie o tym zawsze naruszenie przez przedsi ę biorc ę - w nast ę pstwie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę - interesu publicznoprawnego, a wi ę c, gdy skutkami jego dzia ł a ń sprzecznych z t ą ustaw ą dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, b ą d ź gdy wywo ł uj ą one inne niekorzystne zjawiska na rynku, wymagaj ą ce ingerencji ze strony organu antymonopolowego. Powy ż sze stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który stwierdzi ł , ż e „post ę powanie antymonopolowe nie mo ż e dotyczy ć spraw jednostkowych” (tak: wyrok z dnia 28.05.2001r. sygn. akt XVII Ama 82/00) oraz okre ś li ł poj ę cie interesu publicznego jako „dotycz ą cego ogó ł u a nie tylko okre ś lonej grupy, czy tym bardziej interesu indywidualnego podmiotu” (tak: wyroki z dnia 30.05.2001r. sygn. akt XVII Ama 80/00 i z dnia 6.06.2001r. sygn. akt XVII Ama 78/00). Podobne stanowisko zaj ął równie ż S ą d Najwy ż szy, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29.05.2001r. (sygn. I CKN 1217/98) stwierdzi ł , ż e „ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny, zatem jej celem jest s ł u ż enie interesom publicznym. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagro ż ona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi si ę do ochrony roszcze ń indywidualnych (...)”. W niniejszej sprawie przedmiotem post ę powania s ą ustalone przez Zwi ą zek warunki uczestniczenia w przetargach na obs ł ug ę linii autobusowych komunikacji miejskiej, stwarzaj ą ce oferentom zró ż nicowane warunki konkurencji, w nast ę pstwie ustalenia w dwóch przetargach – których przedmiot jest ten sam - ró ż nych kryteriów dotycz ą cych wieku autobusów. Skutki powy ż szych dzia ł a ń Zwi ą zku dotyczy ł y wszystkich przewo ź ników, dysponuj ą cych autobusami przeznaczonymi dla komunikacji miejskiej, którzy mogli uczestniczy ć w procedurze przetargowej, tj. bli ż ej nieoznaczonego kr ę gu podmiotów – potencjalnych kontrahentów Zwi ą zku, b ę d ą cych wobec siebie konkurentami w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie (...). A zatem nale ż y uzna ć , i ż przedmiotowe post ę powanie jest prowadzone w interesie publicznym, a do prowadzonej sprawy maj ą zastosowanie przepisy tej ustawy. 10 II. Strony jako przedsi ę biorcy Zgodnie z tre ś ci ą art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie (…) pod poj ę ciem „przedsi ę biorca” - rozumie si ę przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999r. - Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 z pó ź n. zm.), a tak ż e m.in. osob ę prawn ą organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej. Wnioskodawca jest spó ł k ą prawa handlowego, a wi ę c ex definitione jest przedsi ę biorc ą . Zaspokajanie potrzeb spo ł eczno ś ci lokalnej w zakresie transportu zbiorowego wype ł nia powo ł an ą wy ż ej definicj ę , a zatem w konsekwencji nale ż y przyj ąć , i ż gmina – jako osoba prawna - posiada status przedsi ę biorcy w rozumieniu ustawy o ochronie (…), gdy ż organizuje us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej w zakresie lokalnego transportu zbiorowego, na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorz ą dzie gminnym (Dz. U. z 2001r. Nr 142, poz. 1591 z pó ź n. zm.). Zarówno orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (poprzednio: S ą du Antymonopolowego), jak i doktryna zgodnie uznaj ą , ż e do dzia ł alno ś ci publicznej gminy w zakresie zaspokajania potrzeb wspólnoty, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o samorz ą dzie gminnym - o ile wywo ł uje skutki praktyk monopolistycznych - ustawa antymonopolowa ma zastosowanie (tak: St. Gronowski „Ustawa antymonopolowa. Komentarz” CH BECK 1996 s. 37 i nast. oraz E. Modzelewska–W ą chal „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz” Twigger 2002, str. 34 i nast.). Gminy na podstawie art. 64 ust. 1 ustawy o samorz ą dzie (...) oraz art. 4 ust. 7 lit. a powo ł anej wcze ś niej ustawy o transporcie (...) mog ą tworzy ć zwi ą zki mi ę dzygminne w celu wspólnego wykonywania zada ń publicznych - których zakres przekracza mo ż liwo ś ci organizacyjne i finansowe pojedynczej gminy – w tym polegaj ą cych na organizacji komunikacji miejskiej. W takim przypadku, zgodnie z art. 64 ust. 4 ustawy o samorz ą dzie(...), prawa i obowi ą zki gmin uczestnicz ą cych w zwi ą zku mi ę dzygminnym, zwi ą zane z wykonywaniem zada ń przekazanych zwi ą zkowi, przechodz ą na zwi ą zek z dniem og ł oszenia statutu zwi ą zku, co oznacza, i ż mo ż e by ć on stron ą umów zawieranych z przewo ź nikami, których przedmiotem jest obs ł uga linii autobusowej komunikacji miejskiej. Nadto zwi ą zek komunalny posiada osobowo ść prawn ą oraz wykonuje zadania publiczne w imieniu w ł asnym i na w ł asn ą odpowiedzialno ść . A zatem - w ś wietle powy ż szego - zwi ą zek mi ę dzygminny jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie (…). Oznacza to, i ż przepisy tej ustawy odnosz ą si ę do Zwi ą zku wprost. III. Rynek w ł a ś ciwy i pozycja rynkowa Zwi ą zku. Stosownie do art. 4 pkt 8 w/w ustawy, rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci (...) s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. W niniejszej sprawie wyst ę puj ą powi ą zane ze sob ą dwa rynki w ł a ś ciwe spe ł niaj ą ce powy ż sze przes ł anki. Pierwszym z nich jest rynek, na którym konkurencja, w wyniku dzia ł a ń 11 Zwi ą zku, zosta ł a zagro ż ona, drugim - rynek, na którym Zawi ą zek swojej pozycji nadu ż y ł , zagra ż aj ą c tej konkurencji. Z uwagi na podane w opisie stanu faktycznego uwarunkowania prawne i faktyczne, pierwszym rynkiem w ł a ś ciwym, tj. tym, na którym konkurencja zosta ł a zagro ż ona, jest lokalny rynek komunikacji miejskiej realizowanej na obszarze gmin nale żą cych do Zwi ą zku, tj.: Boles ł awia, Bukowna, Kluczy i Olkusza. Jak wspomniano, stosownie do art. 4 pkt 7 lit. a ustawy o transporcie (...), komunikacja miejska jest rodzajem przewozów regularnych, tj. - zgodnie z art. 4 pkt 7 w/w ustawy - publicznego przewozu osób i ich baga ż u w okre ś lonych odst ę pach czasu i okre ś lonymi trasami, realizowanego na zasadach okre ś lonych w tej ustawie i prawie Przewozowym. Stosownie do art. 18b ust. 1 ustawy o transporcie (...) przewozy regularne, w tym komunikacja miejska, s ą wykowywane wg nast ę puj ą cych zasad: - do przewozu u ż ywane s ą wy łą cznie autobusy odpowiadaj ą ce wymaganym ze wzgl ę du na rodzaj przewozu warunkom technicznym, - rozk ł ad jazdy jest podawany do publicznej wiadomo ś ci przez og ł oszenia na wszystkich wymienionych w rozk ł adzie jazdy przystankach lub dworcach autobusowych, - wsiadanie i wysiadanie pasa ż erów odbywa si ę tylko na przystankach okre ś lonych w rozk ł adzie jazdy, - nale ż no ść za przejazd jest pobierana zgodnie z cennikiem op ł at podanym do publicznej wiadomo ś ci, z uwzgl ę dnieniem obowi ą zuj ą cych ulg ustawowych i umownych, a pasa ż er otrzymuje potwierdzenie wniesienia op ł aty w postaci biletu, - przejazdy s ą realizowane na podstawie postanowie ń regulaminu, który jest dost ę pny dla pasa ż erów do wgl ą du, - s ą wykonywane zgodnie z warunkami przewozu osób okre ś lonymi w zezwoleniu wydanym przez w ł a ś ciwy organ. Elementem, który wyró ż nia - posiadaj ą ce powy ż sze cechy - przewozy regularne, od komunikacji miejskiej, a zarazem elementem, który pozwala na wyodr ę bnienie rynku w ł a ś ciwego zarówno pod wzgl ę dem produktowym (przedmiotu rynku, realizowanej us ł ugi), jak i geograficznym jest fakt, i ż komunikacja miejska - stosownie do jej ustawowej definicji - wykonywana jest: - wy łą cznie w ramach lokalnego transportu zbiorowego, a zatem - wy łą cznie w granicach administracyjnych miasta albo miasta i gminy, wzgl ę dnie miast albo miast i gmin s ą siaduj ą cych, je ż eli zawar ł y one porozumienie lub utworzy ł y zwi ą zek mi ę dzygminny w sprawie wspólnej realizacji komunikacji na swoim obszarze. W przedmiotowym stanie faktycznym, uwzgl ę dniaj ą c dodatkowo - wykazan ą w dalszej cz ęś ci uzasadnienia - decyduj ą c ą rol ę Zwi ą zku w kszta ł towaniu komunikacji miejskiej, ten rodzaj komunikacji wyró ż niaj ą jeszcze inne, nast ę puj ą ce cechy: - przebieg tras (linii) przewozów oraz rozk ł ady jazdy zosta ł y ustalone przez Zwi ą zek, - wsiadanie i wysiadanie pasa ż erów odbywa si ę wy łą cznie na wskazanych przez Zwi ą zek przystankach i placu postojowym, - przejazdy odbywaj ą si ę na podstawie biletów sprzedawanych przez Zwi ą zek, a wp ł ywy z nich stanowi ą przychód Zwi ą zku; przewo ź nicy s ą tylko po ś rednikami w sprzeda ż y biletów, - cena biletów jest ustalana wy łą cznie przez Zwi ą zek i jest wi ążą ca dla przewo ź ników, 12 - przewo ź nicy otrzymuj ą od Zwi ą zku wynagrodzenie umowne, którego podstaw ą jest sta ł a cena przewozu pasa ż erów za jeden kilometr, co oznacza, i ż ich przychody s ą niezale ż ne – jak w przypadku pozosta ł ych przewo ź ników - od liczby przewo ż onych pasa ż erów lub sprzedawanych biletów, - kontrahentem przewo ź ników obs ł uguj ą cych linie komunikacji miejskiej jest Zwi ą zek, a przedmiot umów obejmuje ś wiadczenie us ł ug przewozowych na rzecz osób trzecich – tj. pasa ż erów. Opisana powy ż ej specyfika komunikacji miejskiej - a zw ł aszcza okoliczno ść , ż e przewo ź nicy obs ł uguj ą cy linie komunikacji miejskiej mog ą dzia ł a ć , w przeciwie ń stwie do innych przewo ź ników regularnych, niezale ż nie od liczby przewo ż onych pasa ż erów lub wysoko ś ci cen za ś wiadczone przewozy - powoduje, ż e stanowi ona w pe ł ni wyodr ę bniony i autonomiczny rynek produktowy. Uczestnikami tego rynku s ą przewo ź nicy, którzy obs ł uguj ą lub mog ą obs ł ugiwa ć linie komunikacji miejskiej, ś wiadcz ą c us ł ugi na rzecz pasa ż erów. Konkurencja pomi ę dzy tymi przewo ź nikami odbywa si ę jednak nie na etapie obs ł ugi linii komunikacji miejskiej (jak ma to miejsce w przypadku innych przewo ź ników regularnych), gdy ż standard obs ł ugi na danej linii komunikacji miejskiej i nale ż no ść za przewozy zosta ł y ustalone przez Zwi ą zek, lecz na etapie przetargów organizowanych przez Zwi ą zek, których przedmiotem jest w ł a ś nie obs ł uga okre ś lonych linii. Powy ż sze uwarunkowania powoduj ą , i ż konkurencja na lokalnym rynku komunikacji miejskiej nie jest kszta ł towana przez ostatecznych nabywców us ł ug przewozowych, tj. pasa ż erów (jak ma to miejsce w przypadku innych przewozów regularnych), lecz Zwi ą zek, który poprzez swoje decyzje zapewnia przewo ź nikom dost ę p do tego rynku lub tego dost ę pu pozbawia. Powracaj ą c zatem do roli i pozycji Zwi ą zku na wy ż ej zdefiniowanym lokalnym rynku komunikacji miejskiej realizowanej na obszarze gmin: Boles ł awia, Bukowna, Kluczy i Olkusza stwierdzi ć nale ż y, i ż ustawodawca - wyodr ę bniaj ą c komunikacj ę miejsk ą z innych rodzajów przewozów regularnych oraz nadaj ą c jej wspomniane wcze ś niej cechy - jednocze ś nie powierzy ł gminom zadania z ni ą zwi ą zane. Skoro bowiem - stosownie do art. 7 ust. 1 pkt 4 ustawy o samorz ą dzie (...) - zadaniem w ł asnym gmin jest zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie lokalnego transportu zbiorowego, za ś komunikacja miejska, to ten ż e lokalny transport zbiorowy, tyle ż e wykonywany w granicach danej gminy (art. 4 pkt 7 lit. a ustawy o transporcie), to do zada ń tej gminy nale ż y zapewnienie komunikacji miejskiej. Powy ż sze zadania gminy realizuj ą poprzez stworzenie systemu komunikacji miejskiej, tj. np. utworzenie zak ł adu bud ż etowego lub spó ł ki komunalnej, które bezpo ś rednio b ę d ą wykonywa ł y te czynno ś ci, czy te ż - jak w niniejszej sprawie uczyni ł to Zwi ą zek - powierzenie przewozów w ramach komunikacji miejskiej niezale ż nym od gminy przedsi ę biorcom. Dzia ł ania te zdefiniowa ć nale ż y jako organizowanie komunikacji miejskiej na uzale ż nionym od przypadku terenie. W ocenie organu antymonopolowego organizowanie komunikacji miejskiej na obszarze gminy lub gmin nale żą cych do zwi ą zku mi ę dzygminnego, równie ż stanowi przedmiot dostatecznie wyodr ę bnionego rynku w ł a ś ciwego zdefiniowanego w art. 4 ust. 8 ustawy o ochronie (...). Odwo ł uj ą c si ę do tej definicji stwierdzi ć bowiem nale ż y, i ż organizowanie takiej komunikacji na okre ś lonym terenie jest pewnego rodzaju publicznym obowi ą zkiem organizatora, od którego, z jednej strony, organizator ten nie mo ż e si ę uwolni ć , z drugiej za ś , bez realizacji którego, komunikacja miejska nie mog ł aby na danym terenie funkcjonowa ć . Organizowanie komunikacji miejskiej nie posiada zatem swoich odpowiedników 13 (zamienników, substytutów) i jest ś ci ś le zwi ą zane terytorialnie z zasi ę giem rynku samej komunikacji miejskiej. Organizator - pomimo, ż e sam us ł ug przewozowych nie ś wiadczy, jest jednak jedynym podmiotem, który na kszta ł t lokalnego rynku komunikacji miejskiej ma wp ł yw z mocy samego prawa. W niniejszej sprawie gminy: Boles ł aw, Bukowno, Klucze i Olkusz, skorzysta ł y z mo ż liwo ś ci przewidzianych w art. 64 ust. 1 ustawy o samorz ą dzie (...) oraz w art. 4 ust. 7 lit. a ustawy o transporcie (...) i zawar ł y Zwi ą zek „Komunikacja Mi ę dzygminna”, który przej ął ich prawa i obowi ą zki zwi ą zane z wykonywaniem powy ż szych dzia ł a ń organizowania komunikacji miejskiej, w tym prawo do zawierania umów z potencjalnymi kontrahentami. Czynno ś ci te, tj. organizowanie komunikacji miejskiej, w tym zawieranie umów z przewo ź nikami, Zwi ą zek realizuje na zasadzie wy łą czno ś ci, wynikaj ą cej z powo ł anych wy ż ej ustawowych kompetencji gmin na niego scedowanych. Zwi ą zek dzia ł a zatem w warunkach monopolu, który jest kwalifikowan ą form ą pozycji dominuj ą cej. Zgodnie z tre ś ci ą art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie (....) przez pozycj ę dominuj ą c ą nale ż y rozumie ć pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40 %. W niniejszej sprawie Zwi ą zek - realizuj ą c ustawowe zadania organizacji komunikacji miejskiej na terenie gmin Boles ł aw, Bukowno, Klucze i Olkusz - dzia ł a niezale ż nie od: - konkurentów, których - jako monopolista ustawowy - nie posiada, - kontrahentów, tj. przewo ź ników, z którymi zawiera umowy poprzedzone przetargami przeprowadzanymi na okre ś lonych przez siebie zasadach oraz - konsumentów, w imieniu których dzia ł a, zaspokajaj ą c zbiorowe potrzeby mieszka ń ców. Reasumuj ą c rozwa ż ania na temat rynku w ł a ś ciwego, stwierdzi ć nale ż y, i ż rynkiem spe ł niaj ą cym przes ł anki z art. 4 ust. 8 ustawy o ochronie (...), na którym Zwi ą zek posiada pozycj ę dominuj ą c ą , o której mowa w art. 4 ust 9 tej ustawy, jest lokalny rynek organizowania komunikacji miejskiej na terenie gmin - cz ł onków Zwi ą zku, tj.: Boles ł awia, Bukowna, Kluczy i Olkusza. IV. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej Skoro Zwi ą zek jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit a) powo ł anej ustawy o ochronie (...), który na wyró ż nionym wy ż ej rynku w ł a ś ciwym organizowania komunikacji miejskiej posiada pozycj ę dominuj ą c ą , to jego dzia ł ania - a zw ł aszcza sposób korzystania w przys ł uguj ą cych mu uprawnie ń ustawowych - podlegaj ą ocenie organu antymonopolowego pod k ą tem zgodno ś ci z przepisami tej ustawy. Wybór przewo ź ników wykonuj ą cych przewozy w ramach komunikacji miejskiej powinien zosta ć dokonany przez Zwi ą zek w trybie okre ś lonym przepisami ustawy Prawo zamówie ń publicznych, w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1). Stosownie do tego przepisu – zawieraj ą cego jedn ą z fundamentalnych zasad procedury zamówie ń publicznych – ka ż dy zamawiaj ą cy, w tym Zwi ą zek, jest zobowi ą zany do ustalania, równych i jednakowych dla wszystkich, warunków 14 dopuszczenia przedsi ę biorców do udzia ł u w post ę powaniu przetargowym oraz warunków SIWZ, nie dyskryminuj ą cych niektórych przedsi ę biorców. W zwi ą zku z powy ż szym zachodzi konieczno ść ustalenia i rozwa ż enia, jaki wp ł yw na konkurencj ę na lokalnym rynku komunikacji miejskiej wywiera ł Zwi ą zek i posiadane przez niego uprawnienia w zakresie organizowania przetargów, a w szczególno ś ci - czy jego dzia ł ania prowadzi ł y lub mog ł y prowadzi ć do ograniczenie konkurencji na tym rynku. Jedn ą z form ograniczania konkurencji - zakazanych przepisami wymienionej powy ż ej ustawy o ochronie (…) - jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym (art. 8 ust. 1) poprzez: - stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji (art. 8 ust. 2 pkt 3) lub - podejmowanie dzia ł a ń przeciwdzia ł aj ą cych ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji (art. 8 ust. 2 pkt 5), - narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci (art. 8 ust. 2 pkt 6). Antykonkurencyjnego charakteru dzia ł a ń Zwi ą zku dowodzi ca ł okszta ł t zaistnia ł ych w sprawie okoliczno ś ci, a w szczególno ś ci czynno ś ci zmierzaj ą cych do ustalenia wieku pojazdów, jakimi dysponowa ł Wnioskodawca oraz ustalenia w dwóch przetargach ró ż nych kryteriów dotycz ą cych wieku autobusów. V. Naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 3 Przepis ten wprowadza zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym poprzez stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji. Ma on zastosowanie w sytuacjach, gdy kontrahentami dominanta rynkowego s ą lub mog ą by ć przedsi ę biorcy wchodz ą cy w relacje konkurencyjne na rynku i którzy – w wyniku niejednolitych warunków stworzonych przez tego dominanta - nie mog ą konkurowa ć w porównywalnych warunkach. Dla stwierdzenia tej praktyki konieczne jest kumulatywne spe ł nienie trzech nast ę puj ą cych przes ł anek: - umowy b ę d ą ce przedmiotem porówna ń powinny by ć podobne, a zatem dotyczy ć tej samej materii, - umowy zawierane przez dominanta z poszczególnymi kontrahentami lub konkurentami musz ą zawiera ć postanowienia ró ż ni ą ce si ę od siebie w sposób powoduj ą cy dyskryminacj ę niektórych z nich, - dyskryminowanie to skutkuje zró ż nicowaniem warunków konkurowania na tym samym rynku w ł a ś ciwym, na którym dzia ł aj ą przedsi ę biorcy dotkni ę ci t ą praktyk ą . Analizuj ą c zachowania Zwi ą zku pod k ą tem wymienionych wy ż ej przes ł anek nale ż y na wst ę pie przyj ąć , i ż podlegaj ą one ocenie na gruncie z art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie (...) pomimo, ż e w wyniku ocenianych przetargów, Zwi ą zek ż adnych umów z przewo ź nikami nie zawar ł . Specyfika dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej na podstawie umów zawieranych w wyniku przetargów powoduje, i ż konkurowanie ogranicza si ę w takich wypadkach do przedstawienia ofert. Z chwil ą rozstrzygni ę cia przetargu, przedsi ę biorcy, 15 którzy pomi ę dzy sob ą konkurowali sk ł adaj ą c - co do zasady - korzystniejsze od innych oferty, konkurowa ć przestaj ą . Wyboru oferty dokonuje podmiot og ł aszaj ą cy przetarg i przedsi ę biorcy przez niego odrzuceni przestaj ą konkurowa ć z przedsi ę biorc ą wybranym. Powy ż sze stanowisko znajduje potwierdzenie tak ż e w orzecznictwie SOKIK, w ś wietle którego poj ę cie „umowa” w art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie (...) nale ż y interpretowa ć szeroko, uznaj ą c, i ż obejmuje ono swym znaczeniem tak ż e etap poprzedzaj ą cy zawarcie umowy, szczególnie w sytuacji, kiedy kr ą g podmiotów, z którymi maj ą zosta ć zawarte umowy w drodze przetargu wy ł aniany jest wg nie jednoznacznych kryteriów” (tak: wyrok z dnia 12.09.2002r. sygn. akt XVII Ama 101/01). Wobec powy ż szego, w niniejszej sprawie, niezale ż nie od tego, czy umowy zawarte zosta ł yby w wyniku 2 przetargów b ę d ą cych przedmiotem oceny i ostatecznie uniewa ż nionych, czy te ż jednego przetargu ostatecznie przez Zwi ą zek rozstrzygni ę tego, ocenie z punktu widzenia art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie (...) podlegaj ą lub podlega ł yby nie te umowy, lecz sam przetarg, a dok ł adnie jego warunki okre ś laj ą ce dost ę p do lokalnego rynku komunikacji miejskiej. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, stwierdzi ć nale ż y, i ż zachowania Zwi ą zku wype ł niaj ą wszystkie trzy przes ł anki, o których mowa w w/w przepisie. Po pierwsze - bezsporne jest, i ż przedmiot obydwóch przetargów by ł ten sam i dotyczy ł tej samej materii, tj. obs ł ugi linii autobusowych komunikacji miejskiej na terenie gmin - cz ł onków Zwi ą zku. Przetargi te zosta ł y zorganizowane na skutek podzielenia przez Zwi ą zek jednego przedmiotu zamówienia na 2 cz ęś ci, obejmuj ą ce odpowiednio 8 i 10 linii autobusowych komunikacji miejskiej. Po ich uniewa ż nieniu Zwi ą zek przeprowadzi ł ju ż tylko jedno post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego na obs ł ug ę wszystkich 18 linii komunikacji miejskiej. Wobec powy ż szego spe ł niona zosta ł pierwsza z powo ł anych przes ł anek, gdy ż przedmiot dwóch ocenianych przetargów jest ten sam. Po drugie - bezsporna jest równie ż okoliczno ść zamieszczenia przez Zwi ą zek w SIWZ obydwóch przetargów ró ż nych postanowie ń w zakresie wymaga ń odno ś nie do wieku taboru autobusowego, jakimi powinni dysponowa ć potencjalni wykonawcy. Oznacza to, i ż druga przes ł anka zosta ł a tak ż e spe ł niona. Po trzecie - analizuj ą c ostatni ą z przes ł anek stwierdzi ć nale ż y, i ż wprowadzenie przez Zwi ą zek do dwóch przetargów, których przedmiot jest ten sam - tj. obs ł uga linii autobusowych komunikacji miejskiej – ró ż nych wymaga ń odno ś nie do wieku autobusów powodowa ł o, ż e potencjalni wykonawcy ubiegaj ą cy si ę o takie samo zamówienie, musieli spe ł nia ć zró ż nicowane warunki uczestniczenia w tych post ę powaniach. Konsekwencj ą powy ż szego by ł o to, i ż w obydwóch przetargach – gdyby nie zosta ł y one uniewa ż nione - nie mogliby uczestniczy ć wszyscy przewo ź nicy zainteresowani udzia ł em w przetargach, poniewa ż posiadany przez nich tabor autobusowy albo wyklucza ł by ich w ogóle z obydwóch przetargów, albo uprawnia ł by jedynie do udzia ł u w jednym przetargu, w którym warunki SIWZ zezwala ł y na posiadanie starszych, zmodernizowanych autobusów. Inni natomiast – z racji dysponowania nowszym taborem– mogliby uczestniczy ć bez ogranicze ń w obydwóch przetargach. Skutkiem tego, ta grupa przewo ź ników (wykonawców) by ł aby uprzywilejowana – ju ż na mocy samych warunków SIWZ ustalonych przez Zwi ą zek - w stosunku do innych przewo ź ników, których dysponowali jedynie starszym taborem. Takie ró ż nicowanie w SIWZ przez Zwi ą zek warunków uczestnictwa w przetargach – zdaniem organu antymonopolowego – nie znajduje ani uzasadnienia prawnego, ani ekonomicznego i stanowi dzia ł anie ograniczaj ą ce konkurencj ę . W wyniku tego dzia ł ania 16 Zwi ą zku sytuacja prawna potencjalnych oferentów zosta ł a zró ż nicowana, na jedynym z mo ż liwych - przy tej specyfice - etapie konkurowania. Oznacza to, i ż spe ł niona zosta ł a ostatnia z przes ł anek koniecznych do udowodnienia, ż e dzia ł ania Zwi ą zku stanowi ą praktyk ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie (…). Nale ż y tak ż e doda ć , i ż powy ż sze dzia ł ania Zwi ą zku nie znajdowa ł o jakiegokolwiek uzasadnienia w obowi ą zuj ą cych przepisach Prawa zamówie ń publicznych, a nawet przeciwnie – narusza ł o zasad ę równego traktowania oferentów w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z tre ś ci ą art. 32 ust. 2 Prawa zamówie ń publicznych, zamawiaj ą cy – tj. w przedmiotowej sprawie Zwi ą zek - nie mo ż e w celu unikni ę cia stosowania przepisów tej ustawy dzieli ć zamówienia na cz ęś ci lub zani ż a ć jego warto ś ci. Powy ż szy przepis ma przeciwdzia ł a ć omijaniu stosowania procedur ustawy. Zamawiaj ą cy nie tylko nie mo ż e dzieli ć zamówienia na cz ęś ci, ale tak ż e zani ż a ć warto ś ci zamówienia, gdyby mia ł o to s ł u ż y ć udzieleniu zamówienia z pomini ę ciem przepisów ustawy b ą d ź w celu zastosowania w miejsce procedur przetargowych procedur mniej konkurencyjnych. Przepis ten nie zabrania natomiast podzia ł u zamówienia, je ż eli jest to uzasadnione wzgl ę dami gospodarczymi b ą d ź organizacyjnymi. Dopuszczalne jest dokonywanie podzia ł u zamówienia na cz ęś ci w taki sposób, ż e w stosunku do ka ż dej cz ęś ci zamówienia b ę d ą mia ł y zastosowanie przepisy ustawy, a podzia ł nie b ę dzie mia ł wp ł ywu na wybór trybu, w jakim musia ł oby by ć udzielone zamówienie, gdyby zamawiaj ą cy nie dokona ł jego podzia ł u (E. Norek „Komenatrz do art. 32 Prawa Zamówie ń Publicznych” nb 5-6 Lex Polonica Maxima). Nadto – zdaniem organu antymonopolowego - ewentualny podzia ł zamówienia nie mo ż e prowadzi ć do ograniczenia konkurencji w ś ród potencjalnych uczestników przetargów (wykonawców - w rozumieniu art. 2 pkt 11 Prawa zamówie ń publicznych), a zw ł aszcza do ograniczenia im mo ż liwo ś ci uczestniczenia w którymkolwiek z post ę powa ń , którego przedmiotem jest cz ęść zamówienia lub ró ż nicowania warunków uczestnictwa w takich post ę powaniach. VI. Naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 Zdaniem organu antymonopolowego, drugi z zarzutów podniesionych przez Wnioskodawc ę – tj. przeciwdzia ł anie przez Zwi ą zek rozwojowi konkurencji na lokalnym rynku komunikacji miejskiej - znajduje uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym. Podkre ś lenia wymaga, i ż obowi ą zek niestwarzania barier dla rozwoju konkurencji ci ąż y nie tylko na organach pa ń stwa, ale równie ż przedsi ę biorcach na rynku, których pozycja rynkowa pozwala im na negatywne oddzia ł ywanie na struktur ę rynku i warunki funkcjonowania jego uczestników (tak: E. Modzelewska-W ą chal „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz” TWIGGER 2002, str. 113). Zwi ą zek – mimo, i ż powy ż szy obowi ą zek odnosi si ę tak ż e do niego – ustali ł w SIWZ obydwóch przetargów warunki techniczne w zakresie wieku i pojemno ś ci - jakie powinny spe ł nia ć autobusy nale żą ce do przewo ź ników, uprawniaj ą ce ich do ubiegania si ę o zamówienie – które ogranicza ł y w rzeczywisto ś ci niektórym przewo ź nikom mo ż liwo ść uczestniczenia w przetargach, a nawet wr ę cz ich jej pozbawia ł y. Podkre ś lenia wymaga okoliczno ść , i ż akty prawne obowi ą zuj ą ce w zakresie transportu drogowego oraz ruchu drogowego nie zawieraj ą jakichkolwiek przepisów, które uprawnia ł yby Zwi ą zek do ustalania, 17 wykraczaj ą cych ponad regulacje ustawowe, warunków technicznych autobusów, przy pomocy których przewo ź nicy – wybrani w trybie post ę powa ń przetargowych - mieliby ś wiadczy ć us ł ugi przewozów w ramach komunikacji miejskiej. A contrario by ł oby dopuszczalne przyj ę cie tezy, i ż Zwi ą zek móg ł by wprowadzi ć takie dodatkowe warunki, jednak ż e nie mog ł yby one powodowa ć ograniczenia konkurencji. Zgodnie bowiem z tre ś ci ą art. 5 ust. 3 pkt 5 ustawy o transporcie (...) jednym z wymogów uzyskania przez przewo ź nika licencji na wykonywanie transportu drogowego jest posiadanie tytu ł u prawnego do dysponowania pojazdami samochodowymi spe ł niaj ą cymi wymagania techniczne okre ś lone przepisami prawa o ruchu drogowym, którymi transport drogowy ma by ć wykonywany. Przepisy powo ł anej wy ż ej ustawy Prawo o ruchu drogowym i aktów wykonawczych do tej ustawy nak ł adaj ą na wszystkich przewo ź ników, wykonuj ą cych przewozy regularne – do których zalicza si ę tak ż e komunikacj ę miejska – obowi ą zek posiadania pojazdów spe ł niaj ą cych wymagania techniczne okre ś lone w przepisach wykonawczych (art. 66 i nast ę pne Prawa o ruchu (...), a tak ż e przepisy rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezb ę dnego wyposa ż enia (Dz. U. z 2003 Nr 32 poz. 262 z pó ź n. zm.) oraz dokonywania okresowej kontroli stanu autobusów o łą cznej liczbie miejsc powy ż ej 15 co najmniej raz na pi ęć lat oraz dokonywania obowi ą zkowych bada ń technicznych pojazdów co sze ść miesi ę cy (art. 81 ust. 6 Prawa o ruchu (...)). Zbli ż one obowi ą zki nak ł ada na przewo ź ników wykonuj ą cych przewozy w ramach komunikacji miejskiej tak ż e ustawa z dnia 15 listopada 1984r. Prawo przewozowe (Dz. U. z 2000r. Nr 50 poz. 601 z pó ź n. zm.). Art. 3 ust. 2 tej ustawy zobowi ą zuje bowiem przewo ź ników do u ż ywania ś rodków transportowych odpowiednich do danego przewozu, podczas gdy art. 14 ust. 1 obliguje do zapewnienia podró ż nym odpowiednich warunków bezpiecze ń stwa i higieny oraz wygody i nale ż ytej obs ł ugi. Z tre ś ci powy ż szych przepisów wynikaj ą nast ę puj ą ce wnioski. 1) do wykonywania przewozów w ramach komunikacji miejskiej dopuszczone s ą wy łą cznie autobusy spe ł niaj ą ce wymagania techniczne okre ś lone w przepisach o ruchu drogowym. 2) do ruchu drogowego, a zatem do wykonywania przewozów s ą dopuszczone wy łą cznie autobusy, których stan techniczny zosta ł potwierdzony obligatoryjnymi badaniami. W przypadku autobusów o liczbie miejsc powy ż ej 15 obligatoryjne badania techniczne s ą przeprowadzane przed up ł ywem roku od dnia pierwszej rejestracji pojazdu, a nast ę pne badania - co 6 miesi ę cy. 3) brak jest przepisów, które ogranicza ł yby wiek autobusów wykorzystywanych do przewozu pasa ż erów w ramach komunikacji miejskiej, albowiem jedynym warunkiem dopuszczenia ich do eksploatacji i przewozu pasa ż erów jest nale ż yty stan techniczny autobusów, zgodny z obowi ą zuj ą cymi przepisami, a potwierdzony wynikami obligatoryjnych bada ń technicznych. W tym stanie faktycznym i prawnym nale ż y uzna ć , i ż dzia ł ania Zwi ą zku – polegaj ą ce na wprowadzeniu do SIWZ postanowie ń dotycz ą cych wieku autobusów, jakimi powinni dysponowa ć potencjalni wykonawcy - nie znajdowa ł y podstaw prawnych. Podkre ś lenia wymaga równie ż okoliczno ść , ż e zapisy SIWZ w tym zakresie - w przypadku obydwóch przetargów - nie posiada ł y obiektywnego charakteru, albowiem narusza ł y zasad ę równego traktowania wykonawców, wprowadzaj ą c do specyfikacji ka ż dego z przetargów warunki dopuszczenia do udzia ł u w post ę powaniu przetargowym, które mogli spe ł ni jedynie 18 niektórzy przewo ź nicy, dysponuj ą cy nowym taborem autobusowym. Inni przewo ź nicy natomiast, zamierzaj ą cy ewentualnie uczestniczy ć w przetargach, którzy nie dysponowali takimi autobusami zostali ju ż a priori pozbawieni mo ż liwo ś ci uczestniczenia, b ą d ź w jednym z przetargów – jak METEOR Sp. jawna, b ą d ź w obydwóch przetargach – jak Wnioskodawca oraz czterech innych przewo ź ników. Ograniczenie przedsi ę biorcom mo ż liwo ś ci udzia ł u w przetargach oraz w konsekwencji zawarcia umowy na realizacj ę zamówienia publicznego, które nie wynika ani z obowi ą zuj ą cych przepisów, ani z obiektywnych i równych wobec wszystkich wykonawców warunków post ę powania, jest zdaniem organu antymonopolowego dzia ł aniem antykonkurencyjnym, prowadz ą cym do ograniczenia konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Z uwagi na specyfik ę zamówie ń publicznych oraz lokalnego rynku komunikacji miejskiej - powoduj ą cych, ż e obs ł uga linii komunikacji miejskiej mo ż e by ć zlecona jedynie zwyci ę zcy lub zwyci ę zcom przetargów - stwierdzi ć nale ż y, i ż przewo ź nicy mog ą konkurowa ć ze sob ą jedynie na etapie post ę powania przetargowego, sk ł adaj ą c konkurencyjne wzgl ę dem siebie oferty. Pozbawienie ich zatem – ju ż na wst ę pie post ę powa ń - mo ż liwo ś ci uczestniczenia w przetargach, eliminuje ich ca ł kowicie z walki konkurencyjnej z innymi, dopuszczonymi do udzia ł u w przetargach, przewo ź nikami, a w konsekwencji mo ż e negatywnie wp ł ywa ć na rozwój konkurencji, prowadz ą c do jej ograniczenia, ze szkod ą dla rynku i konsumentów. Ograniczaj ą cym konkurencj ę dzia ł aniem, by ł o tak ż e zamieszczenie przez Zwi ą zek w SIWZ obydwóch przetargów postanowie ń , na mocy których do post ę powa ń przetargowych nie mogli zosta ć dopuszczeni przewo ź nicy dysponuj ą cy autobusami o pojemno ś ci wi ę kszej ni ż 115 miejsc. Immanentn ą cech ą komunikacji miejskiej jest nierównomierne zape ł nienie pojazdów: wi ę ksze w godzinach szczytu i mniejsze poza tymi godzinami, skutkiem którego mo ż e by ć konieczno ść jednorazowego przewozu du ż ej liczby pasa ż erów. Z tego wzgl ę du celowe jest wykorzystywanie w komunikacji miejskiej autobusów, posiadaj ą cych mo ż liwo ść zabrania jednorazowo du ż ej liczby pasa ż erów. W okresie przed og ł oszeniem przedmiotowych przetargów wi ę kszo ść linii autobusowych by ł a obs ł ugiwana przez Wnioskodawc ę – b ę d ą cego do 2003r. spó ł k ą komunaln ą - który do przewozów na terenie Zwi ą zku wykorzystywa ł posiadany tabor autobusowy, w tym autobusy o pojemno ś ci od 108 do 157 miejsc. Wprowadzenie zatem do SIWZ zapisów, w ś wietle których do przetargów dopuszczeni byliby wy łą cznie przewo ź nicy dysponuj ą cy autobusami o pojemno ś ci nie wi ę kszej ni ż 115 miejsc powoduje, i ż z udzia ł u w tych post ę powaniach wy łą czony zosta ł ju ż a priori Wnioskodawca oraz wszyscy inni potencjalni uczestnicy, dysponuj ą cy autobusami o liczbie miejsc wi ę kszej ni ż okre ś lona w SIWZ. Nie dysponuj ą c autobusami o wymaganej liczbie miejsc nie spe ł nialiby oni warunków specyfikacji, a w konsekwencji z ł o ż one przez nich oferty podlega ł yby odrzuceniu, jako niezgodne z ustalonymi warunkami przetargów. Skutkiem powy ż szego dzia ł ania Zwi ą zku by ł o ograniczenie - jeszcze przed terminem do sk ł adania ofert - liczby potencjalnych uczestników obydwóch post ę powa ń przetargowych poprzez pozbawienie niektórych z nich mo ż liwo ś ci uczestniczenia w przetargach, a tym samym ograniczenie konkurencji w ś ród przewo ź ników mog ą cych wykonywa ć przewozy w ramach komunikacji miejskiej. Za nie zas ł uguj ą ce na uznanie organ antymonopolowy uzna ł wyja ś nienia Zwi ą zku w przedmiocie konieczno ś ci ograniczenia pojemno ś ci autobusów do 115 miejsc (dowód: k. 125). Jego twierdzenia o wyst ę puj ą cych potrzebach przewozowych, kosztach przewozu, a zw ł aszcza o utrudnieniach w ruchu drogowym spowodowane wielko ś ci ą zatok postojowych lub ich brakiem albo utrudnieniami w zawracaniu na p ę tlach ko ń cowych s ą niewiarygodne, albowiem Wnioskodawca wykonywa ł dotychczas przewozy w tych w ł a ś nie warunkach drogowych i przy wykorzystaniu autobusów o pojemno ś ci przekraczaj ą cej 115 miejsc. Skoro 19 wi ę c obs ł uga linii autobusowych by ł a realizowana przy pomocy takiego taboru autobusowego, to brak by ł o racjonalnych podstaw do wprowadzania do SIWZ przedmiotowych przetargów postanowie ń ograniczaj ą cych pojemno ść autobusów. Takie ograniczenie nie znajduje równie ż uzasadnienia ekonomicznego, poniewa ż ca ł e ryzyko zwi ą zane z ewentualnymi nadmiernymi kosztami eksploatacji takich autobusów ponosi ł by zwyci ę zca przetargów. Zwi ą zek natomiast – z uwagi na sposób ustalania wynagrodzenia oraz tryb wyboru przewo ź nika, gdzie cena stanowi ł a g ł ówne kryterium wyboru oferty – by ł by zwi ą zany z ł o ż on ą ofert ą i w konsekwencji zobowi ą zany do zap ł aty okre ś lonego w przetargu wynagrodzenia, bez wzgl ę du na faktyczne koszty, jakie ponosi ł by przewo ź nik i rodzaj wykorzystywanego przez niego taboru. Dodatkowym argumentem ś wiadcz ą cym o trafno ś ci zarzutu jest okoliczno ść , i ż Zwi ą zek og ł aszaj ą c – po uniewa ż nieniu przedmiotowych przetargów – nowy przetarg, odst ą pi ł od zamieszczenia w jego SIWZ postanowie ń ograniczaj ą cych pojemno ść autobusów, którymi powinny dysponowa ć przewo ź nicy. Równie ż niewiarygodne – w ś wietle powo ł anych przepisów w zakresie ruchu drogowego - s ą wyja ś nienia Zwi ą zku odnosz ą ce si ę wieku autobusów, jako gwarancji zapewnienia bezpiecze ń stwa obs ł ugi pasa ż erów i zmniejszenia usterkowo ś ci pojazdów. Podnie ść bowiem nale ż y, i ż wszystkie autobusy – bez wzgl ę du na ich wiek – podlegaj ą tym samym przepisom oraz musz ą spe ł nia ć te same warunki techniczne, a ponadto podlegaj ą obligatoryjnym badaniom technicznym. Na d ąż enie Zwi ą zku do ograniczenia konkurencji poprzez niedopuszczenie do udzia ł u w przedmiotowych przetargach niektórych potencjalnych przewo ź ników, a zw ł aszcza Wnioskodawcy, wskazuje ca ł okszta ł t zgromadzonego materia ł u dowodowego, który jednoznacznie dowodzi, ż e wprowadzone do SIWZ tych przetargów kryteria dotycz ą ce wieku autobusów i ich pojemno ś ci mia ł y na celu wyeliminowanie z kr ę gu potencjalnych wykonawców tych przewo ź ników, w tym Wnioskodawcy. Zamiar taki potwierdza równie ż fakt pisemnego wyst ą pienia przez Burmistrza Miasta i Gminy w Olkuszu do Wnioskodawcy z żą daniem przedstawienia wykazu taboru autobusowego, znajduj ą cego si ę w jego dyspozycji z podaniem roku produkcji autobusów, ich pojemno ś ci oraz rok naprawy g ł ównej oraz uzasadnienie tego wyst ą pienia, z którego wynika, i ż celem Burmistrza by ł o uzyskanie danych do „takiego okre ś lenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby zagwarantowa ć zachowanie uczciwej konkurencji” (dowód: k. 47). Postanowienia SIWZ - w zakresie warunków jakie powinny spe ł nia ć autobusy potencjalnych uczestników - zosta ł y jednak tak sformu ł owane, i ż pozbawi ł y Wnioskodawc ę , a tak ż e czterech innych przewo ź ników, mo ż liwo ś ci uczestniczenia w którymkolwiek z og ł oszonych przetargów, poniewa ż nie dysponowali oni taborem autobusowym, który spe ł nia ł by warunki przetargu w zakresie wieku i pojemno ś ci. Zdaniem organu antymonopolowego, dowody zgromadzone w toku post ę powania antymonopolowego potwierdzaj ą zasadno ść zarzutów Wnioskodawcy i stanowi ą dostateczn ą podstaw ę do stwierdzenia, ż e Zwi ą zek dzia ł a ł w sposób sprzeczny z tre ś ci ą art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie (...). Bez znaczenia pozostaje natomiast okoliczno ść , czy w dniu wydania niniejszej decyzji zaistnia ł y skutki dzia ł a ń Zwi ą zku w postaci ograniczenia konkurencji na lokalnym rynku komunikacji miejskiej czy nie. Jak bowiem stwierdzi ł S ą d Antymonopolowy (obecnie SOKIK) w wyroku z dnia 23.03.1993r. XVII Amr 58/93 („Wokanda” 1994 nr 8), „bezprawne 20 jest ju ż samo podj ę cie dzia ł a ń zmierzaj ą cych do ograniczenia konkurencji w sposób sprzeczny z ustaw ą . Skutek taki mo ż e wyst ą pi ć lub nie (...). Przyj ę cie odmiennej interpretacji prowadzi ł oby do sytuacji trudnej do zaakceptowania. Nale ż a ł oby wówczas przyj ąć , ż e jak d ł ugo nie nast ą pi ł o rzeczywiste ograniczenie konkurencji, legalne s ą dzia ł ania prowadz ą ce do tego celu, cho ć by podejmowane ś rodkami zakazanymi przez prawo”. Maj ą c powy ż sze na uwadze, organ antymonopolowy orzek ł , jak w pkt I sentencji. VII. Naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 Zebrany materia ł dowodowy nie potwierdzi ł natomiast zarzutu nadu ż ywania przez Zwi ą zek pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku na lokalnym rynku organizowania komunikacji miejskiej na terenie gmin - cz ł onków Zwi ą zku, poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów obs ł ugi linii autobusowych komunikacji miejskiej, przynosz ą cych Zwi ą zkowi nieuzasadnione korzy ś ci, w nast ę pstwie: - ustalenia, ż e waloryzacja wynagrodzenia za te us ł ugi nie mo ż e przewy ż sza ć kwartalnego wska ź nika wzrostu cen dóbr i us ł ug konsumpcyjnych og ł aszanego przez Prezesa GUS, - uniemo ż liwienia rozliczenia po zako ń czeniu umowy, biletów niesprzedanych po dniu 30.12.2007r. Zwi ą zek - jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 listopada 1998r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2003r. Nr 15 poz. 148 z pó ź n. zm.) - jest zobowi ą zany do stosowania procedur zamówie ń publicznych oraz wynikaj ą cych z nich zasad zawierania umów z wykonawcami wy ł onionymi w drodze przetargów. Przepisy Prawa zamówie ń publicznych nie nak ł adaj ą na zamawiaj ą cego, w tym Zwi ą zek, obowi ą zku wprowadzenia waloryzacji wynagrodzenia wykonawców, nawet w przypadku gdy przedmiotem zamówienia publicznego - a tak ż e umowy zawartej w wyniku jego rozstrzygni ę cia – jest ś wiadczenie us ł ug przez okres 3 lat. Dzia ł anie takie ma na celu racjonalizowanie wydatków ś rodków publicznych poprzez wybór i zawarcie umowy z najta ń szym wykonawc ą . Konsekwencj ą tego jest przerzucenie na potencjalnych kontrahentów ca ł ego ryzyka zwi ą zanego z prawid ł owym skalkulowaniem oferty i z ewentualnym wzrostem kosztów ś wiadczenia us ł ug obj ę tych zamówieniem. Brak waloryzacji wynagrodzenia lub waloryzacja ni ż sza od stosowanej w umowach danego typu mo ż e by ć uznany w niektórych wypadkach za uci ąż liwy warunek umowy w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (...). Powy ż szy przepis wprowadza zakaz nadu ż ywania przez przedsi ę biorc ę posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia tej praktyki konieczne jest kumulatywne spe ł nienie trzech nast ę puj ą cych przes ł anek wymienionych w tym przepisie, tj.: - posiadania przez przedsi ę biorc ę stosuj ą cego praktyk ę pozycji dominuj ą cej na rynku, - narzucanie kontrahentom warunków umów, - uzyskiwanie nieuzasadnionych korzy ś ci przez tego przedsi ę biorc ę . W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, i ż Zwi ą zek posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c spe ł niona jest pierwsza z przes ł anek. W przypadku pozosta ł ych - brak jest podstaw do przyj ę cia, ż e sposób waloryzacji zosta ł narzucony, poniewa ż cech ą post ę powa ń przetargowych jest, i ż wy łą cznie od woli potencjalnych wykonawców zale ż y to, 21 czy – po zapoznaniu si ę z SIWZ - zaakceptuj ą oni warunki przetargu i b ę d ą w nim uczestniczy ć , konkuruj ą c z innymi przedsi ę biorcami. Oznacza to, i ż decyzja o ewentualnym uczestniczeniu w post ę powaniu przetargowym jest podejmowana przez ka ż dego potencjalnego wykonawc ę w pe ł ni suwerennie i w oparciu o rachunek ekonomiczny. Skoro wi ę c przes ł anka narzucenia warunku umowy nie zosta ł a spe ł niona, to brak jest mo ż liwo ś ci uznania dzia ł a ń Zwi ą zku w tym zakresie za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Dodatkowo nale ż y mie ć na uwadze okoliczno ść , i ż Wnioskodawca przyst ą pi ł do kolejnego przetargu zorganizowanego przez Zwi ą zek, w którym nie przewidziano w ogóle waloryzacji wynagrodzenia za obs ł ug ę linii autobusowych komunikacji miejskiej. Fakt, i ż przyst ą pi ł on i wygra ł przetarg - którego warunki by ł y mniej korzystne ni ż kwestionowane przez niego warunki przedmiotowych przetargów - ś wiadczy równie ż o braku uci ąż liwo ś ci tych warunków. Okoliczno ść , i ż dwie przes ł anki nie zosta ł y spe ł nione, nie stwarza wi ę c podstaw do przyj ę cia, ż e ustalone przez Zwi ą zek w przedmiotowych przetargach zasady waloryzacji wynagrodzenia stanowi ł y uci ąż liwe warunki umów i zosta ł y one narzucone. Odnosz ą c si ę natomiast do drugiego z zarzutów Wnioskodawcy stwierdzi ć nale ż y, i ż nie znajduje on potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Przedmiotem umów, które mia ł y by ć zawarte wyniku rozstrzygni ę cia przedmiotowych przetargów by ł a obs ł uga linii autobusowych, obejmuj ą ca tak ż e sprzeda ż biletów przez kierowców autobusów. Z tre ś ci par. 4 ust. 8 projektów umów wynika, ż e rozliczenie prognozowanego wynagrodzenia przewo ź nika za grudzie ń 2007r. i sprzedanych przez niego w tym miesi ą cu biletów powinno nast ą pi ć w dniach 30 – 31 grudnia 2007r. Ostateczne rozliczenie wynagrodzenia mia ł o nast ą pi ć na podstawie faktury koryguj ą cej, uwzgl ę dniaj ą cej rzeczywiste wykonanie us ł ug. Zdaniem organu antymonopolowego, brak by ł oby przeszkód, aby faktur ą koryguj ą c ą obj ąć tak ż e ostateczne rozliczenie biletów, które by ł yby ewentualnie sprzedane przez kierowców po dniu 30.12.2007. Z tego wzgl ę du, nale ż a ł oby uzna ć , i ż brak jest podstaw do uznania, i ż dzia ł ania Zwi ą zku w tym zakresie wype ł niaj ą przes ł anki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…). Maj ą c powy ż sze na uwadze, organ antymonopolowy orzek ł , jak w pkt II sentencji. Stosownie do tre ś ci przepisu art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…) organ antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu okre ś lonego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lne, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. W niniejszej sprawie stwierdzono, ż e Zwi ą zek Komunalny Gmin „Komunikacja Mi ę dzygminna” stosowa ł praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę naruszaj ą ce zakaz z art. 8 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy o ochronie (…). Poniewa ż zakaz ten ma charakter bezwzgl ę dny, a zatem nie istniej ą przes ł anki natury prawnej które umo ż liwia ł y zalegalizowanie tych praktyk, na ł o ż enie kary jest uzasadnione. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , organ antymonopolowy postanowi ł skorzysta ć z przys ł uguj ą cych mu, na podstawie art. 101 ust. 1 ustawy o ochronie (…), uprawnie ń i na ł o ż y ł na Zwi ą zek kar ę pieni ęż n ą . Stosownie do tre ś ci przepisu art. 104 tej ustawy, organ antymonopolowy - przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych – powinien uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. 22 Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej w decyzjach stwierdzaj ą cych naruszenie zakazów okre ś lonych w ustawie o ochronie (...), nale ż y zatem uwzgl ę dni ć wag ę tego naruszenia, rozmiar rynku dotkni ę tego skutkami stosowanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , jak równie ż zaistnia ł e okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce. Oceniaj ą c wag ę naruszenia ustawy stwierdzi ć nale ż y, i ż praktyka stosowana przez Zwi ą zek mia ł a charakter antykonkurencyjny, polegaj ą cy na ograniczeniu przedsi ę biorcom mo ż liwo ś ci udzia ł u w przetargach oraz w konsekwencji zawarcia umowy na realizacj ę zamówienia publicznego. Skutki dzia ł a ń Zwi ą zku mog ł y dotyczy ć nie tylko Wnioskodawcy, ale tak ż e innych potencjalnych wykonawców, tj. przewo ź ników, którzy podj ę liby decyzj ę o przyst ą pieniu do przetargów. Z drugiej strony, dokonuj ą c oceny rozmiaru rynku dotkni ę tego skutkami praktyk, stwierdzi ć nale ż y, i ż sprawa posiada ł a lokalny wymiar. Praktyka Zwi ą zku, dotyczy ł a bowiem lokalnego rynku komunikacji miejskiej na terenie gmin - cz ł onków Zwi ą zku. Doszukuj ą c si ę okoliczno ś ci ł agodz ą cych stwierdzi ć nale ż y, i ż Zwi ą zek po raz pierwszy naruszy ł przepisy ustawy o ochronie (...). Za miarkowaniem wysoko ś ci kary przemawia równie ż fakt, i ż Zwi ą zek, utworzony zosta ł przez cztery gminy, tj. wspólnoty samorz ą dowe, co oznacza, ż e kara b ę dzie stanowi ć dolegliwo ść równie ż dla mieszka ń ców tych gmin. Niezale ż nie o powy ż szego nale ż a ł o tak ż e uwzgl ę dni ć orzecznictwo S ą du Najwy ż szego, w ś wietle którego kara winna pozostawa ć we w ł a ś ciwej proporcji do potencja ł u ekonomicznego sprawcy oraz korzy ś ci jakie osi ą gn ął , lub zamierza ł osi ą gn ąć - jest ona nak ł adana i wykonywana w celu zachowania i przestrzegania obowi ą zuj ą cego porz ą dku prawnego (vide: wyrok z 27.06.2000r. sygn. akt I CKN 793/98). Poniewa ż , w ś wietle powy ż szego orzeczona kara winna równie ż spe ł nia ć rol ę zarówno represyjn ą , jak i wychowawcz ą , a nadto pozostawa ć we w ł a ś ciwej proporcji do mo ż liwo ś ci karanego przedsi ę biorcy, ustalaj ą c wysoko ść kary wzi ę to pod uwag ę potencja ł ekonomiczny Zwi ą zku. Przyjmuj ą c zatem wspomniane wcze ś niej okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy o ochronie (...), w tym te, które przemawiaj ą za wymierzeniem kary w umiarkowanej wysoko ś ci, jak równie ż fakt, i ż kara winna by ć orzekana na poziomie wystarczaj ą cym do osi ą gni ę cia zamierzonego celu i odczuwalna dla przedsi ę biorcy, ale równocze ś nie pozwalaj ą cym mu na dalsze prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej, organ antymonopolowy postanowi ł na ł o ż y ć kar ę w wysoko ś ci 0,2 % przychodu, tj. w wysoko ś ci 1/50 kary maksymalnej. Jako podstaw ę obliczenia kary przyj ę to przychód Zwi ą zku prognozowany za rok 2005, w wysoko ś ci 6.677.724 z ł . Zatem kara - stanowi ą ca 0,2 % tej warto ś ci – wynosi 13.356 z ł (s ł ownie: trzyna ś cie tysi ę cy trzysta pi ęć dziesi ą t sze ść ). Maj ą c powy ż sze na uwadze, organ antymonopolowy orzek ł , jak w pkt III sentencji. 23 Kar ę pieni ęż n ą – stosownie do tre ś ci art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie (…) - nale ż y wp ł aci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie (...) w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie (31-011 Kraków, Pl. Szczepa ń ski 5). Z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Leszek Piekarz p.o. Dyrektora Delegatury Otrzymuj ą : 1. Zwi ą zek Komunalny Gmin „Komunikacja Mi ę dzygminna” al. 1000-lecia 2c, 32-300 Olkusz 2. Pani Agnieszka Leszczy ń ska pe ł nomocnik Przedsi ę biorstwa Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. ul. Kopalniana 2, 32-300 Olkusz 3. a/a RKR