RKR-81/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKIK W KRAKOWIE 31-011 Kraków, Pl. Szczepa ń ski 5, Tel/fax (012) 421-75-79, 421-74-98, E-mail: krakow@uokik.gov.pl L.dz. RKR-411-19/04/LP- /07 Kraków, dn. 31 grudnia 2007 r. Decyzja nr RKR-81/2007 Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2005 r. nr 244, poz. 2080), w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz stosownie do par. 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. nr 18 poz. 172 ze zm.), w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. Na podstawie art. 78 ust. 4 oraz art. 11 ust. 1 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, po przeprowadzeniu - z urz ę du - post ę powania antymonopolowego, nie stwierdza si ę stosowania przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie przy ul. Nowohuckiej 1 praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r., polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku sk ł adowania sta ł ych odpadów komunalnych pochodz ą cych z terenu Gminy i Miasta Krakowa, poprzez stosowanie niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji, w nast ę pstwie nie uwzgl ę dniania, w stosowanych przez siebie cenach us ł ugi wywozu odpadów - obejmuj ą cych zarówno ich transport, jak i sk ł adowanie na wysypisku - kosztu us ł ugi sk ł adowania odpadów na eksploatowanym przez MPO wysypisku w Baryczy, w wysoko ś ci, jak ą obci ąż ani s ą jego konkurenci. II. Na podstawie art. 78 ust. 4 oraz art. 9 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, po przeprowadzeniu - z urz ę du - post ę powania antymonopolowego, uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1, w zwi ą zku z ust. 2 pkt. 5 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r., praktyk ę Miejskiego Przedsi ę biorstwa Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie przy ul. Nowohuckiej 1, polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku sk ł adowania sta ł ych odpadów komunalnych pochodz ą cych z terenu Gminy i Miasta Krakowa, poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na lokalnym rynku wywozu odpadów z terenu miasta i gminy Krakowa, poprzez nie uwzgl ę dnianie, w stosowanych przez siebie cenach us ł ugi wywozu odpadów - obejmuj ą cych zarówno ich transport jak i sk ł adowanie na wysypisku - kosztu us ł ugi sk ł adowania odpadów na eksploatowanym przez MPO wysypisku w Baryczy, w wysoko ś ci, jak ą obci ąż ani s ą jego konkurenci i nakazuje si ę zaniechania jej stosowania. III. Na podstawie art. 78 ust. 4 oraz art. 11 ust. 1 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, po przeprowadzeniu - z urz ę du - post ę powania antymonopolowego, nie stwierdza si ę stosowania przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie przy ul. Nowohuckiej 1 praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 3 i 5 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r., polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku wywozu sta ł ych odpadów komunalnych pochodz ą cych z terenu nieruchomo ś ci zlokalizowanych na obszarze Gminy i Miasta Krakowa, poprzez: a. stosowanie niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji, w nast ę pstwie pobierania - od konkurentów sk ł aduj ą cych odpady na eksploatowanym przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Oczyszczania wysypisku w Baryczy - ceny za t ę us ł ug ę w wysoko ś ci ustalonej przez Rad ę Miasta Krakowa, przy równoczesnym obci ąż aniu przez Przedsi ę biorstwo w ł asnej dzia ł alno ś ci wywozu odpadów wy łą cznie bezpo ś rednimi - rzeczywistymi i ni ż szymi od powy ż szej ceny - kosztami eksploatacji wysypiska, b. przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji, w nast ę pstwie pobierania – od konkurentów sk ł aduj ą cych odpady na eksploatowanym przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Oczyszczania wysypisku w Baryczy - ceny za to sk ł adowanie w wysoko ś ci ustalonej przez Rad ę Miasta Krakowa, przy równoczesnym obci ąż aniu w ł asnej dzia ł alno ś ci wywozu odpadów wy łą cznie bezpo ś rednimi - rzeczywistymi i ni ż szymi od powy ż szej ceny - kosztami eksploatacji wysypiska. IV. Na podstawie art. 78 ust. 4 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów – maj ą c na uwadze stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w pkt II - nak ł ada si ę na Miejskie Przedsi ę biorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. w Krakowie przy ul. Nowohuckiej 1, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 140.921,00 z ł . (s ł ownie: sto czterdzie ś ci tysi ę cy dziewi ęć set dwadzie ś cia jeden z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu Pa ń stwa. UZASADNIENIE W oparciu o ustalenia kontroli przeprowadzonej w Miejskim Przedsi ę biorstwie Oczyszczania Sp. z o.o. w Krakowie (zwanym dalej „MPO” lub „Przedsi ę biorstwem”) oraz post ę powania wyja ś niaj ą cego, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura Urz ę du w Krakowie (zwany dalej równie ż „organem antymonopolowym”) postanowieniem nr RKR-532/2004 z dnia 13 grudnia 2004 r., zmienionym 2 postanowieniami: nr RKR- 189/2006 z dnia 4 lipca 2006 r. oraz nr RKR-165/2007 z dnia 2 marca 2007 r. wszcz ął - z urz ę du - post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez MPO pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku sk ł adowania sta ł ych odpadów komunalnych pochodz ą cych z terenu Gminy i Miasta Krakowa, polegaj ą cego na: - stosowaniu niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji, poprzez nieuwzgl ę dnianie, w stosowanych przez siebie cenach us ł ugi wywozu odpadów, kosztu us ł ugi sk ł adowania odpadów na eksploatowanym przez MPO wysypisku w Baryczy, w wysoko ś ci, jak ą obci ąż ani s ą jego konkurenci. - przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na lokalnym rynku wywozu odpadów z tego terenu, poprzez nieuwzgl ę dnianie, w stosowanych przez siebie cenach us ł ugi wywozu odpadów, kosztu us ł ugi sk ł adowania odpadów na eksploatowanym przez MPO wysypisku w Baryczy, w wysoko ś ci, jak ą obci ąż ani s ą jego konkurenci. co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - zwanej dalej „ustaw ą antymonopolow ą z 2000 r.”. Ponadto postanowieniem nr RKR-268/2005 z dnia 13 wrze ś nia 2005 r. organ antymonopolowy wszcz ął - z urz ę du - post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez MPO pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku wywozu sta ł ych odpadów komunalnych pochodz ą cych z terenu nieruchomo ś ci zlokalizowanych na obszarze gminy i miasta Krakowa, polegaj ą cego na: - stosowaniu niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji, poprzez pobieranie - od konkurentów sk ł aduj ą cych odpady z ww. terenu na eksploatowanym przez MPO wysypisku w Baryczy – ceny za t ę us ł ug ę w wysoko ś ci ustalonej przez Rad ę Miasta Krakowa, przy równoczesnym obci ąż aniu przez MPO w ł asnej dzia ł alno ś ci wywozu odpadów wy łą cznie bezpo ś rednimi - rzeczywistymi i ni ż szymi od powy ż szej ceny - kosztami eksploatacji wysypiska, - przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji, poprzez pobieranie - od konkurentów sk ł aduj ą cych odpady na eksploatowanym przez MPO wysypisku w Baryczy - ceny za t ę us ł ug ę w wysoko ś ci ustalonej przez Rad ę Miasta Krakowa, przy równoczesnym obci ąż aniu przez MPO w ł asnej dzia ł alno ś ci wywozu odpadów wy łą cznie bezpo ś rednimi - rzeczywistymi i ni ż szymi od powy ż szej ceny - kosztami eksploatacji wysypiska, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy antymonopolowej z 2000 r.. Na podstawie art. 62 k.p.a., w zwi ą zku z art. 80 ww. ustawy, powy ż szy zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku wywozu sta ł ych odpadów komunalnych organ antymonopolowy postanowi ł rozpozna ć w ramach post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego w dniu 13 grudnia 2004 r., w sprawie ewentualnego nadu ż ywania przez MPO pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku sk ł adowania sta ł ych odpadów komunalnych. 3 W oparciu o ustalenia post ę powania antymonopolowego, Prezes Urz ę du, decyzj ą nr RKR-34/2007 z dnia 13 kwietnia 2007 r. m innymi: - na podstawie art. 9 ustawy antymonopolowej z 2000 r. - nakaza ł zaniechania stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 8 ust 1, w zwi ą zku z ust. 2 pkt. 5 ww. ustawy, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu przez MPO pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku sk ł adowania sta ł ych odpadów komunalnych pochodz ą cych z terenu Gminy i Miasta Krakowa, poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na lokalnym rynku wywozu odpadów z terenu miasta i gminy Krakowa, poprzez nie uwzgl ę dnianie, w stosowanych przez siebie cenach us ł ugi wywozu odpadów, kosztu us ł ugi sk ł adowania odpadów na eksploatowanym przez MPO wysypisku w Baryczy, w wysoko ś ci, jak ą obci ąż ani s ą jego konkurenci, - na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej z 2000 r. na ł o ż y ł na MPO kar ę pieni ęż n ą wysoko ś ci 140.921,00 z ł . Przedsi ę biorstwo odwo ł a ł o si ę od powy ż szej decyzji (nr RKR-34/2007, z dnia 13 kwietnia 2007 r.). Pe ł nomocnik MPO zarzuci ł decyzji m. innymi, ż e zosta ł a wydana naruszeniem art. 28 ust 6 ustawy antymonopolowej z 2000 r. oraz par. 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. nr 18 poz. 172 ze zm.), poprzez podpisanie decyzji przez zast ę pc ę dyrektora Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Krakowie w miejsce jej podpisania przez dyrektora Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Krakowie. Wobec powy ż szego - zdaniem MPO - decyzja nr RKR – 34/2007 nie spe ł nia podstawowego, przepisanego prawem, wymogu formalnego, albowiem nie zosta ł a podpisana przez upowa ż niony do jej wydania organ administracyjny. Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł odwo ł anie MPO w powy ż szym zakresie, w wyniku czego decyzj ą nr RKR- 66/2007 z dnia 1 sierpnia 2007 r. - na podstawie art. 78 ust. 4 ustawy antymonopolowej z 2000 r., w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy antymonopolowej z 2007 r. uchyli ł , w ca ł o ś ci, swoj ą decyzj ę nr RKR-34/2007 r. z dnia 13 kwietnia 2007 r. Ponadto postanowieniem nr RKR- 248/2007 z dnia 1 sierpnia 2007 r. uchyli ł tak ż e w ca ł o ś ci postanowienie Nr RKR-165/2007 z dnia 2 marca 2007 r. o zmianie postanowienia o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w sprawie nadu ż ycia przez MPO pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku sk ł adowania sta ł ych odpadów komunalnych, maj ą c konsekwentnie na uwadze, ż e postanowienie z 2.03.2007 r. równie ż zosta ł o podpisane przez zast ę pc ę dyrektora Delegatury w Krakowie, w miejsce jej podpisania przez dyrektora Delegatury. Po uprawomocnieniu si ę decyzji RKR- 66/2007 z dnia 1 sierpnia 2007 r. (o uchyleniu w ca ł o ś ci decyzji RKR 34/2007) organ antymonopolowy - postanowieniem nr RKR- 264/2007 z dnia 30 sierpnia 2007 r. zmieni ł postanowienie nr RKR-189/2006 z dnia 4lipca 2006 r o zmianie postanowienia o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w sprawie nadu ż ycia przez MPO pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku sk ł adowania sta ł ych odpadów komunalnych pochodz ą cych z terenu Gminy i Miasta Krakowa, w ten sposób, ż e przedmiotem post ę powania w zakresie nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na tym rynku, s ą dzia ł ania MPO polegaj ą ce na: 4 - stosowaniu niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji, poprzez stosowanie niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji w nast ę pstwie nieuwzgl ę dniania, w stosowanych przez siebie cenach us ł ugi wywozu odpadów - obejmuj ą cych zarówno ich transport jak i sk ł adowanie na wysypisku- kosztu us ł ugi sk ł adowania odpadów na eksploatowanym przez MPO wysypisku w Baryczy, w wysoko ś ci, jak ą obci ąż ani s ą jego konkurenci, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy antymonopolowej z 2000 r., - przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na lokalnym rynku wywozu odpadów terenu miasta i gminy Krakowa, poprzez nieuwzgl ę dnianie, w stosowanych przez siebie cenach us ł ugi wywozu odpadów - obejmuj ą cych zarówno ich transport jak i sk ł adowanie na wysypisku- kosztu us ł ugi sk ł adowania odpadów na eksploatowanym przez MPO wysypisku w Baryczy, w wysoko ś ci, jak ą obci ąż ani s ą jego konkurenci, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy antymonopolowej. Odpowiadaj ą c na te zarzuty pe ł nomocnik Wnioskodawcy - w pi ś mie z dnia 1.10.2007 r. – podniós ł , ż e (cyt.): „Je ż eliby przyj ąć , i ż MPO mia ł o obowi ą zek wlicza ć do kosztów swoich us ł ug wywozu koszty sk ł adowania odpadów na sk ł adowisku w Baryczy w wysoko ś ci okre ś lonej w uchwale Rady Miasta Krakowa, w rzeczywisto ś ci prowadzi ł oby to do konieczno ś ci prowadzenia przez MPO odr ę bnej rachunkowo ś ci dla us ł ug wywozu i sk ł adowania (na podobie ń stwo rachunkowo ś ci tzw. regulacyjnej), albowiem jedynie na takiej podstawie MPO mog ł oby monitorowa ć koszty wywozu i deponowania odpadów na sk ł adowisku w Baryczy na potrzeby ustalania cen wywozu odpadów”. Co do zarzutu z art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy antymonopolowej z 2000 r. MPO stan ęł o na stanowisku, ż e wobec wszystkich swoich kontrahentów stosuje takie same warunki umów i nie stwarza im zró ż nicowanych warunków konkurencj. Pe ł nomocnik zakwestionowa ł tak ż e przyj ę te przez organ antymonopolowy za ł o ż enia w zakresie: 1. rynku w ł a ś ciwego - p e ł nomocnik stoi na stanowisk, ż e w przedmiotowej sprawie winien to by ć rynek sk ł adowania sta ł ych odpadów komunalnych w województwie ma ł opolskim i województwach o ś ciennych. 2. poosiadania przez MPO pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym – wg p e ł nomocnika udzia ł rynku zdefiniowanym jw. tj. na rynku sk ł adowania sta ł ych odpadów komunalnych w województwie ma ł opolskim i województwach o ś ciennych nie przekracza ustawowej granicy 40 %, 3. zagro ż enia konkurencji na rynku w ł a ś ciwym dzia ł aniami MPO, b ę d ą cymi przedmiotem zarzutów antymonopolowych – pe ł nomocnik podniós ł , ż e: -oprócz MPO na lokalnym rynku miasta Krakowa us ł ugi wywozu odpadów ś wiadczy wiele innych podmiotów i rynek ten dynamicznie si ę rozwija, 5 - MPO uczestniczy w wielu przetargach na wywóz odpadów i w wielu z nich przegrywa z konkurentami, którzy mog ą wywozi ć odpady z Krakowa nie tylko na wysypisko w Baryczy, ale tak ż e na wiele innych w województwie ma ł opolskim i o ś ciennych. - wysypisko w Baryczy nie jest w stanie zapewni ć przychodów, które pozwoli ł yby na dotowanie jakiejkolwiek innej dzia ł alno ś ci MPO. Pe ł nomocnik istotny fragment swojego pisma po ś wieci ł wykazaniu, ż e nie istniej ą podstawy do postawienia MPO zarzutu subsydiowania skro ś nego dzia ł alno ś ci przynosz ą cej strat ę wp ł ywami z rentownej dzia ł alno ś ci na innym rynku oraz proekologicznemu charakterowi sk ł adowiska w Baryczy. - przy rozbudowanym cenniku op ł at za sk ł adowanie odpadów na wysypisku, rzeczywista cena nie zawsze wynosi 125,20 z ł za 1 ton ę , a cena ta równie ż nie zawsze jest uwzgl ę dniana przez konkurentów w cenach ich us ł ug wywozowych, poniewa ż mog ą wywozi ć i wywo żą odpady na inne wysypiska, ni ż Barycz. Wobec powy ż szego – zdaniem pe ł nomocnika - gdyby MPO mia ł o obowi ą zek wliczania obowi ą zuj ą cej ceny 125, 20 z ł /1 t. do ceny w ł asnych us ł ug wywozowych to by ł oby to dla niego krzywdz ą ce i nieuzasadnione. W celu potwierdzenia wszystkich powy ż szych argumentów MPO za żą da ł o przeprowadzenie dowodu z opinii bieg ł ego, który – wg pe ł nomocnika - winien ustali ć : - sk ą d pochodz ą odpady sk ł adowane na poszczególnych wysypiskach po ł o ż onych na terenie województwa ma ł opolskiego i województw s ą siednich, po jakich cenach odpady te s ą odbierane, jakie przedsi ę biorstwa sk ł aduj ą tam odpady oraz jaka jest ilo ść odpadów na poszczególnych wysypiskach, - czy ceny za us ł ugi wywozu odpadów, które stosuje MPO zawieraj ą w sobie koszty sk ł adowania odpadów, - czy MPO stosuje subsydiowanie skro ś ne dzia ł alno ś ci na rynku wywozowym z przychodów ze sk ł adowania odpadów, - wysoko ś ci ceny sk ł adowania jednej tony odpadów na sk ł adowiskach, ponoszonej przez podmioty konkurencyjne wzgl ę dem MPO, któr ą te podmioty uwzgl ę dniaj ą w swojej kalkulacji, - wysoko ś ci ceny jednej tony sk ł adowanych odpadów w kosztach wywozu nieczysto ś ci sta ł ych u podmiotów konkurencyjne wzgl ę dem MPO. Organ antymonopolowy- postanowieniem nr RKR-292/2007 z dnia 11.10.2007 r. – odmówi ł uwzgl ę dnienia wniosku MPO o dopuszczenie dowodu z opinii bieg ł ego w powy ż szym zakresie. 6 Do odpowiedzi z dnia 1.10.2007 r. pe ł nomocnik MPO – na żą danie Prezesa Urz ę du – do łą czy ł zestawienie danych liczbowych dotycz ą cych dzia ł alno ś ci MPO w zakresie wywozu odpadów oraz ich sk ł adowania na wysypisku w Baryczy. (ilo ść odpadów, koszty i przychody z tych dzia ł alno ś ci). Dane te zawarte s ą w za łą czniku do niniejszej decyzji. Prawo wgl ą du do tych danych zosta ł o na wniosek MPO – ograniczone postanowieniem nr RKR-292/2007 z dnia 11.10.2007 r . Wobec powy ż szego za łą cznik do decyzji nie jest jawny. Na wcze ś niejszym etapie post ę powania, tj. przed uchyleniem decyzji RKR-34/2007, z dnia 13 kwietnia 2007 r. MPO - odpowiadaj ą c na zarzut nieuwzgl ę dniania, w stosowanych przez siebie cenach us ł ugi wywozu odpadów, kosztu us ł ugi sk ł adowania odpadów na eksploatowanym przez MPO wysypisku w Baryczy, w wysoko ś ci, jak ą obci ąż ani s ą jego konkurenci, którzy p ł ac ą cen ę ustalon ą przez Rad ę Miasta Krakowa na poziomie 125,20 z ł /1 ton ę odpadów - podnios ł o, i ż nie mo ż na przypisywa ć mu odpowiedzialno ś ci prawnej za wysoko ść tej ceny. Zdaniem Przedsi ę biorstwa wszystkie projekty uchwa ł w sprawie tych cen przygotowywane by ł y przez wydzia ł y Urz ę du Miasta Krakowa, a wszystkie materia ł y dostarczane przez MPO mia ł y wy łą cznie charakter informacyjny. Spó ł ka nie ma jakiejkolwiek mo ż liwo ś ci wi ążą cego wp ł ywania na tre ść uchwa ł Rady Miasta. Jeszcze wcze ś niej – w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego – MPO stwierdzi ł o, ż e trudno oceni ć jakimi przes ł ankami kieruje si ę Rada Gminy przy ustalaniu op ł at za sk ł adowanie odpadów na wysypisku Barycz, oraz ż e Spó ł ka nie przekazywa ł a do Urz ę du Miasta Krakowa wyja ś nie ń w sprawie kszta ł towania si ę cen na poszczególne lata. Wysypisko w Baryczy stanowi element systemu gospodarki odpadami komunalnymi w Krakowie i Spó ł ka pe ł ni - w tym uk ł adzie - rol ę inwestora w programie utrzymania czysto ś ci w Gminie (pismo z dnia 6.09.2004 r. NK 072/372/04). Z kolei w pi ś mie z dnia 23 marca 2007 r. Przedsi ę biorstwo podnios ł o dodatkowo, i ż : - zaliczenie do ceny w ł asnych us ł ug wywozowych kosztu sk ł adowania odpadów na wysypisku w Baryczy w wysoko ś ci 125, 20 z ł /1t. spowodowa ł oby, i ż tak ustalona cena wywozu nie by ł aby konkurencyjna, co skutkowa ł oby eliminacj ą MPO z wolnorynkowej gry konkurencyjnej; - konkurenci MPO posiadaj ą prawn ą mo ż liwo ść utworzenia w ł asnych sk ł adowisk na terenie Gminy Miejskiej Kraków albo gmin s ą siednich. MPO poda ł o przyk ł ady kilku koncernów zachodnich dzia ł aj ą cych w tej bran ż y równie ż na terenie Polski i posiadaj ą cych na tym terenie w ł asne wysypiska, przy czym ż adne z podanych przez MPO wysypisk b ę d ą cych w strukturze tych koncernów nie jest zlokalizowane ani na terenie Krakowa, ani województwa ma ł opolskiego. W toku post ę powania antymonopolowego ustalono, co nast ę puje. 1. MPO jest spó ł k ą prawa handlowego, której jedynym udzia ł owcem jest Gmina Kraków (nr KRS 0000189262). Przedsi ę biorstwo ś wiadczy us ł ugi odbierania i wywozu sta ł ych odpadów komunalnych z terenu nieruchomo ś ci zlokalizowanych na obszarze Miasta i Gminy Krakowa. 7 Ponadto, na podstawie umowy z dnia 13 kwietnia 1995 r., MPO przej ęł o od Gminy Miasta Krakowa eksploatacj ę wysypiska miejskiego w Baryczy. Par. 3 tej umowy stanowi, i ż wysypisko dost ę pne jest dla wszystkich podmiotów deponuj ą cych odpady na równych prawach finansowych i organizacyjnych. Par. 7 umowy nak ł ada natomiast na MPO obowi ą zek prowadzenia wydzielonej ewidencji ksi ę gowej z pe ł nym zestawieniem kosztów, przychodów i wyników wysypiska z uwzgl ę dnieniem miejsc powstawania kosztów. 2. Wysypisko w Baryczy przeznaczone jest do sk ł adowania odpadów z terenu Gminy i Miasta Krakowa, jednak nie jest jedynym, które te odpady przyjmuje. W toku post ę powania organ antymonopolowy przeprowadzi ł ankiet ę w ś ród ok. 70 przedsi ę biorców, którzy w 2004 r. posiadali zezwolenia Prezydenta Miasta Krakowa na odbiór odpadów sta ł ych (ich wykaz udost ę pni ł Wydzia ł Gospodarki Komunalnej Urz ę du Miasta Krakowa). Ustalono, ż e odpady pochodz ą ce z terenu gminy Kraków przyjmowane s ą od tych przedsi ę biorców równie ż przez inne, oddalone od kilkudziesi ę ciu do ponad 100 kilometrów od Krakowa, wysypiska: - w Boles ł awiu, Olkuszu, Niepo ł omicach, Trzebini, My ś lenicach, Dobczycach - w województwie ma ł opolskim oraz - w Siemianowicach Ś l ą skich, Jaworznie i Ogrodzie ń cu - w województwie ś l ą skim. Ceny za sk ł adowanie 1 tony odpadów na ww. wysypiskach mieszcz ą si ę w granicach od 57 do 85 z ł netto. Z kilku okolicznych wysypisk korzysta tak ż e, w niewielkim zakresie, samo MPO. 3. W oparciu o wyniki ankiety oraz wyja ś nienia MPO ustalono mas ę odpadów wywiezionych przez wszystkie firmy wywozowe z terenu Gminy i Miasta Krakowa w roku 2003 i w I pó ł roczu 2004 r., a tak ż e miejsca sk ł adowania tych odpadów, z podzia ł em na wysypisko w Baryczy i pozosta ł e. Uzyskane dane liczbowe zawiera tabela nr 1. Tabela nr 1. rok 2003 (w tonach) I pó ł rocze 2004 r. (w tonach) 1. Masa odpadów wywiezionych z terenu gm. Kraków - ogó ł em w tym: (% warto ś ci z poz. 1) 1.1. MPO 1.2. pozostali przedsi ę biorcy razem 213.257 (100 %) 132.476 (62 %) 80.781 (38 %) 110.852 (100 %) 67.092 (60%) 43.760 (40 %) 2. Z ogólnej masy odpadów, jak w poz. 1, zdeponowano: 2.1. na wysypisku w Baryczy, z czego: (% warto ś ci z poz. 2.1.) 2.1.1 MPO zdeponowa ł o 2.1.2. konkurenci MPO zdeponowali łą cznie 2.2. na pozosta ł ych wysypiskach (razem MPO + konk.) 213.257 (100 %) 123.100 (58 %) 117.223 (95 %) 5.877 (5 %) 90.157 (42 %) 110.852 (100 %) 59.958 (54 %) 58.567 (97 %) 1.391 (3 %) 50.894 (46 %) 8 4. Op ł aty pobierane przez MPO za zdeponowanie odpadów na wysypisku w Baryczy stanowi ą przychód tego Przedsi ę biorstwa. Ich wysoko ść ustalana jest, w drodze uchwa ł y, przez Rad ę Miasta Krakowa. 5. W dacie wydania niniejszej decyzji obowi ą zywa ł y w niezmienionej wysoko ś ci – op ł aty ustalone uchwa łą Rady nr III/40/02 z dnia 18 grudnia 2002 r. „W sprawie ustalenia obowi ą zuj ą cych w Mie ś cie Krakowie op ł at za odpady zdeponowane na sk ł adowisku odpadów komunalnych w Baryczy”. Uchwa łą przyj ę to m. innymi op ł at ę za zdeponowanie odpadów komunalnych wwo ż onych sprz ę tem specjalistycznym w wysoko ś ci netto 125,20 z ł za 1 ton ę . Op ł ata ta obowi ą zuje od 1 stycznia 2003 r. bezterminowo. Powy ż sz ą Uchwa łę z dnia 18 grudnia 2002 r. poprzedzi ł o: - przed ł o ż enie przez MPO „Uzasadnienia do cen proponowanych na sk ł adowisku odpadów komunalnych Barycz w Krakowie w roku 2003 ”, w którym Prezes Zarz ą du Spó ł ki wnioskowa ł o pozostawienie cen w roku 2003 na poziomie IV kwarta ł u 2002 r. Uzasadnienie to nie zawiera ż adnych danych liczbowych na temat przewidywanych kosztów eksploatacji wysypiska, a jedynie informacj ę , i ż w 2003 r. strumie ń odpadów dostarczonych na wysypisko wyniesie 170.000 ton. W ostatnim zdaniu uzasadnienia Prezes Zarz ą du MPO stwierdza, i ż pozostawienie cen za sk ł adowanie odpadów na sk ł adowisku Barycz w 2003 r. na poziomie IV kw. 2002 r. pozwoli na utrzymanie cen wywozu odpadów komunalnych w dotychczasowej wysoko ś ci, bez wzrostu obci ąż e ń mieszka ń ców. - pismo z dnia 15 listopada 2002 r. skierowane do Wydzia ł u Gospodarki Komunalnej i Ochrony Ś rodowiska UM Krakowa, w którym MPO równie ż proponuje pozostawienie cen w roku 2003 na poziomie z IV kwarta ł u 2002 r., przy czym cena ta mia ł aby obowi ą zywa ć bezterminowo. Uchwa ł a Rady Miasta Krakowa z dnia 18 grudnia 2002 r. oraz uwzgl ę dniona w niej (i obowi ą zuj ą ca na dzie ń wydania nin. decyzji) stawka op ł aty za zdeponowanie odpadów komunalnych wwo ż onych sprz ę tem specjalistycznym w wysoko ś ci netto 125,20 z ł /1 ton ę , jest konsekwencj ą Uchwa ł y Nr LXVIII/564/00 z dnia 20 grudnia 2000 r. - zmienionej Uchwa łą Nr XCIV/882/01 z dnia 5 grudnia 2001 r. - „W sprawie ustalenia w Mie ś cie Krakowie op ł at za odpady zdeponowane na sk ł adowisku odpadów komunalnych Barycz oraz utylizowane w kompostowni P ł aszów”, w której Rada Miasta Krakowa ustali ł a ceny za sk ł adowanie odpadów na wysypisku w Baryczy w 2002 r., w wysoko ś ci netto od 122,40 z ł /1 t. w I kwartale do 125,20 z ł /1 t. w IV kwartale. Powy ż sz ą uchwa łę z dnia 20 grudnia 2000 r. oraz uchwa łę o jej zmianie (z dnia 5.12.2001 r.) poprzedzi ł o przed ł o ż enie przez MPO: - „Uzasadnienia wzrostu op ł at na sk ł adowisku odpadów komunalnych Barycz w 2001r.”, w którym przewiduje si ę , ż e bezpo ś rednie koszty eksploatacyjne wysypiska w 2001 r. wynios ą 21.870.000 z ł (przy wykonanych w 2000 r. na poziomie 21.241.200 z ł ) oraz, ż e podstaw ą oszacowania planowanych przychodów sk ł adowiska jest strumie ń odpadów na poziomie 188.000 ton. - „Uzasadnienia do cen proponowanych na sk ł adowisku odpadów komunalnych Barycz w Krakowie w roku 2002”. W uzasadnieniu Prezes Zarz ą du Spó ł ki MPO przedstawi ł prognozy finansowe wysypiska. Wynika z nich, i ż w 2002 r. szacowany strumie ń odpadów zdeponowanych na wysypisku wynie ść mia ł 160.000 ton, a bezpo ś rednie koszty eksploatacyjne sk ł adowiska zaplanowano na 9 ok. 18.664.000 z ł (18.640.000 z ł koszty wykonane w 2001 r. + 5,4 % wska ź nik inflacji - 5,4 % obni ż ki kosztów). W nast ę pstwie ww. uchwa ł , poprzedzonych uzasadnieniami MPO, stawka op ł aty z IV kw. 2002 r. w wysoko ś ci 125,20 z ł /1 t. zosta ł a ostatecznie przyj ę ta jako obowi ą zuj ą ca od 1 stycznia 2003 r. bezterminowo. Kopie cytowanych wy ż ej uzasadnie ń oraz pisma MPO z dnia 15 listopada 2002 r. zosta ł y przed ł o ż one organowi antymonopolowemu przez Prezydenta Miasta Krakowa. W pi ś mie z dnia 28 marca 2006 r. (BK-02.0912-4/06) Dyrektor Magistratu wyja ś ni ł równie ż , i ż Rada Miasta Krakowa, podejmuj ą c uchwa łę nr III/40/02 z dnia 18 grudnia 2002 r., wzi ęł a pod uwag ę opinie komisji Rady Miasta: Bud ż etowej i Infrastruktury, a tak ż e uzasadnienia MPO oraz Wydzia ł u Gospodarki i Ochrony Ś rodowiska UMK. 6. W toku kontroli - której wyniki by ł y bezpo ś redni ą przyczyn ą wszcz ę cia niniejszego post ę powania - ustalono, i ż sk ł adnikiem cen Przedsi ę biorstwa za us ł ug ę wywozu odpadów nie by ł a ustalona przez Rad ę Miasta Krakowa i pobierana przez MPO od konkurentów cena w wysoko ś ci 125,20 z ł za 1 ton ę odpadów zdeponowanych na wysypisku w Baryczy, lecz faktycznie poniesione koszty eksploatacji tego wysypiska, nazywane wówczas przez Przedsi ę biorstwo rzeczywistymi (dowód: wyja ś nienia MPO w za łą czniku nr 1 do protoko ł u kontroli z dnia 8 lipca 2004 r.). Wg ustale ń kontroli, w 2003 r., koszty te stanowi ł y ś rednio 61,20 z ł w przeliczeniu na 1 ton ę odpadów. 7. Jak wspomniano - na żą danie organu antymonopolowego – pe ł nomocnik MPO przed ł o ż y ł dane liczbowe na temat kosztów, przychodów i wyników obu prowadzonych przez nie rodzajów dzia ł alno ś ci za lata 2004, 2005 i 2006. Dane te – a tak ż e za rok 2003, wynikaj ą ce z protoko ł u kontroli z dnia 8.07.2004 r. zaliczonego w poczet dowodów post ę powania antymonopolowego – zawieraj ą : tabela nr 2 i tabela nr 3 zamieszczone w za łą czniku do niniejszej decyzji. Za łą cznik ten nie jest jawny i stanowi integraln ą cz ęść niniejszej decyzji. 8. Na wezwanie organu antymonopolowego do dostarczenia cenników us ł ug wywozu odpadów za lata 2003, 2004 i 2005, MPO przed ł o ż y ł o tylko jeden cennik, który zosta ł zatwierdzony zarz ą dzeniem Prezesa Zarz ą du Spó ł ki w dniu 9 wrze ś nia 2004 r. Cennik ten – jak wyja ś ni ł o MPO w pi ś mie z dnia 18 lipca 2006 r. - ma jednak charakter ogólny, gdy ż Spó ł ka dzia ł a na rynku konkurencyjnym, na którym us ł ugobiorcami s ą ró ż ne podmioty (indywidualni odbiorcy, w ł a ś ciciele sklepów, spó ł dzielnie i wspólnoty mieszkaniowe, szko ł y, urz ę dy itp.). Ponadto us ł ugi wywozu odpadów ś wiadczone s ą w ró ż nych formach dogodnych dla klienta (wywóz potwierdzany, stawka na osob ę lub za m 2 powierzchni u ż ytkowej, stawka rycza ł towa). W tym stanie rzeczy – jak poda ł o MPO - cennik zawiera kilkaset pozycji, a poza tym ulega ci ą g ł ym zmianom, poniewa ż umowy o wywóz zawierane s ą na 1 rok, po czym us ł ugobiorcy og ł aszaj ą przetargi. Faktyczna cena nie wynika zatem z cennika lecz jest wynikiem zako ń czonego przetargu. 10 9. W dniu 13 kwietnia 2005 r. Rada Miasta Krakowa, uchwa łą nr LXXV/737/05 przyj ęł a „Program ochrony ś rodowiska i stanowi ą cy jego element plan gospodarki odpadami dla miasta Krakowa – plan na lata 2005 – 2007”. W cz ęś ci „Plan gospodarki odpadami” (pkt 7.5.9) zapisano, i ż odpady komunalne zbierane na terenie miasta, deponowane s ą przede wszystkim na sk ł adowisku odpadów komunalnych Barycz. Cze ść przewo ź ników deponuje odpady równie ż na sk ł adowiskach bardziej odleg ł ych („tanich”). Sk ł adowisko Barycz ma jednak znaczenie strategiczne i musi by ć rozpatrywane w systemie jako obiekt, do którego kierowane mog ą by ć wszystkie odpady z terenu miasta. 10. Uchwa łą nr C/1011/06 z dnia 25 stycznia 2006 r. Rada Miasta Krakowa, przyj ęł a „Regulamin utrzymania czysto ś ci i porz ą dku na terenie Gminy Miejskiej Kraków”. Par. 13 ust. 1 regulaminu stanowi, i ż niesegregowane odpady komunalne zebrane z terenu Gminy Miejskiej Kraków, które nie mog ą by ć poddane odzyskowi, nale ż y sk ł adowa ć na sk ł adowisku odpadów komunalnych Barycz w Krakowie lub innych sk ł adowiskach spe ł niaj ą cych wymagania art. 9 ust 3 i ust. 4 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz.U. nr 62, poz. 629 ze zm.). 11. W toku post ę powania antymonopolowego MPO lub jego pe ł nomocnik 3 krotnie skorzystali z prawa wgl ą du do akt sprawy - ostatni raz w dniu 21 grudnia 2007 r. Do dnia wydania niniejszej decyzji MPO nie wypowiedzia ł o si ę co do zebranego materia ł u dowodowego. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze ustalenia organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: W dniu 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331). Stosownie do art. 131 ust. 1 tej ustawy – do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie dotychczas obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. stosuje si ę przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. Bior ą c zatem pod uwag ę , i ż przedmiotowe post ę powanie zosta ł o wszcz ę te na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. i - na skutek uwzgl ę dnienia odwo ł ania MPO w cz ęś ci dot. w ł a ś ciwo ś ci osoby, która podpisa ł a decyzj ę RKR-34/2007 i jej uchylenia - nie zosta ł o zako ń czone do dnia 21 kwietnia 2007 r., w niniejszej sprawie stosuje si ę przepisy ustawy dotychczasowej, tj. ustawy antymonopolowej z 2000 r., w tym - maj ą cy w niniejszej sprawie zastosowanie –przepis art. 78 ust.4, w ś wietle którego je ż eli Prezes Urz ę du uzna odwo ł anie za s ł uszne, mo ż e nie przekazuj ą akt s ą dowi – uchyli ć albo zmieni ć swoj ą decyzj ę w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci, o czym bezzw ł ocznie powiadamia stron ę , przesy ł aj ą c jej now ą decyzj ę , od której przys ł uguje odwo ł anie. 1. Interes publiczny. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów (art. 1 ust. 1). W swoich licznych wyrokach S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów podkre ś la ł , i ż warunkiem koniecznym do zastosowania instrumentów przewidzianych w ustawie jest, aby dzia ł ania przedsi ę biorców - którym zarzucono jej naruszenie - stanowi ł y potencjalne zagro ż enie interesu publicznego, nie za ś jednostki lub grupy. Takie stanowisko zaj ął 11 S ą d np. w wyroku z dnia 27.06.2001 r. (sygn. akt XVII Ama 92/00), stwierdzaj ą c, ż e interes publiczny w ka ż dej sprawie winien by ć ustalony i konkretyzowany co do swych wymaga ń . Organ administracji publicznej – Prezes Urz ę du - winien by ć w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej – art. 7 k.p.a. Publiczny znaczy dotycz ą cy ogó ł u, dotykaj ą cy ogó ł u, a nie jednostki, czy te ż okre ś lonej grupy”. Stanowisko to znalaz ł o potwierdzenie w orzecznictwie S ą du Najwy ż szego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29.05.2001 r. (sygn. akt I CKN 1217/98) stwierdzi ł , ż e „ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagro ż ona jest sama instytucja konkurencji”. W niniejszej sprawie dzia ł ania Przedsi ę biorstwa - co zostanie wykazane w dalszej cz ęś ci uzasadnienia - wywieraj ą wp ł yw zarówno na warunki prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej przez wszystkich jego konkurentów jak i kszta ł t lokalnego rynku wywozu odpadów. Wszcz ę cie post ę powania i wydanie niniejszej decyzji podyktowane jest zatem interesem publicznym, a dobrem chronionym nie s ą tu interesy poszczególnych przedsi ę biorców, lecz konkurencja jako taka, rozumiana jako równy i nieograniczony dost ę p do rynku wszystkich jego uczestników. 2. Rynek w ł a ś ciwy i pozycja rynkowa MPO. MPO postawiono zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy antymonopolowej z 2000 r. Przepis ten wprowadza bezwzgl ę dny zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. W ś wietle art. 4 pkt 8 ww. ustawy rynkiem w ł a ś ciwym jest „rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji”. Pozycja dominuj ą ca, to z kolei „pozycja przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%” ( art. 4 pkt 9 ustawy). Przedmiotem dzia ł alno ś ci MPO Sp. z o.o. w Krakowie jest m. innymi: - eksploatacja wysypiska w Baryczy, polegaj ą ca na przyjmowaniu i utylizacji trafiaj ą cych tam odpadów sta ł ych oraz - odbiór odpadów z terenu nieruchomo ś ci zlokalizowanych w obr ę bie Gminy Miejskiej Kraków i ich wywóz na wysypiska. Oba te rodzaje dzia ł alno ś ci stanowi ą przedmiot dwóch, odr ę bnych wprawdzie, jednak bezpo ś rednio ze sob ą zwi ą zanych rynków, spe ł niaj ą cych kryteria rynku w ł a ś ciwego okre ś lone w cytowanym wy ż ej art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej. Ś wiadczenie us ł ug wywozu odpadów jest bowiem ca ł kowicie uzale ż nione od uzyskania dost ę pu do miejsc sk ł adowania odpadów, za ś warunki tego dost ę pu maj ą wp ł yw na kszta ł t konkurencji na rynku wywozu. 12 - Teoria dwóch rynków zale ż nych zosta ł a zaakceptowana zarówno w polskim, jak i w europejskim orzecznictwie antymonopolowym. Np. w sprawie ECS/AKZO (sprawa nr IV/30.698, ECS/AKZO, Commission decision 1985, Official Journal of the European Communities, nr L 374, s. 16-17) Komisja Europejska i Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci uzna ł y, ż e „ nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na rynku surowców mo ż e ogranicza ć konkurencj ę na rynku, na którym s ą sprzedawane pochodne tego surowca, i te efekty musz ą by ć wzi ę te pod uwag ę w rozwa ż aniach skutków naruszenia prawa, nawet je ś li rynek produktów pochodnych nie stanowi rynku samoistnego ” 1 2.1. Rynek sk ł adowania odpadów. Rynkiem w ł a ś ciwym , na którym MPO nadu ż ywa pozycji dominuj ą cej , jest - w niniejszej sprawie - rynek przyjmowania i utylizacji sta ł ych odpadów komunalnych pochodz ą cych z terenu Gminy i Miasta Krakowa, zwany dalej „lokalnym rynkiem sk ł adowania odpadów”. Towarem - w rozumieniu definicji ustawowej - jest w tym wypadku us ł uga sk ł adowania odpadów. Zasi ę g geograficzny tego rynku determinowany jest uregulowaniami prawnymi obowi ą zuj ą cymi na drugim rynku, tj. rynku wywozu opadów, co zostanie omówione dalej. Opisuj ą c lokalny rynek sk ł adowania odpadów nale ż y w niniejszej sprawie uwzgl ę dni ć , i ż odpady z terenu Gminy i Miasta Krakowa przyjmowane s ą zarówno przez wysypisko w Baryczy (eksploatowane przez MPO), jak i inne okoliczne wysypiska wymienione w ustaleniach faktycznych, na co równie ż zwraca uwag ę pe ł nomocnik MPO. W tym stanie rzeczy wszyscy przedsi ę biorcy eksploatuj ą cy te wysypiska (zlokalizowane zarówno w województwie ma ł opolskim, jak i s ą siaduj ą cym z nim województwie ś l ą skim), a nie tylko MPO, s ą uczestnikami wy ż ej zdefiniowanego rynku produktowego (sk ł adowania odpadów z terenu Krakowa), co powoduje, i ż zasi ę g tego rynku nale ż y o wszystkie te wysypiska rozszerzy ć . Po cz ęś ci jest to zgodne ze stanowiskiem MPO, przy czym nie mo ż na w tym wypadku uwzgl ę dni ć wszystkich wysypisk znajduj ą cych si ę na terenie województwa ma ł opolskiego i o ś ciennych - jak podnios ł o Przedsi ę biorstwo żą daj ą c przeprowadzenie dowodu z opinii bieg ł ego - lecz wszystkie inne wysypiska, które odpady z terenu Krakowa przyjmuj ą , niezale ż nie od ich lokalizacji. W ś wietle poczynionych ustale ń i liczb zawartych w poz. 2 tabeli nr 1 (jawnej), na wysypisko w Baryczy trafi ł o, w 2003 r. i w I pó ł roczu 2004 r., odpowiednio - 58 % i 54 % odpadów z terenu Gminy i Miasta Krakowa (poz. 2.1. tabeli nr 1), za ś na inne wysypiska pozosta ł e 42 %- 46 % odpadów (poz. 2.2 tabeli). Poniewa ż powy ż sze wska ź niki przewy ż szaj ą ustawow ą granic ę 40 % udzia ł u w rynku, zachodzi domniemanie, i ż MPO zajmuje na lokalnym rynku sk ł adowania odpadów pozycj ę dominuj ą c ą . Kontynuuj ą c rozwa ż ania na temat pozycji MPO na lokalnym rynku sk ł adowiskowym nale ż y dostrzec, i ż przewa ż aj ą ca ilo ść odpadów z Krakowa, jaka trafia na wysypisko w Baryczy, to odpady dostarczone przez samo MPO w ramach w ł asnej dzia ł alno ś ci 1 (Barbara Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej , Wroc ł aw 1998, str. 46- 47 i podane tam orzecznictwo. 13 wywozowej (95 % - w 2003 r. i 97 % - w I pó ł roczu 2004 r.), za ś niewielka ich cz ęść (odpowiednio 5 % i 3 %) to odpady dostarczone przez jego konkurentów (poz. 2.1.1. i 2.1.2. tabeli nr 1). Proporcje te potwierdzaj ą tak ż e dane liczbowe zawarte w tabeli nr 2 (niejawny za łą cznik do decyzji), z których wynika, ż e równie ż w kolejnych okresach, tj. w ca ł ym 2004 r. i w latach 2005 i 2006, na wysypisko w Baryczy przyjmowane by ł y g ł ównie odpady dostarczone przez MPO (ok. 95 % - poz. 1.a. tabeli nr 2). W ś wietle powy ż szych ustale ń , które zosta ł y dokonane przez Prezesa Urz ę du bez udzia ł u bieg ł ego i nie zosta ł y kwestionowane przez samo MPO, wysypisko w Baryczy w ostatnich latach zaspokaja prawie wy łą cznie potrzeby w ł asne Przedsi ę biorstwa, za ś pozosta ł e - wymienione w opisie stanu faktycznego - okoliczne wysypiska, s ą podstawowymi miejscami sk ł adowania odpadów przez konkurentów tego Przedsi ę biorstwa. W ocenie organu antymonopolowego, powy ż sze okoliczno ś ci, nie stanowi ą jednak podstawy do obalenia domniemania pozycji dominuj ą cej MPO na rynku w ł a ś ciwym, wynikaj ą cej z procentowego w nim udzia ł u. Istot ą pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym jest - jak stanowi ustawa antymonopolowa - posiadanie przez przedsi ę biorc ę mo ż liwo ś ci dzia ł ania na tym rynku w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów, a zatem niezale ż nie od pozosta ł ych uczestników rynku po obu jego stronach. Pomijaj ą c w tej analizie zachowania konsumentów (nie s ą oni uczestnikami lokalnego rynku sk ł adowania odpadów po ż adnej jego stronie), stwierdzi ć nale ż y, i ż MPO, mo ż liwo ś ci dzia ł ania niezale ż nie od pozosta ł ych uczestników rynku, posiada. Po pierwsze - eksploatuj ą c w ł asne wysypisko - MPO mo ż e prowadzi ć t ę dzia ł alno ść niezale ż nie od konkurentów z tego rynku, tj. podmiotów eksploatuj ą cych inne wysypiska przyjmuj ą ce odpady z Krakowa. Zachowania rynkowe tych konkurentów nie maj ą - tak faktycznie, jak i potencjalnie - ż adnego wp ł ywu na zachowania rynkowe MPO. Dowodem na to jest fakt, i ż pomimo stosowania cen wy ż szych od konkurentów, wysypisko Barycz z roku na rok przyjmuje blisko 60 % odpadów wywiezionych z terenu Gminy i Miasta Krakowa. Po drugie - eksploatuj ą c w ł asne wysypisko - Przedsi ę biorstwo mo ż e dzia ł a ć na lokalnym rynku sk ł adowania odpadów niezale ż nie od swoich kontrahentów, tj. innych firm ś wiadcz ą cych us ł ugi wywozu odpadów z Krakowa, które dostarczaj ą lub mog ą dostarcza ć odpady na wysypisko w Baryczy. Dowodem na t ę okoliczno ść jest fakt, i ż kontrahenci ci jedynie w niewielkim stopniu korzystaj ą z us ł ug wysypiska w Baryczy, a mimo to wysypisko nadal funkcjonuje. Uzyskiwanie przychodów ze ś wiadczenia us ł ugi sk ł adowania odpadów na wysypisku w Baryczy lub brak tych przychodów, nie ma zatem – w d ł ugim okresie - wp ł ywu na kondycj ę ekonomiczn ą dzia ł alno ś ci sk ł adowiskowej MPO. Reasumuj ą c powy ż sze, okoliczno ść , i ż wysypisko w Baryczy zaspokaja w przewa ż aj ą cej wi ę kszo ś ci w ł asne potrzeby MPO, nie wp ł ywa na pozycj ę Przedsi ę biorstwa na lokalnym rynku sk ł adowania. W sytuacji gdy wysypisko to jest formalnie dost ę pne dla wszystkich uczestników lokalnego rynku wywozu odpadów z terenu Krakowa, a przy tym zdeponowano na nim blisko 60 % odpadów pochodz ą cych z tego terenu, nale ż y uzna ć , i ż MPO na lokalnym rynku sk ł adowania odpadów posiada pozycj ę dominuj ą c ą . Wobec powy ż szego zosta ł a spe ł niona podstawowa przes ł anka z art. 8 ust. 1 ustawy 14 antymonopolowej, tj. przes ł anka posiadania przez przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. 2.2. Rynek wywozu odpadów. W bezpo ś rednim zwi ą zku z rynkiem sk ł adowania odpadów komunalnych pochodz ą cych z terenu Miasta Krakowa pozostaje drugi rynek w ł a ś ciwy, którego przedmiotem („towarem”, w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy antymonopolowej), jest us ł uga odbioru odpadów od w ł a ś cicieli nieruchomo ś ci i ich wywóz na sk ł adowisko. O granicach terytorialnych rynku wywozowego decyduj ą - w tym wypadku – g ł ownie obowi ą zuj ą ce uregulowania prawne. Stosownie do ustawy z dnia 13 wrze ś nia 1996 r. o utrzymaniu czysto ś ci i porz ą dku w gminach (Dz.U. z 2005 r. nr 236 poz. 2008 ze zm.) na prowadzenie dzia ł alno ś ci polegaj ą cej na odbieraniu odpadów komunalnych od w ł a ś cicieli nieruchomo ś ci wymagane jest zezwolenie (art. 7 ust 1 pkt 1 ww. ustawy), które wydaje, w drodze decyzji, wójt, burmistrz lub prezydent miasta w ł a ś ciwy ze wzgl ę du na miejsce ś wiadczenia us ł ug (art. 7 ust. 6). W samym zezwoleniu okre ś la si ę obszar dzia ł alno ś ci nim obj ę tej (art. 9 ust 1. pkt 2 ustawy). Nale ż y doda ć , ż e - w ś wietle art. 7 ust. 5 ww. ustawy - zezwolenie na prowadzenie takiej dzia ł alno ś ci na obszarze gminy sobie w ł a ś ciwej, nie jest wymagane w przypadku gminnych jednostek organizacyjnych, jak ą jest MPO Sp. z o.o. w Krakowie. Powo ł ane wy ż ej uregulowania ustawowe powoduj ą , i ż zarówno przedsi ę biorcy, którzy uzyskuj ą zezwolenie od organu danej gminy, jak i gminna jednostka organizacyjna, mog ą wykonywa ć dzia ł alno ść wywozow ą na terenie tej w ł a ś nie gminy, do której ogranicza si ę obszar ich konkurowania. W ocenianej sprawie jest to teren Gminy i Miasta Krakowa. Z powy ż szych wzgl ę dów rynku wywozu odpadów nie mo ż na geograficznie rozszerzy ć do terenu województwa ma ł opolskiego i o ś ciennych, zatem sporz ą dzenie wnioskowanej opinii, w której bieg ł y ustali ł by udzia ł Przedsi ę biorstwa w takim rynku by ł o bezcelowe i wniosku tego nie nale ż a ł o bra ć pod uwag ę . Wbrew temu, co twierdzi MPO miejsce pochodzenia odpadów ma w niniejszej sprawie znaczenie, poniewa ż na ś ci ś le okre ś lonym terenie - w tym wypadku Gminy i Miasta Krakowa – toczy si ę walka konkurencyjna pomi ę dzy uczestnikami rynku. Us ł ugi wywozu odpadów z tego terenu nie mo ż e zaproponowa ć , ż aden inny podmiot, który nie uzyska ł zezwolenia w ł a ś ciwego organu Gminy Kraków, nawet wówczas, gdyby jego siedziba i obszar dzia ł ania by ł y nieodleg ł e od Krakowa. Reasumuj ą c, w niniejszej sprawie drugim rynkiem w ł a ś ciwym - w rozumieniu ustawowej jego definicji - jest rynek odbioru i wywozu odpadów sta ł ych z terenu Gminy i Miasta Krakowa, zwany dalej „lokalnym rynkiem wywozu odpadów” i ochrona konkurencji na tym w ł a ś nie rynku przed dzia ł aniami MPO podejmowanymi na lokalnym rynku sk ł adowania odpadów jest celem niniejszej decyzji. Na lokalnym rynku wywozu odpadów dzia ł alno ść prowadz ą : - MPO, które - jak wspomniano - nie ma obowi ą zku uzyskania zezwolenia, oraz - ok. 70 przedsi ę biorców - konkurentów MPO - którzy zezwolenia wymagane ustaw ą o utrzymaniu czysto ś ci (...) uzyskali. Z liczb zawartych w poz. 1 tabeli nr 1 wynika, ż e w roku 2003 i I pó ł roczu 2004 r., 15 MPO wywioz ł o z terenu miasta i Gmina Krakowa odpowiednio 62 i 60 % odpadów. Odnosz ą c si ę do ustawowej definicji rynku w ł a ś ciwego stwierdzi ć nale ż y, i ż powy ż szy udzia ł w rynku znacznie przekroczy ł granic ę 40 %, powy ż ej której zachodzi domniemanie pozycji dominuj ą cej. Uwzgl ę dniaj ą c przy tym, i ż pozosta ł e 38 - 40 % rynku przypada na blisko 70 jego konkurentów, Przedsi ę biorstwo na lokalnym rynku wywozu odpadów posiada pozycj ę silnie dominuj ą c ą . 3. Zachowania Spó ł ki MPO b ę d ą ce przedmiotem zarzutu antymonopolowego. Organ antymonopolowy postawi ł Przedsi ę biorstwu zarzut stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym poprzez nieuwzgl ę dnianie, w stosowanych przez MPO cenach us ł ugi wywozu odpadów - obejmuj ą cych zarówno ich transport jak i sk ł adowanie na wysypisku- kosztu us ł ugi sk ł adowania odpadów na eksploatowanym przez MPO wysypisku w Baryczy, w takiej wysoko ś ci, w jakiej obci ąż ani s ą jego konkurenci. Przechodz ą c do analizy zasadno ś ci tego zarzutu – który, w brew sugestiom MPO, nie dotyczy subsydiowania skro ś nego dzia ł alno ś ci na jednym rynku wp ł ywami z dzia ł alno ś ci na innym rynku - nale ż y na wst ę pie stwierdzi ć , w ś wietle ustale ń post ę powania antymonopolowego cena, jak ą MPO pobiera od konkurentów w wysoko ś ci 125,20 z ł /1 ton ę odpadów, zosta ł a uchwalona przez Rad ę Miasta Krakowa w takiej wysoko ś ci, o jak ą MPO wnioskowa ł o. Nie mo ż na si ę zgodzi ć z argumentacj ą MPO, i ż nie mia ł o wp ł ywu na wysoko ść tej ceny i nie wiadomo jakimi przes ł ankami kierowa ł a si ę Rada Gminy przy ustalaniu op ł at. Skoro uchwa ł a Rady Miasta Krakowa z dnia 18 grudnia 2002 r. zosta ł a poprzedzona uzasadnieniem MPO oraz pismem Przedsi ę biorstwa do Wydzia ł u Gospodarki Komunalnej i Ochrony Ś rodowiska UM Krakowa, w których to dokumentach zaproponowano pozostawienie, w roku 2003 i latach nast ę pnych, cen na poziomie IV kw. 2002 r., za ś ceny z IV kwarta ł u 2002 r. zosta ł y ustalone przez Rad ę Miasta w oparciu o kalkulacje MPO, to oczywistym jest, ż e ceny jakie obecnie pobiera Przedsi ę biorstwo s ą tymi, o których uchwalenie samo wnioskowa ł o. W pi ś mie z dnia w pi ś mie z dnia 1.10.2007 r. – pe ł nomocnik MPO faktycznie przyzna ł , ż e MPO nie u wzgl ę dniania, w stosowanych przez siebie cenach us ł ugi wywozu odpadów - obejmuj ą cych zarówno ich transport jak i sk ł adowanie na wysypisku - kosztu us ł ugi sk ł adowania odpadów na eksploatowanym przez siebie wysypisku w Baryczy, w takiej wysoko ś ci, jak ą obci ąż ani s ą jego konkurenci. Skoro zdaniem pe ł nomocnika nieuzasadnione jest oczekiwanie, ż e MPO b ę dzie wlicza ć do kosztów swoich us ł ug wywozu koszty sk ł adowania odpadów na sk ł adowisku w Baryczy w wysoko ś ci okre ś lonej w uchwale Rady Miasta Krakowa, gdy ż prowadzi ł oby to do konieczno ś ci prowadzenia przez MPO -na podobie ń stwo rachunkowo ś ci regulacyjnej – odr ę bnej rachunkowo ś ci dla us ł ug wywozu i sk ł adowania, za zb ę dne nale ż y uzna ć przeprowadzanie szczegó ł owego dowodu na t ę okoliczno ść w postaci opinii bieg ł ego. Nie mniej jednak zauwa ż y ć przy tym nale ż y, i ż wyliczenia dokonane na podstawie danych liczbowych przed ł o ż onych przez Przedsi ę biorstwo i zawarte w tabeli nr 3 (za łą cznik do decyzji), równie ż matematycznie potwierdzaj ą , ż e MPO nie uwzgl ę dnia ł o 16 w cenach w ł asnych us ł ug wywozowych ceny 125,20 z ł /1/t, która obowi ą zuje jego konkurentów. Uwzgl ę dniaj ą c przy tym wyja ś nienia MPO, i ż w Przedsi ę biorstwie nie istnieje powszechnie obowi ą zuj ą cy cennik za us ł ugi wywozu odpadów z terenu nieruchomo ś ci zlokalizowanych na terenie Krakowa oraz, ż e ceny za wywóz ka ż dorazowo s ą negocjowane z kontrahentami lub s ą efektem przetargów przez nich og ł aszanych- wliczenia dotycz ą ce cen za wywóz odpadów, oraz sk ł adników tej ceny, nale ż y przeprowadzi ć opieraj ą c si ę na warto ś ciach u ś rednionych, przypadaj ą cych na 1 ton ę odpadów, maj ą c na uwadze, i ż koszty z zwi ą zane z wywozem odpadów, w szczególno ś ci koszty sk ł adowania odpadów na wysypisku (tj. jednego z dwóch elementów kosztów dzia ł alno ś ci wywozowej), s ą bezpo ś rednio zwi ą zane z mas ą odpadów tam dostarczonych. Cena us ł ugi wywozu odpadów, jak ą mog ą zaoferowa ć w ł a ś cicielom nieruchomo ś ci przedsi ę biorcy odbieraj ą cy od nich odpady, uzale ż niona jest od wysoko ś ci ponoszonych przez nich kosztów tej dzia ł alno ś ci. Koszty te sk ł adaj ą si ę z dwóch nast ę puj ą cych sk ł adników: - pierwszy, to koszty: odbioru odpadów od kontrahenta, eksploatacji pojazdów, wynagrodze ń kierowców i ł adowaczy, eksploatacji kontenerów itp., zwane dalej „kosztami transportu”, - drugi, to koszty ponoszone w zwi ą zku ze zdeponowaniem odebranych odpadów na wysypisku, zwane dalej „kosztami sk ł adowania”. W badanym okresie MPO uzyska ł o przychody z dzia ł alno ś ci wywozu odpadów w wysoko ś ci, jak w poz. 6. tabeli nr 3 (za łą cznik). Po podzieleniu tego przychodu przez mas ę wywiezionych odpadów (poz. 1 tabeli nr 3), jednostkowy przychód z wywozu odpadów (poz. 7 tabeli nr 3) odpowiada u ś rednionej cenie uzyskanej ze ś wiadczenia tej us ł ugi. Przychód z dzia ł alno ś ci wywozowej stanowi bowiem iloczyn ceny za jednostk ę us ł ugi oraz liczby jednostek sprzedanych. Aby ustali ć , jaka warto ść kosztów eksploatacji wysypiska w Baryczy zosta ł a sfinansowana przez MPO przychodami z dzia ł alno ś ci wywozowej, a zatem sta ł a si ę sk ł adnikiem ceny us ł ugi wywozowej, nale ż y od tych przychodów odj ąć wszelkie inne koszty poniesione przez MPO w celu ś wiadczenia us ł ug wywozowych, jednak nie maj ą ce zwi ą zku z kosztami sk ł adowania odpadów na wysypisku w Baryczy. Od warto ś ci przychodów z dzia ł alno ś ci wywozu odpadów (jak w poz. 6 tabeli nr 3) nale ż y zatem odj ąć koszty transportu odpadów (poz. 3.a. tabeli nr 3) oraz poniesione przez MPO koszty sk ł adowania niewielkiej cz ęś ci odpadów na innych – poza Barycz ą - wysypiskach „obcych” (poz. 4.b. tabeli nr 3). Warto ść przychodu z dzia ł alno ś ci wywozowej MPO, pomniejszona o 2 ww. rodzaje kosztów, uwzgl ę dniona zosta ł a w poz. 8 tabeli nr 3 i warto ść ta stanowi t ę cz ęść przychodu Przedsi ę biorstwa z dzia ł alno ś ci wywozowej, która przypada na pokrycie kosztów sk ł adowania odpadów na wysypisku w Baryczy, a w ostateczno ś ci warto ść kosztów eksploatacji tego wysypiska uwzgl ę dnion ą w cenach us ł ugi wywozowej. Po podzieleniu tej cz ęś ci przychodu (poz. 8 tabeli nr 3) przez mas ę odpadów zdeponowanych przez MPO na wysypisku w Baryczy (poz. 2 tabeli nr 3), uzyskana warto ść odpowiada jednostkowym kosztom eksploatacji wysypiska, które zosta ł y 17 sfinansowane przychodami z dzia ł alno ś ci wywozowej i w ostateczno ś ci kosztom, które zosta ł y uwzgl ę dnione w cenach us ł ugi wywozowej ś wiadczonej przez MPO. Wyniki powy ż szych wylicze ń zawarte zosta ł y w poz. 9 tabeli nr 3. W ich ś wietle jednostkowy ś redni koszt eksploatacji wysypiska w Baryczy uwzgl ę dniony przez MPO w ś redniej cenie us ł ugi wywozu 1 tony odpadów wyniós ł : - w roku 2003 – 109,27 z ł /1 t. - w roku 2004 - 89,71 z ł /1 t. - w roku 2005 – 112,14 z ł /1 t. - w roku 2006 - 96,65 z ł /1 t. podczas gdy konkurenci MPO w ca ł ym tym okresie p ł acili Przedsi ę biorstwu 125,20 z ł za ton ę odpadów zdeponowanych na wysypisku w Baryczy. Ró ż nica pomi ę dzy kosztami eksploatacji wysypiska w Baryczy uwzgl ę dnianymi przez MPO w cenie w ł asnych us ł ug wywozowych (poz.9 tabeli nr 3), a cen ą pobieran ą przez Przedsi ę biorstwo za us ł ug ę sk ł adowania odpadów, tj. kwot ą 125,20 z ł /1 t., wynios ł a zatem: - w roku 2003 - 15,93 z ł /1 t. (125,20 z ł - 109,27 z ł ), - w roku 2004 - 35,49 z ł /1 t. (125,20 z ł - 89,71 z ł ), - w roku 2005 - 13,06 z ł /1 t. (125,20 z ł - 112,14 z ł ). - w roku 2006 - 28,55 z ł /1 t. (125,20 z ł - 96,65 z ł ). Wobec powy ż szego stwierdzi ć nale ż y, i ż obliczenia sporz ą dzone na podstawie danych MPO potwierdzaj ą stanowisko pe ł nomocnika, ż e Przedsi ę biorstwo - w latach 2003, 2004, 2005 i 2006 nie uwzgl ę dnia ł o, w stosowanych przez siebie cenach us ł ugi wywozu odpadów, kosztu us ł ugi sk ł adowania odpadów na eksploatowanym przez Przedsi ę biorstwo wysypisku w Baryczy, w takiej wysoko ś ci, w jakiej obci ąż a ł o swoich jego konkurentów. W warunkach faktycznych niniejszej sprawy dla stanu i rozwoju konkurencji na lokalnym rynku wywozu odpadów decyduj ą ce znaczenie ma natomiast fakt – co wyliczono wy ż ej - i ż w kosztach branych pod uwag ę przy ustalaniu cen za ś wiadczone przez siebie us ł ugi wywozu odpadów, MPO uwzgl ę dnia ł o warto ś ci kosztów eksploatacji wysypiska ni ż sze, od ceny 125, 20 z ł obowi ą zuj ą cej konkurentów. 4. Podstawy i przes ł anki rozstrzygni ę cia w pkt I sentencji decyzji. Stawiaj ą c MPO zarzut nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku sk ł adowania odpadów komunalnych pochodz ą cych z Krakowa, organ antymonopolowy zakwalifikowa ł powy ż sze dzia ł anie jako wype ł niaj ą ce przes ł anki szczegó ł owe z art. 8 ust. 2 pkt 3 i 5 ww. ustawy antymonopolowej z 2000 r. Art. 8 ust. 2 pkt 3 tej ustawy wprowadza zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym poprzez stosowanie, w podobnych umowach z osobami trzecimi, uci ąż liwych lub niejednolitych warunków, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji. Zakaz ten ma zastosowanie w tych stanach faktycznych, gdy kontrahentami dominanta 18 rynkowego s ą przedsi ę biorcy wchodz ą cy w relacje konkurencyjne na rynku, i którzy, w wyniku niejednolitych warunków stworzonych im przez tego dominanta, nie mog ą konkurowa ć w porównywalnych warunkach. Dla stwierdzenia tej praktyki konieczne jest łą czne spe ł nienie trzech nast ę puj ą cych przes ł anek: - umowy b ę d ą ce przedmiotem porówna ń powinny by ć podobne, a zatem dotyczy ć tej samej materii, - umowy zawierane przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego z poszczególnymi kontrahentami (osobami trzecimi) musz ą zawiera ć postanowienia ró ż ni ą ce si ę od siebie w sposób powoduj ą cy dyskryminacj ę niektórych z nich, - dyskryminowanie to skutkuje zró ż nicowaniem warunków konkurowania na tym samym rynku w ł a ś ciwym, na którym dzia ł aj ą przedsi ę biorcy dotkni ę ci t ą praktyk ą . Dokonuj ą c ostatecznej oceny zachowa ń MPO pod k ą tem wype ł nienia powy ż szych przes ł anek, organ antymonopolowy uzna ł , i ż wprawdzie powy ż sze ró ż nicowanie warunków korzystania z wysypiska w Baryczy skutkuje zró ż nicowanymi warunkami konkurowania na lokalnym rynku us ł ug wywozowych, tj. na rynku w ł a ś ciwym dla przedsi ę biorców dotkni ę tych tym ró ż nicowaniem, to jednak w warunkach niniejszej sprawy, jedynym podmiotem uprzywilejowanym jest samo MPO. Od wszystkich pozosta ł ych uczestników lokalnego rynku wywozowego, z którymi MPO zawiera umowy o sk ł adowanie odpadów, tj. osób trzecich w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy antymonopolowej Przedsi ę biorstwo pobiera jednakow ą cen ę w wysoko ś ci 125,20 z ł /1 ton ę , a zatem wszyscy kontrahenci podmiotu dominuj ą cego na rynku w ł a ś ciwym, dzia ł aj ą w tych samych warunkach. Maj ą c powy ż sze na uwadze uzna ć nale ż a ł o podzieli ć stanowisko MPO, i ż w przypadku kwestionowanych przez organ antymonopolowy zachowa ń , art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy antymonopolowej nie ma zastosowania. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt I sentencji. 5. Podstawy i przes ł anki rozstrzygni ę cia w pkt II sentencji decyzji. W art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawa antymonopolowa z 2000 r. zakazuje nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji. W literaturze podkre ś la si ę , i ż praktyka z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy mo ż e wprawdzie „wywiera ć i zwykle wywiera negatywne skutki dla innych uczestników rynku, pozbawionych - przez dominanta rynkowego - mo ż liwo ś ci uczestnictwa o obrocie w zakresie i na warunkach, jakie by ł yby dla nich dost ę pne, gdyby praktyka ta nie by ł a stosowana, (...) jednak skutki te (dla innych uczestników rynku - przyp. UOKiK) nie mieszcz ą si ę w hipotezie tego przepisu; zatem w celu udowodnienia tej praktyki wymagane jest przeprowadzenie dowodu jedynie co do skutków praktyki dla konkurencji”. Podkre ś la si ę równie ż , i ż „przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji polega ć mo ż e zarówno na dzia ł aniu lub zaniechaniu. Oba rodzaje zachowa ń w równym stopniu, w zale ż no ś ci od okoliczno ś ci, mog ą wywiera ć negatywny wp ł yw na konkurencj ę . Obowi ą zek niestwarzania barier dla rozwoju konkurencji ci ąż y nie tylko na organach pa ń stwa, ale równie ż na przedsi ę biorcach 19 dominuj ą cych na rynku, których pozycja rynkowa pozwala im na negatywne oddzia ł ywanie na struktur ę rynku i warunki funkcjonowania jego uczestników” (tak. El ż bieta Modzelewska -W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów - Komentarz, Twigger Warszawa 2002 - str. 113 - 114). W orzecznictwie europejskim zwraca si ę uwag ę , ż e „ je ż eli stwierdzenie istnienia pozycji dominuj ą cej nie zak ł ada samo w sobie ż adnego jej naruszenia przez danego przedsi ę biorc ę , nak ł ada na nie, niezale ż nie od przyczyn posiadania takiej pozycji, szczególn ą odpowiedzialno ść , w celu zachowania skutecznej i niezak ł óconej konkurencji na rynku ” 2 . W ś wietle powy ż szego, zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, a w szczególno ś ci - przewidziany w art. 8 ust 2. pkt 5 ustawy antymonopolowej - zakaz przeciwdzia ł ania ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji, powi ą zany jest ś ci ś le z podstawowym celem ustawy zawartym w art. 1, tj. z ochron ą konkurencji, jako takiej 3 , za ś na przedsi ę biorcach dominuj ą cych na rynku w ł a ś ciwym ci ąż y obowi ą zek powstrzymywania si ę od dzia ł a ń stwarzaj ą cych bariery dla rozwoju konkurencji. W ocenie organu antymonopolowego opisane wcze ś niej zachowania MPO, wype ł niaj ą hipotez ę art. 8 ust 2. pkt 5 ustawy i stanowi ą barier ę rozwoju konkurencji na lokalnym rynku wywozu odpadów komunalnych. Budowa, utrzymanie i eksploatacja instalacji i urz ą dze ń do odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych jest obowi ą zkiem gmin realizowanym w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty. Stanowi o tym art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorz ą dzie gminnym.(Dz.U. z 2001 r. Nr 142 poz. 1591 ze zm.). Realizacj ę powy ż szego zadania publicznego Gmina Miasta Krakowa powierzy ł a Przedsi ę biorstwu, zawieraj ą c z nim stosown ą umow ę dotycz ą ca eksploatacji wysypiska w Baryczy. Par. 3 tej umowy stanowi, i ż wysypisko dost ę pne jest dla wszystkich podmiotów deponuj ą cych odpady na równych prawach finansowych i organizacyjnych, za ś par. 7 nak ł ada na MPO obowi ą zek prowadzenia wydzielonej ewidencji ksi ę gowej z pe ł nym zestawieniem kosztów, przychodów i wyników wysypiska z uwzgl ę dnieniem miejsc powstawania kosztów. Oznacza to, ż e w ł a ś ciciel Spó ł ki – nie bacz ą c na brak ustawowych regulacji w tym zakresie i uwzgl ę dniaj ą c uprzywilejowan ą pozycj ę rynkow ą MPO – dostrzeg ł potrzeb ę zapewnienia równoprawno ś ci finansowej w dost ę pie do wysypiska w Baryczy. Nale ż y przypomnie ć i podkre ś li ć , i ż wnioskuj ą c o pozostawienie w 2003 r., i dalej bezterminowo, cen za sk ł adowanie na poziomie IV kwarta ł u 2002 r., MPO podnios ł o równocze ś nie, ż e utrzymanie cen sk ł adowania, pozwoli na utrzymanie - w dotychczasowej wysoko ś ci - równie ż cen wywozu odpadów komunalnych, bez wzrostu obci ąż e ń mieszka ń ców miasta. 2 Streszczenie wyroku S ą du Pierwszej Instancji z 23.10.2003 r. w sprawie T-65/98 Van den Berg Foods Ltd przeciwko Komisji WE – Prawo Konkurencji Wspólnoty Europejskiej – orzecznictwo. Wydawnictwo Naukowe Wydzia ł u Zarz ą dzania Uniwersytetu Warszawskiego 2005 Tom 2 cz ęść 2 - str. 682. 3 S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów, odnosz ą c si ę bezpo ś rednio do tre ś ci art. 1 ustawy antymonopolowej stwierdzi ł , i ż „ustawa ta reguluje zasady i tryb przeciwdzia ł ania praktykom ograniczaj ą cym konkurencj ę nie tylko wtedy, gdy praktyki te faktycznie wywo ł uj ą antykonkurencyjne skutki, ale tak ż e wówczas, gdy skutki takie mog ą wywo ł a ć ” - uzasadnienie wyroku z dnia 23 czerwca 2005 r. (sygn. akt Ama 44/04). 20 Pomimo tego, ż e wnioskuj ą c o ustalenie cen na okre ś lonym poziomie, a nast ę pnie o ich utrzymanie na niezmienionym poziomie, MPO jednoznacznie wi ą za ł o wysoko ść ceny za sk ł adowanie odpadów, z cenami w ł asnych us ł ug wywozowych, to jednak, w swoich dzia ł aniach faktycznych, nie czu ł o si ę tymi cenami w ogóle zwi ą zane. Nie realizowa ł o równie ż - przewidzianej w umowie z Gmin ą Miasta Krakowa - zasady równoprawnego, pod wzgl ę dem finansowym, dost ę pu do wysypiska w Baryczy. Odchodz ą c jednak od publicznej funkcji, jak ą pe ł ni wysypisko w Baryczy oraz na ł o ż onych na MPO - przez Gmin ę Miasta Krakowa - obowi ą zków, w ocenianej sprawie nale ż y rozwa ż y ć , czy nadu ż yciem pozycji dominuj ą cej na rynku sk ł adowania odpadów z terenu Krakowa, przeciwdzia ł aj ą cym ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na lokalnym rynku wywozowym, jest – co wykazano w pkt 3 tej cz ęś ci uzasadnienia - nie uwzgl ę dnianie, w stosowanych przez siebie cenach us ł ugi wywozu odpadów, kosztu us ł ugi sk ł adowania odpadów na eksploatowanym przez MPO wysypisku w Baryczy, w wysoko ś ci, jak ą obci ąż ani s ą jego konkurenci. Wobec stanowiska pe ł nomocnika MPO, przyznaj ą cego otwarcie, ż e Przedsi ę biorstwo nie wlicza do ceny jego us ł ugi wywozowej, kosztu us ł ugi sk ł adowiskowej, w tej samej wysoko ś ci, jak ą obci ąż ani s ą jego konkurenci, tj. kwoty 125,20 z ł za 1 ton ę deponowanych odpadów, do rozwa ż enia pozostaje wy łą cznie, czy zachowanie takie w warunkach niniejszej sprawy jest dzia ł aniem ograniczaj ą cym konkurencj ę na rynku powi ą zanym z rynkiem sk ł adowiskowym, tj. lokalnym rynku wywozu odpadów. W toku post ę powania Przedsi ę biorstwo podnosi ł o, i ż ostatecznie to ono ponosi wszystkie koszty eksploatacji wysypiska w Baryczy, niezale ż nie od tego, jak te koszty rozlicza. Wskazywa ł o równie ż na wysokie koszty eksploatacji, których nie jest w stanie sfinansowa ć z niewielkich zysków, uzyskiwanych z malej ą cej sprzeda ż y zewn ę trznej us ł ug sk ł adowiskowych. Organ antymonopolowy nie zaprzecza, ż e to MPO ponosi wszystkie koszty utrzymania sk ł adowiska. Nale ż y jednak pami ę ta ć , i ż ź ród ł em finansowania tych kosztów (oprócz ewentualnych ś rodków pochodz ą cych z zewn ą trz), s ą przychody Przedsi ę biorstwa uzyskiwane od kontrahentów, za ś dla rozwoju konkurencji na lokalnym rynku wywozowym, nie jest oboj ę tne, w jaki sposób, w powstawaniu tych przychodów, poszczególni kontrahenci uczestnicz ą . Jak wykazano w pkt 3 nin. cz ęś ci decyzji, warto ś ci kosztów eksploatacji wysypiska w Baryczy, jakie samo MPO bra ł o pod uwag ę przy ustalaniu cen w ł asnych us ł ug wywozowych, tj.(poz. 9 tabeli nr 3) wynios ł y: w roku 2003 – 109,27 z ł /1 t.; w roku 2004 - 89,71 z ł /1 t., w 2005 r. – 112,14 z ł /1 t. oraz w roku 2006 – 96,65 z ł /1t. By ł y one ni ż sze od kwoty 125,20 z ł , jak ą za ka ż d ą ton ę odpadów sk ł adowanych na wysypisku p ł acili pozostali uczestnicy rynku wywozowego. Oznacza to, ż e przez 4 kolejne lata MPO ś wiadczy ł o us ł ugi wywozowe po cenach, które z za ł o ż enia nie pokrywa ł y jednego z jej sk ł adników, jakim s ą koszty sk ł adowania odpadów na wysypisku w Baryczy, przy czym, co MPO samo podkre ś la, wp ł ywy od innych firm wywozowych by ł y nieznacz ą ce. Wykazana powy ż ej nierównowaga powoduje wyra ź ny podzia ł lokalnego rynku wywozowego. Z jednej strony funkcjonuje na nim MPO, które mo ż e zaoferowa ć kontrahentom ceny wywozu ni ż sze (zak ł adaj ą ce strat ę ) i odebrane od nich odpady wywozi ć na najbli ż sze miejskie wysypisko w Baryczy. Z drugiej natomiast strony 21 pozostali uczestnicy rynku wywozowego, aby skorzysta ć z tego samego najbli ż szego wysypiska miejskiego, zmuszeni s ą pobra ć do kontrahentów cen ę wy ż sz ą , od zaoferowanej przez MPO, albo prowadzi ć t ę dzia ł alno ść ze strat ą . W ś wietle poczynionych ustale ń oraz wylicze ń przeprowadzonych na podstawie danych przed ł o ż onych przez MPO nale ż y stwierdzi ć , i ż gdyby Przedsi ę biorstwo dzia ł a ł o w warunkach porównywalnych do konkurentów, a zatem gdyby jednym z dwóch sk ł adników cen pobieranych przez MPO za us ł ugi wywozowe, by ł a kwota odpowiadaj ą ca cenie 125,20 z ł za 1 ton ę odpadów zdeponowanych na wysypisku w Baryczy, to wówczas faktycznie pobierana cena za wywóz, nie pozwoli ł aby Przedsi ę biorstwu na pokrycie kosztów samego transportu odpadów, tj. drugiego ze sk ł adników kosztów dzia ł alno ś ci wywozowej. Je ż eli bowiem od przychodu uzyskanego ze ś wiadczenia us ł ug wywozowych (poz. 6 tabeli nr 3) – pomniejszonego o koszty sk ł adowania odpadów na wysypiskach „obcych” (poz.4.b. tabeli) - odj ąć koszty, jakie w cennie us ł ugi wywozowej musia ł oby MPO uwzgl ę dni ć , gdyby zalicza ł o do niej kwot ę 125,20 z ł /1 t., jak ą pobiera od konkurentów (poz. 11 tabeli), to uzyskana warto ść przychodu przypadaj ą ca na 1 ton ę wywiezionych odpadów (poz. 13 tabeli), nie wystarczy ł aby na sfinansowanie rzeczywistych kosztów samego transportu odpadów, jakie Przedsi ę biorstwo ponios ł o w latach 2003, 2004, 2005 2006 (jak w poz. 14 tabeli). Wyniki powy ż szych wylicze ń zawarte zosta ł y w poz. 15 tabeli nr 3. W ich ś wietle, zaliczenie przez Przedsi ę biorstwo, do kosztów branych pod uwag ę przy ustalaniu cen w ł asnych us ł ug wywozowych, ceny sk ł adowiska obowi ą zuj ą cej konkurentów (125,20 z ł ), spowodowa ł oby, i ż sam transport odpadów sta ł by si ę deficytowy, a strata na transporcie wynios ł aby: w 2003 r. – 46,48 z ł /1 ton ę przewiezionych odpadów, w 2004 r. - 34,21 z ł /1 t., w 2005 r. - 11,59 z ł /1 t. oraz 26,01 z ł /1 t. w roku 2006. Nale ż y przypomnie ć , i ż wysoko ść ceny za us ł ug ę wywozu odpadów uzale ż niona jest od dwóch rodzajów kosztów: kosztów transportu odpadów (odbioru odpadów, eksploatacja pojazdów itd.) oraz kosztów sk ł adowania odpadów na wysypisku. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, jedynym uczestnikiem lokalnego rynku wywozowego posiadaj ą cym w ł asne, a zarazem dominuj ą ce na lokalnym rynku sk ł adowiskowym wysypisko, jest MPO. Przedsi ę biorstwo to dominuje równie ż na lokalnym rynku wywozowym (posiada ponad 60 % dzia ł w tym rynku). Pozostali uczestnicy swoich wysypisk nie posiadaj ą , a zatem mog ą konkurowa ć z MPO wy łą cznie poprzez minimalizacj ę kosztów transportu odpadów, wliczaj ą c w to – jak w niniejszej sprawie - koszty prze ł adunku i transportu odpadów na wysypiska odleg ł e od Krakowa. Nale ż y równie ż wspomnie ć , ż e konkurenci MPO, z uwagi na niewielkie udzia ł y jednostkowe w lokalnym rynku wywozowym nie podlegaj ą rygorom art. 8 ustawy antymonopolowej z 2000 r. Maj ą c to na uwadze, przedstawione powy ż ej wyliczenia jednoznacznie dowodz ą , i ż pozostali uczestnicy lokalnego rynku wywozowego, dzia ł aj ą c równie efektywnie jak MPO w zakresie samego transportu odpadów (tj. w jedynym obszarze, w którym mog ą z MPO konkurowa ć ), a zatem ponosz ą c takie same jednostkowe koszty transportu, nie mog ą prowadzi ć z zyskiem swojej dzia ł alno ś ci wywozowej p ł ac ą c MPO cen ę 125,20 z ł za 1 ton ę odpadów z ł o ż onych na wysypisku w Baryczy. Poniewa ż wynikaj ą ca z powy ż szych wylicze ń ró ż nica pomi ę dzy cen ą wywozu mo ż liw ą do zaoferowania kontrahentom w warunkach walki konkurencyjnej z dominuj ą cym na 22 rynku wywozowym MPO, a cen ą 125,20 z ł , jak ą nale ż y zap ł aci ć mu za sk ł adowanie odpadów na wysypisku w Baryczy, jest zbyt ma ł a, aby konkurenci mogli swoj ą dzia ł alno ść prowadzi ć z zyskiem i nawi ą za ć równorz ę dn ą walk ę z Przedsi ę biorstwem, zmuszeni s ą do korzystania z innych, odleg ł ych wysypisk. W warunkach narzuconych przez MPO istnienie odleg ł ych wysypisk przyjmuj ą cych odpady z Krakowa jest warunkiem jakiejkolwiek konkurencji na lokalnym rynku wywozowym, Wy łą cznie w oparciu o te wysypiska konkurenci mog ą podejmowa ć jak ą kolwiek walk ę konkurencyjn ą z Przedsi ę biorstwem. Wi ąż e si ę to jednak z dodatkowymi kosztami dzia ł alno ś ci wywozowej, na które sk ł adaj ą si ę koszty prze ł adunku odpadów i ich przewozu. Obni ż a to ich konkurencyjno ść . Te dodatkowe koszty musi uwzgl ę dnia ć w swoich planach finansowych tak ż e ka ż dy przedsi ę biorca, zainteresowany wej ś ciem na lokalny rynek wywozowy. Warunkiem niezb ę dnym do rozwoju konkurencji na lokalnym rynku wywozu odpadów – do czego odnosi si ę wprost art. art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej – jest równoprawny, pod wzgl ę dem finansowym, dost ę p do miejskiego wysypiska w Baryczy dla wszystkich uczestników tego rynku. Jak wykazano wy ż ej, dotychczasowe dzia ł ania MPO ten równoprawny dost ę p uniemo ż liwia ł y. Przedsi ę biorstwo wskaza ł o na niewielk ą sprzeda ż zewn ę trzn ą wysypiska w Baryczy. Zdaniem organu antymonopolowego brak zainteresowania wysypiskiem w Baryczy u konkurentów, jest przede wszystkim widocznym skutkiem antykonkurencyjnych zachowa ń Przedsi ę biorstwa. Nie wydaje si ę naturaln ą sytuacja, w której wi ę kszo ść przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na potencjalnie konkurencyjnym lokalnym rynku wywozowym, korzysta z us ł ug wysypisk odleg ł ych od Krakowa, podczas gdy samo MPO prawie wszystkie odpady odebrane od swoich kontrahentów sk ł aduje na wysypisku miejscowym. Zaakceptowanie praktyk MPO oznacza ł oby zgod ę na to, aby na lokalnym rynku wywozowym nadal funkcjonowa ł y dwie kategorie przedsi ę biorców. Skoro cena 125,20 z ł na wysypisku w Baryczy obowi ą zuje, to nale ż y t ę cen ę (lub inn ą , gdyby taka zosta ł a zatwierdzona przez Rad ę Miasta Krakowa) stosowa ć równo wobec wszystkich uczestników lokalnego rynku wywozowego, nie wy łą czaj ą c Przedsi ę biorstwa, które zreszt ą , o zatwierdzenie ceny 125,20 z ł , zabiega ł o. Rozstrzygaj ą c, jak w sentencji niniejszej decyzji, nale ż a ł o równie ż uwzgl ę dni ć aktualne uregulowania miejscowe. Aktualny „Regulamin utrzymania czysto ś ci i porz ą dku na terenie Gminy Miejskiej Kraków”, nie nak ł ada wprawdzie na uczestników lokalnego rynku wywozowego obowi ą zku korzystania wy łą cznie z wysypiska w Baryczy, jednak mo ż liwo ść korzystania z innych alternatywnych wysypisk, ogranicza do tych obiektów, które spe ł niaj ą wymogi art. 9 ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz.U. nr 62, poz. 628 ze zm.). Zgodnie z tymi wymogami niesegregowane odpady komunalne powinny by ć poddane odzyskowi lub unieszkodliwieniu na obszarze tego województwa, na którym zosta ł y wytworzone (art. 9 ust. 3 ustawy o odpadach), a tak ż e na terenie województwa innego, je ż eli odleg ł o ść od miejsca wytworzenia odpadów do instalacji przeznaczonej do odzysku lub unieszkodliwiania, spe ł niaj ą cej wymagania najlepszej dost ę pnej techniki lub technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony ś rodowiska, lub miejsca przeznaczonego do tego samego odzysku jest mniejsza ni ż 23 odleg ł o ść od instalacji lub miejsca po ł o ż onego na obszarze tego samego województwa (art. 9 ust. 4). Powy ż szy przepis czyni zado ść jednej z podstawowych zasad ochrony ś rodowiska, obowi ą zuj ą cych w prawie Unii Europejskiej, tj. „zasadzie blisko ś ci”. Zasada ta wyra ż ona jest w art. 5 ust. 2 Dyrektywy Rady 91/156/EWG z dnia 18 marca 1991 r. zmieniaj ą cej Dyrektyw ę 75/442/EWG z dnia 15 lipca 1975 r. w sprawie odpadów i stanowi, i ż : „ Sie ć (tj. zintegrowana sie ć urz ą dze ń do unieszkodliwiania odpadów) musi tak ż e umo ż liwia ć unieszkodliwianie odpadów w jednym z najbli ż szych urz ą dze ń , za pomoc ą najodpowiedniejszych metod i technologii w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony ś rodowiska naturalnego oraz zdrowia publicznego”. W ś wietle miejscowych uregulowa ń , odpady z terenu Krakowa b ę d ą wprawdzie nadal deponowane na kilku wysypiskach zlokalizowanych na terenie województwa ma ł opolskiego (Boles ł aw, Olkusz, Niepo ł omice, Trzebinia, My ś lenice, Dobczyce), jednak – jako, ż e zosta ł y wytworzone na terenie miasta Krakowa, dla którego najbli ż szym miejscem odzysku jest wysypisko w Baryczy – nie b ę d ą sk ł adowane na wysypiskach na terenie województwa ś l ą skiego (w Siemianowicach Ś l ą skich, Jaworznie i Ogrodzie ń cu). Przyj ąć zatem nale ż y, i ż wysypisko w Baryczy mo ż e sta ć si ę w przysz ł o ś ci obiektem, do którego z czasem kierowane b ę dzie coraz wi ę cej odpadów z terenu Krakowa, a docelowo - jak zapisano w „Planie gospodarki odpadami na lata 2005 – 2007”, przyj ę tym przez Rad ę Miasta Krakowa w dniu 13 kwietnia 2005 r. - wszystkie odpady z tego terenu. W takich okoliczno ś ciach, nie do pogodzenia z zasadami wolnej konkurencji, w szczególno ś ci naruszaj ą ce zakaz z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej, by ł oby utrzymywanie takiego stanu rzeczy, w którym konkurenci p ł ac ą Spó ł ce MPO cen ę za przyj ę cie odpadów na wysypisku Barycz w wysoko ś ci ustalonej dla wszystkich uczestników rynku, natomiast samo Przedsi ę biorstwo nie jest t ą cen ą zwi ą zane i nie zalicza jej do sk ł adników cen w ł asnej dzia ł alno ś ci wywozowej. W ocenie organu antymonopolowego, zaliczenie do ceny w ł asnych us ł ug wywozowych kosztu sk ł adowania odpadów na wysypisku w Baryczy w wysoko ś ci 125, 20 z ł /1t. (lub innej ceny przyj ę tej przez Rad ę Miasta Krakowa) nie musi – jak podnosi MPO - spowodowa ć obni ż enia jego konkurencyjno ś ci i eliminacji Przedsi ę biorstwa z wolnorynkowej gry konkurencyjnej. W takiej sytuacji wszyscy uczestnicy lokalnego rynku wywozowego(nie wy łą czaj ą c MPO) b ę d ą mogli, na równych prawach, albo korzysta ć z wysypiska w Baryczy za t ę sam ą cen ę , albo korzysta ć z innych okolicznych wysypisk dost ę pnych dla wszystkich przedsi ę biorców równie ż na takich samych warunkach. Ponadto wzrost warto ś ci jednego ze sk ł adników kosztów us ł ugi wywozowej mo ż e zosta ć zrekompensowany podniesieniem efektywno ś ci samego transportu odpadów, w ramach wolnorynkowego konkurowania z innymi przedsi ę biorcami, którzy w ł asnego wysypiska nie posiadaj ą . Maj ą c na uwadze wszystkie podniesione wy ż ej okoliczno ś ci, organ antymonopolowy uzna ł , i ż zachowanie Spó ł ki MPO przeciwdzia ł a rozwojowi konkurencji na lokalnym rynku wywozu sta ł ych odpadów komunalnych z terenu Gminy i Miasta Krakowa i wype ł nia przes ł anki z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej z 2000 r. Wobec tego orzeczono, jak w pkt II sentencji decyzji. 24 6. Przes ł anki i podstawy rozstrzygni ę cia w pkt III sentencji decyzji. Jak podano we wst ę pnej cz ęś ci niniejszej decyzji organ antymonopolowy, postanowieniem nr RKR-268/2005 z dnia 13 wrze ś nia 2005 r. rozszerzy ł zakres post ę powania antymonopolowego o zarzut nadu ż ywania przez MPO pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku wywozu sta ł ych odpadów komunalnych pochodz ą cych z terenu nieruchomo ś ci zlokalizowanych na obszarze gminy i miasta Krakowa, polegaj ą cego na: - stosowaniu niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji oraz, - przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji, poprzez pobieranie - od konkurentów sk ł aduj ą cych odpady z ww. terenu na eksploatowanym przez MPO wysypisku w Baryczy – ceny za t ę us ł ug ę w wysoko ś ci ustalonej przez Rad ę Miasta Krakowa, przy równoczesnym obci ąż aniu przez MPO w ł asnej dzia ł alno ś ci wywozu odpadów wy łą cznie bezpo ś rednimi - rzeczywistymi i ni ż szymi od powy ż szej ceny - kosztami eksploatacji wysypiska, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy antymonopolowej. Rozszerzaj ą c zakres post ę powania organ antymonopolowy uwzgl ę dni ł bowiem, i ż w tym czasie MPO nie przed ł o ż y ł o danych liczbowych, zna podstawie których mo ż na by ł oby ustali ć ogóln ą warto ść kosztów poniesionych przez MPO na eksploatacj ę wysypiska w Baryczy oraz warto ść tych kosztów obci ąż aj ą cych dzia ł alno ść wywozow ą Przedsi ę biorstwa. Dokonuj ą c oceny ca ł ego materia ł u dowodowego, organ antymonopolowy uzna ł jednak, i ż zarzut zawarty w postanowieniu z dnia 13 wrze ś nia 2005 r. nie potwierdzi ł si ę , gdy ż oprócz kosztów bezpo ś rednich w kosztach dzia ł alno ś ci wywozowej znalaz ł y si ę równie ż koszty ogólne eksploatacji wysypiska, przy czym zosta ł y one wykazane przez MPO jako koszty ogólne obci ąż aj ą ce wy łą cznie sam transport odpadów. Szczegó ł owe ustalenia w tym zakresie znajduj ą si ę w pkt 3 niniejszej cz ęś ci uzasadnienia. Ponadto nale ż a ł o uwzgl ę dni ć , i ż ograniczenie konkurencji polegaj ą ce na nie uwzgl ę dnianiu przez MPO, w stosowanych przez siebie cenach us ł ugi wywozu odpadów, kosztu us ł ugi sk ł adowania odpadów na wysypisku w Baryczy, w wysoko ś ci, jak ą obci ąż ani s ą konkurenci nie nale ż y wi ą za ć z pozycj ą zajmowan ą przez MPO na rynku wywozu odpadów lecz na lokalnym rynku ich sk ł adowania. Jedynie posiadanie we w ł asnej strukturze dominuj ą cego wysypiska w Baryczy, a zatem uczestnictwo w lokalnym rynku sk ł adowania odpadów umo ż liwia ł o MPO podejmowanie powy ż szych dzia ł a ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Maj ą c powy ż sze na uwadze, a zatem, i ż w toku post ę powania antymonopolowego nie potwierdzi ł si ę zarzut podniesiony w postanowieniu nr RKR-268/2005 z dnia 13 wrze ś nia 2005 r., jakoby MPO obci ąż a ł o w ł asn ą dzia ł alno ść wywozu odpadów wy łą cznie bezpo ś rednimi kosztami eksploatacji wysypiska w Baryczy , orzeczono jak w pkt III sentencji decyzji. 7. Podstawa i przes ł anki na ł o ż enia kary pieni ęż nej oraz jej wysoko ść (pkt IV sentencji decyzji). 25 Stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu, osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i art. 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. Ustawa antymonopolowa wprowadzi ł a zasad ę fakultatywno ś ci kar nak ł adanych na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W niniejszej sprawie za udowodnione nale ż y uzna ć , i ż dosz ł o do naruszenia przez MPO art. 8 ustawy antymonopolowej, poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Zdaniem Prezesa Urz ę du, charakter praktyk stosowanych przez MPO w pe ł ni uzasadnia na ł o ż enie kary pieni ęż nej. Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą okre ś lon ą w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę konieczno ść spe ł nienia przes ł anek podmiotowych, tj. stwierdzenia, ż e naruszenie ustawy antymonopolowej by ł o co najmniej nieumy ś lnie. Konieczno ść brania pod uwag ę przes ł anki winy w przypadku stosowania kar pieni ęż nych okre ś lonych w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej wynika bezpo ś rednio nie tylko z tre ś ci tego przepisu, ale równie ż pozostaje w zgodzie z orzecznictwem Trybuna ł u Konstytucyjnego (orzeczenie Trybuna ł u Konstytucyjnego z dnia 1 marca 1994 r., sygn. U.7/93) oraz z zasadami stosowania kar pieni ęż nych, które obowi ą zuj ą we wspólnotowym prawie konkurencji. Zgodnie z art. 23 ust. 2 lit. a Rozporz ą dzenia Rady Unii Europejskiej z dnia 16 grudnia 2002 r. (Dz.Urz. UE nr L 1 z dnia 4 stycznia 2003 r.) Komisja mo ż e, w drodze decyzji, na ł o ż y ć kar ę pieni ęż n ą na przedsi ę biorców lub zwi ą zki przedsi ę biorców, je ż eli umy ś lnie lub nieumy ś lnie naruszaj ą zakazy okre ś lone w art. 81 lub 82 TWE. Zgodnie z art. 83 Konstytucji RP, ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak Spó ł ka MPO. Podmioty profesjonalnie dzia ł aj ą ce na rynku powinny mie ć mo ż liwo ść przewidzenia, ż e podejmowane przez nie dzia ł ania mog ą by ć uznane przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nie mog ą skutecznie dowodzi ć braku ś wiadomo ś ci naruszenia zakazu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej. W ocenie organu antymonopolowego opisane w niniejszej decyzji dzia ł ania nie mog ł y si ę kojarzy ć MPO z niczym innym, jak tylko z nadu ż yciem pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, skutkuj ą cym barierami dla rozwoju konkurencji na lokalnym rynku wywozowym, tj. z naruszeniem art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej. Wprawdzie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej przewiduje mo ż liwo ść na ł o ż enia na przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enie kary, to jednak ustawa nie przes ą dza o wysoko ś ci nak ł adanej kary. Prezes Urz ę du, decyduje o tym w ka ż dym konkretnym przypadku, kieruj ą c si ę za ł o ż eniem, ż e sankcja musi spe ł nia ć zarówno funkcj ę represyjn ą , jak i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ). Przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 101-103 ustawy, Prezes Urz ę du 26 powinien wzi ąć pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ść uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 104 ustawy antymonopolowej). Miarkuj ą c zatem wysoko ść kary Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł , i ż niniejsza decyzja jest pierwsz ą , w której zosta ł o stwierdzone stosowanie przez MPO praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Stwierdzona praktyka ma wp ł yw na kszta ł t konkurencji na stosunkowo niewielkim obszarze ograniczonym do terenu Gminy i Miasta Krakowa. Ponadto - cho ć nie jest to zas ł ug ą Przedsi ę biorstwa, lecz wynika wy łą cznie z dotychczasowej mo ż liwo ś ci korzystania przez konkurentów z innych okolicznych wysypisk - praktyka ta nie spowodowa ł a nieodwracalnych skutków dla konkurencji. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze okoliczno ś ci ł agodz ą ce, organ antymonopolowy postanowi ł na ł o ż y ć na Przedsi ę biorstwo kar ę w wysoko ś ci zaledwie 2 % jej maksymalnego ustawowego wymiaru. Przedsi ę biorstwo osi ą gn ęł o w roku 2006 przychód w wysoko ś ci 70.460.514 z ł . Oznacza to, i ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w 2006 r. wynosi 7.046.051 z ł . Kwota ta stanowi zatem maksymaln ą wysoko ść kary, jak ą - na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy - mo ż na na MPO na ł o ż y ć . Wobec powy ż szego 2 % maksymalnego wymiaru kary wynosi 140.921,00 z ł . Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono w pkt IV sentencji decyzji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy antymonopolowej z 2000 r. kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000 Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 i ust. 4 ww. ustawy, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje stronom odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urz ę du w Krakowie 30-011 Kraków, Plac Szczepa ń ski 5. Integraln ą cze ść niniejszej decyzji stanowi za łą cznik zawieraj ą cy tabel ę nr 1 i tabel ę nr 2. Z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Leszek Piekarz Dyrektor Delegatury Otrzymuj ą : 1. Pan S ł awomir Dudzik Pe ł nomocnik Miejskiego Przedsi ę biorstwa Oczyszczania Sp. z o.o. w Krakowie T.Studnicki, K.P ł eszka, Z. Ć wi ą kalski, J.Górski Spó ł ka Komandytowa ul. Jab ł onowskich 8 31-114 Kraków 2. a/a RKR 27