RKR-58/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KRAKOWIE RKR-411-2/05/WJ-21/05 Kraków, dnia 14 pa ź dziernika 2005 r. DECYZJA NR RKR - 58/2005 I. Na podstawie art. 11a ust. 1 i 2 w zwi ą zku z art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804, z pó ź n. zm.) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172, z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego - wszcz ę tego z urz ę du - w zwi ą zku z podejrzeniem stosowania przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji S. A. z siedzib ą w Krakowie przy ul. Senatorskiej 1 praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Kraków, poprzez narzucanie w umowach przy łą czeniowych i umowach o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków odbiorcom indywidualnym uci ąż liwych dla nich i przynosz ą cych Przedsi ę biorstwu nieuzasadnione korzy ś ci warunków, w ś wietle których: 1) odbiorca dokonuje nieodp ł atnego przekazania przy łą cza wodoci ą gowego lub kanalizacyjnego – wybudowanego w ł asnym kosztem i staraniem – na w ł asno ść i do eksploatacji Przedsi ę biorstwa, w razie jednak nie przekazania przy łą cza na warunkach ustalonych przez Przedsi ę biorstwo, odbiorca zobowi ą zany jest ponosi ć dodatkowe – uci ąż liwe dla siebie obowi ą zki - w tym równie ż ustawowo ci ążą ce na Przedsi ę biorstwie, a jednocze ś nie 2) odbiorca jest zobowi ą zany zleci ć odp ł atne wykonanie cz ęś ci robót przy łą czeniowych wy łą cznie Przedsi ę biorstwu; w trakcie którego: - zosta ł o uprawdopodobnione, ż e obj ę te ww. zarzutami dzia ł ania Przedsi ę biorstwa naruszaj ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , a - Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji S. A. w Krakowie zobowi ą za ł o si ę do zaniechania przedmiotowych dzia ł a ń , poprzez opracowanie i przedstawienie organowi antymonopolowemu nowych – zmienionych i uzupe ł nionych – wzorców umów przy łą czeniowych, umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków i cenników us ł ug Przedsi ę biorstwa oraz - po uchwaleniu przez Rad ę Miasta Krakowa regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie miasta Krakowa - wprowadzenie w ż ycie opartych na nich umów, stosowanych wobec odbiorców indywidualnych - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nak ł ada si ę na Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji S. A. w Krakowie obowi ą zek wykonania podj ę tych zobowi ą za ń , w terminie do dnia 30 grudnia 2005 r . II. Na podstawie art. 11a ust. 3 w zwi ą zku z art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804, z pó ź n. zm.) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172, z pó ź n. zm.) - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nak ł ada si ę na Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji S. A. z siedzib ą w Krakowie przy ul. Senatorskiej 1, obowi ą zek sk ł adania informacji o stopniu realizacji zobowi ą za ń okre ś lonych w pkt I, w nast ę puj ą cych terminach: - do dnia 30 listopada 2005 r. – sprawozdania w zakresie stopnia zaawansowania prac organów Gminy Kraków nad projektem regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie miasta Krakowa oraz planu dzia ł a ń zmierzaj ą cych do wprowadzenia do obrotu prawnego nowych – przedstawionych organowi antymonopolowemu wraz z pismem z dnia 18 lipca 2005 r. (znak: NPR/1385/05) - wzorców umów przy łą czeniowych, umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków i cenników us ł ug Przedsi ę biorstwa; - do dnia 16 stycznia 2006 r. – informacji o liczbie nowo zawartych - od dnia 30 grudnia 2005 r., w oparciu o te wzorce - umów przy łą czeniowych i umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków wraz z kopiami 3 takich umów. III. Na podstawie art. 9 w zwi ą zku z art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804, z pó ź n. zm.) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172, z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , dzia ł ania Miejskiego Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji S. A. z siedzib ą w Krakowie przy ul. Senatorskiej 1, polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Kraków, poprzez narzucanie odbiorcom indywidualnym uci ąż liwych dla nich i przynosz ą cych Przedsi ę biorstwu nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów przy łą czeniowych i umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, w ś wietle których: Przedsi ę biorstwo wykonuje na zasadzie wy łą czno ś ci i pe ł nej odp ł atno ś ci us ł ug ę w łą czenia (tzw. wcinki) przy łą cza do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej - polegaj ą c ą na za ł o ż eniu opaski i wykonaniu nawiertu, umo ż liwiaj ą cych przep ł yw strumienia wody ( ś cieków) pomi ę dzy przy łą czem a sieci ą - pomimo i ż roboty te realizowane s ą na maj ą tku Przedsi ę biorstwa i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania . 2 UZASADNIENIE W okresie od 15 pa ź dziernika 2004 r. do 17 stycznia 2005 r. przeprowadzono - na skutek skargi konsumenckiej – post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie zasad wykonywania w łą czenia przy łą czy indywidualnych odbiorców do miejskiej sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej, czyli tzw. „wcinki” oraz ustalania i pobierania przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji S. A. z siedzib ą w Krakowie (zwane dalej „Przedsi ę biorstwem”) op ł at za te us ł ugi. W toku tego post ę powania Przedsi ę biorstwo przedstawi ł o (jako za łą czniki do pism z dnia 22 pa ź dziernika i 29 listopada 2004 r.) aktualnie stosowane w obrocie prawnym: - regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie miasta Krakowa, zatwierdzony uchwa łą Nr XV/101/03 Rady Miasta Krakowa z dnia 7 maja 2003 r. w sprawie uchwalenia Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie miasta Krakowa (zwany dalej „Regulaminem”), - taryf ę za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzenie ś cieków, obowi ą zuj ą c ą w gminie miejskiej Kraków, zatwierdzon ą uchwa łą Nr XXXIII/275/03 Rady Miasta Krakowa z dnia 3grudnia 2003 r. (zwan ą dalej „Taryf ą ”), - wzorzec umowy przy łą czeniowej Nr ……. dotycz ą cej budowy przy łą cza wodoci ą gowego i/lub kanalizacyjnego i przy łą czenia nieruchomo ś ci do sieci wodoci ą gowej i/lub kanalizacyjnej (zwanej dalej „umow ą przy łą czeniow ą ”), - wzorzec umowy Nr ……. o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków (zwanej dalej „umow ą o zaopatrzenie”), - cennik na dodatkowe us ł ugi ś wiadczone na zewn ą trz MPWiK S. A. w Krakowie przez komórki i jednostki organizacyjne Spó ł ki , wprowadzony zarz ą dzeniem Nr 2/03 Prezesa Zarz ą du – Dyrektora Naczelnego MPWiK S. A. w Krakowie z dnia 14 stycznia 2003 r. (zwany dalej „cennikiem us ł ug”), - warunki wykonania przy łą cza wodoci ą gowego i/lub kanalizacyjnego (zwane dalej „warunkami wykonania przy łą cza”), wraz z aneksami i za łą cznikami do nich, w postaci: - zestawienia op ł at pobieranych przez MPWiK S. A. od w ł a ś cicieli nieruchomo ś ci przy łą czanych do sieci wodoci ą gowej i/lub kanalizacyjnej (zwanym dalej „zestawieniem op ł at”). - wniosku o przej ę cie przy łą cza wodoci ą gowego i kanalizacyjnego (zwanym dalej „wnioskiem o przej ę cie przy łą cza”). Prezes UOKiK - Delegatura w Krakowie (zwany dalej „organem antymonopolowym”) przeprowadzi ł równie ż , w ramach przedmiotowego post ę powania wyja ś niaj ą cego, badania porównawcze w zakresie zasad wykonywania i rozliczania przy łą czy oraz ich w łą czania do sieci przedsi ę biorstw wodoci ą gowo – kanalizacyjnych, maj ą cych siedziby w 10 du ż ych miastach na obszarze ca ł ej Polski. Po dokonaniu analizy ww. dokumentów i informacji, organ antymonopolowy - postanowieniem Nr RKR – 15/2005 z dnia 18 stycznia 2005 r. - wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe, pod zarzutem nadu ż ywania przez Przedsi ę biorstwo pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Kraków, polegaj ą cego na narzucaniu w umowach 3 przy łą czeniowych i umowach o zaopatrzenie (…) odbiorcom indywidualnym uci ąż liwych dla nich i przynosz ą cych Przedsi ę biorstwu nieuzasadnione korzy ś ci warunków, w ś wietle których: - odbiorca dokonuje nieodp ł atnego przekazania przy łą cza wodoci ą gowego lub kanalizacyjnego – wybudowanego w ł asnym kosztem i staraniem – na w ł asno ść i do eksploatacji Przedsi ę biorstwa, w razie jednak nie przekazania przy łą cza na warunkach ustalonych przez Przedsi ę biorstwo, odbiorca zobowi ą zany jest ponosi ć dodatkowe – uci ąż liwe dla siebie obowi ą zki - w tym równie ż ustawowo ci ążą ce na Przedsi ę biorstwie (1 zarzut) , a jednocze ś nie - odbiorca jest zobowi ą zany zleci ć odp ł atne wykonanie cz ęś ci robót przy łą czeniowych wy łą cznie Przedsi ę biorstwu (2 zarzut) , oraz - Przedsi ę biorstwo dokonuje na zasadzie wy łą czno ś ci i pe ł nej odp ł atno ś ci w łą czenia (wcinki) przy łą cza do sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej, pomimo i ż roboty te realizowane s ą na maj ą tku Przedsi ę biorstwa (3 zarzut) , co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , zwanej dalej „ustaw ą o ochronie (...)”. Na postawie informacji zebranych przez organ antymonopolowy w trakcie post ę powania antymonopolowego, w tym wyja ś nie ń Przedsi ę biorstwa, dokonano nast ę puj ą cych ustale ń : Przedsi ę biorstwo jest jednoosobow ą spó ł k ą akcyjn ą Gminy Kraków i prowadzi dzia ł alno ść w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie wyznaczonym granicami administracyjnymi Gminy Kraków (pismo Przedsi ę biorstwa z dnia 14 lutego 2005 r.). W dniu wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego Przedsi ę biorstwo pos ł ugiwa ł o si ę w obrocie prawnym wzorcami umów przy łą czeniowych oraz umów o zaopatrzenie (...), które stanowi ł y podstaw ę do sformu ł owania powy ż szych zarzutów stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , okre ś lonych w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (...) . Ustalenia w zakresie zarzutu 1 - dotycz ą cego nieodp ł atnego przenoszenia w ł asno ś ci przy łą czy na Przedsi ę biorstwo i obci ąż ania odbiorcy dodatkowymi obowi ą zkami w razie ich nie przekazania (pkt I.1. sentencji decyzji). Na podstawie § 5 wzorca umowy przy łą czeniowej, odbiorca przy łą czany do sieci Przedsi ę biorstwa (inwestor) zobowi ą zuje si ę , ż e po wybudowaniu przy łą cza wodoci ą gowego lub kanalizacyjnego, albo: - przeka ż e to przy łą cze nieodp ł atnie do eksploatacji i na w ł asno ść MPWiK (lit. b, c, e), albo - b ę dzie go eksploatowa ł , utrzymywa ł i remontowa ł we w ł asnym zakresie i na w ł asny koszt (lit. a, d). W tym drugim wypadku, a zatem gdy w ł a ś ciciel przy łą cza zatrzyma go na swoim maj ą tku i b ę dzie go eksploatowa ł , utrzymywa ł i remontowa ł we w ł asnym zakresie i na w ł asny koszt, wówczas - na podstawie § 6 ust. 2 umowy przy łą czeniowej - Przedsi ę biorstwo nak ł ada 4 na niego dodatkowe obowi ą zki, które w szczegó ł ach doprecyzowane s ą w umowie o zaopatrzenie (...). I tak, zgodnie z § 3 ust. 2 lit. b) umowy o zaopatrzenie (…), w przypadku awarii takiego przy łą cza (b ę d ą cego na maj ą tku inwestora), odbiorca zobowi ą zany jest m.in. do: - pokrycia kosztów zapewnienia przez MPWiK zast ę pczego punktu poboru wody dla odbiorców, którzy zostali jej pozbawieniu na skutek awarii (pkt 5) oraz - niezw ł ocznego zg ł oszenie do MPWiK faktu usuni ę cia awarii, a to w celu: a) odp ł atnego przeprowadzenia przez MPWiK p ł ukania przy łą cza wodoci ą gowego, b) ponownego odp ł atnego uruchomienia przy łą cza, c) odp ł atnego przeprowadzenia przez MPWiK inspekcji telewizyjnej odcinka przy łą cza kanalizacyjnego (pkt 6). Cz ęść powy ż szych postanowie ń znajduje si ę w samym wniosku o przej ę cie przy łą cza oraz w warunkach jego wykonania, gdzie dodatkowo zapisano t ł ustym drukiem, informacj ę o tre ś ci: „nie podpisanie umowy b ę dzie podlega ł o sankcjom przewidzianym w ustawie z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzeniu ś cieków (Dz. U. nr 72 poz.747)” - zwanej dalej „ustaw ą o zbiorowym zaopatrzeniu (...)” . Nie podano przy tym na czym owe sankcje mia ł yby polega ć i w jakich okoliczno ś ciach odbiorca us ł ug Przedsi ę biorstwa b ę dzie na nie nara ż ony. W odniesieniu do powy ż szych postanowie ń wzorców umów Przedsi ę biorstwo wyja ś ni ł o, ż e nie obci ąż a odbiorców us ł ug op ł atami przy łą czeniowymi, oraz ż e ka ż dy odbiorca wykonuje przy łą cza we w ł asnym zakresie, tzn. na w ł asny koszt, ryzyko i przy pomocy wybranej przez siebie firmy. Odbiorca mo ż e równie ż zleci ć wykonanie przy łą cza samemu Przedsi ę biorstwu za cen ę okre ś lon ą w cenniku lub wzajemnie uzgodnion ą . Tak wykonane przy łą cza odbiorca mo ż e, wedle swego uznania, albo przekaza ć nieodp ł atnie na maj ą tek Przedsi ę biorstwa albo eksploatowa ć samodzielnie – zachowuj ą c ich w ł asno ść . Wg informacji Przedsi ę biorstwa - w 2004 r. - przej ęł o ono nieodp ł atnie na swoj ą w ł asno ść : - 428 przy łą czy wodoci ą gowych, co stanowi to 81,2 % ogólnej liczby podpisanych w tym okresie umów przy łą czeniowych dotycz ą cych wody oraz - 179 przy łą czy kanalizacyjnych, co stanowi 84 % wszystkich umów przy łą czeniowych dotycz ą cych ś cieków. Ogólna warto ść przy łą czy wybudowanych przez odbiorców us ł ug, a nast ę pnie nieodp ł atnie przej ę tych na w ł asno ść Przedsi ę biorstwa wynios ł a w latach 2001 - 2004: - w przypadku przy łą czy wodoci ą gowych - 5.047.796,04 z ł , - w przypadku przy łą czy kanalizacyjnych – 3.202.443,46 z ł . Przedsi ę biorstwo wyja ś ni ł o, ż e nie eksploatuje przy łą czy innych ni ż te, które przekazano mu nieodp ł atnie na w ł asno ść . MPWiK zatem ani nie dzier ż awi przy łą czy, ani nie bierze ich w u ż yczenie. Odnosz ą c si ę do przedstawionego wy ż ej zakresu obowi ą zków nak ł adanych na odbiorców us ł ug, którzy nie przekazali w ł asno ś ci przy łą cza i eksploatuj ą go we w ł asnym zakresie, Przedsi ę biorstwo wyja ś ni ł o, ż e: 5 - Obowi ą zek p ł ukania przez Przedsi ę biorstwo przy łą cza wodoci ą gowego wynika z konieczno ś ci usuni ę cia nagromadzonych w nim, na skutek awarii, zanieczyszcze ń i polega na wykonaniu 6 czynno ś ci technicznych na wodomierzu g ł ównym oraz instalacji wodoci ą gowo-kanalizacyjnej. Przedsi ę biorstwo nie poda ł o ca ł kowitego kosztu wykonania tych czynno ś ci, wyja ś niaj ą c, ż e zale ż y on od ilo ś ci zu ż ytej do p ł ukania przy łą czy wody. Wed ł ug Przedsi ę biorstwa, odbiorca ponosi koszty p ł ukania wy łą cznie wówczas, gdy w wyniku awarii przy łą cza zachodzi konieczno ść wy łą czenia dostawy wody. - Obowi ą zek ponownego uruchomienia przy łą cza jest zwi ą zany z powy ż szymi robotami, tzn. jest wykonywany po usuni ę ciu awarii i p ł ukaniu przy łą cza, i polega na wykonaniu 3 czynno ś ci technicznych. Koszty wykonania tych czynno ś ci Przedsi ę biorstwo oszacowa ł o na 131 z ł netto, podkre ś laj ą c jednocze ś nie, ż e je ż eli po usuni ę ciu awarii nie ma potrzeby p ł ukania przy łą cza wodoci ą gowego, to nie jest pobierana op ł ata z tytu ł u ponownego uruchomienia przy łą cza. - Obowi ą zek przeprowadzenia przez Przedsi ę biorstwo inspekcji telewizyjnej odcinka przy łą cza kanalizacyjnego jest zwi ą zany z konieczno ś ci ą zbadania stanu technicznego tego przy łą cza i odbywa si ę kamer ą o specjalnej konstrukcji, która umo ż liwia ustalenie parametrów technicznych przy łą cza i ocen ę , czy nadaje si ę ono do eksploatacji. Koszty wykonania tej czynno ś ci wyliczono na kwot ę 131 z ł netto. Przedsi ę biorstwo wyja ś ni ł o, ż e inspekcja telewizyjna - je ż eli ma miejsce na przy łą czu eksploatowanym przez odbiorc ę us ł ug - jest wykonywana tylko na jego żą danie, a w przypadku nowowybudowanych przy łą czy kanalizacyjnych - nieodp ł atnie. Przedsi ę biorstwo zapewni ł o, ż e w latach 2004 i 2005 nie obci ąż y ł o ż adnego odbiorcy us ł ug kosztami wy ż ej opisanych robót, tj.: p ł ukania i ponownego uruchomienia przy łą cza oraz inspekcji telewizyjnej. Odnosz ą c si ę do zapisu § 3 ust. 2b) pkt 5 umowy o zaopatrzenie (…) i obci ąż enia odbiorców us ł ug kosztami urz ą dzenia zast ę pczego punktu poboru wody , Przedsi ę biorstwo wyja ś ni ł o, ż e obowi ą zek ten wynika z tre ś ci art. 8 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) oraz § 28 ust. 2 Regulaminu. Jednocze ś nie Przedsi ę biorstwo przyzna ł o, ż e ustawa ta nie rozstrzyga, czy udost ę pnianie zast ę pczego punktu poboru wody powinno si ę odbywa ć nieodp ł atnie, czy odp ł atnie. Natomiast przepis Regulaminu, w brzmieniu „MPWiK S. A. odcinaj ą c dostaw ę wody, jest zobowi ą zane do równoczesnego udost ę pnienia odp ł atnego zast ę pczego punktu poboru wody przeznaczonej do spo ż ycia przez ludzi i poinformowania o mo ż liwo ś ci korzystania z tego punktu” , Przedsi ę biorstwo zinterpretowa ł o jako wystarczaj ą c ą podstaw ę do obci ąż enia odbiorcy us ł ug, który spowodowa ł awari ę , wszystkimi kosztami wynikaj ą cymi z cytowanych regulaminowych obowi ą zków Przedsi ę biorstwa. Wg Przedsi ę biorstwa zorganizowanie zast ę pczego punktu poboru wody polega na: - monta ż u nasady wodomierzowej na hydrancie przeciwpo ż arowym, zlokalizowanym na sieci miejskiej - koszt 1. roboczogodziny sta ł ego nadzoru pracownika Przedsi ę biorstwa wynosi 42,54 z ł netto, - podstawieniu samochodu cysterny – op ł ata za 1 godzin ę najmu wyliczona zosta ł a na oko ł o 69 z ł netto i ostatecznie uzale ż niona jest od odleg ł o ś ci transportu cysterny. Do ca ł kowitej kwoty tak skalkulowanych kosztów doliczana jest warto ść pobranej wody, wed ł ug aktualnej Taryfy. 6 Przedsi ę biorstwo zapewni ł o, ż e w latach 2004 i 2005 nie obci ąż y ł o ż adnego odbiorcy us ł ug kosztami zwi ą zanymi z urz ą dzeniem zast ę pczego punkt poboru wody. W oparciu o przeprowadzone badania porównawcze zasad i warunków, stosowanych w analizowanym powy ż ej zakresie przez 10 przedsi ę biorstw wodoci ą gowo - kanalizacyjnych du ż ych polskich miast, ustalono, ż e: - ż adne z tych przedsi ę biorstw (prowadz ą cych dzia ł alno ść w miastach: Bydgoszczy, Gda ń sku, Katowicach, Lublinie, Ł odzi, Poznaniu, Rzeszowie, Szczecinie, Warszawie i Wroc ł awiu) nie pobiera op ł at przy łą czeniowych. Przy łą cza wykonuj ą na w ł asny koszt inwestorzy, oni równie ż decyduj ą o wyborze ich wykonawcy, który musi jedynie posiada ć uprawnienia do realizacji tych robót. W przypadku zlecenia robót przy łą czeniowych przedsi ę biorstwu wodoci ą gowo- kanalizacyjnemu, rozliczenia nast ę puj ą w oparciu od ceny ustalone w cennikach lub uzgodnienia z inwestorem, - sze ść spo ś ród 10 ankietowanych przedsi ę biorstw wodoci ą gowo- kanalizacyjnych, tj. dostawcy z: Gda ń ska, Katowic, Ł odzi, Poznania, Szczecina, i Warszawy, nie przejmuje w ogóle, na maj ą tek swój lub gminy, przy łą czy wybudowanych we w ł asnym zakresie przez odbiorców us ł ug. Przy łą cza te pozostaj ą w ł asno ś ci ą odbiorców, przy czym ró ż ne s ą tytu ł y prawne ich eksploatowania przez przedsi ę biorstwa dla celów dostawy wody lub odbioru ś cieków, - przedsi ę biorstwo z Rzeszowa, nie przejmuje w ł asno ś ci przy łą czy kanalizacyjnych - zawsze pozostaj ą one na maj ą tku dostawcy ś cieków, natomiast przy łą cza wodoci ą gowe – wedle uznania odbiorcy - albo pozostaj ą na jego maj ą tku albo przekazywane s ą nieodp ł atnie na maj ą tek i do eksploatacji przedsi ę biorstwa, na podstawie umowy przy łą czeniowej, - przedsi ę biorstwo z Bydgoszczy wyja ś ni ł o, ż e przy łą cza s ą - wed ł ug wyboru odbiorców us ł ug nieodp ł atnie lub odp ł atnie (po uzgodnieniu formy zap ł aty) przekazywane na maj ą tek gminy albo pozostaj ą w ł asno ś ci ą odbiorców, - przedsi ę biorstwa z Lublina i Wroc ł awia poinformowa ł y, ż e odbiorcy us ł ug – na zasadzie dobrowolno ś ci – albo nieodp ł atnie przekazuj ą , na ich lub gminy maj ą tek, zarówno przy łą cza wodoci ą gowe, jak i kanalizacyjne albo zachowuj ą ich w ł asno ść , - wszystkie ankietowane przedsi ę biorstwa podkre ś li ł y, ż e - poza obowi ą zkami wynikaj ą cymi z prawa w ł asno ś ci - odbiorcy us ł ug nie ponosz ą ż adnych dodatkowych konsekwencji z powodu nie przekazania przy łą czy na maj ą tek i do eksploatacji Przedsi ę biorstwa. Odbiorcy us ł ug odpowiadaj ą wówczas za zapewnienie niezawodnego dzia ł ania posiadanych instalacji i przy łą czy wodoci ą gowych lub kanalizacyjnych, ponosz ą c we w ł asnym zakresie koszty napraw, remontów oraz awarii na przy łą czu. Ustalenia w zakresie zarzutu 2 - dotycz ą cego obowi ą zku odp ł atnego zlecania przez odbiorc ę wykonania cz ęś ci robót przy łą czeniowych wy łą cznie Przedsi ę biorstwu (pkt I.2 sentencji decyzji). Wzorzec umowy przy łą czeniowej nak ł ada na odbiorc ę us ł ug m.in. obowi ą zek: - wybudowania na w ł asny koszt przy łą cza(y), podej ś cia pod wodomierz, studzienki wodomierzowej, studzienki kanalizacyjnej, 7 - zlecenia wykonania geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej przy łą cza i przekazania jej Przedsi ę biorstwu (§ 2 ust. 2) oraz - zap ł aty Przedsi ę biorstwu za takie jego us ł ugi, jak: • sprawowanie nadzoru technicznego w trakcie budowy przy łą cza(y) niezale ż nie od nadzoru ze strony w ł a ś ciciela (inwestora), • udzia ł w odbiorze wybudowanego przy łą cza(y) i podpisanie sporz ą dzonego na t ę okoliczno ść protoko ł u odbioru (…), • p ł ukanie i uruchomienie przy łą cza wodoci ą gowego (§ 3 ust. 1 i 2 umowy przy łą czeniowej). W cenniku us ł ug Przedsi ę biorstwa znalaz ł y si ę nast ę puj ą ce op ł aty za ww. czynno ś ci: - konsultacje w zakresie sieci wod.-kan. - 54,00z ł + 22% VAT” (poz. 1 cennika) - op ł ata za uzgodnienie projektu i odbiór pod łą czenia wod-kan. z nawiertem lub bez nawierce ń - odpowiednio 198,00 z ł lub 156,00 z ł + 22% VAT (poz. 2 i 3). - zu ż ycie wody do p ł ukania nowych przy łą czy wodoci ą gowych - wg ilo ś ci wykorzystanej wody - taryfowa cena wody + 7% VAT (poz. 4) . Informacja o wszystkich ww. op ł atach znalaz ł a si ę w zestawieniu, przedk ł adanym ka ż demu podmiotowi sk ł adaj ą cemu wniosek o przy łą czenie do sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej. W analizowanym zakresie Przedsi ę biorstwo wyja ś ni ł o, ż e podmiot przy łą czaj ą cy si ę do jego sieci zobowi ą zany jest do wykonania nast ę puj ą cych robót: - w przypadku budowy przy łą cza wodoci ą gowego: (1) wykop dla ca ł ego zakresu robót, łą cznie z odkryciem ruroci ą gu miejskiego i w ł a ś ciwym jego zabezpieczeniem, (2) wykonanie podej ś cia pod wodomierz i u ł o ż enie rur na odcinku od podej ś cia pod wodomierz do ruroci ą gu miejskiego, (3) budowa studzienki wodomierzowej – je ż eli taka jest przewidziana w dokumentacji projektowej, (4) zasypanie wykopu, monta ż skrzynki ulicznej dla zasuwy przy łą czeniowej, monta ż tabliczek informacyjnych dla armatury. - w przypadku budowy przy łą cza kanalizacyjnego: (1) wykop dla ca ł ego zakresu robót, łą cznie z odkryciem ruroci ą gu miejskiego i w ł a ś ciwym jego zabezpieczeniem, (2) u ł o ż enie rur od w łą czenia do pierwszej studzienki na terenie nieruchomo ś ci lub do budynku w przypadku jej braku, (3) budowa studzienki rewizyjnej, (4) zasypanie wykopu w pe ł nym zakresie. Poza ww. robotami, które - jak wcze ś niej wspomniano - mo ż e realizowa ć dowolnie wybrany przez odbiorc ę wykonawca (w tym równie ż Przedsi ę biorstwo), do zakresu robót przy łą czeniowych wchodz ą równie ż inne dodatkowe czynno ś ci, które wykonywane s ą odp ł atnie wy łą cznie przez Przedsi ę biorstwo. S ą to: - wydanie - w oparciu o przed ł o ż on ą przez inwestora dokumentacj ę projektow ą - o ś wiadczenia o warunkach przy łą czenia nieruchomo ś ci do sieci. Czynno ść ta obci ąż ona jest sta łą op ł at ą w wysoko ś ci 78 z ł netto, 8 - nadzór realizacji przy łą cza, za wynagrodzeniem w kwocie 78 z ł netto. W ramach tych czynno ś ci Przedsi ę biorstwo nadzoruje prawid ł owo ść : u ł o ż enia rur w wykopie, w łą czenie do miejskiej sieci wodoci ą gowo-kanalizacyjnej, monta ż podej ś cia pod wodomierz na przy łą czu wodoci ą gowym, wykonania studzienki rewizyjnej na przy łą czu kanalizacyjnym, atestów, aprobat, certyfikatów dla rur i kszta ł tek, wykonania robót zgodnie z dokumentacj ą projektow ą i normami. Spo ś ród 10 ankietowanych przedsi ę biorstw wodoci ą gowo – kanalizacyjnych: - 3 dokonuj ą nieodp ł atnie zarówno uzgodnie ń dokumentacji projektowej, jak i odbioru robót przy łą czeniowych i nadzoru nad nimi (przedsi ę biorcy z: Rzeszowa, Lublina, Warszawy), - pozosta ł e 7 (przedsi ę biorstwa z: Ł odzi, Bydgoszczy, Szczecina, Katowic, Gda ń ska, Wroc ł awia, Poznania) realizuje ww. czynno ś ci dotycz ą ce uzgodnie ń , nadzoru i odbioru odp ł atnie. Ustalenia w zakresie zarzutu 3 - dotycz ą cego odp ł atno ś ci i wy łą czno ś ci Przedsi ę biorstwa na wykonywanie w łą czenia (wcinki) przy łą cza do sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej (pkt III sentencji decyzji). Na mocy postanowie ń umowy przy łą czeniowej, na Przedsi ę biorstwie ci ąż y obowi ą zek wykonania w łą czenia przy łą cza - tzw. „wcinki” - i przy łą czenia nieruchomo ś ci do sieci (§ 3 ust. 1 pkt 3), jednak - stosownie do § 3 ust. 2 tej umowy - za czynno ś ci te p ł aci odbiorca us ł ug. Zgodnie z cennikiem us ł ug Przedsi ę biorstwa, op ł aty za te roboty kszta ł tuj ą si ę na nast ę puj ą cym poziomie: - za wykonanie w łą cze ń przy łą cza do miejskiej sieci wodoci ą gowej (zwanych dalej wcink ą ), - od 658,00 z ł do 1.308,00 z ł + 22% VAT” - w zale ż no ś ci od ś rednicy oraz materia ł u, z jakiego ruroci ą g jest wykonany (poz. 23 cennika), - za wykonanie wcinki przy łą cza do miejskiej sieci kanalizacyjnej - od 214,00 z ł do 779,00 z ł + 22% VAT” - w zale ż no ś ci od zakresu prac oraz ś rednicy ruroci ą gu (poz. 24 cennika). Przedsi ę biorstwo wyja ś ni ł o, ż e podstaw ą do realizowania wcinki do jego sieci na zasadzie wy łą czno ś ci jest art. 5 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) oraz § 38 Regulaminu. Przedsi ę biorstwo odpowiada bowiem za bezpiecze ń stwo mieszka ń ców miasta w zakresie dostaw wody i odprowadzania ś cieków oraz za ich w ł a ś ciwe parametry i jako ść . Niekontrolowane ingerencje osób trzecich na sieci miejskiej mog ł yby - zdaniem Przedsi ę biorstwa - doprowadzi ć do nieprzewidywalnych w skutkach konsekwencji, np. ska ż enia wody pitnej, jej ubytków lub przedostawania si ę ś cieków do ś rodowiska. Poza tym Przedsi ę biorstwo zagwarantowa ł o sobie wy łą czno ść na wykonywanie w łą cze ń przy łą czy do sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej, poniewa ż jest jej w ł a ś cicielem. Jednocze ś nie Przedsi ę biorstwo poinformowa ł o, ż e „wcinka” jest poj ę ciem umownym. Jest ona us ł ug ą , polegaj ą c ą na za ł o ż eniu odpowiedniej opaski i wykonaniu nawiertu, co umo ż liwia przep ł yw strumienia wody ( ś cieków) pomi ę dzy przy łą czem a sieci ą miejsk ą . Op ł ata pobierana przez Przedsi ę biorstwo za zrealizowanie wcinki nie jest obj ę ta Taryf ą i stanowi zap ł at ę za wykonan ą us ł ug ę . Konieczno ść jej uiszczenia przez odbiorc ę us ł ug – w ocenie Przedsi ę biorstwa – wynika z tre ś ci art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu 9 (…) , który stanowi, ż e: „realizacj ę budowy przy łą czy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza g ł ównego i urz ą dzenia pomiarowego zapewnia na w ł asny koszt osoba ubiegaj ą ca si ę o przy łą czenie nieruchomo ś ci do sieci” . Równie ż - zgodnie z § 33 Regulaminu - do odbiorcy us ł ug nale ż y realizacja budowy przy łą cza do sieci. Natomiast stosownie do § 33 ust. 2 Regulaminu: „przy łą czenie nieruchomo ś ci do sieci nast ę puje na podstawie umowy o przy łą czenie nieruchomo ś ci, po spe ł nieniu technicznych warunków przy łą czenia podanych przez MPWiK S. A. w o ś wiadczeniu o zapewnieniu dostawy wody i odbioru ś cieków oraz o warunkach przy łą czenia nieruchomo ś ci do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej” . Z cytowanych wy ż ej przepisów – zdaniem Przedsi ę biorstwa – wynika obowi ą zek ponoszenia przez odbiorc ę us ł ug równie ż kosztów w łą czenia przy łą cza do sieci miejskiej. Przedsi ę biorstwo wyja ś ni ł o, ż e zakres robót wykonywanych - na zasadzie wy łą czno ś ci - w ramach w łą czenia do sieci miejskiej (wcinki), obejmuje: - dla przy łą cza wodoci ą gowego: (a) monta ż opaski nawiertnej, zasuwy przy łą czeniowej, klucza i z łą czki, (b) monta ż nasadki odcinaj ą cej, (c) po łą czenie w ę z ł a w łą czeniowego z ruroci ą giem u ł o ż onym przez wykonawc ę przy łą cza, (d) prób ę szczelno ś ci, (e) p ł ukanie przy łą cza, (f) monta ż wodomierza, (g) uruchomienie przy łą cza, - dla przy łą cza kanalizacyjnego – wykonanie nawiertu (ów) lub wykonanie nawiertu i u ł o ż enie pierwszego odcinka ruroci ą gu. Ca ł kowita cena wykonania wcinki, wraz z materia ł ami i zyskiem ustalona zosta ł a w cenniku us ł ug Przedsi ę biorstwa. Jak ju ż podano, op ł ata za wykonanie wcinki wodoci ą gowej zawiera si ę w przedziale od 658,00 z ł do 1308,00 z ł + 22% VAT, za ś za wcink ę kanalizacyjn ą pomi ę dzy 214,00 z ł a 779,00 z ł + 22% VAT. Przedsi ę biorstwo o ś wiadczy ł o, ż e ś redni koszt, jaki klient ponosi - z tytu ł u us ł ug realizowanych przez Przedsi ę biorstwo na zasadzie wy łą czno ś ci - w zwi ą zku z budow ą przy łą cza i w łą czeniem go do sieci: - wodoci ą gowej (uzgodnienie projektu, odbiór i p ł ukanie przy łą cza oraz wcinka) – wynosi 1.000,00 z ł netto, - kanalizacyjnej (uzgodnienie projektu, odbiór przy łą cza oraz wcinka) – wynosi 300,00 z ł netto. W przypadku nieuiszczenia op ł at za zrealizowan ą wcink ę , Przedsi ę biorstwo wyst ę puje do s ą du cywilnego z powództwem o zap ł at ę , gdy ż stanowi ą one nale ż no ś ci (wierzytelno ś ci) wynikaj ą ce z umowy przy łą czeniowej. Jednak - jak podkre ś li ł o Przedsi ę biorstwo - dot ą d tylko jeden odbiorca us ł ug odmówi ł zap ł aty za w łą czenie przy łą cza do sieci miejskiej. Przedsi ę biorstwo stoi na stanowisku, ż e wcinka jest elementem sk ł adowym przy łą cza wodoci ą gowego oraz kanalizacyjnego. Uzasadnieniem dla takiego twierdzenia jest – w ocenie Przedsi ę biorstwa – to, ż e nie pojawi ł aby si ę ona na sieci miejskiej, gdyby nie realizowano przy łą cza. Zdaniem Przedsi ę biorstwa, potwierdza to równie ż definicja przy łą cza wodoci ą gowego, zawarta w art. 2 pkt 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…). Jednocze ś nie jednak Przedsi ę biorstwo nie potrafi ł o wskaza ć granicy pomi ę dzy w ł asno ś ci ą jego i w ł asno ś ci ą odbiorcy us ł ug w sytuacji, gdy odbiorca nie przekazuje w ł asno ść przy łą cza 10 Przedsi ę biorstwu. W pi ś mie z dnia 7 marca 2005 r. Przedsi ę biorstwo argumentowa ł o jedynie, ż e: „w przypadku przy łą cza kanalizacyjnego granica w ł asno ś ci pokrywa si ę z granica eksploatacji, natomiast w przypadku przy łą cza wodoci ą gowego MPWiK S. A. eksploatuje w ł asno ść odbiorcy us ł ug (obejm ę nawiertn ą , zasuw ę przy łą czeniow ą , klucz teleskopowy i z łą czk ę ) ze wzgl ę du na bezpiecze ń stwo sieci miejskiej” . W kolejnym pi ś mie z dnia 4 marca 2004 r. Przedsi ę biorstwo doprecyzowa ł o, ż e wcinka kanalizacyjna nie mo ż e by ć w ł asno ś ci ą odbiorcy us ł ug, za ś wcinka wodoci ą gowa tak ą w ł asno ść stanowi. Oczywi ś cie je ż eli odbiorca us ł ug przeka ż e przy łą cze (albo jego cz ęść ) na maj ą tek Przedsi ę biorstwa, wówczas opisywana granica w ł asno ś ci przesuwa si ę w g łą b nieruchomo ś ci odbiorcy i w ż adnym przypadku nie mo ż e on by ć w ł a ś cicielem wcinki. Powy ż sze kwestie nie zosta ł y uregulowane w ż adnym ze stosowanych przez Przedsi ę biorstwo dokumentów, tj. regulaminach, wzorcach umów przy łą czeniowej i o zaopatrzenie w wod ę (...), warunkach wykonania przy łą cza, wniosku o przej ę cie przy łą cza itd. Ww. wzorce okre ś laj ą bowiem jedynie granice eksploatacji i odpowiedzialno ś ci Przedsi ę biorstwa oraz odbiorcy us ł ug i to w sposób ogólny. Dokumenty te nie odnosz ą si ę tak ż e do przy łą czy realizowanych poza terenem nieruchomo ś ci podmiotu przy łą czanego (inwestora) oraz pod łą czania si ę nowych podmiotów do istniej ą cego ju ż przy łą cza, wykonanego na jego koszt. Sprawy te pozostawiono do wzajemnych rozlicze ń i uzgodnie ń pomi ę dzy podmiotami zainteresowanymi, tj. inwestorem oraz w ł a ś cicielem s ą siaduj ą cej z nim dzia ł ki. Z wyja ś nie ń Przedsi ę biorstwa wynika równie ż , ż e gdy odbiorca rezygnuje z jego us ł ug nast ę puje likwidacja przy łą czy. Wszystkie czynno ś ci zwi ą zane z likwidacj ą prowadzone s ą na koszt i ryzyko Przedsi ę biorstwa, a zatem zupe ł nie odmiennie, ni ż przy wykonywaniu (instalowaniu) wcinki. Na podstawie analiz porównawczych, przeprowadzonych w oparciu o dane przekazane przez 10 przedsi ę biorstw wodoci ą gowo – kanalizacyjnych du ż ych polskich miast ustalono, ż e: - jedynie 2 przedsi ę biorstwa z Wroc ł awia i Ł odzi, posiadaj ą wy łą czno ść na wykonywanie w łą czenia dop ł ywu wody z sieci wodoci ą gowej lub zrzutu ś cieków do sieci kanalizacyjnej. Przy czym przedsi ę biorstwo z Wroc ł awia zastrzega sobie wy łą czno ść na realizacj ę wcinki jedynie dla ś rednic przy łą czy nie przekraczaj ą cych 63 mm. W przypadku wi ę kszych ś rednic roboty wykonywane s ą na zlecenie inwestora, pod nadzorem s ł u ż b przedsi ę biorstwa, przez firmy posiadaj ą ce wymagane uprawnienia. Op ł aty za w łą czenie przy łą czy do sieci miejskiej uzale ż nione s ą od zakresu robót i sposobu ich realizacji i kalkulowane w oparciu o obowi ą zuj ą ce cenniki us ł ug tych Przedsi ę biorstw. - w przypadku przedsi ę biorstw z Lublina, Szczecina, Katowic, Gda ń ska, Warszawy i Poznania, w łą czenia do miejskiej sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej (tzw. wcinki) dokonuj ą odbiorcy us ł ug w ł asnym kosztem i staraniem, pod nadzorem technicznym tych przedsi ę biorstw. Poza sprawowaniem nadzoru technicznego przedsi ę biorstwa te nie ingeruj ą w ż aden sposób w realizacje wcinek. - przedsi ę biorstwa z Bydgoszczy i Rzeszowa wprowadzi ł y zasad ę , i ż w łą czenia (wcinki i nawierty) przy łą czy do sieci wodoci ą gowej dokonuje wy łą cznie przedsi ę biorstwo, natomiast do sieci kanalizacyjnej – odbiorca us ł ug. Przedsi ę biorstwa 11 te wykonuj ą wcinki do wodoci ą gów miejskich odp ł atnie, w oparciu o aktualne cenniki us ł ug. Odpowiadaj ą c na zarzuty organu antymonopolowego , Przedsi ę biorstwo wyja ś ni ł o pismem z dnia 14 lutego 2005 r., ż e w zakresie budowy i utrzymania przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych dzia ł a w granicach przewidzianych przepisami art. 5 ust. 2 i art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) oraz art. 353 1 k.c. Z przepisów tych wynika, ż e koszty budowy przy łą czy ponosi osoba ubiegaj ą ca si ę o przy łą czenie nieruchomo ś ci do sieci, a strony umowy - w ramach swobody kontraktowania - mog ą dowolnie kszta ł towa ć swoje stosunki w zakresie zapewnienia niezawodnego dzia ł ania przy łą czy oraz zwi ą zanych z nim obowi ą zków i odpowiedzialno ś ci. W praktyce mo ż liwe jest albo przej ę cie przez Przedsi ę biorstwo wszystkich obowi ą zków zwi ą zanych z eksploatacj ą , utrzymaniem i konserwacj ą – po przekazaniu przy łą czy na w ł asno ść Przedsi ę biorstwa, albo pozostawienie ich przy inwestorze (odbiorcy us ł ug) – je ż eli ten zdecyduje si ę w ł asno ść przy łą czy zatrzyma ć . Dlatego w umowach przy łą czeniowych, zawieranych przez Przedsi ę biorstwo z odbiorcami us ł ug, zamieszczono zapisy dotycz ą ce warunków technicznych, które obci ąż aj ą w ł a ś ciciela eksploatuj ą cego przy łą cze. Przedsi ę biorstwo podkre ś li ł o, ż e nigdy nie żą da ł o od inwestorów nieodp ł atnego przekazania przy łą czy na jego w ł asno ść . Ka ż dy z inwestorów wyst ę puj ą cy o wydanie warunków przy łą czenia nieruchomo ś ci do sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej jest informowany o obowi ą zku budowy i eksploatacji przy łą cza na w ł asny koszt oraz o mo ż liwo ś ci jego nieodp ł atnego przekazania Przedsi ę biorstwu. Z powy ż szych powodów – zdaniem Przedsi ę biorstwa – zarzuty organu antymonopolowego w kwestionowanym zakresie s ą nieuzasadnione. Przedsi ę biorstwo wyja ś ni ł o równie ż , ż e nie narzuca inwestorom obowi ą zku zlecania mu odp ł atnego wykonania cz ęś ci robót przy łą czeniowych. Jedyn ą czynno ś ci ą , której wy łą czno ść realizacji zastrzeg ł o sobie Przedsi ę biorstwo, jest wykonanie wcinki w sieci czynnej i w łą czenie do niej przy łą cza. Wynika to z konieczno ś ci zabezpieczenia czynnej sieci miejskiej przed ewentualnym uszkodzeniem, spowodowanym nienale ż ytym w łą czeniem przy łą cza przez nie wyspecjalizowanych wykonawców. Jak argumentowa ł o Przedsi ę biorstwo, wykonanie wcinki jest us ł ug ą , której koszty – zgodnie z rozporz ą dzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 marca 2002 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz. U. Nr 26, poz. 257) - nie mog ą wchodzi ć w podstaw ę ustalania ceny wody. Z tego powodu wcinka musi by ć wykonywana odp ł atnie, a jej koszty zosta ł y szczegó ł owo skalkulowane i uwzgl ę dnione w cenniku us ł ug Przedsi ę biorstwa. Podsumowuj ą c Przedsi ę biorstwo podnios ł o, ż e przejmuj ą c nieodp ł atnie wybudowane przez inwestorów przy łą cza nie uzyskuje nieuzasadnionych korzy ś ci, gdy ż ponosi w pe ł nym zakresie koszty funkcjonowania systemu wodoci ą gowo – kanalizacyjnego na terenie Gminy Kraków, w tym koszty systematycznej przebudowy i wymiany starych przy łą czy. Pozyskiwane z dzia ł alno ś ci Przedsi ę biorstwa przychody s ą w ca ł o ś ci przeznaczane na realizacj ę tego celu, pomimo i ż – jak zasugerowa ł o Przedsi ę biorstwo - przy łą cza s ł u żą wy łą cznie danemu odbiorcy us ł ug. Bior ą c pod uwag ę przedstawione wyja ś nienia Przedsi ę biorstwo oceni ł o, ż e postawiony mu zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (...) jest bezpodstawny - gdy ż nie zachodz ą przes ł anki okre ś lone w tych przepisach. 12 Zobowi ą zanie si ę do zmiany niektórych kwestionowanych postanowie ń oraz ostateczne stanowisko Przedsi ę biorstwa wobec postawionych zarzutów. W toku post ę powania antymonopolowego, Przedsi ę biorstwo - w kolejnych pismach z dnia 22 kwietnia i 5 maja 2005 r. - zobowi ą zywa ł o si ę do przed ł o ż enia organowi antymonopolowemu nowych, zmienionych wzorców umowy przy łą czeniowej, umowy o zaopatrzenie (…) i cennika us ł ug, uwzgl ę dniaj ą cych wszystkie zarzuty postawione w toku niniejszego post ę powania wraz z harmonogramem wdro ż enia przedmiotowych dokumentów do obrotu prawnego. Dopiero jednak pismem z dnia 18 lipca 2005 r. (znak: NPR/1385/05) Przedsi ę biorstwo ustosunkowa ł o si ę w sposób merytoryczny do wezwa ń organu antymonopolowego. W za łą czeniu do tego pisma Przedsi ę biorstwo przed ł o ż y ł o projekty zmienionych wzorców oraz cennika us ł ug. Przedsi ę biorstwo wyja ś ni ł o, ż e wzorzec umowy przy łą czeniowej w swojej zmienionej postaci nie reguluje ju ż obowi ą zków stron po przy łą czeniu nieruchomo ś ci do sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej. Obowi ą zki te s ą natomiast okre ś lone we wzorcu umowy o zaopatrzenie (…). W przed ł o ż onych projektach odpowiedniej zmianie uleg ł y nast ę puj ą ce postanowienia wzorców, które stanowi ł y podstaw ę do postawienia Przedsi ę biorstwu zarzutów stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , okre ś lonych w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (...) : W zakresie zarzutów 1 i 2 (pkt I.1 i I.2 sentencji decyzji): 1) § 3 ust. 2 i 3 umowy o zaopatrzenie (…) – „odbiorca us ł ug zobowi ą zuje si ę do zapewnienia we w ł asnym zakresie i na w ł asny koszt niezawodnego dzia ł ania przy łą cza/odcinka przy łą cza b ę d ą cego w jego eksploatacji” (ust. 2). „W przypadku awarii przy łą cza(y) odbiorca us ł ug zobowi ą zuje si ę do: 1) niezw ł ocznego zawiadomienia dyspozytora MPWiK o konieczno ś ci wy łą czenia wody i/lub zamkni ę cie odp ł ywu ś cieków, 2) niezw ł ocznego zawiadomienia zarz ą dcy drogi, je ż eli awaria jest w pasie drogowym, 3) usuni ę cia awarii bez zb ę dnej zw ł oki przez uprawnionego wykonawc ę , 4) pokrywania wszelkich kosztów i strat spowodowanych awari ą z przyczyn le żą cych po stronie odbiorcy us ł ug, 5) zg ł oszenia do MPWiK faktu usuni ę cia awarii w celu: a. wykonania przez MPWiK p ł ukania przy łą cza wodoci ą gowego i jego ponownego uruchomienia, b. wykonania przez MPWiK inspekcji telewizyjnej odcinka przy łą cza kanalizacyjnego i jego ponownego uruchomienia, c. za czynno ś ci wykonane przez MPWiK zgodnie z punktami 5a i 5b pobierane s ą op ł aty wg cennika us ł ug, przy czym ustala si ę , ż e je ż eli inspekcja telewizyjna przy łą cza kanalizacyjnego wyka ż e, i ż przy łą cze spe ł nia warunki techniczne odbiorca us ł ug nie ponosi kosztów wykonanej inspekcji, d. wznowienia realizacji dostawy wody i/lub odbioru ś cieków zgodnie z niniejsz ą umow ą ” (ust. 3), 13 2) § 5 umowy przy łą czeniowej – „w ł a ś ciciel o ś wiadcza, ż e po wybudowaniu przy łą cza i jego odbiorze (…): - „przy łą cze wodoci ą gowe/kanalizacyjne b ę dzie eksploatowa ł , utrzymywa ł i remontowa ł we w ł asnym zakresie i na w ł asny koszt” (lit. a, d), - „zobowi ą zuje si ę przekaza ć nieodp ł atnie MPWiK przy łą cze wodoci ą gowe/odcinek przy łą cza wodoci ą gowego/odcinek przy łą cza kanalizacyjnego do eksploatacji” (lit. b, c, e) 3) § 3 ust. 2 umowy przy łą czeniowej - skre ś lono zwrot „pkt 1” , dzi ę ki czemu odbiorca us ł ug (inwestor przy łą cza) nie jest ju ż zobowi ą zany do zap ł aty przedsi ę biorstwu za us ł ugi polegaj ą ce na sprawowaniu nadzoru technicznego w trakcie budowy przy łą cza(y). Równie ż w projekcie zmodyfikowanego cennika us ł ug Przedsi ę biorstwa zmianie uleg ł y nast ę puj ą ce pozycje konkretyzuj ą ce postanowienie § 3 ust. 2 umowy przy łą czeniowej, przybieraj ą c posta ć : „1. Op ł ata za wydanie warunków przy łą czenia nieruchomo ś ci do sieci i odbiór pod łą cza... - 156,00 z ł + 22% VAT, a) oplata za wydanie warunków przy łą czenia nieruchomo ś ci do siec... - 78,00 z ł + 22% VAT, b) oplata za odbiór pod łą cza wod.-kan. - 78,00 z ł + 22% VAT” , „3. Zu ż ycie wody do p ł ukania nowych przy łą czy wodoci ą gowych - wg ilo ś ci zu ż ytej wody + 7% VAT” , W zakresie zarzutu 3 - odnosz ą cego si ę do „wcinek” (pkt III sentencji decyzji). W pi ś mie z dnia 18 lipca 2005 r. Przedsi ę biorstwo ostatecznie stan ęł o na stanowisku, ż e chcia ł oby zachowa ć prawo wy łą czno ś ci na wykonywania wcinki, zarówno w sieci wodoci ą gowej, jak i w sieci kanalizacyjnej. Potrzeba taka podyktowana jest odpowiedzialno ś ci ą Przedsi ę biorstwa za jako ść dostarczanej wody i dba ł o ś ci ą o ochron ę ś rodowiska, które wynikaj ą z szeregu ustaw, takich jak: Prawo wodne , Prawo ochrony ś rodowiska , ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu (…) . Przedsi ę biorstwo nadal potrzyma ł o argumentacj ę zawart ą w odpowiedzi na zarzuty sformu ł owane w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego (pismo z dnia 14 lutego 2005 r.). Jego zdaniem obowi ą zek Przedsi ę biorstwa realizowania wcinek na zasadzie wy łą czno ś ci wynika mianowicie z przepisu art. 5 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) i dzi ę ki temu unika si ę negatywnych konsekwencji zwi ą zanych z niekontrolowanymi ingerencjami osób trzecich na sieci miejskiej. Ponadto Przedsi ę biorstwo ponosi okre ś lone koszty wykonywania wcinek na swojej sieci wodoci ą gowo - kanalizacyjnej - zatem odbiorca us ł ug musi p ł aci ć za ich realizacj ę , jak za ka ż d ą inn ą us ł ug ę , tak aby kosztami tymi nie obarcza ć spo ł eczno ś ci lokalnej. Uwzgl ę dniaj ą c jednak uwagi organu antymonopolowego - Przedsi ę biorstwo wyja ś ni ł o, ż e po przeanalizowaniu aktualnej sytuacji na rynku robót budowlanych oraz dotychczasowych cen za us ł ugi wcinki, postanowi ł o je obni ż y ć . Obni ż ka ta polega na zrezygnowaniu Przedsi ę biorstwa z doliczania do ceny zysku. W ten sposób zmianie uleg ł y odpowiednie pozycje cennika us ł ug, który - wg zmodyfikowanego przez Przedsi ę biorstwo projektu – zawiera ł b ę dzie nast ę puj ą ce ceny: 14 - Wykonanie w łą cze ń przy łą cza do miejskiej sieci wodoci ą gowej przez Zak ł ad Utrzymania Ruchu (…) - od 431,86 z ł do 649,03 z ł + 22% VAT, - w zale ż no ś ci od ś rednicy oraz materia ł u z jakiego ruroci ą g jest wykonany (poz. 13 cennika po wprowadzeniu projektowanych zmian). - Wykonanie w łą cze ń przy łą cza do miejskiej sieci kanalizacyjnej przez Zak ł ad Utrzymania Ruchu (...) - od 132,16 z ł do 584,30 z ł + 22% VAT - w zale ż no ś ci od zakresu prac oraz ś rednicy ruroci ą gu (poz. 14 cennika). Maj ą c na uwadze powy ż sze ustalenia i stanowisko Przedsi ę biorstwa, organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Interes publiczny. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów (art. 1 ust. 1). Ustawa ta nale ż y zatem do materii prawa publicznego, s ł u żą c zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania wolnego rynku oraz wszystkich jego uczestników. W swoich licznych wyrokach S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów podkre ś la ł , i ż warunkiem koniecznym do zastosowania instrumentów okre ś lonych w ustawie jest, aby dzia ł ania przedsi ę biorców - którym zarzucono jej naruszenie - stanowi ł y potencjalne zagro ż enie interesu publicznego, nie za ś jednostki lub grupy. Takie stanowisko zaj ął S ą d np. w wyroku z dnia 27 czerwca 2001 r. (sygn. akt: XVII Ama 92/00), stwierdzaj ą c, ż e interes publiczny „w ka ż dej sprawie winien by ć ustalony i konkretyzowany co do swych wymaga ń . Organ administracji publicznej – Prezes Urz ę du - winien by ć w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej – art. 7 k.p.a. Publiczny znaczy dotycz ą cy ogó ł u, dotykaj ą cy ogó ł u, a nie jednostki, czy te ż okre ś lonej grupy” Podobne stanowisko zajmuje równie ż S ą d Najwy ż szy, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 lutego 2004 r. (sygn. akt: III SK 2/04) doda ł jednak, i ż „ naruszenie indywidualnego interesu, nie wyklucza dopuszczalno ś ci równoczesnego uznania, ż e dochodzi do naruszenia publicznego zbiorowego interesu, je ż eli indywidualne pogwa ł cenie przepisów ustawy mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej” . W niniejszej sprawie Przedsi ę biorstwo pos ł uguje si ę w obrocie prawnym wzorcami umów, zawieraj ą cymi zakwestionowane przez organ antymonopolowy zapisy. Postanowienia te nie mog ą by ć przez drug ą stron ę umów zmienione i dotycz ą wszystkich obecnych oraz przysz ł ych kontrahentów Przedsi ę biorstwa zlokalizowanych na terenie jego dzia ł ania, tj. Gminy Kraków. Ostatecznej liczby tych kontrahentów, do których nale żą w szczególno ś ci konsumenci w rozumieniu art. 4 pkt 11 ustawy o ochronie (...) , nie da si ę okre ś li ć , co wy łą cza mo ż liwo ść ich identyfikacji z okre ś lon ą grup ą lub jednostk ą . Powy ż sze przes ł anki przemawiaj ą w ostateczno ś ci za tym, i ż zachowania Przedsi ę biorstwa - którego us ł ugi same w sobie nale żą do zada ń gminy o charakterze publicznym - maj ą bezpo ś redni wp ł yw na interes publicznoprawny, a zatem ustawa o ochronie (...) ma w jego przypadku zastosowanie. 15 Niezale ż nie od powy ż szego podnie ść nale ż y równie ż argumentacj ę powszechnie stosowan ą w literaturze przedmiotu, i ż w przypadku praktyk eksploatacyjnych - których celem lub skutkiem jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych uczestników rynku (a z zarzutem stosowania takich praktyk mamy do czynienia w niniejszej sprawie) - ustawa o ochronie (...) dawa ć powinna ochron ę wszelkim podmiotom nimi dotkni ę tym, równie ż wówczas, gdy zakazane dzia ł ania maj ą charakter jednostkowy; istotne jest jednak, aby ich ź ród ł em by ł a si ł a rynkowa przedsi ę biorców, b ę d ą ca rezultatem posiadania pozycji dominuj ą cej. Ju ż sam fakt nadu ż ycia przez dominanta rynkowego swojej przewagi rynkowej stanowi naruszenie interesu publicznego (tak.: E. Modzelewska - W ą chal w „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, TWIGGER, Warszawa 2002, s. 15). Rynek w ł a ś ciwy i pozycja rynkowa Przedsi ę biorstwa. Art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie (...) zawiera bezwzgl ę dny zakaz „nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców”. Cytowany wy ż ej przepis nak ł ada na organ antymonopolowy obowi ą zek ustalenia rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie oraz pozycji, jak ą na tym rynku zajmuje Przedsi ę biorstwo. Stosownie do tre ś ci art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (...) rynek w ł a ś ciwy to „rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji” . W okoliczno ś ciach faktycznych niniejszego post ę powania rynek w ł a ś ciwy wyznaczona przedmiot i zasi ę g dzia ł alno ś ci Przedsi ę biorstwa, która polega na ś wiadczeniu us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na obszarze Gminy Kraków. W analizowanym wypadku, towarem oferowanym przez Przedsi ę biorstwo s ą bowiem us ł ugi dostarczania wody i odprowadzania ś cieków, za ś - z uwagi na technologi ę dostarczania wody (sieci ą wodoci ą gow ą ) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) - rynek w ł a ś ciwy w aspekcie geograficznym ograniczony jest do zasi ę gu sieci wodno - kanalizacyjnej Przedsi ę biorstwa, a zatem obejmuje teren Gminy Kraków. Na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym, tj. na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Kraków, Przedsi ę biorstwo zajmuje pozycj ę monopolistyczn ą , b ę d ą c ą kwalifikowan ą form ą pozycji dominuj ą cej, o której mowa w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie (...) . Przepis ten stanowi, i ż przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę „pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%”. Sieciowy charakter urz ą dze ń Przedsi ę biorstwa s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków powoduje, i ż obecni i wszyscy potencjalni odbiorcy zlokalizowani w ich obr ę bie, którzy pragn ą skorzysta ć us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę lub zbiorowego odbioru ś cieków, zmuszeni s ą do korzystania z jego oferty. Podmioty te nie maj ą mo ż liwo ś ci alternatywnego zakupu takich us ł ug u innego przedsi ę biorcy. 16 Wobec powy ż szego przyj ąć nale ż y, ż e Przedsi ę biorstwo posiada na wy ż ej okre ś lonym rynku w ł a ś ciwym odpowiedni ą przewag ę , która stwarza mu - jak stanowi cytowana wy ż ej definicja - mo ż liwo ść dzia ł ania w pe ł nym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów, a co za tym idzie posiada na nim pozycj ę dominuj ą c ą . Przes ł anki zastosowania art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (...). Organ antymonopolowy postawi ł Przedsi ę biorstwu zarzut nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej, w sposób okre ś lony w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) . Zgodnie z tre ś ci ą tego przepisu „zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci” . Pierwsza z czterech przes ł anek - od kumulatywnego spe ł nienia których zale ż y mo ż liwo ść zastosowania ww. przepisu - tj. dominacja Przedsi ę biorstwa na rynku w ł a ś ciwym, zosta ł a wykazana powy ż ej. Pozosta ł e przes ł anki z art. 8 ust. 2 pkt 6, których spe ł nienie w niniejszej sprawie nale ż y wykaza ć , to: a) narzucanie przez Przedsi ę biorstwo kwestionowanych warunków umów , b) uci ąż liwy charakter narzucanych warunków umów oraz, c) mo ż liwo ść uzyskania przez Przedsi ę biorstwo nieuzasadnionych korzy ś ci dzi ę ki narzucanym warunkom umów. Pierwsza z trzech ww. przes ł anek (a) ma charakter ogólny, dwie pozosta ł e (b, c) charakter szczegó ł owy i ich wyst ę powanie nale ż y wykaza ć w odniesieniu do konkretnie sprecyzowanego zarzutu. Narzucanie warunków umów (ad. a) ma miejsce wówczas, gdy dominant - wykorzystuj ą c posiadan ą si łę rynkow ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów, wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw zaopatrzenia na rynku - wymusza na nich okre ś lone zachowania. Ź ród ł em narzucania jest si ł a rynkowa Przedsi ę biorstwa, pozwalaj ą ca na jednostronne dyktowanie warunków umów. Przedsi ę biorstwo - jak wcze ś niej wykazano - zajmuje na rynku pozycj ę tzw. monopolisty naturalnego. Prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, w których odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą , dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim odbiorcom postanowie ń umów. Zakwestionowane w toku niniejszego post ę powania postanowienia znajduj ą si ę w umowach o adhezyjnym charakterze, tj. takich, które s ą zawierane przez przyst ą pienie, i w których nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania postanowie ń umownych. Umowy te s ą stosowane przez Przedsi ę biorstwo wzgl ę dem wszystkich odbiorców korzystaj ą cych z jego us ł ug. W umowach tego typu, gdzie dostawca jednostronnie ustala 17 warunki ś wiadczenia us ł ug, odbiorca w ramach szeroko rozumianej swobody kontraktowania ma prawo przyj ąć ofert ę b ą d ź umowy nie zawrze ć . Maj ą c jednocze ś nie na wzgl ę dzie to, ż e przedmiotem dzia ł alno ś ci Przedsi ę biorstwo jest dostawa wody i odbiór ś cieków - a wi ę c dobra o charakterze powszechnym, niezb ę dne dla normalnego funkcjonowania ka ż dego gospodarstwa domowego - stwierdzi ć nale ż y, ż e daj ą c odbiorcy wybór jedynie pomi ę dzy podpisaniem umowy a jej niezawarciem, Przedsi ę biorstwo narzuca kontrahentowi ich tre ść . W powy ż szych okoliczno ś ciach uzna ć nale ż y zatem, i ż warunki umów stosowanych przez Przedsi ę biorstwo nie tylko mog ą , ale wr ę cz s ą jego kontrahentom narzucane. Za uci ąż liwy (ad. b) uznaje si ę ka ż dy warunek umowy oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych stosunków umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym - a wi ę c wyst ę powania rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci - dominant rynkowy by ł by w stanie wynegocjowa ć takie w ł a ś nie postanowienia umowne. Nieuzasadnione korzy ś ci (ad. c) w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (...) s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny jednak pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy i by ć ich odpowiednikiem. Zarzuty szczegó ł owe postawione Przedsi ę biorstwu. W niniejszej sprawie organ antymonopolowy postawi ł Przedsi ę biorstwu zarzut narzucania - w warunkach dominacji rynkowej - uci ąż liwych dla odbiorców i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów, poprzez zamieszczenie w tre ś ci umów przy łą czeniowych i umów o zaopatrzenie (…) postanowie ń , w ś wietle których: Zarzut 1 - odbiorca dokonuje nieodp ł atnego przekazania przy łą cza wodoci ą gowego lub kanalizacyjnego – wybudowanego w ł asnym kosztem i staraniem – na w ł asno ść i do eksploatacji Przedsi ę biorstwa, w razie jednak nie przekazania przy łą cza na warunkach ustalonych przez Przedsi ę biorstwo, odbiorca zobowi ą zany jest ponosi ć dodatkowe – niekorzystne dla siebie - obowi ą zki, w tym równie ż ustawowo ci ążą ce na Przedsi ę biorstwie (pkt I. 1. sentencji decyzji), a jednocze ś nie Zarzut 2 - odbiorca jest zobowi ą zany zleci ć odp ł atne wykonanie cz ęś ci robót przy łą czeniowych wy łą cznie Przedsi ę biorstwu (pkt I. 2. sentencji decyzji), oraz Zarzut 3 - Przedsi ę biorstwo dokonuje na zasadzie wy łą czno ś ci i pe ł nej odp ł atno ś ci w łą czenia (wcinki) przy łą cza do sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej, pomimo i ż roboty te realizowane s ą na maj ą tku Przedsi ę biorstwa (pkt I. 3. sentencji decyzji). 18 Zastosowanie art. 11a ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (…) w odniesieniu do zarzutów 1 i 2 (pkt I sentencji decyzji). Przepis art. 11a ust. 1 ustawy o ochronie (…) stanowi: „je ż eli w toku post ę powania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych we wniosku lub b ę d ą cych podstaw ą wszcz ę cia post ę powania z urz ę du – ż e zosta ł naruszony zakaz, o którym mowa w art. 5 lub art. 8, a przedsi ę biorca lub zwi ą zek przedsi ę biorców, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, zobowi ą za ć przedsi ę biorc ę lub zwi ą zek przedsi ę biorców do wykonania tych zobowi ą za ń ” . Stosownie do art. 11a ust. 2 ustawy o ochronie (...) - „w decyzji o której mowa w ust 1 Prezes Urz ę du mo ż e okre ś li ć termin wykonania zobowi ą za ń ”. W zakresie zarzutu 1, tj. obci ąż ania odbiorcy dodatkowymi obowi ą zkami w razie nieprzekazania przy łą czy na Przedsi ę biorstwo na warunkach przez niego okre ś lonych (pkt I.1. sentencji) - ocenie podlega ć b ę d ą powo ł ane na pocz ą tku uzasadnienia postanowienia § 3 ust. 2 lit. b) umowy o zaopatrzenie (…) oraz § 5, § 6 ust. 2 umowy przy łą czeniowej. Zgodnie z ich tre ś ci ą , podmiot przy łą czaj ą cy si ę do sieci wodno – kanalizacyjnej Przedsi ę biorstwa mo ż e albo: - przekaza ć przy łą cze - wybudowane we w ł asnym zakresie oraz na w ł asny koszt i ryzyko - do eksploatacji i na w ł asno ść Przedsi ę biorstwa, albo - zachowa ć w ł asno ść takiego przy łą cza. W przypadku jednak, gdyby odbiorca przy łą cza nie przekaza ł na warunkach ustalonych przez Przedsi ę biorstwo, wówczas zobowi ą zany jest ponosi ć dodatkowe, niekorzystne dla siebie obowi ą zki. Nale żą do nich: - obowi ą zek niezw ł ocznego zg ł oszenia do Przedsi ę biorstwa faktu usuni ę cia awarii w celu: (a) odp ł atnego przeprowadzenia przez Przedsi ę biorstwo p ł ukania przy łą cza wodoci ą gowego, (b) ponownego odp ł atnego uruchomienia przy łą cza oraz (c) odp ł atnego przeprowadzenia przez Przedsi ę biorstwo inspekcji telewizyjnej odcinka przy łą cza kanalizacyjnego, - obowi ą zki o charakterze ustawowym, ci ążą ce z mocy prawa na Przedsi ę biorstwie, tj. konieczno ść pokrycia kosztów zapewnienia przez Przedsi ę biorstwo zast ę pczego punktu poboru wody dla odbiorców, którzy zostali jej pozbawieniu na skutek awarii. Zapewne po to, aby zagwarantowa ć sobie niezw ł oczne wykonanie powy ż szych zobowi ą za ń , Przedsi ę biorstwo wprowadzi ł o do dokumentu pod nazw ą warunki wykonania przy łą cza informacj ę , o tre ś ci: „nie podpisanie umowy b ę dzie podlega ł o sankcjom przewidzianym w Ustawie z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzeniu ś cieków (Dz. U. 01.72.747)” - bez bli ż szego okre ś lenia powo ł ywanej podstawy prawnej oraz bez wskazania na czym owe sankcje mia ł yby polega ć i w jakich okoliczno ś ciach odbiorca us ł ug Przedsi ę biorstwa b ę dzie na nie nara ż ony. 19 Oceniaj ą c powy ż sze nale ż y w pierwszej kolejno ś ci wyra ź nie podkre ś li ć , i ż w niniejszej sprawie organ antymonopolowy nie ocenia dzia ł ania polegaj ą cego na zaproponowaniu odbiorcy - jako jednego z dwóch mo ż liwych rozwi ą za ń - nieodp ł atnego przekazywania przy łą czy wodoci ą gowych lub kanalizacyjnych na w ł asno ść i do eksploatacji Przedsi ę biorstwa, ani tym bardziej nie kwestionuje obowi ą zku realizacji przy łą czy kosztem i staraniem podmiotu przy łą czaj ą cego si ę do jego sieci. Ten ostatni obowi ą zek wynika bowiem wprost z art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) , w my ś l którego realizacj ę budowy przy łą czy do sieci zapewnia na w ł asny koszt osoba ubiegaj ą ca si ę o przy łą czenie. Przedmiotem zarzutu organu antymonopolowego jest natomiast to, ż e zamieszczenie w umowie o zaopatrzenie (…) postanowienia § 3 ust. 2 lit. b) prowadzi do pozornej jedynie mo ż liwo ś ci wyboru odbiorcy w zakresie pozostawienia sobie w ł asno ś ci przy łą cza, w istocie wymuszaj ą c na nim nieodp ł atne przekazanie przy łą cza na maj ą tek Przedsi ę biorstwa. Nak ł adaj ą c na odbiorc ę - który nie zdecyduje si ę na nieodp ł atne przekazanie przy łą cza - szereg zobowi ą za ń , Przedsi ę biorstwo powa ż nie ograniczy ł o swobod ę jego wyboru. Z kategorycznego brzmienia zapisów § 3 ust. 2 lit. b) umowy o zaopatrzenie (…) wynika bowiem, ż e gdyby odbiorca us ł ug pozostawi ł w ł asno ść przy łą czy na swoim maj ą tku, wówczas ka ż da ewentualna awaria wi ą za ł aby si ę z konieczno ś ci ą uiszczania przez niego op ł at za p ł ukanie i ponowne uruchomienia przy łą cza wodoci ą gowego lub inspekcj ę telewizyjn ą przy łą cza kanalizacyjnego oraz obowi ą zkiem pokrycia kosztów zorganizowania zast ę pczego punktu poboru. Tym samym odbiorca stawiany jest w sytuacji w znacznym stopniu wymuszonej, w której przekazanie przy łą cza wydaje si ę ekonomicznie najkorzystniejszym rozwi ą zaniem. Po ś rednim potwierdzeniem tego stanowiska jest fakt, i ż w 2004 r. Przedsi ę biorstwo przej ęł o nieodp ł atnie na w ł asno ść 81,2 % wybudowanych wówczas przy łą czy wodoci ą gowych i 84 % przy łą czy kanalizacyjnych. Maj ą c powy ż sze na uwadze nale ż y wysun ąć wniosek, ż e - niezale ż nie od wyborów odbiorcy – konsekwencje kwestionowanych warunków wzorców umowy przy łą czeniowej oraz umowy o zaopatrzenie (…) b ę d ą zawsze przybiera ł y uci ąż liwy dla odbiorcy charakter, przynosz ą c Przedsi ę biorstwu nieuzasadnione korzy ś ci. Je ż eli odbiorca us ł ug przeka ż e przy łą cze Przedsi ę biorstwu pozbawi si ę sk ł adnika swojego maj ą tku, na który poczyni ł znaczne nak ł ady. Odzwierciedleniem tych strat odbiorcy s ą korzy ś ci Przedsi ę biorstwa, gdy ż przy łą cze po przej ę ciu go na w ł asno ść powi ę kszy maj ą tek Przedsi ę biorstwa. W takim wypadku Przedsi ę biorstwo otrzyma od kontrahenta za darmo nowy element swojej infrastruktury. Je ż eli natomiast odbiorca pozostanie w ł a ś cicielem przy łą cza i b ę dzie go eksploatowa ł we w ł asnym zakresie, wówczas ka ż da jego awaria wi ą za ć si ę b ę dzie z uci ąż liwymi dla niego obowi ą zkami natury organizacyjnej i finansowej. Tak szerokie i rygorystyczne uj ę cie uci ąż liwych dla odbiorcy us ł ug obowi ą zków, które - co nale ż y podkre ś li ć - nie s ą uzale ż nione od zawinionego przez odbiorc ę dzia ł ania lub zaniechania oraz wysoko ś ci faktycznie powsta ł ej szkody, sformu ł owane zosta ł o wprost i jednoznacznie w analizowanym postanowieniu § 3 ust. 2 lit. b) umowy o zaopatrzenie (…). Na podstawie jego tre ś ci przyj ąć nale ż y, i ż obowi ą zki uci ąż liwe dla odbiorcy, stanowi ą dla Przedsi ę biorstwa ź ród ł o nieuzasadnionych korzy ś ci. 20 Po pierwsze, ma ono zagwarantowan ą wy łą czno ść na usuwanie skutków powsta ł ych awarii, niezale ż nie od tego, czy zwi ą zane z tym czynno ś ci (od łą czenie przy łą cza od wewn ę trznej sieci odbiorcy us ł ug, jego p ł ukanie, ponownego uruchomienie, inspekcji telewizyjna) s ą konieczne dla usuni ę ci awarii. Po drugie, ka ż da z tych – realizowanych na zasadzie wy łą czno ś ci - us ł ug jest odp ł atna i skalkulowana przez Przedsi ę biorstwo z za ł o ż eniem osi ą gni ę cia zysku. Po trzecie wreszcie, odbiorca - niezale ż nie od tego, kto spowodowa ł awari ę eksploatowanego przez odbiorc ę przy łą cza - b ę dzie musia ł zawsze pokrywa ć koszty us ł ug wykonanych przez Przedsi ę biorstwo. Poniewa ż kwestionowane postanowienie § 3 ust. 2 lit. b) umowy o zaopatrzenie (…) nie przewiduje ż adnych wyj ą tków w tym zakresie, w skrajnym przypadku odbiorca b ę dzie ponosi ł koszty ww. prac równie ż wówczas, gdy awaria jest efektem niewykonywania lub nienale ż ytego wykonywania us ł ug dostawy wody lub odbioru ś cieków lub robót wykonywanych przez Przedsi ę biorstwo na sieci wodno - kanalizacyjnej. Szczególnie istotne i wprost naruszaj ą ce obowi ą zuj ą ce unormowania prawne jest na ł o ż enie przez Przedsi ę biorstwo na odbiorców obowi ą zku ponoszenia kosztów zapewnienia zast ę pczego punktu poboru wody (§ 3 ust. 2 lit. b pkt 5 umowy o zaopatrzenie). W my ś l przepisu art. 8 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) - „przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne, które odci ęł o dostaw ę wody, jest obowi ą zane do równoczesnego udost ę pnienia zast ę pczego punktu poboru wody przeznaczonej do spo ż ycia przez ludzi i poinformowania o mo ż liwo ś ciach korzystania z tego punktu” . Obowi ą zek ten jest zatem powinno ś ci ą o charakterze ustawowym, ci ążą c ą z mocy prawa na Przedsi ę biorstwie, na któr ą sk ł ada si ę : zorganizowanie i udost ę pnienie zast ę pczego punktu poboru wody dla wszystkich pozbawionych jej odbiorców oraz powiadomienie ich o tym fakcie. Tre ść cytowanego przepisu nie zezwala na przenoszenie ustawowych obowi ą zków przedsi ę biorstw wodoci ą gowo – kanalizacyjne na inne podmioty, w tym odbiorców ich us ł ug. Za naruszaj ą ce powy ż sz ą zasad ę uzna ć nale ż y równie ż obci ąż enie odbiorcy - który spowodowa ł awari ę - wszystkimi kosztami poniesionymi przez Przedsi ę biorstwo w celu zagwarantowania zast ę pczego punktu poboru wody w tym zakresie (§ 3 ust. 2 lit. b pkt 5 umowy o zaopatrzenie (…). Mo ż liwo ś ci takiej nie daje równie ż – wbrew twierdzeniom Przedsi ę biorstwa – cytowany w opisie stanu faktycznego niniejszej decyzji § 28 ust. 2 Regulaminu, który stanowi jedynie, ż e udost ę pnianie zast ę pczego punktu poboru wody odbiorcom jej pozbawionym, odbywa si ę odp ł atnie. Odp ł atne udost ę pnienie takiego punktu odbiorcom – czyli umo ż liwienie zakupu w nim wody po taryfowej cenie, jaka obowi ą zuje w przypadku normalnej, bezawaryjnej jej dostawy - jest czym ś innym (mniej odczuwalnym finansowo), ni ż obci ąż enie sprawcy awarii wszystkimi kosztami zwi ą zanymi z zagwarantowaniem zast ę pczego punktu poboru wody i poinformowaniem odbiorców o mo ż liwo ś ciach korzystania z takiego punktu. Kwestionowane warunki umowy o zaopatrzenie (…) nale ż y uzna ć za uci ąż liwe dla odbiorców i przynosz ą ce Przedsi ę biorstwu nieuzasadnione korzy ś ci. Z jednej strony, odbiorca jest zobowi ą zany do zap ł aty nie tylko za rzeczywi ś cie zu ż yt ą wod ę , lecz z góry - na mocy § 3 ust. 2 lit. b) pkt 5 umowy o zaopatrzenie (…) - musi zwróci ć ca ł o ść kosztów poniesionych przez Przedsi ę biorstwo w zwi ą zku z organizacj ą zast ę pczego punktu poboru wody i powiadomienia o nim. Z drugiej natomiast strony, Przedsi ę biorstwo od kosztów tych i obowi ą zków si ę uwalnia, pomimo ż e ci ążą na nim z mocy ustawy. 21 W zakresie zarzutu 2, tj. obowi ą zku odp ł atnego zlecania przez odbiorc ę cz ęś ci robót przy łą czeniowych wy łą cznie Przedsi ę biorstwu (pkt. I.2. sentencji decyzji) - ocenie podlega ć b ę d ą powo ł ane na pocz ą tku uzasadnienia postanowienia § 2 ust. 2, § 3 ust. 1 i 2 umowy przy łą czeniowej oraz pkt 1 - pkt 4 cennika us ł ug Przedsi ę biorstwa. Zapisy te ustalaj ą wzajemne obowi ą zki stron umowy, nadaj ą c im - w przypadku podmiotu przy łą czaj ą cego si ę do sieci wodno – kanalizacyjnej (inwestora) - co do zasady charakter zobowi ą za ń pieni ęż nych, natomiast - w odniesieniu do Przedsi ę biorstwa - wy łą cznie charakter zobowi ą za ń niepieni ęż nych. Do obowi ą zków inwestora nale ż y zatem wybudowanie, inwentaryzacja i odbiór przy łą cza wodoci ą gowego lub kanalizacyjnego wraz z wszystkimi jego elementami oraz umo ż liwienie Przedsi ę biorstwu egzekwowania jego zalece ń . Wszystkie te obowi ą zki realizowane s ą przez inwestora we w ł asnym zakresie i wy łą cznie na jego koszt, tzn. musi on zleci ć i op ł aci ć ich wykonanie uprawnionej firmie budowlanej, geodezyjnej lub samemu Przedsi ę biorstwu (§ 2 ust. 2 umowy przy łą czeniowej). Z kolei obowi ą zki Przedsi ę biorstwa polegaj ą , na sprawowaniu nadzoru technicznego w trakcie budowy przy łą cza, jego odbiorze, p ł ukaniu i uruchomieniu (§ 3 ust. 1 umowy przy łą czeniowej). Koszt wszystkich tych czynno ś ci ponosi jednak równie ż inwestor, a ich wykonanie mo ż e zleci ć wy łą cznie Przedsi ę biorstwu (§ 3 ust. 2 umowy przy łą czeniowej). Inaczej zatem ni ż w przypadku prac budowlanych i geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej przy łą cza, inwestor nie ma ż adnej mo ż liwo ś ci wyboru wykonawcy tych robót, nawet wówczas gdy inny przedsi ę biorca jest w stanie zapewni ć znacznie ta ń sz ą ich realizacj ę . Dla przypomnienia nale ż y doda ć , ż e zgodnie z cennikiem us ł ug Przedsi ę biorstwa inwestor ponosi w tym zakresie op ł aty w wysoko ś ci: 54,00z ł netto - za konsultacje dotycz ą c ą sieci, 156,00 netto – łą cznie za uzgodnienie projektu oraz odbiór przy łą cza, a tak ż e cen ę taryfow ą za wod ę zu ż yt ą do p ł ukania nowych przy łą czy wodoci ą gowych. Op ł aty te mog ą zosta ć zwielokrotnione w przypadku jednoczesnego wykonywania przy łą czy wodoci ą gowego i kanalizacyjnego lub kilku przy łą czy. Uwzgl ę dniaj ą c wcze ś niejsze ustalenia (dot. zarzutu 1) - w ś wietle których jedynie pozornie dano odbiorcy wybór pomi ę dzy nieodp ł atnym przekazaniem przy łą cza na maj ą tek Przedsi ę biorstwo a pozostawieniem jego w ł asno ś ci - uci ąż liwo ść warunków umów, przynosz ą ca Przedsi ę biorstwu nieuzasadnione korzy ś ci polega - w ocenianym w tym miejscu zakresie - na zastosowaniu rozwi ą zania, zgodnie z którym odbiorca us ł ug: - ponosi w ca ł o ś ci koszty i ryzyko wybudowania, inwentaryzacji powykonawczej i odbioru przy łą cza – co jak wspomniano wcze ś niej jest zgodne z obowi ą zuj ą cym w tym zakresie art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) oraz - musi zleci ć Przedsi ę biorstwu prowadzenie nadzoru technicznego, odbiór, p ł ukanie i uruchomieniu przy łą cza - ponosz ą c w ca ł o ś ci koszt wykonywania tych robót - bez mo ż liwo ś ci wyboru innego ich wykonawcy, a wi ę c ewentualnego zminimalizowania tych kosztów, aby nast ę pnie - przekaza ć tak wykonane - sprawne technicznie i ostatecznie odebrane - przy łą cze do eksploatacji i na w ł asno ść Przedsi ę biorstwa, gdy ż w razie nie przeniesienia 22 jego w ł asno ś ci, ponosi ć b ę dzie wspomniane uci ąż liwe obci ąż enia umowne (odp ł atne przeprowadzenie przez Przedsi ę biorstwo p ł ukania przy łą cza wodoci ą gowego, ponowne jego uruchomienie, przeprowadzenie inspekcji telewizyjnej, pokrycie kosztów zapewnienia zast ę pczego punktu poboru wody). Rozwi ą zanie takie zniekszta ł ca równowag ę sytuacji ekonomiczno – prawnej stron umowy oraz ekwiwalentno ść ich wzajemnych ś wiadcze ń . Równie ż w tym przypadku - podobnie jak w ramach zarzutu nr 1 – nie dzia ł a w pe ł ni mechanizm: w ł asno ść przy łą cza w zamian za jego nieodp ł atn ą eksploatacj ę . Przedsi ę biorstwo bowiem uzyskuje, kosztem odbiorcy us ł ug, co ś wi ę cej - zapewnia sobie wy łą czno ść na realizacj ę zlece ń odbiorcy zwi ą zanych z nadzorem technicznym, odbiorem przy łą cza i ewentualnymi konsultacjami w tym zakresie. Reasumuj ą c nale ż y wi ę c stwierdzi ć , ż e na uci ąż liwo ść warunków umów sk ł adaj ą si ę te wszystkie obowi ą zki, które wykraczaj ą poza relacj ę : nieodp ł atne przekazanie przy łą cza przez odbiorc ę – bezp ł atne eksploatowanie przy łą cza przez Przedsi ę biorstwo, co stanowi zarazem nieuzasadnion ą korzy ść . Narzucana odbiorcy uci ąż liwo ść to konkretnie: obowi ą zek zap ł aty za pewne obligatoryjne czynno ś ci Przedsi ę biorstwa wykonywane na przy łą czeniu, pomimo faktycznego przymusu jego przekazania. Z kolei konkretne korzy ś ci Przedsi ę biorstwa to: nieodp ł atne przej ę cie w ł asno ś ci przy łą czy, pomimo wcze ś niejszego narzucenia swoich odp ł atnych us ł ug techniczno – in ż ynierskich. W ten sposób bowiem odbiorca us ł ug w rzeczywisto ś ci inwestuje w maj ą tek (przy łą cza) Przedsi ę biorstwa. Porównanie zasad ustalonych przez Przedsi ę biorstwo z rozwi ą zaniami stosowanymi przez inne przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo- kanalizacyjne. W wyniku porównania zasad i warunków umów, do których odnosz ą si ę zarzuty 1 i 2 z zasadami i warunkami, stosowanymi w tym samym zakresie przez 10 przedsi ę biorstw wodoci ą gowo – kanalizacyjnych du ż ych polskich miast, organ antymonopolowy uzna ł , ż e Przedsi ę biorstwo stosuje najmniej korzystne dla indywidualnych odbiorców postanowienia umów. Wprawdzie, a ż 7 z tych przedsi ę biorstw realizuje ww. czynno ś ci w zakresie uzgodnie ń , nadzoru i odbioru przy łą czy za wynagrodzeniem, niemniej jednak jedynie dwa z nich (z Lublina i Wroc ł awia) przejmuj ą jednocze ś nie przy łą cza wodoci ą gowe i kanalizacyjne nieodp ł atnie (przy czym dostawca wody z Lublina nie pobiera ż adnych op ł at za swoje prace wykonywane w trakcie realizacji przy łą czy). Przedsi ę biorstwo z Rzeszowa uzyskuje nieodp ł atnie jedynie w ł asno ść przy łą czy wodoci ą gowych (przy jednoczesnym darmowym zapewnianiu nadzoru, odbiorów i konsultacji – i to w zakresie wszelkich przy łą czy), za ś dostawca wody z Bydgoszczy dopuszcza odp ł atno ść za przejmowane na jego maj ą tek przy łą cza. Z kolei pozosta ł e 6 przedsi ę biorstw (oraz dostawca wody z Rzeszowa – w odniesieniu do kanalizacji) nie przejmuje przy łą czy odbiorców swych us ł ug, uzgadniaj ą c jedynie tytu ł prawny ich eksploatowania dla celów dostawy wody lub odbioru ś cieków. Najkorzystniejsze dla odbiorców regu ł y w analizowanym zakresie stosuje przedsi ę biorstwo z Warszawy. Zgodnie z postanowieniami jego umów przekazanie przy łą cza do eksploatacji przedsi ę biorstwa odbywa si ę – na wniosek odbiorcy us ł ug – na podstawie umowy u ż yczenia, a przedsi ę biorstwo nieodp ł atnie realizuje czynno ś ci nadzoru, odbioru i konsultacji technicznej. Ż adne z 10 przedsi ę biorstw nie obci ąż a ponadto swoich odbiorców us ł ug innymi obowi ą zkami, ni ż zapewnienie niezawodnego dzia ł ania (naprawy, remonty 23 oraz usuwanie awarii) instalacji i przy łą czy wodoci ą gowych lub kanalizacyjnych, którymi w ł adaj ą . Maj ą c na uwadze powy ż sze ustalenia oraz wnioski organu antymonopolowego odnosz ą ce si ę do zarzutu 1 i 2 (pkt. I.1. i I.2. sentencji decyzji), nale ż y uzna ć za uprawdopodobnione , ż e zapisy § 3 ust. 2 lit. b) umowy o zaopatrzenie (…) oraz § 5, § 6 ust. 2, § 2 ust. 2, § 3 ust. 1 i 2 umowy przy łą czeniowej, a tak ż e pkt 1 - pkt 4 cennika us ł ug, na mocy których: 1) odbiorca dokonuje nieodp ł atnego przekazania przy łą cza wodoci ą gowego lub kanalizacyjnego – wybudowanego w ł asnym kosztem i staraniem – na w ł asno ść i do eksploatacji Przedsi ę biorstwa, w razie jednak nie przekazania przy łą cza na warunkach ustalonych przez Przedsi ę biorstwo, odbiorca zobowi ą zany jest ponosi ć dodatkowe – niekorzystne dla siebie obowi ą zki - w tym równie ż ustawowo ci ążą ce na Przedsi ę biorstwie, a jednocze ś nie 2) odbiorca jest zobowi ą zany zleci ć odp ł atne wykonanie cz ęś ci robót przy łą czeniowych wy łą cznie Przedsi ę biorstwu - stanowi ą naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (...) . Wobec powy ż szego zosta ł a spe ł niona pierwsza cz ęść dyspozycji cytowanego wcze ś niej art. 11a ust. 1 tej ustawy. W toku post ę powania antymonopolowego Przedsi ę biorstwo zobowi ą za ł o si ę w terminie do dnia 30 pa ź dziernika 2005 r. do zaniechania uprawdopodobnionych narusze ń ustawy w powy ż szym zakresie , poprzez opracowanie i przedstawienie organowi antymonopolowemu nowych – zmienionych i uzupe ł nionych – wzorców umów przy łą czeniowych, umów o zaopatrzenie (…) i cenników us ł ug oraz – po uchwaleniu Regulaminu przez Rad ę Miasta Krakowa - wprowadzenie w ż ycie opartych na nich umów, stosowanych w stosunkach z odbiorcami indywidualnymi. Niektóre z tych zobowi ą za ń zosta ł y wykonane w cz ęś ci mo ż liwej do zrealizowania do dnia wydania niniejszej decyzji, a mianowicie Przedsi ę biorstwo opracowa ł o nowe wzorce umów. Na podstawie tekstów przedstawionych przez Przedsi ę biorstwo projektów nowych wzorców umów przy łą czeniowych i umów o zaopatrzenie (…), przyj ąć nale ż y, ż e: 1. Przedsi ę biorstwo nie b ę dzie ju ż przejmowa ł o na w ł asno ść przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, wybudowanych przez odbiorców us ł ug. W przes ł anych projektach wzorców zosta ł y usuni ę te wszelkie zwroty „na w ł asno ść ” , a w ich miejsce wpisywany b ę dzie, przy zawieraniu umów w przysz ł o ś ci, uzgodniony z odbiorc ą us ł ug (w ł a ś cicielem) tytu ł prawny do korzystania z przy łą czy przez Przedsi ę biorstwa. Przedsi ę biorstwo zmieni ł o zatem brzmienie m.in. § 5 umowy przy łą czeniowej. Z powy ż szego wynika, ż e przy łą cza - na wniosek odbiorcy - Przedsi ę biorstwo b ę dzie mog ł o jedynie eksploatowa ć (nie przejmuj ą c nigdy ich w ł asno ś ci). Podkre ś lenia wymaga dodatkowo, ż e rozwi ą zanie to zak ł ada konieczno ść wyra ż enia przez odbiorc ę zgody na eksploatowanie przy łą czy (poprzez z ł o ż enie stosownego wniosku), a wi ę c swobodnego o ś wiadczenia woli. Równie ż pozosta ł e postanowienia projektów wzorców umowy przy łą czeniowej i umowy o zaopatrzenie (…) zosta ł y skonstruowane w identyczny sposób - tzn. usuni ę to wszelkie zwroty 24 „na w ł asno ść ” , a w ich miejsce wykropkowano poszczególne fragmenty zapisów, po wyra ż eniu „do eksploatacji i …………” (odnosz ą cych si ę do Przedsi ę biorstwa). W nawi ą zaniu do powy ż szego Przedsi ę biorstwo poinformowa ł o równie ż , ż e aktualnie trwaj ą prace nad zmianami tre ś ci Regulaminu - maj ą ce m.in. na celu ustalenie katalogu tytu ł ów prawnych, na podstawie których Przedsi ę biorstwo b ę dzie mog ł o eksploatowa ć przy łą cza wybudowane przez odbiorców us ł ug. 2. Przedsi ę biorstwo zmodyfikowa ł o tre ść § 3 ust. 2 lit. b) umowy o zaopatrzenie (…) - zupe ł nie wykre ś laj ą c dotychczasowe postanowienie jego pkt 5, zgodnie z którym eksploatuj ą cy przy łą cze odbiorca us ł ug - b ę d ą cy sprawc ą awarii, ponosi ł koszty zorganizowania i zapewnienia przez Przedsi ę biorstwo zast ę pczego punktu poboru wody dla wszystkich pozbawionych jej odbiorców. Natomiast w zakresie us ł ug polegaj ą cych na p ł ukaniu i ponownym uruchomieniu przy łą cza wodoci ą gowego oraz inspekcji telewizyjnej przy łą cza kanalizacyjnego, Przedsi ę biorstwa wprowadzi ł o zmiany polegaj ą ce na tym, ż e ich odp ł atno ść nie jest ka ż dorazowa i bezwarunkowa, niezale ż na od rzeczywistej konieczno ś ci wykonania tych us ł ug oraz przyczynienia si ę odbiorcy do powstania awarii (jego zawinionego dzia ł ania lub zaniechania). Zgodnie zatem z powy ż szym, odbiorca podejmuj ą cy decyzje o nie przekazywaniu przy łą cza do eksploatacji Przedsi ę biorstwa ma zagwarantowane nowymi zapisami § 3 ust. 2 lit. b) umowy o zaopatrzenie (…), i ż ci ążą na nim wy łą cznie obowi ą zki ustawowe – wynikaj ą ce z tre ś ci art. 5 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) – tzn. zapewnienia niezawodnego dzia ł ania posiadanych przy łą czy i instalacji. 3. Nast ą pi ł a zmiana postanowienia § 3 ust. 2 umowy przy łą czeniowej, w taki sposób, ż e sprawowanie przez Przedsi ę biorstwo nadzoru technicznego w trakcie budowy przy łą cza nie b ę dzie ju ż us ł ug ą odp ł atn ą . Równie ż w cenniku us ł ug Przedsi ę biorstwa nie ma odr ę bnej op ł aty za wykonywanie nadzoru technicznego. Ponadto, Przedsi ę biorstwo zrezygnowa ł o z op ł aty za konsultacje dotycz ą ce sieci wodoci ą gowo - kanalizacyjnej (54,00 z ł + 22% VAT) - wykre ś laj ą c w tym zakresie dotychczasow ą pozycj ę 1. swojego cennika us ł ug. Jednocze ś nie Przedsi ę biorstwo utrzyma ł o w mocy trzy pozosta ł e pozycje dotycz ą ce op ł at za: wydanie warunków przy łą czenia nieruchomo ś ci do sieci i odbiór przy łą cza oraz p ł ukanie nowych przy łą czy wodoci ą gowych. Pomimo, i ż w tym wypadku modyfikacja wzorca umowy przy łą czeniowej i cennika us ł ug Przedsi ę biorstwa nie ma charakteru kompleksowego i wyczerpuj ą cego – tak jak ma to miejsce w dwóch poprzednich przypadkach, to jednak organ antymonopolowy uzna ł je za wystarczaj ą ce. Po pierwsze zauwa ż y ć nale ż y, ż e Przedsi ę biorstwo nie b ę dzie ju ż przejmowa ł o w ł asno ś ci przy łą czy (por. pkt 1 analizy projektów), a zatem wydatkowane przez odbiorców jego us ł ug op ł aty za czynno ś ci Przedsi ę biorstwa b ę d ą inwestycjami w maj ą tek w ł asny tych odbiorców. W takim przypadku nie dzia ł a ju ż mechanizm, w ramach którego odbiorca najpierw p ł aci Przedsi ę biorstwu za pewne czynno ś ci zwi ą zane z budow ą przy łą cza, a nast ę pnie przekazuje mu jego w ł asno ść . Po drugie, na odbiorc ę us ł ug – który decyduje si ę samodzielnie eksploatowa ć przy łą cze - nie b ę d ą ju ż przerzucane obowi ą zki ustawowe Przedsi ę biorstwa oraz nie b ę dzie on ponosi ł dodatkowych obci ąż e ń finansowych (por. pkt 2 analizy projektów). Zapewnia to odbiorcy swobod ę wyboru w zakresie sposobu eksploatacji przy łą cza - a zatem decyduje on w pe ł ni o sk ł adniku swojego maj ą tku, na który poniós ł nak ł ady, równie ż poprzez zlecanie pewnych prac Przedsi ę biorstwu. Po trzecie - skoro na odbiorcy us ł ug (inwestorze przy łą cza) 25 ci ążą wy łą cznie obowi ą zki w ł a ś cicielskie - to jako jedyny mo ż liwy jego w ł a ś ciciel powinien ponosi ć wszelkie uzasadnione koszty zwi ą zane z inwestowaniem w swój maj ą tek. W takich nowych okoliczno ś ciach faktyczno – prawnych, op ł aty za: wydanie warunków przy łą czenia nieruchomo ś ci do sieci, odbiór i p ł ukanie przy łą czy - mog ą by ć traktowane jako maj ą ce wy łą cznie administracyjny charakter. Po czwarte, Przedsi ę biorstwo nie b ę dzie ju ż mia ł o podstaw do pobierania op ł at za konsultacje i nadzór techniczno – in ż ynierski. Ograniczy ł o tym samym - jak si ę wydaje – do ść znacznie odp ł atno ść us ł ug, wykonywanych przez siebie na zasadzie wy łą czno ś ci. Po pi ą te wreszcie, projektowane przez Przedsi ę biorstwo rozwi ą zania nie s ą ju ż mniej korzystne od stosowanych w tym samym zakresie przez inne przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjne. Wr ę cz przeciwnie, warunki te s ą porównywalne z optymalnymi dla odbiorców us ł ug praktykami wypracowanymi przez dostawc ę wody z Warszawy lub Lublina. Maj ą c na wzgl ę dzie wnioski wyprowadzone na podstawie powy ż szej analizy projektów wzorców, uzna ć nale ż y, ż e zaproponowane przez Przedsi ę biorstwo rozwi ą zania s ą równoznaczne z jego zobowi ą zaniem si ę do podj ę cia dzia ł a ń , zmierzaj ą cych do zapobie ż enia - uprawdopodobnionym w toku niniejszego post ę powania - naruszeniom art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) . Tym samym, istnieje mo ż liwo ść skorzystania z instrumentu prawnego przewidzianego art. 11a ust. 1 tej ustawy . Poniewa ż Przedsi ę biorstwo przejawi ł o inicjatyw ę zmierzaj ą c ą do wyeliminowanie dzia ł a ń powoduj ą cych naruszenie prawa antymonopolowego, celowa i uzasadniona jest akceptacja jego propozycji, z której wynika zamiar wprowadzenia do obrotu prawnego umów przy łą czeniowych i umów o zaopatrzenie (…), zawieranych w oparciu o ich nowe wzorce – w terminie do dnia 30 grudnia 2005 r. Termin taki jest podyktowany aktualnie prowadzonymi pracami nad zmianami tre ś ci Regulaminu. Polegaj ą one na przedstawieniu projektu Regulaminu Wydzia ł owi Gospodarki Komunalnej Urz ę du Miasta Krakowa – celem zatwierdzenia, a nast ę pnie przekazaniu go Radzie Miasta Krakowa, gdzie prowadzone s ą prace w poszczególnych jej komisjach, po uko ń czeniu których projekt poddawany jest g ł osowaniu, zmierzaj ą cemu do uchwalenia Regulaminu. Ostatecznie zatwierdzony i uchwalony regulamin podlega kontroli pod wzgl ę dem legalno ś ci, dokonywanej przez Wojewod ę Ma ł opolskiego, a nast ę pnie jest og ł aszany w Dzienniku Urz ę dowym Województwa Ma ł opolskiego. Wyd ł u ż aj ą c termin organ antymonopolowy kierowa ł si ę równie ż faktem trwaj ą cej nowelizacji ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) – wchodz ą cej w ż ycie w dniu 17 sierpnia 2005 r. - na podstawie której opracowywany jest Regulamin. Regulamin ten wp ł ywa w sposób bezpo ś redni na kszta ł t nowych (zmodyfikowanych) postanowie ń wzorców umów, ma bowiem m.in. okre ś li ć katalog tytu ł ów prawnych, na podstawie których Przedsi ę biorstwo b ę dzie mog ł o eksploatowa ć przy łą cza wybudowane przez odbiorców us ł ug. Poza tym, wzorce umów i cenniki us ł ug Przedsi ę biorstwa oparte s ą nie tylko – cho ć w zasadniczej cz ęś ci - na Regulaminie, ale równie ż na powszechnie obowi ą zuj ą cych w tym zakresie przepisach prawa, czyli równie ż na znowelizowanej ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu (…) . Z tego w ł a ś nie powodu nie by ł o mo ż liwe, do dnia wydania niniejszej decyzji, pe ł ne wykonanie - opisanych powy ż ej - zobowi ą za ń Przedsi ę biorstwa, a ostateczny termin ich realizacji od ł o ż ono w czasie do dnia 30 grudnia 2005 r. 26 Z uwagi na wszystkie opisane powy ż ej okoliczno ś ci i uwarunkowania faktyczne oraz prawne - orzeczono jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji nak ł adaj ą c na Przedsi ę biorstwo obowi ą zek wykonania podj ę tych zobowi ą za ń i ustalaj ą c równocze ś nie termin ich realizacji do dnia 30 grudnia 2005 r. Zastosowanie art. 11a ust. 3 ustawy o ochronie (…) – pkt II sentencji decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 11a ust. 3 ustawy o ochronie (…) – „w decyzji, o której mowa w ust. 1, Prezes Urz ę du nak ł ada na przedsi ę biorc ę lub zwi ą zek przedsi ę biorców obowi ą zek sk ł adania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowi ą za ń ” . Na mocy tego przepisu, Przedsi ę biorstwo zobowi ą zane zosta ł o w niniejszej sprawie do sk ł adania informacji o stopniu realizacji zobowi ą za ń , okre ś lonych w pkt I sentencji decyzji, w nast ę puj ą cych terminach: - do dnia 30 listopada 2005 r. – sprawozdania w zakresie stopnia zaawansowania prac organów Gminy Kraków nad projektem regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie miasta Krakowa oraz planu dzia ł a ń zmierzaj ą cych do wprowadzenia do obrotu prawnego nowych – przedstawionych organowi antymonopolowemu wraz z pismem z dnia 18 lipca 2005 r. (znak: NPR/1385/05) - wzorców umów przy łą czeniowych, umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków i cenników us ł ug Przedsi ę biorstwa; - do dnia 16 stycznia 2006 r. – informacji o liczbie nowo zawartych - od dnia 30 grudnia 2005 r., w oparciu o te wzorce - umów przy łą czeniowych i umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków wraz z kopiami 3 takich umów. Tak wyznaczone terminy s ą ś ci ś le zwi ą zane z dat ą okre ś lon ą w pkt I sentencji niniejsze decyzji - tj. dniem 30 grudnia 2005 r., a zatem wprost i bezpo ś rednio wynikaj ą z okoliczno ś ci opisanych powy ż ej. Maj ą c zatem na wzgl ę dzie: - zako ń czony proces istotnej nowelizacji ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) , której zakres zwi ą zany jest równie ż z przedmiotem niniejszego post ę powania antymonopolowego, - konieczno ść dokonania powa ż nych zmian Regulaminu oraz modyfikacji wzorców umów o zaopatrzenie (…) i umów przy łą czeniowych, cenników us ł ug i innych dokumentów Przedsi ę biorstwa - w zwi ą zku z t ą nowelizacj ą oraz zobowi ą zaniami Przedsi ę biorstwa do ich zmiany, a tak ż e uwzgl ę dniaj ą c, ż e zmiany te - z uwagi na ich rang ę , rozmiary oraz daleko id ą ce skutki - wymagaj ą czasu, organ antymonopolowy wyznaczy ł termin realizacji pierwszego z ww. obowi ą zków sprawozdawczych na dzie ń 30 listopada 2005 r. Z tych samych powodów oraz ze wzgl ę du na czas potrzebny Przedsi ę biorstwu na wprowadzenie do obrotu prawnego przedmiotowych wzorców - poprzez zawarcie w oparciu o nie umów przy łą czeniowych i umów o zaopatrzenie (…), okre ś lono drugi z ww. obowi ą zków sprawozdawczych na dzie ń 16 stycznia 2006 r. 27 Maj ą c powy ż sze na uwadze - orzeczono jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji . Zastosowanie art. 9 ustawy o ochronie (…) – pkt. III sentencji decyzji. Stosowanie do tre ś ci art. 9 ustawy o ochronie (…) : „Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania, je ż eli stwierdzi naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą cznym na podstawie art. 6 i 7, lub naruszenie art. 8”. Na wst ę pie uzasadnienia prawnego niniejszej decyzji wykazano, i ż Przedsi ę biorstwo zajmuje siln ą pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Kraków . Wykazano równie ż , i ż w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy dochodzi do narzucania przez Przedsi ę biorstwo warunków umów przy łą czeniowych i umów o zaopatrzenie (…) . Dla pe ł nego udowodnienia naruszenia przez Przedsi ę biorstwo zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (...) , niezb ę dne jest zatem jeszcze wykazanie, ż e kwestionowane warunki umów obj ę te zarzutem 3 maj ą uci ąż liwy charakter i przynosz ą Przedsi ę biorstwu nieuzasadnione korzy ś ci. Ocenie pod k ą tem uci ąż liwo ś ci warunków umów i nieuzasadnionych korzy ś ci Przedsi ę biorstwa w przypadku zarzutu 3, tj. odp ł atno ś ci i wy łą czno ś ci Przedsi ę biorstwa na wykonywanie w łą czenia (wcinki) przy łą cza do sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej (pkt. III sentencji decyzji), podlega ć b ę d ą powo ł ane na pocz ą tku uzasadnienia postanowienia § 3 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 umowy przy łą czeniowej oraz pkt 23 i pkt 24 cennika us ł ug Przedsi ę biorstwa. Zapisy te wyznaczaj ą zakres obowi ą zków inwestora (przysz ł ego odbiorcy us ł ug) oraz Przedsi ę biorstwa, jako stron umowy. Wprowadzono tu zasad ę , ż e wszelkie w łą czenia przy łą czy wodoci ą gowych lub kanalizacyjnych do sieci wykonuje Przedsi ę biorstwo na zasadzie wy łą czno ś ci (§ 3 ust. 1 pkt 3 umowy przy łą czeniowej), odp ł atnie (§ 3 ust. 2 umowy przy łą czeniowej oraz pkt 23 i pkt 24 cennika us ł ug). Faktycznie zatem obowi ą zek realizacji wcinki obci ąż a inwestora, lecz musi on j ą Przedsi ę biorstwu zleci ć i zap ł aci ć za jej wykonanie. Inwestor nie ma ż adnej mo ż liwo ś ci wyboru wykonawcy tych robót, nawet wówczas gdy inny przedsi ę biorca jest w stanie zapewni ć znacznie ta ń sz ą ich realizacj ę . Zgodnie z cennikiem us ł ug Przedsi ę biorstwa, inwestor uiszcza w tym przypadku op ł aty w wysoko ś ci: od 658,00 z ł do 1308,00 z ł netto - za wykonanie wcinki wodoci ą gowej (pkt 23) oraz od 214,00 z ł do 779,00 z ł netto – za realizacj ę wcinki kanalizacyjnej (pkt 24). Gwarancj ą uzyskania nale ż no ś ci za te roboty i wykonania ich na zasadzie wy łą czno ś ci przez Przedsi ę biorstwo jest tre ść § 4 i § 9 ust. 1 umowy przy łą czeniowej. Zgodnie z ich brzmieniem, je ż eli inwestor nie zleci Przedsi ę biorstwu wykonania wcinki i za obj ę te ni ą roboty nie zap ł aci, Przedsi ę biorstwo b ę dzie zwolnione z wykonywania swoich zobowi ą za ń (§ 4), a nawet mo ż e w trybie natychmiastowym rozwi ą za ć umow ę (§ 9 ust. 1). Wynika z tego, ż e Przedsi ę biorstwo zastosowa ł o w powo ł anych postanowieniach swego rodzaju przymus kontraktowy - niezagro ż ony wprawdzie karami umownymi, niemniej jednak dotkliwy w swych skutkach faktycznych. Ostatecznie prowadzi ć on mo ż e 28 bowiem do odmowy zawarcia umowy o zaopatrzenie (…), a wi ę c braku mo ż liwo ś ci odbioru wody lub zrzutu ś cieków (§ 8 ust. 1 i 2 umowy przy łą czeniowej). Oceniaj ą c powy ż sze nale ż y zauwa ż y ć , ż e ani ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu (…) , ani rozporz ą dzenia wykonawcze do niej nie reguluj ą w ogóle problematyki wcinki, a co za tym idzie zasad jej wykonywania i ponoszenia zwi ą zanych z tym kosztów. Przepisy art. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) - wprowadzaj ą wprawdzie poj ę cia: przy łą cza kanalizacyjnego (pkt 5) i wodoci ą gowego (pkt 6), sieci (pkt 7), urz ą dze ń kanalizacyjnych (pkt 14) i wodoci ą gowych (pkt 16), jednak - kieruj ą c si ę ich brzmieniem - w ocenie organu antymonopolowego, nie mo ż na wcinki zakwalifikowa ć do zakresu którego ś z tych poj ęć . Wobec powy ż szego przyj ąć nale ż y, ż e „wcinka” jest wy łą cznie poj ę ciem umownym, funkcjonuj ą cym w obrocie prawnym jako s ł owo, któremu okre ś lon ą tre ść nadaj ą zwyczaj i praktyka handlowa, a wchodz ą ce w zakres tego poj ę cia czynno ś ci faktyczne (roboty, us ł ugi) s ą wyznaczane na podstawie swobodnej woli uczestnicz ą cych w nich stron. Równie ż Przedsi ę biorstwo potwierdza, ż e wcinka jest poj ę cie umownym. Wg niego wykonanie wcinki jest us ł ug ą , polegaj ą c ą na za ł o ż eniu odpowiedniej opaski i wykonaniu nawiertu – umo ż liwiaj ą cych przep ł yw strumienie wody ( ś cieków) pomi ę dzy przy łą czem a sieci ą miejsk ą , a zakres robót wchodz ą cych w sk ł ad wcinki jest spraw ą powszechnie stosowanej praktyki Przedsi ę biorstwa, na co odbiorcy nie maj ą ż adnego wp ł ywu. Dla celów realizacji wzorca umowy i stosowanej praktyki Przedsi ę biorstwo przyjmuje, ż e wcinka jest elementem sk ł adowym przy łą cza wodoci ą gowego lub kanalizacyjnego. Tym samym obowi ą zek i zwi ą zane z nim koszty wykonania wcinki obci ąż aj ą - zdaniem Przedsi ę biorstwa (na mocy art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (… ) - wy łą cznie odbiorc ę us ł ug. Dodatkowym uzasadnieniem dla takiego twierdzenia jest - w ocenie Przedsi ę biorstwa - równie ż to, ż e wcinka nie pojawi ł aby si ę na sieci miejskiej, gdyby nie realizowano przy łą cza. W ocenie organu antymonopolowego takiemu rozumowaniu przyzna ć racji nie mo ż na. Po pierwsze nale ż y powtórzy ć , ż e wcinka jest realizowana na sieci miejskiej (wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej), b ę d ą cej - co nie ulega w ą tpliwo ś ci – w ł asno ś ci ą Przedsi ę biorstwa. Jako taka staje si ę w momencie jej wykonania cz ęś ci ą sk ł adow ą sieci – w rozumieniu art. 47 k.c. , a wi ę c w ł asno ś ci ą Przedsi ę biorstwa. Twierdzi ono wprawdzie, ż e wcinka - jako element przy łą cza - jest w ł asno ś ci ą odbiorcy us ł ug, niekonsekwentnie uznaj ą c przy tym, ż e Przedsi ę biorstwo jest wy łą cznym w ł a ś cicielem ca ł ej sieci miejskiej. Niezrozumia ł e jest tak ż e arbitralne przyznawanie przez Przedsi ę biorstwo odbiorcy us ł ug w ł asno ś ci wcinki wodoci ą gowej oraz twierdzenie, ż e odbiorca nie mo ż e dysponowa ć w ł asno ś ci ą w odniesieniu do wcinki kanalizacyjnej. W tym miejscu, warto równie ż zwróci ć uwag ę na to, ż e je ż eli odbiorca us ł ug przeka ż e przy łą cze (albo jego cz ęść ) na maj ą tek Przedsi ę biorstwa, wówczas rozpatrywana granica w ł asno ś ci przesuwa si ę w g łą b nieruchomo ś ci odbiorcy i w ż adnym przypadku nie mo ż e on by ć w ł a ś cicielem wcinki. Po drugie, nie jest mo ż liwe uzyskanie przez odbiorc ę (inwestora) w ł asno ś ci wcinki - nawet gdyby uzna ć , ż e nie jest ona cz ęś ci ą sk ł adow ą maj ą tku Przedsi ę biorstwa. W przewa ż aj ą cej wi ę kszo ś ci przypadków wodoci ą gowa lub kanalizacyjna sie ć miejska jest bowiem po ł o ż ona poza granicami nieruchomo ś ci odbiorców us ł ug Przedsi ę biorstwa. 29 Stanowi ą c zatem cze ść sk ł adow ą gruntu, na którym sie ć i wcinka zosta ł a wykonywana, nie mo ż e ona podlega ć obrotowi prawnemu i sta ć si ę w ł asno ś ci ą odbiorcy. Konsekwencj ą prawn ą zasady superficies solo cedit jest m.in. ta, ż e uzyskanie w ł asno ś ci czegokolwiek, co wchodzi w sk ł ad nieruchomo ś ci gruntowej, mo ż e nast ą pi ć wy łą cznie wraz z jednoczesnym przeniesieniem w ł asno ś ci samego gruntu. Jednym z wyj ą tków od tej zasady jest wprawdzie art. 49 k.c. , niemniej jednak dopuszcza on nabycie w ł asno ś ci urz ą dze ń wodoci ą gowych lub kanalizacyjnych, bez uzyskania w ł asno ś ci gruntu wy łą cznie przez przedsi ę biorstwa prowadz ą ce profesjonaln ą dzia ł alno ść w tym zakresie. Po trzecie, gdyby nawet – pomimo wy ż ej przedstawionych przeszkód prawnych - uzna ć , ż e wcinka stanowi samodzieln ą rzecz ruchom ą , podlegaj ą c ą swobodnemu obrotowi (w tym np. poprzez zawarcie umowy sprzeda ż y, darowizny), to i tak do przej ę cia jej w ł asno ś ci konieczne by ł oby dokonanie takiej stosownej czynno ś ci prawnej. Skoro bowiem wcinka wykonywana jest na sieci, a wiec - jak ju ż ustalono – poza granicami nieruchomo ś ci odbiorców us ł ug, nie nabywaj ą oni jej w ł asno ś ci z tytu ł u samego tylko faktu wykonania wcinki. Tymczasem z ustale ń faktycznych dokonanych w niniejszej sprawie wynika, ż e Przedsi ę biorstwo nie zawiera ż adnych umów, z których wynika ł by zamiar przeniesienia w ł asno ś ci wcinki i jej przyj ę cia przez odbiorc ę . Mo ż liwo ść taka nie zosta ł a równie ż przewidziana w ż adnym z powszechnie stosowanych przez Przedsi ę biorstwo dokumentów (regulaminie, wzorcu umowy przy łą czeniowej i o zaopatrzenie (…), warunkach wykonania przy łą cza, wniosku o przej ę cie przy łą cza). Wzorce te okre ś laj ą bowiem jedynie granice eksploatacji i odpowiedzialno ś ci Przedsi ę biorstwa oraz odbiorcy us ł ug i to w sposób ogólny. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie nale ż y przyj ąć , ż e w ł asno ść wcinki jest zawsze zwi ą zana z w ł asno ś ci ą sieci miejskiej, w której wcinka zosta ł a wykonana, a ta z kolei jest w ł asno ś ci ą Przedsi ę biorstwa. Tym samym, realizuj ą c wcink ę na maj ą tku Przedsi ę biorstwa odbiorca us ł ug inwestuje w cudz ą w ł asno ść , przy czym ż adne wzgl ę dy natury ekonomicznej, czy prawnej nie uzasadniaj ą dokonywania przez odbiorc ę nak ł adów inwestycyjnych na cudzym maj ą tku. Odpowiadaj ą c zatem na pytanie - dla realizacji jakich celów Przedsi ę biorstwo wyodr ę bni ł o poj ę cie wcinki - nale ż y postawi ć tez ę , ż e jego zamiarem by ł o uzyskanie wynikaj ą cych z tego korzy ś ci. Teza ta zostanie szczegó ł owo uzasadniona poni ż ej, wst ę pnie warto jednak zwróci ć uwag ę na dokonany przez Przedsi ę biorstwo podzia ł , na: - urz ą dzenia wodoci ą gowe i kanalizacyjne, w sk ł ad których – zgodnie z definicja art. 2 pkt 14 i 15 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) - zawsze wchodzi ć b ę dzie sie ć , w rozumieniu art. 2 pkt 7 tej ustawy . Ich w ł a ś cicielem mo ż e by ć wy łą cznie Przedsi ę biorstwo, ono równie ż ponosi – na mocy art. 15 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) – wszystkie koszty budowy, rozbudowy, modernizacji i remontów tych urz ą dze ń , - przy łą cza wodoci ą gowe lub kanalizacyjne – zdefiniowane w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) - których w ł a ś cicielem jest odbiorca us ł ug, o ile nie przeka ż e ich na maj ą tek Przedsi ę biorstwa (po zmianach Regulaminu i wzorców umów, o których by ł a mowa w niniejszej decyzji – ich w ł a ś cicielem mo ż e by ć tylko odbiorca). Koszty budowy przy łą czy – w my ś l art. 15 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) – obci ąż aj ą odbiorc ę us ł ug, natomiast koszty remontów i modernizacji uzale ż nione s ą od przyj ę tych w danym przypadku rozwi ą za ń umownych, oraz 30 - wcinki, b ę d ą ce w istocie – z uwagi na brak stosownej definicji ustawowej - czym ś po ś rednim pomi ę dzy ww. urz ą dzeniami Przedsi ę biorstwa i przy łą czami odbiorcy. W tym wypadku Przedsi ę biorstwo przyj ęł o - w ocenie organu antymonopolowego - rozwi ą zanie do ść nietypowe. W ł a ś cicielem wcinek - jak szczegó ł owo dowiedziono powy ż ej - jest bowiem Przedsi ę biorstwo, za ś koszty ich wykonania ponosi tylko odbiorca jego us ł ug. Nie ma tu zatem zachowanej równowagi stron, polegaj ą cej na przestrzeganiu zasady, ż e ka ż dy podejmuje dzia ł ania (inwestycje) i odpowiada za zwi ą zane z nimi koszty (nak ł ady) jedynie w granicach swojej w ł asno ś ci. Co wi ę cej, takie rozwi ą zanie wydaje si ę korzystne wy łą cznie dla jednej ze stron – Przedsi ę biorstwa. Gdyby bowiem rozwa ż y ć mo ż liwe do zastosowania warianty, to ten przyj ę ty przez Przedsi ę biorstwo i stosowany aktualnie wydaje si ę najbardziej uci ąż liwy dla odbiorców, przy zapewnieniu Przedsi ę biorstwu maksimum korzy ś ci. - Wariant 1 , w którym wcinka – jak nies ł usznie utrzymuje Przedsi ę biorstwo w swoich wyja ś nieniach - jest elementem przy łą cza . Przy takim za ł o ż eniu – na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) , zgodnie z którym realizacj ę budowy przy łą cza zapewnia odbiorca us ł ug (inwestor) - ponosi on wszelki koszty ich budowy, ale równie ż ma mo ż liwo ść swobodnego wyboru wykonawcy tych robót i skalkulowania ich tak, aby to by ł o dla niego ekonomicznie najbardziej korzystne. Mo ż e zatem np. wybra ć wykonawc ę najta ń szego, b ą d ź takiego, który w zwi ą zku ze zleceniem mu szerszego zakresu robót przyzna dodatkowe upusty lub wykona cz ęść prac nieodp ł atnie. Na takim rozwi ą zaniu odbiorca, przynajmniej potencjalnie mo ż e skorzysta ć . - Wariant 2 , w którym wcinka – jak wynika z oceny prawnej organu antymonopolowego - jest elementem sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej. W przypadku zastosowanie takiego rozwi ą zania – na mocy art. 15 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) , zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo jest obowi ą zane zapewni ć realizacj ę budowy i rozbudowy urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych – to w ł a ś nie na nim spoczywaj ą wszelkie obci ąż enia zwi ą zane z budow ą zarówno sieci, jak i wchodz ą cej w sk ł ad jej struktury wcinki. Przy wykorzystaniu tego wariantu, oczywi ś cie wy łą cznie Przedsi ę biorstwo ma prawo wyboru wykonawcy robót zwi ą zanych z wcink ą , mo ż e ono równie ż realizowa ć budow ę we w ł asnym zakresie. Przedsi ę biorstwo p ł ac ą c za realizacj ę robót ponosi przy tym ryzyko wy ż szych kosztów i we w ł asny interesie d ąż y do ich minimalizacji. Zamiast jednego z dwóch wy ż ej opisanych rozwi ą za ń , Przedsi ę biorstwo przyj ęł o rozwi ą zanie trzecie, które wprawdzie łą czy w sobie cechy dwóch poprzednich, ale jedynie te, które s ą korzystne dla niego samego. Przedsi ę biorstwo przyj ęł o bowiem rozwi ą zanie, w którym wcinka jest wprawdzie elementem sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej, jednak koszty budowy wcinki ponosi odbiorca us ł ug. Dodatkowo Przedsi ę biorstwo zapewnia sobie wy łą czno ść na wykonywanie wszelkich wcinek wbudowywanych w jego sie ć . Zastosowanie takiego wariantu przynosi Przedsi ę biorstwu nieuzasadnione korzy ś ci. 31 Po pierwsze , poprzez wcinki realizowane z pieni ę dzy jego odbiorców na sieci Przedsi ę biorstwa uzyskuje ono znaczne przysporzenia maj ą tkowe, nie ponosz ą c przy tym ryzyka zwi ą zanego z tak ą inwestycj ą . Po drugie , Przedsi ę biorstwo zapewnia sobie sta ł e zlecenia i pewno ść , ż e wszystkie wcinki b ę d ą realizowane przy pomocy jego ekip budowlano – in ż ynierskich. Z powy ż szym wi ążą si ę wymierne korzy ś ci, tj. powi ę kszenie stanu posiadania Przedsi ę biorstwa oraz zysk wkalkulowywany w cen ę wykonywanej us ł ugi, polegaj ą cej na budowie wcinki. Po trzecie , wyliczona przez Przedsi ę biorstwo cena tej us ł ugi i zysk nie podlegaj ą ż adnej kontroli. Cena za wykonanie wcinki nie jest op ł at ą taryfow ą , przez co nie podlega kontroli Gminy, jako regulatora w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków. Jest zatem wy łą cznie uzale ż niona od swobodnej kalkulacji Przedsi ę biorstwa, nie b ę d ą c przy tym poddana mechanizmom rynkowym. Ż aden przedsi ę biorca - nawet maj ą c stosowne mo ż liwo ś ci techniczne, organizacyjne i ekonomiczne - nie mo ż e nawet próbowa ć podejmowa ć walki konkurencyjnej, bowiem budowa wcinek jest obszarem rynku zamkni ę tym dla innych. W takich warunkach Przedsi ę biorstwo ma szerokie mo ż liwo ś ci zarówno w zakresie wyliczania ostatecznego zysku, jak i wkalkulowywania w op ł at ę za wcinki dodatkowych kosztów - w tym równie ż takich które nie pojawi ł yby si ę przy zachowaniu mechanizmów rynkowej rywalizacji konkurencyjnej. Poniewa ż oceniane w tym miejscu relacje maj ą charakter stosunków umownych, czyli takich w których zakres praw i obowi ą zków jest z góry ograniczony, nadmierne uprawnienia i korzy ś ci jednej ze stron wi ążą si ę zawsze z odpowiadaj ą cymi im uci ąż liwo ś ciami nak ł adanymi na drug ą . W niniejszym przypadku uci ąż liwo ś ci odbiorców (kontrahentów Przedsi ę biorstwa) sprowadzaj ą si ę do: (1) obowi ą zku budowy wcinek, których odbiorcy wykonywa ć nie musz ą lub nie powinni ponosi ć ich kosztów, (2) konieczno ś ci inwestowania w maj ą tek Przedsi ę biorstwa, (3) obowi ą zku korzystania z us ł ug jednego i jedynego dopuszczonego do realizacji wcinek wykonawcy, (4) ponoszenia op ł at, których wysoko ść nie zosta ł a poddana weryfikacji mechanizmów rynkowym (prawu popytu i poda ż y). Podkre ś lenia wymaga, ż e stanowisko organu antymonopolowego posiada oparcie w orzecznictwie S ą du Antymonopolowego (obecnie: S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów). S ą d ten wielokrotnie uznawa ł za uci ąż liwy mechanizm podobny do tego, jaki zastosowa ł o w niniejszej sprawie Przedsi ę biorstwo (tak: wyroki z dnia 12 lutego 2001 r., sygn. akt: XVII Ama 21/00, z dnia 19 lutego 2001 r., sygn. akt: XVII Ama 58/00 oraz z dnia 19 lutego 2001 r., sygn. akt: XVII Ama 22/00). W ostatnim z ww. wyroków S ą d wyprowadzi ł nast ę puj ą ce wnioski: „ Ż aden przepis prawa, ani te ż fakt, ż e po wykonaniu przy łą cze staje si ę w ł asno ś ci ą przedsi ę biorstwa energetycznego nie pozbawia odbiorcy energii prawa wyboru, kto (odbiorca czy przedsi ę biorstwo energetyczne) wykona przy łą cze. Je ż eli zatem przy łą cze wykonuje odbiorca, to w chwili dokonania przy łą czenia do sieci przekazuje on je na w ł asno ść przedsi ę biorstwu energetycznemu w zamian za cz ęść op ł aty 32 przy łą czeniowej. Ryzyko techniczne zwi ą zane np. z odmow ą przy łą czenia do sieci na skutek nie spe ł nienia wymaga ń technicznych, jak równie ż ryzyko ekonomiczne polegaj ą ce na tym, ż e koszt wykonania przy łą cza przez odbiorc ę oka ż e si ę wy ż szy ni ż obni ż ka op ł aty przy łą czeniowej spoczywa ć b ę dzie w tym przypadku na odbiorcy. On te ż musi mie ć zapewnione prawo wyboru wykonawcy, któremu wykonanie przy łą cza powierza. W sytuacji odwrotnej, gdy wykonanie przy łą cza stanowi obowi ą zek przedsi ę biorstwa energetycznego, które obci ąż aj ą wymienione wy ż ej ryzyka, to ono musi mie ć prawo swobodnego wyboru wykonawcy” . Cytowany wy ż ej wyrok dotyczy wprawdzie stosunków umownych istniej ą cych pomi ę dzy przedsi ę biorstwem energetycznych a odbiorc ą jego us ł ug, jednak zawarta w nim ocena prawa w sposób dok ł adny odpowiada analizie dokonanej w niniejszej sprawie. Stanowisko organu antymonopolowego znajduje tak ż e cz ęś ciowo potwierdzenie w praktyce stosowanej przez inne przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo-kanalizacyjne. Porównuj ą c praktyki Przedsi ę biorstwa - w zakresie wy ż ej opisanego zarzutu 3 - z rozwi ą zaniami stosowanymi w tej materii przez 10 innych przedsi ę biorstw w du ż ych polskich miastach stwierdzi ć nale ż y, ż e rozwi ą zania zastosowane na terenie Gminy Kraków s ą generalnie mniej korzystne. Jedynie dwóch dostawców wody (z Wroc ł awia i Ł odzi) posiada wy łą czno ść na wykonywanie w łą czenia dop ł ywu wody z sieci wodoci ą gowej lub zrzutu ś cieków do sieci kanalizacyjnej. W przypadku 6 z nich odbiorcy us ł ug wykonuj ą wcinki w ł asnym kosztem i staraniem, a przedsi ę biorstwa te nie ingeruj ą w ż aden sposób w ich realizacj ę . W pozosta ł ych 2 przedsi ę biorstwach stosuje si ę rozwi ą zanie mieszane, wcinki wodoci ą gowego wykonuj ą na zasadzie wy łą czno ś ci i odp ł atno ś ci dostawcy wody, natomiast wcinki kanalizacyjne – sami odbiorcy us ł ug. Maj ą c na wzgl ę dzie przytoczone wy ż ej uwagi oraz argumenty faktyczne i prawne, organ antymonopolowy uzna ł , ż e wprowadzaj ą c do obrotu prawnego - nie podlegaj ą ce jakiejkolwiek mo ż liwo ś ci negocjacji - wzorce umowne, w ś wietle których Przedsi ę biorstwo dokonuje na zasadzie wy łą czno ś ci i pe ł nej odp ł atno ś ci w łą czenia (wcinki) przy łą cza do sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej, pomimo i ż roboty te realizowane s ą na jego maj ą tku, Przedsi ę biorstwo narzuci ł o swoim odbiorcom uci ąż liwe warunki umów, osi ą gaj ą c dzi ę ki temu nieuzasadnione korzy ś ci. Tym samym Przedsi ę biorstwo dopu ś ci ł o si ę praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (...) . Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze organ antymonopolowy orzek ł jak w pkt III sentencji niniejszej decyzji . W niniejszej sprawie organ antymonopolowy odst ą pi ł od wymierzenia kary pieni ęż nej. W post ę powaniu antymonopolowym postawiono 3 zarzuty. W przypadku zarzutu 1 i 2 Przedsi ę biorstwo zobowi ą za ł o si ę do podj ę cia dzia ł a ń , zmierzaj ą cych do zapobie ż enia naruszeniom art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 tej ustawy o ochronie (…) , a zatem organ antymonopolowy wyda ł decyzj ę na podstawie art. 11a ust. 1 ustawy (pkt I sentencji decyzji). Wobec powy ż szego nale ż a ł o zastosowa ć równie ż przepis art. 11a ust. 4 tej ustawy , w ś wietle którego, w przypadku takich decyzji nie stosuje si ę art. 101 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, a wi ę c organ antymonopolowy kar nie nak ł ada. 33 W przypadku zarzutu 3 (pkt III sentencji decyzji) stwierdzono wprawdzie stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , naruszaj ą cej zakaz z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (...) , jednak i w odniesieniu do tego zarzutu Przedsi ę biorstwo podj ęł o ju ż pierwsze dzia ł ania maj ą ce na celu ich zaniechanie. Przedsi ę biorstwo postanowi ł o obni ż y ć wysoko ść op ł at za budow ę wcinki, rezygnuj ą c z zysku. W konsekwencji zmianie uleg ł y odpowiednie pozycje cennika us ł ug Przedsi ę biorstwa, zgodnie z którymi op ł aty te obni ż ono w granicach: od 227,00 do 659,00 z ł netto – w przypadku przy łą czy wodoci ą gowych oraz od 82,00 do 195,00 z ł netto – w przypadku przy łą czy kanalizacyjnych. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie (...) w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura w Krakowie (31 – 011 Kraków, Plac Szczepa ń ski 5). Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Zast ę pca Dyrektora Delegatury w Krakowie Leszek Piekarz Otrzymuje: 1. Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji S. A. ul. Senatorska 1 30 - 106 Kraków, 2. RKR – a/a. 34