RKT-17/2005

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 16.03.2005r. RKT-410-01/05/MF DECYZJA Nr RKT- 17/2005 I. Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804 ze zm. Dz.U. z 2003r. Nr 60, poz. 535 i Nr 170, poz. 1652; Dz.U. z 2004r. Nr 93, poz. 891 i Nr 96, poz. 959) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2002r. Nr 18, poz. 172; ze zm. Dz.U. z 2003r. Nr 6, poz. 68) po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko: a) Harbor Point Sp. z o. o. ul. Pasieka 24, 61-657 Pozna ń , b) Wkra S.A. ul. Kolejowa 15/17, 01-217 Warszawa, c) Bertelsmann Media Sp. z o.o. ul. Roso ł a 10, 02-786 Warszawa, d) Grupa Matras Sp. z o.o. ul. Zwrotnicza 6, 01-219 Warszawa, e) „WIKR, P.Kryst, R.Witon” Spó ł ka Jawna ul. Dantego 1A/38, 01-914 Warszawa, f) „Ogólnopolski System Dystrybucji Wydawnictw – Azymut” Sp. z o.o. ul. Podwale 7, 00- 252 Warszawa, g) „DISO” Sp. z o.o. ul. Kolejowa 8/10, 01-210 Warszawa, h) „Firma Ksi ę garska Jacek Olesiejuk” Sp. z o.o. ul. Kolejowa 15/17, 01-217 Warszawa, i) EMPIK Sp. z o.o. ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa, – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1. na podstawie art. 9 wymienionej na wst ę pie ustawy uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy, zawarcie przez w/w przedsi ę biorców porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku dystrybucji ksi ąż ki „Harry Potter i Zakon Feniksa” polegaj ą cego na bezpo ś rednim ustalaniu cen poprzez ustalenie, i ż cena detaliczna w/w ksi ąż ki nie mo ż e si ę ró ż ni ć od ceny wydrukowanej przez wydawc ę na ok ł adce o wi ę cej ni ż 10% i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania. 2. na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na: a) Harbor Point Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 590 000 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć set dziewi ęć dziesi ą t tysi ę cy), b) Wkra S.A. z siedzib ą w Warszawa, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 280 000 PLN (s ł ownie z ł otych: dwie ś cie osiemdziesi ą t tysi ę cy), c) Bertelsmann Media Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 220 000 PLN (s ł ownie z ł otych: dwie ś cie dwadzie ś cia tysi ę cy), d) Grupa Matras Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 59 000 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć dziesi ą t dziewi ęć tysi ę cy), e) „WIKR, P.Kryst, R.Witon” Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Warszawie, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 153 000 PLN (s ł ownie z ł otych: sto pi ęć dziesi ą t trzy tysi ą ce), 1 f) „Ogólnopolski System Dystrybucji Wydawnictw – Azymut” Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 59 000 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć dziesi ą t dziewi ęć tysi ę cy), g) „DISO” Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 21 000 PLN (s ł ownie z ł otych: dwadzie ś cia jeden tysi ę cy), h) „Firma Ksi ę garska Jacek Olesiejuk” Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 195 000 PLN (s ł ownie z ł otych: sto dziewi ęć dziesi ą t pi ęć tysi ę cy), i) EMPIK Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 62 000 PLN (s ł ownie z ł otych: sze ść dziesi ą t dwa tysi ą ce), z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy, w zakresie opisanym w punkcie I.1 sentencji. II. Na podstawie art. 72 w zwi ą zku z art. 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804; ze zm. Dz.U. z 2003r. Nr 60, poz. 535 i Nr 170, poz. 1652, Dz.U. z 2004r. Nr 93, poz. 891 i Nr 96, poz. 959) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko przedsi ę biorcom wymienionym w pkt I sentencji niniejszej decyzji oraz uwzgl ę dniaj ą c wynik w/w post ę powania antymonopolowego, - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: postanawia si ę obci ąż y ć przedmiotowych przedsi ę biorców kosztami niniejszego post ę powania w nast ę puj ą cej wysoko ś ci: a) Harbor Point Sp. z o. o. z siedzib ą Poznaniu kwot ą 44 PLN (s ł ownie z ł otych: czterdzie ś ci cztery), b) Wkra S.A. z siedzib ą w Warszawie kwot ą 44 PLN (s ł ownie z ł otych: czterdzie ś ci cztery), c) Bertelsmann Media Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie kwot ą 44 PLN (s ł ownie z ł otych: czterdzie ś ci cztery), d) Grupa Matras Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie kwot ą 44 PLN (s ł ownie z ł otych: czterdzie ś ci cztery), e) „WIKR , P.Kryst , R.Witon” Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Warszawie kwot ą 44 PLN (s ł ownie z ł otych: czterdzie ś ci cztery), f) „Ogólnopolski System Dystrybucji Wydawnictw – Azymut” Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie kwot ą 44 PLN (s ł ownie z ł otych: czterdzie ś ci cztery), g) „DISO” Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie kwot ą 44 PLN (s ł ownie z ł otych: czterdzie ś ci cztery), h) „Firma Ksi ę garska Jacek Olesiejuk” Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie kwot ą 44 PLN (s ł ownie z ł otych: czterdzie ś ci cztery), i) EMPIK Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie kwot ą 44 PLN (s ł ownie z ł otych: czterdzie ś ci cztery), oraz zobowi ą za ć tych przedsi ę biorców do zwrotu Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w/w kosztów. Uzasadnienie W dniu 06.02.2004 r. w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej Organem Antymonopolowym), zosta ł o wszcz ę te post ę powanie wyja ś niaj ą ce w celu wst ę pnego ustalenia, czy w ramach dzia ł alno ś ci podmiotów wskazanych w sentencji niniejszej decyzji nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Post ę powanie powy ż sze zosta ł o zainicjowane informacj ą prasow ą . W dniu 14.11.2003r. w „Rzeczpospolitej” ukaza ł si ę artyku ł pod tytu ł em „Polski Harry Potter 31 stycznia”, w którym poinformowano, ż e w dniu 13.11.2003r. odby ł o si ę spotkanie polskiego wydawcy 2 ksi ąż ki z serii o Harrym Potterze tj. Harbor Point Sp. z o.o. z najwi ę kszymi dystrybutorami, na którym podpisano porozumienie w sprawie sprzeda ż y pi ą tego tomu serii o Harrym Potterze. Zgodnie z w/w artyku ł em cena detaliczna wydrukowana na ok ł adce mia ł a wynosi ć 49 PLN (dla wydania w mi ę kkiej ok ł adce) oraz 59 PLN (dla wydania w twardej ok ł adce), a maksymalny rabat proponowany przez ksi ę garza czy hipermarket nie móg ł przekracza ć 10%. Powy ż sze potwierdzi ł a tak ż e informacja umieszczona na stronie internetowej http://wirtualnywydawca.pl/linki-17.11.03.1.htm o tre ś ci „13 listopada 2003, w siedzibie wydawnictwa w Poznaniu odby ł o si ę spotkanie wydawcy z dystrybutorami, na którym ustalono, ż e cena detaliczna ksi ąż ki nie mo ż e ró ż ni ć si ę od ceny wydrukowanej na ok ł adce (49 z ł w oprawie mi ę kkiej, 59 z ł oprawa twarda) o wi ę cej ni ż 10%.”. Poniewa ż analiza dokumentów i informacji zebranych w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego da ł a podstaw ę do przyj ę cia, i ż w opisanej sprawie mog ł o nast ą pi ć naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej równie ż ustaw ą antymonopolow ą ) w dniu 8.06.2004r. wszcz ę te zosta ł o z urz ę du post ę powanie antymonopolowe, w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia przez: − Harbor Point Sp. z o.o. (zwana dalej równie ż spó ł k ą Harbor Point lub Wydawc ą ), − „WIKR, P.Kryst, R.Witon” Spó ł ka Jawna (zwana dalej spó ł k ą Wikr), − Grupa Matras Sp. z o.o. (zwana dalej spó ł k ą Matras), − „Ogólnopolski System Dystrybucji Wydawnictw – Azymut” Sp. z o.o. (zwana dalej spó ł k ą Azymut), − „Firma Ksi ę garska Jacek Olesiejuk” Sp. z o.o., (zwana dalej spó ł k ą Jacek Olesiejuk), − Bertelsmann Media Sp. z o.o. (zwana dalej spó ł k ą Bertelsmann), − „DISO” Sp. z o.o. (zwana dalej spó ł k ą Diso), − Empik Sp. z o.o. (zwana dalej spó ł k ą Empik), − Wkra S.A. (zwana dalej spó ł k ą Wkra) porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku dystrybucji ksi ąż ki „Harry Potter i Zakon Feniksa” polegaj ą cego na bezpo ś rednim ustalaniu cen poprzez ustalenie, i ż cena detaliczna w/w ksi ąż ki nie mo ż e si ę ró ż ni ć od ceny wydrukowanej przez wydawc ę na ok ł adce o wi ę cej ni ż 10%, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej. W ustosunkowaniu si ę do powy ż szego zarzutu oraz w pismach kierowanych do Organu Antymonopolowego w toku post ę powania antymonopolowego, jak i poprzedzaj ą cego je post ę powania wyja ś niaj ą cego przedmiotowi przedsi ę biorcy stwierdzili co nast ę puje. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego spó ł ka Wkra stwierdzi ł a, ż e na spotkaniu w siedzibie spó ł ki Harbor Point w dniu 13.11.2003r. by ł a reprezentowana przez prezesa zarz ą du i dyrektora handlowego, a do spotkania dosz ł o z inicjatywy wydawcy ksi ąż ki „Harry Potter i Zakon Feniksa’ (zwana dalej równie ż Ksi ąż k ą Harry Potter lub Ksi ąż k ą ). Na spotkaniu omówiono harmonogram i sposoby promocji Ksi ąż ki oraz ustalono, ż e jej sprzeda ż rozpocznie si ę 31.01.2004r. o wschodzie s ł o ń ca, a jej cena detaliczna nie mo ż e ró ż ni ć si ę od ceny wydrukowanej na ok ł adce przez Wydawc ę o wi ę cej ni ż 10%. Uczestnicy spotkania podpisali si ę pod przedmiotowymi ustaleniami oraz zobowi ą zali si ę do egzekwowania ich realizacji przez wszystkich swoich kontrahentów. Ksi ę garnie zosta ł y zobowi ą zane do przestrzegania 31.01.2004r. jako pierwszego dnia sprzeda ż y i nie sprzedawania ksi ąż ki klientom z cen ą ni ż sz ą ni ż 10% od ceny wydrukowanej na czwartej stronie ok ł adki (karty nr 17-18). W ustosunkowaniu si ę do postanowienia o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego spó ł ka Wkra (karty nr 477-491) wnios ł a o wydanie decyzji nie stwierdzaj ą cej stosowania przez ni ą praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę i stwierdzi ł a, ż e na spotkanie w siedzibie Harbor Point zosta ł a zaproszona przez Wydawc ę ksi ąż ki, a jego celem mia ł o by ć omówienie zasad wprowadzania i promowania ksi ąż ki na rynku. W zaproszeniu na spotkanie nie by ł o mowy o zamiarze wp ł ywania przez Wydawc ę na sposób kszta ł towania przez sprzedawców detalicznych wysoko ś ci ceny detalicznej Ksi ąż ki i dlatego te ż Wkra zdecydowa ł a si ę na 3 wzi ę cie w nim udzia ł u. W trakcie spotkania jego uczestnicy zostali zaskoczeni przez Wydawc ę informacj ą , ż e Ksi ąż k ę b ę d ą mogli naby ć jedynie ci przedsi ę biorcy, którzy podpisz ą stosowne o ś wiadczenie, a odmowa jego podpisania mia ł a skutkowa ć brakiem mo ż liwo ś ci kupienia tej ksi ąż ki od Wydawcy posiadaj ą cego wy łą czne prawo do jej wydania w j ę zyku polskim. Spó ł ka Wkra znajduje si ę w trudnej sytuacji finansowej, a mo ż liwo ść sprzeda ż y Ksi ąż ki Harry Potter stanowi ł a szans ę na poprawienie jej wyniku finansowego, st ą d te ż chc ą c otrzyma ć zamówion ą wcze ś niej liczb ę ksi ąż ek by ł a zobowi ą zana do podpisania o ś wiadczenia. Spó ł ka Wkra nie prowadzi sprzeda ż y detalicznej i nigdy nie prowadzi ł a ż adnej kontroli po jakiej cenie detalicznej by ł a sprzedawana Ksi ąż ka przez poszczególne ksi ę garnie, a tym bardziej nie stosowa ł a ż adnych sankcji za ewentualne nieprzestrzeganie stawianych przez Wydawc ę warunków. W przedmiotowej sprawie nie dosz ł o do zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę poniewa ż fakt podpisania przez ni ą tekstu O ś wiadczenia by ł wymuszony ca ł okszta ł tem okoliczno ś ci w sprawie, tj. zaskoczeniem tekstem O ś wiadczenia , z łą sytuacj ą finansow ą , gro ź b ą eliminacji z listy dystrybutorów ksi ąż ki przy jednoczesnym obowi ą zku zap ł aty ogromnej kary umownej wynikaj ą cej z tre ś ci § 5 umowy z dnia 15.10.2003r. zawartej z Wydawc ą . Brak przes ł anek wyst ą pienia porozumienia wynika równie ż z faktu braku woli i ś wiadomo ś ci uczestników spotkania w zakresie zamiaru ograniczenia konkurencji, a tak ż e brak skutku rynkowego w postaci jednolitej w ca ł ym kraju ceny Ksi ąż ki Harry Potter . W zwi ą zku z tym, i ż wy łą czne prawo do wydawania Ksi ąż ki w Polsce nale ż y do Wydawcy przedmiotow ą spraw ę nale ż a ł oby ocenia ć na podstawie art. 8 ust. 2 ustawy antymonopolowej. Zdaniem spó ł ki Wkra prób ę okre ś lenia przez Wydawc ę ceny detalicznej ksi ąż ki nale ż y postrzega ć nie jako zmow ę cenow ą , ale raczej jako sugerowanie ceny sprzedawcom detalicznym. Przemawia za tym brak pewno ś ci co do cen stosowanych przez potencjalnych sprzedawców, brak sankcji za nieprzestrzeganie okre ś lonego poziomu cen oraz brak systemu kontrolnego umo ż liwiaj ą cego monitorowanie cen wyst ę puj ą cych na rynku. Spó ł ka Wkra w obszerny sposób przedstawi ł a równie ż specyfik ę rynku wydawniczego w niektórych pa ń stwach Unii Europejskiej. Zdaniem spó ł ki Wkra w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do wydania decyzji stwierdzaj ą cej, ż e stosowa ł a ona praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , niemniej z ostro ż no ś ci procesowej wnios ł a o zastosowanie w przedmiotowej sprawie wy łą czenia o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy antymonopolowej. Uwa ż a ona, i ż „Mo ż liwo ść okre ś lenia przez Wydawc ę ceny detalicznej na ksi ąż k ę spe ł nia okre ś lone w art. 7 ust. 1 ustawy antymonopolowej warunki, w szczególno ś ci nie nak ł adaj ą c zb ę dnych ogranicze ń przyczynia si ę jednocze ś nie do usprawnienia dystrybucji towarów i pozwala utrzyma ć szerok ą sie ć ksi ę gar ń niezale ż nych, a tym samym gwarantuje konsumentowi ł atwiejszy dost ę p do ksi ąż ek”. Ponadto system ustalania cen detalicznych docelowo przeciwdzia ł a nadmiernemu wzrostowi konkurencji, co z kolei u ł atwia utrzymanie cen na ni ż szym poziomie. W pi ś mie z dnia 26.07.2004r. (karty nr 548-550) spó ł ka Wkra wskaza ł a dodatkowo, ż e próba zobowi ą zania odbiorców hurtowych do przestrzegania okre ś lonych przez Wydawc ę warunków sprzeda ż y ksi ąż ki winna by ć oceniana jedynie przez pryzmat zalece ń co do czasu sprzeda ż y i ceny detalicznej a nie jako przyj ę cie zobowi ą zania w sensie prawnym. Odbiorcy hurtowi mogli przekaza ć te zalecenia swoim kontrahentom traktuj ą c je jednak tylko jako informacj ę (wskazówk ę Wydawcy), a nie jako zobowi ą zanie, którego przecie ż i tak nie byli i nie mogli by ć stron ą . Spó ł ka Bertelsmann w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego (karty nr 36-37) potwierdzi ł a, ż e 13.11.2003r. w siedzibie Wydawcy odby ł o si ę spotkanie wydawcy Ksi ąż ki Harry Potter z najwi ę kszymi dystrybutorami dzia ł aj ą cymi na polskim rynku wydawniczym. Spó ł ka Bertelsmann nie uczestniczy ł a w tym spotkaniu, natomiast otrzyma ł a jego konkluzje w formie pisemnej do akceptacji i podpisania, poniewa ż by ł o to warunkiem otrzymania ksi ąż ki do dystrybucji. Przedstawiciele spó ł ki Bertelsmann podpisali O ś wiadczenie – byli to dyrektor programowy oraz wydawca odpowiedzialny za literatur ę dzieci ę c ą . Klub Ś wiat Ksi ąż ki za ł o ż ony i zarz ą dzany przez spó ł k ę Bertelsmann prowadzi sprzeda ż ksi ąż ek wydawanych g ł ównie przez sama spó ł k ę , docieraj ą c bezpo ś rednio do klientów – 4 klubowiczów. Dystrybucja ksi ąż ek odbywa si ę w formie wysy ł kowej poprzez sie ć 12 ksi ę gar ń w ł asnych dost ę pnych jedynie dla cz ł onków klubu oraz w ł asn ą ksi ę garni ę internetow ą . Spó ł ka Bertelsmann nie korzysta wi ę c z po ś redników dzia ł aj ą cych na rynku docieraj ą c do ostatecznego odbiorcy samodzielnie. Przedmiotowe porozumienie mia ł o charakter dora ź ny i jednorazowy. Celem spotkania i porozumienia by ł a próba uporz ą dkowania dystrybucji Ksi ąż ki Harry Potter oraz ujednolicenie jej cen rynkowych. Spó ł ka Bertelsmann przyj ęł a jedynie do wiadomo ś ci konkluzje ze spotkania w dniu 13.11.2003r. oraz zobowi ą za ł a si ę do nich stosowa ć , podobnie jak inni dystrybutorzy. W ustosunkowaniu si ę do zawiadomienia o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego (karty nr 375-377) spó ł ka Bertelsmann stwierdzi ł a, ż e w zakresie dystrybucji Ksi ąż ki Harry Potter narzucono jej okre ś lone warunki cenowe, a cena minimalna Wydawcy by ł a podstaw ą do uzyskania mo ż liwo ś ci zakupu tej ksi ąż ki. Zobowi ą zanie które nak ł ada ł o obowi ą zek sprzeda ż y ksi ąż ki po okre ś lonej cenie by ł o narzucone przez Wydawc ę w zwi ą zku z posiadaniem przez niego monopolu prawnego na druk i dystrybucj ę Ksi ąż ki . Spó ł ka Bertelsmann podpisuj ą c je kierowa ł a si ę ch ę ci ą zapewnienia cz ł onkom Klubu Ś wiat Ksi ąż ki mo ż liwo ś ci dost ę pu do tego tytu ł u. W zwi ą zku z nie uczestniczeniem w spotkaniu spó ł ka Bertelsmann pozbawiona by ł a w ł a ś ciwie mo ż liwo ś ci negocjowania warunków na jakich b ę dzie dystrybuowana przedmiotowa ksi ąż ka. W pi ś mie z dnia 20.09.2004r. Spó ł ka Bertelsmann poinformowa ł a (karty nr 600-605), ż e O ś wiadczenie zosta ł o podpisane przez jej dyrektora programowego, który nie mia ł uprawnie ń do reprezentowania spó ł ki zgodnie z przepisami kodeksu spó ł ek handlowych, jak równie ż nie posiada ł on ż adnych pe ł nomocnictw w tym zakresie. Fakt podpisania tego zobowi ą zania nie by ł znany zarz ą dowi spó ł ki i z tej racji przygotowuj ą c katalog nr 1/2004 i ofert ę dla klubowiczów spó ł ka ustali ł a cen ę sprzeda ż y Ksi ąż ki w katalogu na 39 PLN. Po opublikowaniu katalogu, spó ł ka Harbor Point wystosowa ł a ostry protest żą daj ą c podwy ż szenia w/w ceny oraz gro żą c, ż e w przypadku braku jej podwy ż szenia nie sprzeda Ksi ąż ki spó ł ce Bertelsmann. Po otrzymaniu w/w pisma i powzi ę ciu wiadomo ś ci o narzuceniu przez Wydawc ę warunku sprzeda ż y Ksi ąż ki po cenie minimum 44 PLN, jako warunku sine qua non jej sprzeda ż y Klubowi, w ł adze spó ł ki Bertelsmann bior ą c pod uwag ę fakt, i ż Ksi ąż ka zosta ł a ju ż zaoferowana cz ł onkom Klubu w katalogu nr 1/2004 w cenie 39 PLN, a tak ż e wobec realnej gro ź by niemo ż no ś ci wywi ą zania si ę wobec klubowiczów ze zobowi ą zania sprzeda ż y przedmiotowego tytu ł u, podj ęł y decyzj ę o przyznaniu ka ż demu klubowiczowi w odniesieniu do ka ż dej zamówionej Ksi ąż ki rabatu w wysoko ś ci 5 PLN, tak by w efekcie ż aden klubowicz nie odczu ł finansowo skutków wymuszonej podwy ż ki ceny do minimum 44,10 PLN. Spó ł ka Bertelsmann dokonywa ł a wy łą cznie dystrybucji Ksi ąż ki Harry Potter wewn ą trz Klubu i nie prowadzi ł a jej sprzeda ż y innym przedsi ę biorcom, w tym ksi ę garniom, nie mog ł a wi ę c realizowa ć narzuconych przez Wydawc ę warunków cenowych w odniesieniu do ni ż szych poziomów dystrybucji na rynku. Zdaniem spó ł ki Bertelsmann posiadany monopol prawny spó ł ki Harbor Point do wydania Ksi ąż ki i brak dobrowolno ś ci w podpisaniu O ś wiadcze ń przez dystrybutorów tej ksi ąż ki przemawia za ocen ą sprawy w kontek ś cie nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez spó ł k ę Harbor Point. Ponadto niew ł a ś ciwie zosta ł wyznaczony rynek w ł a ś ciwy w sprawie – zdaniem spó ł ki Bertelsmann powinien by ć to rynek ksi ąż ek fantasy lub rynek powie ś ci fantastycznych dla m ł odzie ż y. W konkluzji wyra ż ono pogl ą d i ż w niniejszej sprawie powinna zosta ć zastosowana klauzula rozs ą dku wynikaj ą ca z art. 7 ust. 1 ustawy antymonopolowej b ę d ą ca odpowiednikiem art. 81 (3) TWE. Spó ł ka Matras w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego stwierdzi ł a (karty nr 44-45), ż e nie uczestniczy ł a w spotkaniu w dniu 13.11.2003r. w siedzibie spó ł ki Harbor Point. Cz ł onek zarz ą du spó ł ki Matras korespondencyjnie potwierdzi ł , ż e zapozna ł si ę z ustaleniami z tego spotkania. Poza zobowi ą zaniami na ł o ż onymi w umowie zawartej z Harbor Point na dystrybucj ę Ksi ąż ki Harry Potter , zobowi ą zania spó ł ki Matras w zakresie dystrybucji ksi ąż ki okre ś la ł a tre ść O ś wiadczenia . 5 W ustosunkowaniu si ę do zrzutu przedstawionego w zawiadomieniu o wszcz ę ciu post ę powania spó ł ka Matras zaj ęł a stanowisko, zgodnie z którym ustalenia podj ę te na spotkaniu w dniu 13.11.2003r. okre ś laj ą ce minimaln ą cen ę sprzeda ż y Ksi ąż ki nie mia ł y na celu i nie skutkowa ł y wyeliminowaniem, ograniczeniem lub naruszeniem konkurencji na rynku, ale wr ę cz u ł atwi ł y konkurencji dzia ł anie, poniewa ż podmioty, które stosowa ł y ceny jak w O ś wiadczeniu nie mog ł y ceny tej w przeciwie ń stwie do innych przedsi ę biorców obni ż y ć poni ż ej progu 10% (a tak ż e podwy ż szy ć - karta nr 451). Tym zobowi ą zaniem same si ę ograniczy ł y i sta ł y si ę mniej elastyczne, a te podmioty, które porozumienia nie podpisa ł y mog ł y dowolnie kszta ł towa ć cen ę . Zobowi ą zania spó ł ki Matras dotycz ą ce sprzeda ż y ksi ąż ek po cenach z rabatami w odniesieniu do cen detalicznych drukowanych na ok ł adkach jest typowym zobowi ą zaniem wyst ę puj ą cym na rynku ksi ąż ki i obowi ą zuje tego przedsi ę biorc ę wy łą cznie w odniesieniu do ksi ę gar ń Sieci Ksi ę garskiej Matras. Spó ł ka nie ma ż adnego wp ł ywu na cen ę i warunki, po jakich odsprzedaj ą zakupione w jej hurtowniach ksi ąż ki inne podmioty na rynku. Spó ł ka Wikr w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym stwierdzi ł a (karty nr 61-63), ż e by ł a reprezentowana na spotkaniu w dniu 13.11.2003r. Przyczyn ą spotkania by ł o unikni ę cie problemów, jakie mia ł y miejsce we wrze ś niu 2001r. przy sprzeda ż y ksi ąż ki „Harry Potter i Czara Ognia”, poniewa ż ówczesne ustalenia dotycz ą ce terminu rozpocz ę cia sprzeda ż y by ł y nagminnie ł amane. Brak zobowi ą zania co do dotrzymania ceny detalicznej sugerowanej przez Wydawc ę doprowadzi ł do zani ż ania ceny tej ksi ąż ki zw ł aszcza przez super i hipermarkety. Liczne g ł osy niezadowolenia dochodz ą ce z bran ż y ksi ę garskiej zmobilizowa ł y Wydawc ę do ustalenia ś ci ś lejszych zasad sprzeda ż y ksi ąż ki „Harry Potter i Zakon Feniksa”. Zaproszenie na spotkanie otrzyma ł y najwi ę ksze i najefektywniej wspó ł pracuj ą ce firmy, które by ł y gwarantem przestrzegania zasad uczciwej konkurencji. St ą d te ż przedmiotowi przedsi ę biorcy podpisali O ś wiadczenie . Przestrzeganie zasad powzi ę tych na spotkaniu opiera ł o si ę jedynie na dobrej woli wszystkich ogniw uczestnicz ą cych w dystrybucji Ksi ąż ki Harry Potter . Nieobecni na spotkaniu przedsi ę biorcy podpisali O ś wiadczenie w terminie pó ź niejszym, o czym poinformowano uczestników spotkania. Spó ł ka Wikr nie podpisywa ł a umów z ksi ę garniami na sprzeda ż Ksi ąż ki . Na fakturach sprzeda ż y zawarta zosta ł a uwaga odno ś nie daty rozpocz ę cia sprzeda ż y przedmiotowej ksi ąż ki, natomiast odno ś nie ceny kontrahenci informowani byli w formie ustnej. W ustosunkowaniu si ę do zarzutów spó ł ka Wikr z ł o ż y ł a wniosek o dopuszczenie dowodów z zezna ń dwóch osób. Ich zeznania mia ł y dotyczy ć okoliczno ś ci i warunków sprzeda ż y przez spó ł k ę Wikr ksi ąż ki „Harry Potter i Zakon Feniksa”, wyst ę powania w relacjach z kontrahentami spó ł ki skutków innych ni ż wynikaj ą cych z podpisanych przez spó ł k ę O ś wiadcze ń , okoliczno ś ci i warunków z ł o ż enia O ś wiadcze ń oraz uzale ż nienia wydania ksi ąż ki „Harry Potter i Zakon Feniksa” do dalszej sprzeda ż y od z ł o ż enia O ś wiadcze ń . (karty nr 425-430). Spó ł ka Wikr stwierdzi ł a, ż e na spotkaniu w dniu 13.11.2003r. Wydawca przedstawi ł warunki od których spe ł nienia uzale ż nione by ł o uzyskanie przez dystrybutorów Ksi ąż ki Harry Potter do dalszej sprzeda ż y. Jeden z warunków postawionych przez Wydawc ę dotyczy ł ceny sprzeda ż y poszczególnych egzemplarzy przedmiotowej ksi ąż ki odbiorcom ko ń cowym. Spó ł ka Harbor Point za żą da ł a od wszystkich uczestników spotkania zobowi ą zania si ę , ż e cena detaliczna Ksi ąż ki nie b ę dzie ró ż ni ć si ę od ceny wydrukowanej przez Wydawc ę na ok ł adce o wi ę cej ni ż 10 % i od jego przyj ę cia uzale ż nia ł a wydanie dystrybutorom towaru. Warunek ten zawarty zosta ł w O ś wiadczeniu , które Wydawca przedstawi ł do podpisania uczestnikom spotkania. W celu egzekucji powy ż szych zobowi ą za ń od podmiotów nie zajmuj ą cych si ę sprzeda żą detaliczn ą , a b ę d ą cych wy łą cznie po ś rednikiem pomi ę dzy spó ł k ą Harbor Point, a ksi ę garniami, wspomniane O ś wiadczenie zosta ł o uzupe ł nione o postanowienie, na mocy którego dystrybutor zobowi ą zany by ł do informowania i egzekwowania zasad sprzeda ż y Ksi ąż ki od swoich kontrahentów. Sankcj ą na wypadek niewykonania przez dystrybutorów zobowi ą za ń wymienionych w O ś wiadczeniu by ł o wstrzymanie przez Harbor Point sprzeda ż y Ksi ąż ki Harry Potter danemu dystrybutorowi, jednak ż e sankcja ta nie zosta ł a okre ś lona w O ś wiadczeniu . Wynika ona z 6 pisma Wydawcy z 13.11.2003r. w którym zobowi ą za ł si ę on do uzyskania O ś wiadczenia od przedstawicieli nieobecnych na spotkaniu spó ł ek Bertelsmann i Matras. W przypadku ich braku spó ł ki te mia ł y nie otrzyma ć Ksi ąż ki do sprzeda ż y. Spó ł ka Wikr nie wprowadzi ł a ż adnych sankcji na wypadek nie zastosowania si ę jej kontrahentów do sugerowanych przez spó ł k ę Harbor Point zasad sprzeda ż y Ksi ąż ki Harry Potter . W celu podj ę cia sprzeda ż y w/w ksi ąż ki spó ł ka Wikr podpisa ł a O ś wiadczenie , jednak nie prowadzi ł a jej sprzeda ż y zgodnie z zawartymi w nim zasadami. Dlatego te ż zdaniem tego przedsi ę biorcy brak jest dowodów na antykonkurencyjny skutek wyst ą pienia praktyk b ę d ą cych przedmiotem post ę powania. W niniejszej sprawie nie mo ż na wykaza ć , aby ustalenia spó ł ki Harbor Point i dystrybutorów mia ł y charakter porozumie ń pionowych skutkuj ą cych ograniczeniem konkurencji. Ponadto ze wzgl ę du na fakt, i ż spó ł ka Wikr nie realizowa ł a tre ś ci O ś wiadczenia to swoj ą dzia ł alno ś ci ą nie wywiera ł a wp ł ywu na konkurencj ę na rynku. W przedmiotowej sprawie istnieje podejrzenie nadu ż ywania przez Wydawc ę pozycji dominuj ą cej na rynku, ze wzgl ę du na posiadanie przez tego przedsi ę biorc ę wy łą cznej licencji na rozpowszechnianie na terytorium kraju polskiej wersji j ę zykowej Ksi ąż ki. W niniejszej sprawie rynek nale ż y wyznaczy ć mo ż liwie w ą sko ze wzgl ę du na niezwyk łą popularno ść Ksi ąż ki , a przede wszystkim ze wzgl ę du na kr ą g odbiorców do którego jest ona adresowana. Tym samym rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek Ksi ąż ki Harry Potter . Zdaniem spó ł ki Wikr ona i inni dystrybutorzy ulegli presji Wydawcy posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą ca na rynku i podpisali O ś wiadczenia po to by uzyska ć mo ż liwo ść sprzeda ż y Ksi ąż ki i zarazem unikn ąć szkody jak ą niew ą tpliwie ponie ś liby w razie braku w ich ofercie tak atrakcyjnej pozycji rynkowej. Szkoda w tym przypadku polega ł aby na niemo ż no ś ci uzyskania korzy ś ci, jakie dystrybutor osi ą gn ął by w przypadku, gdyby Wydawca nie ograniczy ł w stosunku do niego zbytu w oparciu o przyczyny sprzeczne z prawem. W za łą czeniu do pisma z dnia 16.08.2004r. spó ł ka Wikr przes ł a ł a o ś wiadczenia dwóch osób w zakresie, w jakim mia ł zosta ć przeprowadzony dowód z ich zezna ń (karty nr 570-573). W kolejnym pi ś mie z dnia 1.10.2004r. (karty nr 609-614) spó ł ka Wikr podtrzyma ł a twierdzenie zgodnie z którym zachowanie Wydawcy polegaj ą ce na wymuszeniu z ł o ż enia o ś wiadczenia ustalaj ą cego minimalne ceny odsprzeda ż y Ksi ąż ki Harry Potter mo ż e nosi ć znamiona nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej przez Wydawc ę w szczególno ś ci polegaj ą cego na narzuceniu uci ąż liwych warunków umowy. Nie oznacza to jednak automatycznie mo ż liwo ś ci zastosowania art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, brak bowiem dowodów, ż e w omawianym przypadku mamy do czynienia z praktyk ą eksploatacyjn ą polegaj ą c ą na osi ą gni ę ciu przez Wydawc ę nieuzasadnionych korzy ś ci kosztem dystrybutorów. Wydaje si ę , ż e cen ę za egzemplarz Ksi ąż ki ustalono w taki sposób, aby zapewni ć Wydawcy godziwy zysk, bez odbierania odpowiednich korzy ś ci dystrybutorom. Beneficjentem praktyki wprowadzonej przez Wydawc ę , gdyby by ł a ona rzeczywi ś cie realizowana, byliby wy łą cznie ksi ę garze. Koszt natomiast jej stosowania ponie ś liby ostateczni nabywcy – czytelnicy. Ponadto stwierdzono, ż e w niniejszej sprawie brak by ł o autonomicznej woli stron w zawarciu porozumienia oraz wspólnego celu stron, a tak ż e nie wyst ą pi ł y korzy ś ci po stronie spó ł ki Wikr, co powoduje, ż e nie spe ł nione zosta ł y przes ł anki umo ż liwiaj ą ce ocen ę przedmiotowej sprawy jako porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Spó ł ka Harbor Point w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym (karty nr 88-99) przedstawi ł a stanowisko zgodnie z którym spotkanie w dniu 13.11.2003r. odby ł o si ę w jej siedzibie i z jej inicjatywy, a jego celem by ł o wsparcie wysi ł ku Wydawcy, aby sprzeda ż detaliczna Ksi ąż ki Harry Potter rozpocz ęł a si ę w ca ł ej Polsce 31.01.2004r. od wschodu s ł o ń ca oraz by cena detaliczna ksi ąż ki nadrukowana na ok ł adce nie by ł a ca ł kowicie dowolnie i ra żą co zmieniana. Zaproszenia do udzia ł u w spotkaniu wys ł ane zosta ł y do przedsi ę biorców pozostaj ą cych z Wydawc ą w sta ł ych stosunkach handlowych, którzy z ł o ż yli do 31.10.2003r. najwi ę ksze zamówienia na zakup Ksi ąż ki oraz budzi ł y zaufanie Wydawcy potwierdzone wieloletni ą wspó ł prac ą oraz wywi ą zywaniem si ę ze zobowi ą za ń . Organizuj ą c spotkanie Wydawca mia ł na uwadze interes konsumentów oraz licznej rzeszy sprzedawców detalicznych ksi ąż ek – ksi ę garzy. Wskazano równie ż , i ż podczas dystrybucji poprzedniej cz ęś ci ksi ąż ki o Harrym 7 Potterze jej cena, zw ł aszcza w niektórych supermarketach by ł a ra żą co ni ż sza od sugerowanej na ok ł adce i zdarzenia te spotka ł y si ę z protestem wielu ksi ę garzy. Na spotkaniu 13.11.2003r. pod wspólnym O ś wiadczeniem podpisali si ę przedstawiciele 6 firm dystrybucyjnych, a nieobecne na spotkaniu spó ł ki Bertelsmann i Matras O ś wiadczenia podpisa ł y w trybie korespondencyjnym. W trakcie spotkania jego uczestnicy zaproponowali, by Wydawca równie ż podpisa ł O ś wiadczenie , gdy ż b ę dzie sprzedawa ł Ksi ąż k ę Harry Potter tak ż e innym kontrahentom, tj. nie zaproszonym i nie uczestnicz ą cym w spotkaniu. Na spotkaniu nie okre ś lono ż adnych ś rodków ani procedur dla realizacji ustale ń . Zdaniem Wydawcy realizacj ę podj ę tych ustale ń mia ł zapewni ć sam fakt wspólnego, bezpo ś redniego spotkania si ę konkuruj ą cych ze sob ą g ł ównych firm handlowych, nabywaj ą cych ksi ąż ki do dalszej odsprzeda ż y i wyra ż ona przez nie wola przestrzegania podj ę tych ustale ń . Informacja o w/w spotkaniu zosta ł a przekazana przez Wydawc ę do prasy bran ż owej „Biblioteki Analiz” i „Wirtualnego Wydawcy”, po to aby dowiedzieli si ę o nim uczestnicy rynku ksi ąż ki, dzia ł aj ą cy na ró ż nych szczeblach obrotu. Wydawca uzna ł bowiem za s ł uszne przekazanie do wiadomo ś ci publicznej sygna ł u o wspó ł pracy rywalizuj ą cych mi ę dzy sob ą na rynku ksi ąż ki firm dystrybucyjnych. Wkrótce po przedmiotowym spotkaniu okaza ł o si ę , ż e spó ł ka Bertelsmann w katalogu wysy ł kowym „ Ś wiat Ksi ąż ki” zamie ś ci ł a informacj ę o sprzeda ż y ksi ąż ki w cenie 39 PLN. Informacja ta wywo ł a ł a du ż e niezadowolenie w ś ród dystrybutorów i obaw ę , ż e wysi ł ki podj ę te dla zachowywania si ę fair przez znacz ą cych dystrybutorów nie przynios ą ż adnego efektu. W zwi ą zku z zaistnia ł ym zdarzeniem, spó ł ka Harbor Point czu ł a si ę odpowiedzialna za wyja ś nienie dlaczego spó ł ka Bertelsmann odst ą pi ł a od ustale ń . Przyczyn ą odst ę pstwa od uzgodnienia co do ceny okaza ł o si ę typowe niedopatrzenie. Ingerencja Wydawcy doprowadzi ł a do publicznego przyznania si ę spó ł ki Bertelsmann do pope ł nionego b łę du i jego skorygowania. Zorganizowanie przez Wydawc ę spotkania z hurtowymi dystrybutorami ksi ąż ek z ró ż nych regionów kraju s ł u ż y ć mia ł o zapewnieniu dost ę pno ś ci bestselleru konsumentom poprzez bardzo szerok ą sie ć dystrybucyjn ą ró ż nego szczebla, obs ł ugiwan ą m.in. przez dystrybutorów uczestnicz ą cych w spotkaniu. Istotn ą rol ę w realizacji porozumienia odegra ł a postawa dystrybutorów przestrzegaj ą cych ustale ń podj ę tych na spotkaniu w dniu 13.11.2003r., która prze ł o ż y ł a si ę na zachowanie ksi ę garzy z ca ł ej Polski, przejawiaj ą ce si ę przekazaniem Wydawcy na pi ś mie deklaracji respektowania ustale ń . W toku post ę powania antymonopolowego Wydawca wniós ł o wydanie decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (karty nr 401-406). Podtrzyma ł swoje twierdzenie, ż e uzgodnienie cenowe w zakresie sprzeda ż y Ksi ąż ki przejawia ł o si ę dobrowolnym zobowi ą zaniem uczestników spotkania oraz dwóch dystrybutorów ksi ąż ek nie uczestnicz ą cych bezpo ś rednio w spotkaniu do okre ś lonego dzia ł ania, a tym samym rezygnacj ą na rzecz innych z cz ęś ciowej swobody dzia ł ania. Przedmiotowe porozumienie mia ł o na celu dobro czytelników i uczestników polskiego rynku ksi ąż ki, a wi ę c podyktowane by ł o g łę bok ą trosk ą o polski rynek ksi ąż ki charakteryzuj ą cy si ę od dawna rozregulowaniem. St ą d te ż celem porozumienia nie by ł o ograniczenie konkurencji na tym rynku. Powy ż sze porozumienie nie wywo ł a ł o równie ż skutku w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji. Zdaniem Wydawcy jego do ś wiadczenia zwi ą zane z wydaniem 4 i 5 tomu ksi ąż ki o Harrym Potterze wskazuj ą na rozwój konkurencji na rynku ksi ąż ki w warunkach, w których ukaza ł si ę na nim tom 5, przejawiaj ą cy si ę zwi ę kszeniem uczestników tego rynku. U Wydawcy zamówienia z ł o ż y ł o 50 podmiotów, a w akcji promocyjnej udzia ł wzi ęł o 800 ksi ę gar ń . Nadto Wydawca stwierdzi ł , ż e w przypadku wykazania, ż e przedmiotowe porozumienie narusza art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, winno ono by ć rozpatrywane w aspekcie jego dopuszczenia zgodnie z tzw. klauzul ą rozs ą dku. Porozumienie spe ł nia wszystkie warunki tej klauzuli poniewa ż : − przyczyni ł o si ę do polepszenia dystrybucji ksi ąż ki na rozregulowanym polskim rynku, − zapewni ł o nabywcom odpowiedni ą cz ęść korzy ś ci i nie nak ł ada ł o na zainteresowanych przedsi ę biorców ogranicze ń , 8 − nie by ł o niezb ę dne do osi ą gni ę cia celów korzy ś ci. Porozumienie dotyczy ł o wy łą cznie ksi ąż ki b ę d ą cej ś wiatowym bestsellerem zapewniaj ą cej uczestnikom rynku ksi ąż ki osi ą ganie korzy ś ci równie ż bez tego porozumienia (tzw. kryterium niezb ę dno ś ci), − nie stwarza ł o stronom porozumienia mo ż liwo ś ci wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym w zakresie znacznej cz ęś ci towaru. W zwi ą zku z powy ż szym Wydawca z ostro ż no ś ci procesowej wniós ł o wydanie decyzji o niestwierdzeniu stosowania porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy antymonopolowej, gdy ż porozumienie spe ł nia wszystkie przes ł anki klauzuli rozs ą dku o których mowa w art. 7 ust. 1 w/w ustawy. Spó ł ka Azymut w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym poinformowa ł a, ż e tematem spotkania w dniu 13.11.2003r. by ł o przedstawienie przez Wydawc ę sposobu odbioru zamówionego nak ł adu, zaprezentowanie dystrybutorom kampanii promocyjnej oraz okre ś lenie polityki cenowej. Uczestnicy spotkania (a w terminie pó ź niejszym 2 innych dystrybutorów) podpisali O ś wiadczenia, w których zobowi ą zali si ę do zachowania ustalonych zasad sprzeda ż y oraz do informowania o nich wszystkich swoich kontrahentów i egzekwowania tych zasad (karty nr 189-192). Spó ł ka potwierdzi ł a, ż e ksi ę garze zostali poinformowani o wymogach Wydawcy co do tego by cena detaliczna Ksi ąż ki nie ró ż ni ł a si ę od ceny wydrukowanej na ok ł adce o wi ę cej ni ż 10 %. Informacja ta by ł a przekazywana przez przedstawicieli handlowych spó ł ki Azymut podczas wizyt w ksi ę garniach oraz umieszczona na formularzu zamówienia. W ustosunkowaniu si ę do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego spó ł ka Azymut stwierdzi ł a, ż e okoliczno ś ci stanu faktycznego nie pozwalaj ą na sformu ł owanie zarzutu istnienia porozumienia pomi ę dzy spó ł k ą Azymut i Wydawc ą naruszaj ą cego regu ł y konkurencji. Stanowisko to jest uzasadnione brakiem zbie ż nych intencji stron porozumienia oraz brakiem dowodów ś wiadcz ą cych o aktywnym wspó ł dzia ł aniu spó ł ki z Wydawc ą nastawionym na osi ą gni ę cie celu polegaj ą cego na utrzymaniu ceny detalicznej ksi ąż ki na okre ś lonym poziomie (karty nr 461-465). W niniejszej sprawie brak porozumienia uzasadniono tym, ż e spó ł ka Azymut nie zna ł a planów Wydawcy dotycz ą cych dystrybucji Ksi ąż ki przed spotkaniem w dniu 13.11.2003r., podpisa ł a O ś wiadczenie o tre ś ci przygotowanej przez Wydawc ę jedynie ze wzgl ę du na okoliczno ść , i ż odmowa uniemo ż liwi ł aby jej dystrybucj ę Ksi ąż ki, nie mia ł a przy tym zamiaru i nie wykonywa ł a zobowi ą zania w zakresie egzekwowania od ksi ę garzy utrzymywania cen detalicznych na okre ś lonym poziomie. Oprócz jednorazowego poinformowania ksi ę garzy o wymogach Wydawcy dotycz ą cych ceny detalicznej spó ł ka nie podj ęł a ż adnych dodatkowych czynno ś ci, które mog ł yby wskazywa ć , i ż aktywnie uczestniczy w dzia ł aniach zmierzaj ą cych do utrzymania ceny detalicznej na okre ś lonym poziomie. Stwierdzono równie ż , ż e Organ Antymonopolowy zbyt w ą sko wyznaczy ł rynek w ł a ś ciwy w przedmiotowej sprawie zaw ęż aj ą c go do rynku dystrybucji Ksi ąż ki Harry Potter . St ą d te ż , gdyby nawet hipotetycznie przyj ąć , i ż pomi ę dzy spó ł k ą Azymut i Wydawc ą dosz ł o do koordynacji dzia ł a ń pozycja rynkowa spó ł ki i Wydawcy nie pozwala na postawienie zarzutu naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej. Do 1.05.2004r. a wi ę c w chwili zawarcia porozumienia obowi ą zywa ł a tzw. regu ł a de minimis wy łą czaj ą ca stosowanie zakazów okre ś lonych w art. 5 ustawy w odniesieniu do porozumie ń wertykalnych, je ż eli łą czny udzia ł w rynku uczestników porozumienia nie przekracza ł 10%. Na rynku ksi ąż ki udzia ł stron nie przekracza ł 10% i wobec tego, nawet gdyby przyj ąć istnienie porozumienia pomi ę dzy Wydawc ą , a spó ł k ą porozumienie takie nie podlega ł oby ocenie na podstawie ustawy antymonopolowej. Spó ł ka Diso w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego poinformowa ł a, ż e na spotkaniu w dniu 13.11.2003r. reprezentowa ł j ą prezes zarz ą du. Spotkanie to odby ł o si ę z inicjatywy Wydawcy i mia ł o na celu poinformowanie uczestników o zasadach dystrybucji Ksi ąż ki Harry Potter . Na spotkaniu nie zosta ł y okre ś lone ż adne ś rodki (procedury) wed ł ug których spó ł ka Diso mia ł aby post ę powa ć przy sprzeda ż y tej ksi ąż ki. Podpisane zosta ł o jedynie zobowi ą zanie do informowania i egzekwowania zasad przyj ę tych na spotkaniu od kontrahentów. Spó ł ka Diso nie nak ł ada ł a na ksi ę garzy ż adnych zobowi ą za ń , poza zawarciem informacji o terminie 9 rozpocz ę cia sprzeda ż y detalicznej oraz cenie, przekazywanych przez przedstawicieli handlowych oraz w formie dopisków w uwagach na fakturach VAT (karty nr 273-274). Spó ł ka Diso nie ustosunkowa ł a si ę do zarzutów zawartych w zawiadomieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego. Spó ł ka Jacek Olesiejuk w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym stwierdzi ł a, ż e na spotkaniu w dniu 13.11.2003r. reprezentowana by ł a przez prezesa zarz ą du i dyrektora handlowego. Celem spotkania by ł o ustalenie zasad sprzeda ż y Ksi ąż ki Harry Potter - cena detaliczna mia ł a wynosi ć 49 PLN przy oprawie mi ę kkiej i 59 PLN przy oprawie twardej. Dopuszczono odchylenia od tych cen w granicach nie wi ę kszych ni ż 10%. Spó ł ka nie nak ł ada ł a na ksi ę garzy ż adnych zobowi ą za ń w zwi ą zku z dystrybucj ą Ksi ąż ki (karty nr 304-306). W post ę powaniu antymonopolowym spó ł ka Jacek Olesiejuk zaprzeczy ł a jakoby uczestniczy ł a w zakazanym porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę (karty nr 506-514). Przedmiotowe uzgodnienia nale ż y potraktowa ć jako typow ą umow ę cywilno – prawn ą , na mocy której Wydawca zobowi ą za ł spó ł k ę Jacek Olesiejuk do okre ś lonych dzia ł a ń polegaj ą cych na przyj ę ciu zobowi ą zania, ż e cena detaliczna Ksi ąż ki nie mo ż e ró ż ni ć si ę od ceny wydrukowanej na ok ł adce o wi ę cej ni ż 10 %. Spó ł ka Jacek Olesiejuk zaakceptowa ł a ten warunek, poniewa ż formalne niezaakceptowanie powy ż szego warunku wprost spowodowa ł oby wy łą czenie jej i innych hurtowni, które w sposób jawny oprotestowa ł yby ten warunek z kr ę gu dystrybutorów. Warunek ten by ł wymuszony przez Wydawc ę , jednak ż e spó ł ka ze wzgl ę du na istniej ą c ą w tym przypadku przewag ę kontraktow ą Wydawcy, dysponuj ą cego na zasadzie wy łą czno ś ci poczytnym tytu ł em, oficjalnie nie odmówi ł a jego przyj ę cia. Poniewa ż przedmiotowe uzgodnienia w sensie formalnym s ą umow ą cywilnoprawn ą , zgodnie z ogólnie obowi ą zuj ą cymi regu ł ami interpretacyjnymi nale ż y opiera ć si ę nie na dos ł ownym brzmieniu uzgodnie ń , lecz nale ż y bra ć pod uwag ę , jaki by ł zgodny zamiar stron i cel umowy (art. 65§2 k.c.). W niniejszej sprawie zamiarem spó ł ki Jacek Olesiejuk nie by ł o ograniczenie konkurencji rozumianej jako wspó ł zawodnictwo przedsi ę biorców na rynku. Brak jest wi ę c podstaw do przyj ę cia, ż e dosz ł o do zawarcia porozumienia rozumianego jako zgodne o ś wiadczenie woli, a de facto wyst ą pi ł o jedynie jednostronne o ś wiadczenie woli Wydawcy. Nale ż y ponadto zauwa ż y ć , ż e spó ł ka Jacek Olesiejuk nie posiada w ł asnych punktów sprzeda ż y detalicznej, w zwi ą zku z czym nie mia ł a jakiegokolwiek interesu w ograniczaniu swobody innych podmiotów w ustalaniu cen detalicznych Ksi ąż ki . W/w spó ł ka sprzedawa ł a swoim odbiorcom omawiany tytu ł bez nak ł adania na nich jakichkolwiek warunków handlowych dotycz ą cych cen odsprzeda ż y, w zwi ą zku z czym nie zaistnia ł y ż adne skutki rynkowe jej uczestnictwa w spotkaniu zainicjowanym przez Wydawc ę . Spó ł ka Jacek Olesiejuk podnios ł a, ż e w przedmiotowej sprawie niew ł a ś ciwie zosta ł okre ś lony rynek w ł a ś ciwy w uj ę ciu produktowym. Dla odbiorców spó ł ki – przedsi ę biorców prowadz ą cych sprzeda ż detaliczn ą ksi ąż ek, wszystkie oferowane ksi ąż ki s ą substytutami jako przedmiot dystrybucji, z tego wzgl ę du brak jest podstaw do przyj ę cia, ż e rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest dystrybucja jednego tytu ł u tj., K si ąż ki Harry Potter . Z punktu widzenia ksi ę gar ń ka ż dy, dowolny tytu ł oferowany przez hurtowników jest dla nich substytutem, a co za tym idzie nale ż y do tego samego rynku w ł a ś ciwego. Nie mo ż na wykluczy ć , ż e rynek ten winien by ć poszerzony o inne produkty oferowane przez dystrybutorów ksi ąż ek na szczeblu hurtu, a kupowane przez ksi ę garnie w celu odsprzeda ż y, jak np. ksi ąż ki obcoj ę zyczne czy komiksy. Bior ą c pod uwag ę ca ł kowit ą wielko ść rynku sprzeda ż y ksi ąż ek w kraju, sprzeda ż Ksi ąż ki Harry Potter z nak ł adem oko ł o 700 tys. egzemplarzy nale ż y uzna ć za marginaln ą . St ą d te ż w przedmiotowej sprawie dzia ł ania zainicjowane przez Wydawc ę potencjalnie mog ł y oddzia ł ywa ć jedynie na nieznaczn ą cz ęść rynku – poni ż ej 1%. Przes ą dza to, ż e nie zosta ł w tym przypadku przekroczony próg bagatelno ś ci, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy antymonopolowej w brzmieniu obowi ą zuj ą cym w chwili zawarcia porozumienia. Spó ł ka Empik w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym stwierdzi ł a, ż e Wydawca posiadaj ą cy wy łą czno ść na druk w Polsce Ksi ąż ki Harry Potter wezwa ł Empik do udzia ł u w spotkaniu 10 przysz ł ych dystrybutorów tej ksi ąż ki, które mia ł o si ę odby ć w dniu 13.11.2003r. (karty nr 323-326). Spó ł ka Empik wzi ęł a w nim udzia ł , poniewa ż zamierza ł a partycypowa ć w dystrybucji tej ksi ąż ki na polskim rynku. Celem spotkania mia ł o by ć g ł ównie poinformowanie dystrybutorów o kampanii reklamowej i dzia ł aniach marketingowych zaaran ż owanych przez Wydawc ę w celu wydania Ksi ąż ki , dyskusja pomi ę dzy dystrybutorami na temat ewentualnej wspólnej reklamy i marketingu, a tak ż e ustalenie technicznych aspektów dostawy ksi ąż ki dystrybutorom. Empik by ł jedynym sprzedawc ą detalicznym bior ą cym udzia ł w spotkaniu, pozostali uczestnicy byli hurtownikami ksi ąż ek. W czasie spotkania Wydawca poinformowa ł dystrybutorów, ż e nak ł ad ksi ąż ki b ę dzie wynosi ł 600 tys. egzemplarzy. W zwi ą zku z bardzo wysokim nak ł adem, Wydawca przedstawi ł nowy element dystrybucji Ksi ąż ki przez jej sprzedawców polegaj ą cy na podpisaniu przez wszystkich dystrybutorów na spotkaniu pisemnego o ś wiadczenia, i ż nie b ę d ą sprzedawa ć ksi ąż ki taniej ni ż 10 % poni ż ej ceny sugerowanej wydrukowanej na ok ł adce. Bior ą c pod uwag ę , i ż nie ma substytutu Ksi ąż ki Harry Potter , sie ć taka jak Empik dla utrzymania swego wizerunku i presti ż u musia ł a zabezpieczy ć sobie dostaw ę tego tytu ł u i w zwi ą zku z powy ż szym zgodzi ł a si ę na te warunki. Aby nie utraci ć prawa do dystrybucji Ksi ąż ki spó ł ka Empik zmuszona by ł a do podpisania O ś wiadczenia przedstawionego przez Wydawc ę na spotkaniu, jednak ż e nie mia ł a intencji przestrzegania jego postanowie ń , co potwierdzaj ą ceny po których faktycznie sprzedawa ł a Ksi ąż k ę w swoich ksi ę garniach. W przewa ż aj ą cej wi ę kszo ś ci sklepów Empik Ksi ąż k ę sprzedawano taniej ni ż cena minimalna sugerowana przez Wydawc ę . (…) W toku post ę powania antymonopolowego, spó ł ka Empik stwierdzi ł a, ż e warunki, jakie Wydawca przedstawi ł uczestnikom spotkania w dniu 13.11.2003r. nie by ł y w istocie propozycj ą porozumienia, lecz w zasadniczej cz ęś ci stanowi ł y dyktat ze strony Wydawcy (karty nr 537-542). Wydawca dzi ę ki posiadanej wy łą czno ś ci na wydanie Ksi ąż ki w Polsce mia ł wystarczaj ą c ą si łę rynkow ą , aby narzuci ć kontrahentom okre ś lone warunki sprzeda ż y. Wykorzystanie tej si ł y by ł o tym ł atwiejsze, ż e chodzi ł o o pozycj ę w pewnym sensie wyj ą tkow ą , na któr ą powszechnie oczekiwano. Wielu dystrybutorów nie mog ł o sobie pozwoli ć na brak tak g ł o ś nej pozycji w ofercie. Obowi ą zek podpisania jednobrzmi ą cych O ś wiadcze ń co do wysoko ś ci ceny, cho ć przez wszystkich formalnie zaakceptowany podpisem, nie mia ł nic wspólnego ze wzajemnym uzgodnieniem. Podpisanie O ś wiadcze ń by ł o jednak warunkiem otrzymania Ksi ąż ki do sprzeda ż y. Okoliczno ś ci podpisania O ś wiadcze ń przez dystrybutorów nale ż y ocenia ć raczej w kategoriach narzucania warunków przez Wydawc ę , a dzia ł anie takie trzeba rozwa ż a ć w ś wietle przepisów o narzucaniu nieuczciwych warunków umowy (art. 8 ustawy antymonopolowej). Niezale ż nie od ustalenia, czy pomi ę dzy Wydawc ą i dystrybutorami dosz ł o do porozumienia cenowego, nie wywo ł a ł o to negatywnych skutków rynkowych w postaci wyeliminowania lub ograniczenia konkurencji. Empik nie przestrzega ł wymogów, które dotyczy ł y ceny Ksi ąż ki i by ł a ona w rzeczywisto ś ci kszta ł towana zgodnie z polityk ą cenow ą tego przedsi ę biorcy. Faktycznemu ignorowaniu obowi ą zku stosowania cen nakazanych przez Wydawc ę sprzyja ł brak sankcji za naruszenie zobowi ą zania podj ę tego w O ś wiadczeniu . W praktyce okaza ł o si ę , ż e nie jest mo ż liwe sztuczne ustalenie ceny Ksi ąż ki. W pi ś mie z dnia 2.08.2004r. Spó ł ka Empik stwierdzi ł a, ż e porozumienie b ę d ą ce przedmiotem niniejszego post ę powania, je ż eli nawet uzna ć , ż e dosz ł o do jego zawarcia, powinno mie ś ci ć si ę w zakresie tzw. porozumie ń bagatelnych (karty nr 553-558). W zwi ą zku z tym, i ż rynek Ksi ąż ki Harry Potter nie mo ż e stanowi ć odr ę bnego rynku w ł a ś ciwego, nale ż y potraktowa ć go jako cz ęść ogólnie rozumianego rynku ksi ąż ek. W rezultacie skutki porozumienia pomi ę dzy uczestnikami post ę powania, gdyby nawet nast ą pi ł y, mia ł yby bardzo ograniczony zakres. Łą czny udzia ł w rynku uczestników post ę powania jest bowiem niewielki i z pewno ś ci ą nie przekracza ł progu 10 %. W oparciu o zgromadzony materia ł dowodowy Organ Antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. 11 Spó ł ka Harbor Point zgodnie z wpisem do Krajowego Rejestru S ą dowego prowadzi m.in. dzia ł alno ść wydawnicz ą (karty nr 100-102), poprzez podleg ł e jej Wydawnictwo Media Rodzina (karta nr 89). Jest ona jedynym na terenie kraju podmiotem uprawnionym do wydawania pi ą tego tomu serii ksi ąż ki „Harry Potter i Zakon Feniksa” w j ę zyku polskim (karta nr 97). Spó ł ka Harbor Point wyda ł a przedmiotow ą ksi ąż k ę zarówno w mi ę kkiej, jak i twardej oprawie. Na ksi ąż ce w oprawie mi ę kkiej wydrukowano cen ę – 49 PLN, za ś w oprawie twardej – 59 PLN (karty nr 180, 185). Łą czny nak ł ad Ksi ąż ki wyniós ł 600 000 egzemplarzy (karta nr 107). Łą cznie zamówiono – 615 747 egzemplarzy (karta nr 137). Strony niniejszego post ę powania antymonopolowego z ł o ż y ł y zamówienia na nast ę puj ą c ą ilo ść egzemplarzy: (…) Ilo ść zamówionych przez strony post ę powania egzemplarzy ksi ąż ek, tj. 493 800, stanowi 80,18% spo ś ród łą cznej ilo ś ci ogó ł em zamówionych u Wydawcy. W dniu 13.11.2003r. w siedzibie spó ł ki Harbor Point sp. z o.o. odby ł o si ę spotkanie Wydawcy z przedsi ę biorcami zajmuj ą cymi si ę dystrybucj ą ksi ąż ek na terenie kraju. Zaproszenia na spotkanie (karta nr 104 – przyk ł adowe zaproszenie wraz z potwierdzeniem – karta nr 105) wystosowano do przedsi ę biorców pozostaj ą cych z Wydawc ą w sta ł ych stosunkach handlowych, którzy z ł o ż yli w terminie do 31.10.2003r. najwi ę ksze zamówienia na zakup ksi ąż ek V tomu serii o Harrym Potterze oraz budzi ł y zaufanie Wydawcy potwierdzone wieloletni ą wspó ł prac ą oraz wywi ą zywaniem si ę ze zobowi ą za ń . (karty nr 90, 107, 117 i 119). Spo ś ród dystrybutorów w spotkaniu uczestniczyli przedstawiciele spó ł ek Diso, Empik, Jacek Olesiejuk, Azymut, Wikr i Wkra. Nie przybyli na nie, mimo zaproszenia, przedstawiciele spó ł ek Bertelsmann oraz Matras. Jako przyczyny b ę d ą ce impulsem do zorganizowania przedmiotowego spotkania Wydawca wskaza ł na fakt, i ż podczas dystrybucji czwartego tomu ksi ąż ki o Harrym Potterze (we wrze ś niu 2001r.) cena detaliczna ksi ąż ki nadrukowana na ok ł adce przez Wydawc ę by ł a „ca ł kowicie dowolnie i ra żą co zmieniana” oraz „ cena ksi ąż ki zw ł aszcza w niektórych supermarketach by ł a ra żą co ni ż sza od sugerowanej na ok ł adce” (karty nr 89-90) . Jak wskaza ł Wydawca – organizator spotkania, jego celem by ł o „wsparcie wysi ł ku Wydawcy by sprzeda ż detaliczna tytu ł u „Harry Potter i Zakon Feniksa” rozpocz ęł a si ę w ca ł ej Polsce dnia 31.01.2004 r. od wschodu s ł o ń ca oraz by cena detaliczna ksi ąż ki nadrukowana na ok ł adce przez Wydawc ę nie by ł a ca ł kowicie dowolnie i ra żą co zmieniana.” (karta nr 89). Z kolei zgodnie z tre ś ci ą zaproszenia celem spotkania mia ł o by ć omówienie najwa ż niejszych spraw zwi ą zanych z dystrybucj ą pi ą tej cz ęś ci cyklu ksi ąż ki o Harrym Potterze. Spó ł ka Bertelsmann jako cel spotkania wskaza ł a „ prób ę uporz ą dkowania dystrybucji Ksi ąż ki oraz ujednolicenie jej cen rynkowych” (karta nr 37). Spó ł ka Wikr stwierdzi ł a, ż e „przyczyn ą spotkania by ł o unikni ę cie problemów jakie mia ł y miejsce we wrze ś niu 2001r. przy sprzeda ż y 4 tomu „Harry Potter i Czara Ognia” (…). Brak zobowi ą za ń dotrzymania ceny detalicznej sugerowanej przez wydawc ę doprowadzi ł a do zani ż ania jej zw ł aszcza przez super i hipermarkety. Liczne g ł osy niezadowolenia dochodz ą ce z bran ż y ksi ę garskiej, zmobilizowa ł y wydawc ę do ustalenia ś ci ś lejszych zasad sprzeda ż y 5 tomu „Harry Potter i Zakon Feniksa”. (karta nr 61) , a „ Wydawca uzasadnia ł potrzeb ę wprowadzenia tego typu ograniczenia konieczno ś ci ą ochrony interesów ma ł ych ksi ę garzy wzgl ę dem du ż ych sieci hipermarketów, które ze wzgl ę du na olbrzymi ą sprzeda ż i otrzymywane w zwi ą zku z tym upusty sprzedawa ł y poprzednie cz ęś ci ksi ąż ki po cenach znacz ą co odbiegaj ą cy od cen sugerowanych przez wydawc ę i w ten sposób pozbawia ł y ksi ę garzy cz ęś ci klientów ” (karta nr 571). W oparciu o powy ż sze uzasadnionym jest stwierdzenie, ż e intencj ą i celem spotkania w dniu 13.11.2003r. by ł o ustalenie zasad dystrybucji Ksi ąż ki na rynku oraz warunków i sposobów jej promocji. Na przedmiotowym spotkaniu wszyscy jego uczestnicy, w łą cznie ze spó ł k ą Harbor Point podpisali si ę pod O ś wiadczeniem (karty nr 68, 109-111, 113-115), którego tre ść zosta ł a przygotowana przez Wydawc ę . O ś wiadczenie to mia ł o nast ę puj ą c ą form ę : „Zobowi ą zuj ę si ę jako pe ł nomocny przedstawiciel firmy (…) do zachowania nast ę puj ą cych zasad sprzeda ż y ksi ąż ki Harry Potter i Zakon Feniksa (…): 12 1. cena detaliczna Ksi ąż ki nie mo ż e ró ż ni ć si ę od ceny wydrukowanej przez wydawc ę na ok ł adce o wi ę cej ni ż 10 %. 2. sprzeda ż detaliczna Ksi ąż ki mo ż e rozpocz ąć si ę od wschodu s ł o ń ca 31 stycznia 2004r. Zobowi ą zuj ę si ę równocze ś nie do informowania i egzekwowania powy ż szych zasad od wszystkich moich kontrahentów” . W terminie pó ź niejszym w trybie korespondencyjnym O ś wiadczenie podpisali równie ż przedstawiciele spó ł ek Bertelsmann i Matras (karty nr 108, 112). Pismem z dnia 25.11.2004r. Wydawca poinformowa ł o tym uczestników spotkania (karta nr 116). Na spotkaniu uczestnicy podpisali si ę równie ż pod dokumentem zgodnie z tre ś ci ą którego „ wszelkie informacje przekazywane na dzisiejszym spotkaniu przeznaczone s ą przede wszystkim do wiadomo ś ci uczestników spotkania. Jako pe ł nomocny przedstawiciel firmy, któr ą reprezentuj ę , zobowi ą zuj ę si ę do zachowania poufno ś ci prowadzonych rozmów w zakresie wyznaczonym przez uczestników spotkania ”. (karta nr 106). Wydawca podpisa ł równie ż dokument, który mia ł nast ę puj ą ce brzmienie: „zobowi ą zuj ę si ę do uzyskania O ś wiadczenia od pe ł nomocnych przedstawicieli firm Bertelsmann Media sp. z o.o. i Grupa Matras Sp. z o.o. Je ś li nie otrzymam O ś wiadczenia, ww. firmy nie otrzymaj ą tomu V Harrego Pottera” (karta nr 71). Uczestnicy spotkania w dniu 13.11.2003r. podpisali si ę pod komunikatem, którego tre ść stwierdza ł a m.in., ż e „ w trosce o dobro czytelników i uczestników polskiego rynku ksi ąż ki zebrani na spotkaniu uzgodnili, ż e cena detaliczna ksi ąż ki nie mo ż e ró ż ni ć si ę od ceny wydrukowanej przez wydawc ę na ok ł adce (49 z ł oprawa mi ę kka, 59 z ł oprawa twarda) o wi ę cej ni ż 10 %” (karta nr 107). Komunikat o przedmiotowym spotkaniu opublikowany zosta ł w „Rzeczpospolitej” z dnia 14.11.2003r., na stronie internetowej http://wirtualnywydawca.pl/linki-17.11.03.1.htmw oraz w dwutygodniku o rynku wydawniczo – ksi ę garskim „Biblioteka Analiz” z dnia 25.11.2003r. (karty nr 117-121). Oprócz samej informacji o spotkaniu i jego ustaleniach opublikowano równie ż wspólne zdj ę cie jego uczestników przed budynkiem siedziby Wydawcy. Spó ł ka Bertelsmann w Magazynie klubowym nr 1 (48) „ Ś wiat Ksi ąż ki” wydanym na okres 1.01.2004r. – 29.02.2004r. zaoferowa ł a sprzeda ż Ksi ąż ki Harry Potter w cenie detalicznej 39 PLN za 1 egzemplarz w mi ę kkiej oprawie (karta nr 392). W zwi ą zku z tym faktem na pocz ą tku stycznia 2004r. prezes spó ł ki Wkra kontaktowa ł si ę telefonicznie z Wydawc ą . Wed ł ug subiektywnej oceny Wydawcy zg ł oszenie tego faktu przez spó ł k ę Wkra by ł o przejawem niezadowolenia ze stwierdzonego stanu rzeczy. Równocze ś nie spó ł ka Wkra w dniu 5.01.2004r. faksem przes ł a ł a Wydawcy t ą cz ęść katalogu, w której by ł a zapowied ź sprzeda ż y ksi ąż ki w w/w cenie. Ponadto Wydawca stwierdzi ł , i ż by ł informowany w drodze telefonicznej przez inne podmioty o tym, i ż cena sprzeda ż y Ksi ąż ki mo ż e odbiega ć od zasad ustalonych na spotkaniu w dniu 13.11.2003r. Informacje te kojarzone by ł y przez Wydawc ę z faktem zamieszczenia przez spó ł k ę Bertelsmann w katalogu „ Ś wiat Ksi ąż ki” oferty sprzeda ż y Ksi ąż ki po cenie 39 PLN (karty nr 122, 595-596). Wydawca w dniu 6.01.2004r. wystosowa ł do spó ł ki Bertelsmann pismo w którym, w zwi ą zku z wydrukowaniem b łę dnej ceny Ksi ąż ki (39 PLN zamiast 44,10 PLN) zwróci ł si ę z pro ś b ą o poinformowanie opinii publicznej o zaistnia ł ej pomy ł ce, w szczególno ś ci o powiadomienie o niej listownie uczestników listopadowego spotkania podczas którego wypracowano porozumienie dotycz ą ce ceny i dystrybucji Ksi ąż ki oraz o zamieszczenie stosownego sprostowania w prasie bran ż owej i poinformowanie o b łę dnej cenie odbiorców indywidualnych katalogu Ś wiat Ksi ąż ki (karta nr 123). W pi ś mie z dnia 12.01.2004r. kierowanym do Wydawcy spó ł ka Bertelsmann przeprosi ł a za to, ż e „w katalogu 01/2004 Klub Ś wiat ksi ąż ki podano b łę dnie cen ę ksi ąż ki 39,00 z ł zamiast ustalonej z wydawc ą 44,10 z ł . Pomy ł ka nast ą pi ł a poprzez przeoczenie i nie by ł a wynikiem rozmy ś lnych dzia ł a ń . Ksi ąż ka w katalogu 01/2004 oraz nast ę pnych b ę dzie sprzedawana po cenie ustalonej z wydawc ą (…).” (karta nr 124). Tre ść tego pisma zosta ł a opublikowana równie ż w czasopi ś mie Biblioteka Analiz 2/2004 z dnia 20.01.2004r. (karta nr 125). Ponadto w komunikacie prasowym spó ł ka Bertelsmann przeprosi ł a za to, ż e „ podano 13 cen ę ksi ąż ki, która by ł a ni ż sza ni ż strony ustali ł y. Niemniej ksi ąż ka b ę dzie sprzedawana po cenie ustalonej z wydawc ą ” (karta nr 389). W/w przedsi ę biorca przes ł a ł do cz ł onków klubu Ś wiat Ksi ąż ki, listy w których przeprosi ł za zmian ę ceny ksi ąż ki i zwi ą zane z tym komplikacje i równocze ś nie w ramach przeprosin zaproponowa ł rabat 5 PLN, który zostanie odliczony od warto ś ci zamówienia z ł o ż onego na inne ksi ą zki z Magazynu Wiosna 2004 (karta nr 390). W dniu 12.01.2004r. spó ł ka Empik wystosowa ł a do Wydawcy pismo, w którym poinformowa ł a, ż e „ w zwi ą zku ze z ł amaniem porozumienia dotycz ą cego ceny detalicznej tytu ł u: Harry Potter i Zakon Feniksa przez Ś wiat ksi ąż ki (Katalog 1/04) oraz przygotowywanymi obni ż kami cenowymi w innych kana ł ach dystrybucji spowodowanymi zbyt wysokim nak ł adem (600 tys. egz.) zmniejszamy nasze zamówienie”. (…) Maj ą c powy ż sze na uwadze Organ Antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. I. 1 Dla uznania, ż e sprawa ma charakter antymonopolowy, niezb ę dne jest ustalenie, czy w okoliczno ś ciach sprawy dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów celem regulacji w niej zawartej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Ustawa nale ż y wi ę c do sfery prawa publicznego; instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń przedsi ę biorców naruszony jest interes publicznoprawny. Naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wówczas, gdy dzia ł aniami, b ę d ą cymi przedmiotem post ę powania, zagro ż ony jest interes ogólnospo ł eczny, tzn., gdy dotycz ą one szerszego kr ę gu uczestników rynku. Ustawa antymonopolowa znajduje zastosowanie, gdy naruszony jest interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa chroni zatem konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu nale ż y uzna ć dzia ł ania, które dotykaj ą sfery szerszego kr ę gu uczestników rynku, a wi ę c dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie ca ł ej gospodarki. Ingerencja Organu Antymonopolowego jest uzasadniona wtedy, gdy s ł u ż y ochronie tak rozumianej konkurencji. Tylko w warunkach konkurencji przedsi ę biorcy i konsumenci maj ą gwarancj ę realizacji konstytucyjnej wolno ś ci gospodarczej i ochrony swoich praw. Jej istot ą jest bowiem wspó ł zawodnictwo przedsi ę biorców w celu uzyskania przewagi na rynku, pozwalaj ą cej na osi ą gni ę cie maksymalnych korzy ś ci ekonomicznych ze sprzeda ż y towarów i us ł ug oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów przy jak najni ż szej cenie. Decyduje o tym wolne i nieskr ę powane dzia ł anie mechanizmów rynkowych popytu i poda ż y. Dzia ł anie w warunkach konkurencji wymaga niezale ż no ś ci w podejmowaniu decyzji. Wszelkie formy grupowych dzia ł a ń przedsi ę biorców, które s ą w stanie ograniczy ć wolno ść dzia ł alno ś ci gospodarczej uczestników rynku i sztucznie zmieni ć stosunki rynkowe prowadz ą do zakazanego zniekszta ł cenia konkurencji. Zawarcie przez Wydawc ę z 8 dystrybutorami porozumienia zgodnie z którym cena sprzeda ż y Ksi ąż ki nie mog ł a ró ż ni ć si ę o wi ę cej ni ż 10 % od ceny wydrukowanej na ok ł adce godzi w tak rozumian ą konkurencj ę . Wywiera bowiem wp ł yw na ca ł y rynek sprzeda ż y Ksi ąż ki na terenie kraju. Praktyka stosowana przez strony niniejszego post ę powania nie jest ograniczona do poszczególnych jednostek lub ich grupy, lecz wywiera ł a wp ł yw na dzia ł ania zdecydowanej wi ę kszo ś ci dystrybutorów Ksi ąż ki oraz skutkowa ł a w stosunku do wszystkich rzeczywistych i potencjalnych jej nabywców. Uzna ć nale ż y, ż e w niniejszej sprawie naruszony zosta ł interes publicznoprawny, co uzasadnia ocen ę zachowania Wydawcy i 8 dystrybutorów w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 14 W my ś l art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce m.in. na ustalaniu bezpo ś rednio lub po ś rednio cen sprzeda ż y towarów. Zgodnie z art. 4 pkt 4 lit. a i b w/w ustawy przez porozumienia rozumie si ę umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami, albo niektóre postanowienia tych umów. Ponadto porozumieniami s ą uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki. Do porozumie ń pionowych zaliczaj ą si ę porozumienia dystrybucyjne zawierane przez producentów lub importerów z przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ni ż szych szczeblach obrotu (hurtownicy lub detali ś ci) w celu stworzenia takiego systemu sprzeda ż y swoich towarów, który pozwoli na zapewnienie maksymalnej efektywno ś ci przy minimalnych kosztach. Porozumienia dystrybucyjne s ą na ogó ł traktowane przez prawo antymonopolowe du ż o bardziej liberalnie ni ż porozumienia zawierane mi ę dzy konkurentami (porozumienia poziome), bowiem utworzenie w ł asnej sieci handlowej przez producentów samo przez si ę nie jest uznawane za nielegalne, gdy ż pozytywne skutki jakie uzyskiwane s ą w wyniku utworzenia i istnienia konkurencyjnych sieci dystrybucyjnych przewa ż aj ą nad negatywnymi skutkami ograniczenia konkurencji. Porozumienia te stwarzaj ą zwykle uczestnikom sieci korzystniejsze warunki zaopatrywania i sprzeda ż y towarów, co poprawia ich sytuacj ę na rynku w stosunku do konkurentów pozostaj ą cych poza sieci ą . Porozumienia dystrybucyjne mog ą by ć jednak uznane za naruszaj ą ce art. 5 ustawy antymonopolowej, gdy zawieraj ą klauzule w istotny sposób ograniczaj ą ce konkurencj ę , a tak ż e, gdy s ą podstaw ą tworzenia sieci dystrybucyjnych przez przedsi ę biorców dominuj ą cych na rynku, bowiem w takiej sytuacji ograniczenia konkurencji wewn ą trzmarkowej nie s ą równowa ż one silniejsz ą konkurencj ą mi ę dzymarkow ą . W przedmiotowym post ę powaniu postawiony zosta ł zarzut zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę polegaj ą cego na bezpo ś rednim ustalaniu cen poprzez ustalenie, i ż cena detaliczna Ksi ąż ki nie mo ż e si ę ró ż ni ć od ceny wydrukowanej przez Wydawc ę na ok ł adce o wi ę cej ni ż 10%, co stanowi ć mo ż e naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej. Porozumienia, których celem lub skutkiem jest bezpo ś rednie lub po ś rednie ustalanie cen sprzeda ż y towarów na rynku w ł a ś ciwym nale żą do najpowa ż niejszych ogranicze ń konkurencji. „Spo ś ród wszystkich porozumie ń kartel cenowy (tj. porozumienie poziome o koordynacji cen) uznawany jest za jedno z najci ęż szych narusze ń zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Ceny s ą bowiem elementem umowy na ogó ł najsilniej oddzia ł uj ą cym na relacje konkurencyjne mi ę dzy przedsi ę biorcami, a zarazem wp ł ywaj ą cym na wybór ofert przez odbiorców; inne warunki umowne cz ę sto traktowane s ą przez nich przy ostatecznym wyborze jako drugorz ę dne. Konkurencja cenowa mi ę dzy przedsi ę biorcami pozwala na utrzymywanie cen na poziomie mo ż liwym do zaakceptowania przez konkurentów i ich kontrahentów, a zarazem wymusza na tych pierwszych wzrost efektywno ś ci i redukcj ę kosztów” (E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – komentarz , Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 71). Prawid ł owo funkcjonuj ą cy system konkurencji wywiera równie ż wp ł yw na rynek konsumencki, tworzy bowiem na nim mo ż liwo ść dokonywania racjonalnych wyborów produktów, które najpe ł niej zabezpieczaj ą potrzeby konsumenta. Niedozwolone porozumienia cenowe powoduj ą , ż e ceny kszta ł tuj ą si ę na wy ż szym poziomie ni ż wynika ł oby to z wolnorynkowej gry popytu i poda ż y. W wyniku porozumie ń ceny produktów ulegaj ą sztucznemu podwy ż szeniu z oczywist ą szkod ą dla konsumenta. Celem zakazu porozumie ń cenowych jest zatem oprócz maksymalizacji efektywno ś ci dzia ł a ń ekonomicznych, ochrona interesów konsumentów. Dla konsumentów konkurencja oznacza bowiem bogatsz ą ofert ę , ni ż sze ceny i wy ż sz ą jako ść towarów i us ł ug. 15 Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę ujawniaj ą si ę na okre ś lonym rynku w ł a ś ciwym. St ą d te ż dla poprawnej oceny zachowania Wydawcy i 8 dystrybutorów w kontek ś cie zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest zdefiniowanie rynku w ł a ś ciwego w sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 8 w/w ustawy przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Generaln ą tendencj ą orzecznictwa antymonopolowego jest d ąż enie do stosowania, w miar ę mo ż liwo ś ci, w ą skich kryteriów podzia ł u rynku produktu. W niniejszej sprawie, rynkiem w ł a ś ciwym w uj ę ciu produktowym jest rynek ksi ąż ki „Harry Potter i Zakon Feniksa” stanowi ą cej ś wiatowy bestseller. Za takim uj ę ciem rynku w ł a ś ciwego przemawia przede wszystkim brak substytutów na rynku dla tej ksi ąż ki. Nie sposób przyj ąć , ż e jakakolwiek inna pozycja ksi ąż kowa mo ż e zosta ć przez czytelników uznana za substytut pozycji ksi ąż kowej, która stanowi kontynuacj ę serii ksi ąż ek i sukcesywnie ukazuje si ę na rynku stanowi ą c pewn ą stale uzupe ł nian ą ca ł o ść . Nawet w przypadku bardzo ma ł o prawdopodobnego zakupu dokonywanego spontanicznie i impulsywnie (bez znajomo ś ci poprzednich ksi ąż ek z tej serii) zauwa ż y ć nale ż y, ż e zakup taki w znikomej mierze b ę dzie dokonywany jako zast ę pczy w stosunku do innej pozycji ksi ąż kowej. Innymi s ł owy, ż adna inna pozycja ksi ąż kowa, która ukaza ł a si ę na rynku wydawniczym z punktu widzenia konsumenta nie stanowi ł a substytutu dla Ksi ąż ki. Z pewno ś ci ą nie by ł y to zarówno pozycje ksi ąż kowe adresowane do dzieci i m ł odzie ż y, ksi ąż ki fantasy, czy te ż poprzednie tomy serii o Harrym Potterze. Konsument oczekuj ą cy na sprzeda ż Ksi ąż ki w dniu 31.01.2004r. i udaj ą cy si ę do punktu sprzeda ż y (lub nabywaj ą cy j ą za po ś rednictwem internetu, ksi ę garni wysy ł kowej itp.) nie traktowa ł jako alternatywy zakupu innej ksi ą zki wyst ę puj ą cej na rynku. Przyk ł adowo w sytuacji, gdy w danym punkcie sprzeda ż y nie by ł o Ksi ąż ki (np. wszystkie egzemplarze sprzedano), to wówczas przeci ę tny konsument ze wzgl ę du na rodzaj i charakter Ksi ąż ki nie dokona ł by zakupu jej substytutu w postaci innej ksi ąż ki, tylko podj ął dzia ł ania w celu nabycia Ksi ąż ki w innym punkcie sprzeda ż y. Równie ż za takim uj ę ciem produktowym rynku w ł a ś ciwego przemawia fakt, i ż z punktu widzenia dystrybutorów Ksi ąż ki (zarówno hurtowych i detalicznych) brak by ł o wówczas alternatywnej pozycji dla niej na rynku. Spó ł ka Empik stwierdzi ł a, ż e „Bior ą c pod uwag ę , i ż nie ma substytutu na ksi ąż k ę „Harry Potter i Zakon Feniksa”, sie ć taka jak Empik dla utrzymania swego wizerunku i presti ż u musia ł a zabezpieczy ć sobie dostaw ę tego tytu ł u i w zwi ą zku z powy ż szym godzi ł a si ę na powy ż sze warunki dostawy ” oraz „Wydawca dzi ę ki posiadanej wy łą czno ś ci na wydanie Ksi ąż ki w Polsce mia ł wystarczaj ą c ą si łę rynkow ą aby narzuci ć kontrahentom okre ś lone warunki sprzeda ż y. Wykorzystanie tej si ł y by ł o tym ł atwiejsze, ż e chodzi ł o o pozycj ę w pewnym sensie wyj ą tkow ą , na któr ą powszechnie i z niecierpliwo ś ci ą oczekiwano. Wydawca musia ł mie ć tak ż e ś wiadomo ść , ż e wielu dystrybutorów nie mog ł o sobie pozwoli ć na brak tak g ł o ś nej pozycji w swojej ofercie (…) brak mo ż liwo ś ci sprzeda ż y ksi ąż ki mia ł by bardzo negatywne konsekwencje dla wizerunku Empik” . (karty nr 324, 538). Zdaniem spó ł ki Wikr „w przypadku Ksi ąż ki, ze wzgl ę du na jej niezwyk łą popularno ść , a przede wszystkim na kr ą g odbiorców, do którego jest ona adresowana i przez który jest ona nabywana (od nastoletniej m ł odzie ż y do osób w wieku ś rednim) wydaje si ę uzasadnione stwierdzenie, ż e rynkiem w ł a ś ciwym jest wy łą cznie rynek Ksi ąż ki” oraz „Spó ł ka (…) zosta ł a postawiona w sytuacji praktycznie bez wyj ś cia, je ś li chcia ł a sprosta ć wymaganiom rynku i sprzedawa ć najpoczytniejsz ą w 2004r. ksi ąż k ę dla m ł odzie ż y. Ze wzgl ę dów presti ż owych oraz ekonomicznych pozycja ta mia ł a bowiem istotne znaczenie dla dzia ł alno ś ci prowadzonej przez spó ł k ę ” (karta nr 568). Z kolei spó ł ka Wkra stwierdzi ł a, ż e „mo ż liwo ść uzyskania prawa do sprzeda ż y kolejnego tomu przygód Harrego Pottera, to szansa na poprawienie wyniku finansowego dla ka ż dego dystrybutora” (karta nr 479). 16 St ą d te ż nale ż y stwierdzi ć , i ż ze wzgl ę dów ekonomicznych (uwzgl ę dniaj ą c wielko ść nak ł adu, spodziewanego popytu i ceny) zdecydowana wi ę kszo ść dystrybutorów dzia ł aj ą cych na rynku zamierza ł a sprzedawa ć Ksi ąż k ę i brak by ł o dla niej alternatywnego produktu na rynku. Ponadto brak tej pozycji w ofercie móg ł wp ł yn ąć negatywnie na wizerunek przedsi ę biorcy na rynku, tj. w przypadku dystrybutorów hurtowych ze strony dystrybutorów detalicznych, a w przypadku dystrybutorów detalicznych ze strony konsumentów. Równie ż w tym miejscu nale ż y wspomnie ć o stanowisku wielu ze stron niniejszego post ę powania, które stwierdzi ł y, i ż podpisanie O ś wiadczenia zosta ł o na nich wymuszone przez Wydawc ę zajmuj ą cego monopolistyczn ą pozycj ę na rynku, pod gro ź b ą odmowy sprzeda ż y Ksi ąż ki. Powy ż sze twierdzenia stron równie ż prowadz ą do wniosku, ż e dla przedmiotowej Ksi ąż ki brak by ł o alternatywy na rynku. Konkluduj ą c nale ż y stwierdzi ć , ż e ż adna inna pozycja ksi ąż kowa, która ukaza ł a si ę na rynku w czasie zawarcia i trwania przedmiotowego porozumienia z punktu widzenia zarówno dystrybutorów hurtowych, jak i detalicznych nie stanowi ł a substytutu dla Ksi ąż ki . W niniejszej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym w uj ę ciu geograficznym jest terytorium Polski. Za takim uj ę ciem przemawia fakt, i ż wy łą czne prawa do dystrybucji Ksi ąż ki na terenie kraju w polskiej wersji j ę zykowej posiada Wydawca. Ewentualne wydania obcoj ę zyczne nie ciesz ą si ę tak ą popularno ś ci ą jak wydanie w polskiej wersji j ę zykowej ze wzgl ę du na istniej ą c ą barier ę j ę zykow ą . Podsumowuj ą c nale ż y stwierdzi ć , i ż rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest krajowy rynek dystrybucji ksi ąż ki „Harry Potter i Zakon Feniksa”. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy antymonopolowej Rada Ministrów mo ż e, w drodze rozporz ą dzenia, wy łą czy ć spod zakazu, o którym mowa w art. 5, porozumienia, które przyczyniaj ą si ę do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do post ę pu technicznego lub gospodarczego, zapewniaj ą nabywcy lub u ż ytkownikowi odpowiedni ą cz ęść wynikaj ą cych st ą d korzy ś ci i które nie nak ł adaj ą na zainteresowanych przedsi ę biorców ogranicze ń , które nie s ą niezb ę dne do osi ą gni ę cia tych celów oraz nie stwarzaj ą tym przedsi ę biorcom mo ż liwo ś ci wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym w zakresie znacznej cz ęś ci okre ś lonych towarów. Wed ł ug § 10 pkt 1 rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002r. w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz.U. Nr 142, poz. 1189) wydanego w oparciu o w/w upowa ż nienie, wy łą czenia nie stosuje si ę do porozumie ń wertykalnych, które bezpo ś rednio lub po ś rednio, samodzielnie lub w powi ą zaniu z innymi okoliczno ś ciami zale ż nymi od stron tych porozumie ń , maj ą na celu lub powoduj ą ograniczenie prawa nabywcy do ustalania ceny sprzeda ż y przez narzucenie przez dostawc ę minimalnych lub o okre ś lonej wysoko ś ci (sztywnych) cen sprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem. Przez porozumienie wertykalne zgodnie z § 2 pkt 1 w/w rozporz ą dzenia rozumie si ę porozumienia zawierane mi ę dzy dwoma lub wi ę cej przedsi ę biorcami, dzia ł aj ą cymi – w ramach takiego porozumienia - na ró ż nych szczeblach obrotu, których celem jest zakup, sprzeda ż lub odsprzeda ż towarów. § 2 pkt 9 przedmiotowego rozporz ą dzenia za dostawc ę uznaje przedsi ę biorc ę , który sprzedaje nabywcy towary obj ę te porozumieniem. Nabywc ą z kolei jest przedsi ę biorca, który kupuje towary obj ę te porozumieniem, w tym dystrybutor. Dystrybutorem w my ś l § 2 pkt 11 rozporz ą dzenia jest m.in. przedsi ę biorca kupuj ą cy towary obj ę te porozumieniem z zamiarem ich odsprzeda ż y na szczeblu hurtowym (dystrybutor hurtowy) lub detalicznym (dystrybutor detaliczny). W niniejszej sprawie porozumienie zosta ł o zawarte mi ę dzy Wydawc ą , a dystrybutorami hurtowymi i detalicznymi wskazanym w sentencji decyzji, którzy zostali zaproszeni na spotkanie w dniu 13.11.2003r. i podpisali O ś wiadczenie , niezale ż nie od tego, czy przedstawiciele danego dystrybutora byli obecni na spotkaniu. Poprzez podpisanie stosownych O ś wiadcze ń uczestnicy spotkania ograniczyli prawo dystrybutora detalicznego do ustalania ceny sprzeda ż y towaru obj ę tego porozumieniem, tj. Ksi ąż ki poprzez ustalenie ceny minimalnej w wysoko ś ci nie ni ż szej ni ż cena wydrukowana na ok ł adce minus 10 %. 17 St ą d te ż w ś wietle wy ż ej przytoczonych zapisów rozporz ą dzenia w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , przedmiotowe porozumienie nie korzysta z przewidzianego w nim wy łą czenia. Z ostro ż no ś ci procesowej niektóre ze stron stwierdzi ł y równie ż , ż e przedmiotowe porozumienie winno by ć rozpatrywane w aspekcie jego dopuszczenia zgodnie z tzw. klauzul ą rozs ą dku. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy antymonopolowej decyzj ę o niestwierdzeniu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę wydaje si ę w przypadku, gdy porozumienie spe ł nia przes ł anki o których mowa w art. 7 ust. 1, a nie zosta ł o obj ę te rozporz ą dzeniem Rady Ministrów o którym mowa w art. 7. Zgodnie z art. 7 tej ustawy mo ż na wy łą czy ć spod zakazu porozumienia, które przyczyniaj ą si ę do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do post ę pu technicznego lub gospodarczego, zapewniaj ą nabywcy lub u ż ytkownikowi odpowiedni ą cz ęść wynikaj ą cych st ą d korzy ś ci i które nie nak ł adaj ą na zainteresowanych przedsi ę biorców ogranicze ń , które nie s ą niezb ę dne do osi ą gni ę cia tych celów oraz nie stwarzaj ą tym przedsi ę biorcom mo ż liwo ś ci wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym w zakresie znacznej cz ęś ci okre ś lonych towarów. Maj ą c na uwadze, i ż polskie prawo konkurencji jest zharmonizowane z prawem Wspólnot Europejskich, Organ Antymonopolowy dokonuj ą c oceny przytoczonego powy ż ej stanowiska stron przeanalizowa ł dorobek UE. Rozporz ą dzenie (WE) Nr 2790/1999 Komisji z dnia 22 grudnia 1999 r. w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do grup wertykalnych porozumie ń i praktyk uzgodnionych (Dz. Urz. WE L 336/21) w art. 4 stanowi, ż e wy łą czenia nie stosuje si ę do porozumie ń wertykalnych, które bezpo ś rednio lub po ś rednio, oddzielnie lub w po łą czeniu z innymi czynnikami pod kontrol ą stron, maj ą na celu ograniczenie uprawnienia kupuj ą cego do ustalania cen sprzeda ż y, bez naruszenia mo ż liwo ś ci narzucania przez dostawc ę maksymalnej ceny sprzeda ż y lub zalecania ceny sprzeda ż y pod warunkiem, ż e nie s ą one równe ze sta łą lub minimaln ą cen ą sprzeda ż y wynikaj ą c ą z nacisku lub bod ź ców stwarzanych przez strony. Zgodnie z pkt 11.2a Obwieszczenia Komisji o porozumieniach o mniejszym znaczeniu, które nie ograniczaj ą konkurencji w sposób odczuwalny na podstawie art. 81 ust. 1 TWE (de minimis) (Dz. Urz. WE 2001 C 368/13) z wy łą czenia spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę nie korzystaj ą porozumienia mi ę dzy nie-konkurentami, zawieraj ą ce ograniczenia które, bezpo ś rednio lub po ś rednio, samodzielnie lub w po łą czeniu z innymi czynnikami pozostaj ą cymi pod kontrol ą stron, maj ą za cel ograniczenie zdolno ś ci kupuj ą cego w zakresie okre ś lenia ceny odsprzeda ż y, bez naruszenia mo ż liwo ś ci dostawcy w zakresie nak ł adania maksymalnych cen odsprzeda ż y lub rekomendowania ceny odsprzeda ż y, zak ł adaj ą c, ż e nie odnosz ą si ę one do ustalonej lub minimalnej ceny odsprzeda ż y, b ę d ą cej wynikiem presji lub zach ę ty której ś ze stron. Obwieszczenie Komisji: Wytyczne w sprawie ogranicze ń wertykalnych (Dz. Urz. WE 2000 C 291/1) w pkt 46 stanowi o najci ęż szych ograniczeniach w ramach RWG (tzw. hard core restrictions). RWG zawiera w art. 4 list ę najci ęż szych ogranicze ń , które prowadz ą do wykluczenia ca ł ego porozumienia wertykalnego z zakresu stosowania RWG. Indywidualne wy łą czenie porozumie ń wertykalnych zawieraj ą cych te najci ęż sze ograniczenia jest tak ż e niemo ż liwe . Najci ęż sze ograniczenie przewidziane w art. 4 lit. a) RWG dotyczy narzucania cen odsprzeda ż y, tj. porozumie ń lub uzgodnionych praktyk maj ą cych bezpo ś rednio b ą d ź po ś rednio na celu przyj ę cie przez nabywc ę sta ł ych lub minimalnych cen odsprzeda ż y albo ustalonego lub minimalnego poziomu cen. W ś wietle powy ż szych rozwa ż a ń nale ż y stwierdzi ć , ż e porozumienie zawarte przez Wydawc ę z 8 dystrybutorami spe ł nia przes ł anki najci ęż szych ogranicze ń konkurencji (hard core restrictions) poniewa ż w/w podmioty ograniczy ł y prawo dystrybutora detalicznego do ustalania ceny sprzeda ż y towaru obj ę tego porozumieniem - Ksi ąż ki poprzez ustalenie ceny minimalnej jako nie ni ż szej ni ż cena wydrukowana na ok ł adce minus 10%. Dlatego te ż przedmiotowe porozumienie nie korzysta z wy łą czenia indywidualnego o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy antymonopolowej. 18 Ponadto niektóre ze stron post ę powania z ostro ż no ś ci procesowej stwierdzi ł y, ż e w razie, udowodnienia, i ż podpisanie przez Wydawc ę i dystrybutorów O ś wiadcze ń spe ł nia przes ł anki definicji porozumienia, o którym mowa w art. 4 pkt 4 ustawy antymonopolowej, to wówczas nale ż y zastosowa ć art. 6 ust. 1 pkt 2 tej ustawy (w brzmieniu sprzed 1.05.2004r.). Zgodnie z tym przepisem obowi ą zuj ą cym w chwili zawarcia porozumienia, zakazu o którym mowa w art. 5 nie stosuje si ę do porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10 %. Jak udowodniono we wcze ś niejszej cz ęś ci uzasadnienia niniejszej decyzji rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest krajowy rynek dystrybucji Ksi ąż ki . Spó ł ka Harbor Point jest jedynym na terenie kraju podmiotem uprawnionym do wydawania pi ą tego tomu serii ksi ąż ki „Harry Potter i Zakon Feniksa” w j ę zyku polskim. Łą czny nak ł ad Ksi ąż ki wyniós ł 600 000 egzemplarzy, a zamówienia zosta ł y z ł o ż one na 615 747 egzemplarzy. Strony niniejszego post ę powania antymonopolowego zamówi ł y 493 800 egzemplarzy Ksi ąż ki , co stanowi 80,18% udzia ł w ilo ś ci ogó ł em zamówionych egzemplarzy. St ą d te ż bior ą c pod uwag ę tre ść art. 6 ust. 2 ustawy antymonopolowej w brzmieniu sprzed nowelizacji, zgodnie z którym w przypadku porozumie ń dystrybucyjnych zawieranych przez przedsi ę biorc ę co najmniej z dwoma innymi przedsi ę biorcami łą czny udzia ł w rynku tych przedsi ę biorców podlega sumowaniu, nale ż y stwierdzi ć , ż e przedmiotowe porozumienie nie mo ż e zosta ć uznane za porozumienie bagatelne i nie korzysta z wy łą czenia spod porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Jak wskazano to powy ż ej, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą ce w szczególno ś ci na ustalaniu, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzeda ż y towarów. „Dla uznania porozumienia za naruszaj ą ce zakaz okre ś lony w art. 5 ustawy konieczne, a zarazem wystarczaj ą ce jest, aby celem dzia ł a ń przedsi ę biorców lub ich skutkiem by ł o naruszenie konkurencji. W praktyce mog ą wyst ą pi ć trzy sytuacje: - pierwsza, gdy strony porozumienia stawiaj ą sobie za cel ograniczenie konkurencji; nie ma tu znaczenia, czy cel ten zosta ł osi ą gni ę ty, wystarczaj ą ce jest aby zgodnym zamiarem przedsi ę biorców by ł a rezygnacja ze swej suwerenno ś ci decyzyjnej lub jej cz ęś ci (…), - druga, gdy przedsi ę biorcy co prawda nie maj ą zamiaru doprowadzi ć do naruszenia konkurencji, jednak ż e jest ono skutkiem ich skoordynowanych dzia ł a ń ; skutek ten mo ż e by ć skutkiem rzeczywistym, jak i prawdopodobnym, mog ą cym wyst ą pi ć w niedalekiej przysz ł o ś ci (…), - trzecia, obejmuj ą ca zarówno pierwsz ą , jak i drug ą z wy ż ej wymienionych sytuacji, tj. gdy przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy z zamiarem wy łą czenia konkurencji mi ę dzy nimi, cel ten osi ą gn ę li.” (E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – komentarz , Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, str. 67). W niniejszej sprawie Wydawca wraz z 8 dystrybutorami podpisali O ś wiadczenie w którym podj ę li zobowi ą zanie, i ż cena detaliczna ksi ąż ki Harry Potter i Zakon Feniksa nie mo ż e ró ż ni ć si ę od ceny wydrukowanej przez Wydawc ę na ok ł adce o wi ę cej ni ż 10 %. Ponadto zobligowali si ę do informowania i egzekwowania przedmiotowego warunku od wszystkich swoich kontrahentów. Analiza podj ę tego przez strony zobowi ą zania prowadzi do wniosku, ż e dokona ł y one ustalenia bezpo ś rednio ceny minimalnej po której b ę dzie sprzedawana Ksi ąż ka . W przypadku egzemplarzy w mi ę kkiej ok ł adce by ł a to cena 44,10 PLN, za ś w oprawie twardej – 53,10 PLN. Tym samym nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż takie okre ś lenie ceny spe ł nia przes ł ank ę ustalania bezpo ś rednio cen towarów o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej. Niemniej w toku post ę powania wi ę kszo ść dystrybutorów podnios ł a, ż e w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z porozumieniem ograniczaj ą cym konkurencj ę poniewa ż , pomi ę dzy stronami nie dosz ł o do ustalenia ceny , a warunek w tym zakresie zosta ł narzucony przez Wydawc ę . Organ Antymonopolowy nie neguje faktu podnoszonego przez dystrybutorów (w szczególno ś ci przez spó ł k ę Wikr - karty nr 570-571), i ż inicjatywa w zakresie zawarcia porozumienia pochodzi ł a od Wydawcy oraz, ż e na spotkaniu w dniu 19 13.11.2003r. informacja o wymogu stosowania ceny sprzeda ż y Ksi ąż ki w okre ś lonej wysoko ś ci zosta ł a przedstawiona przez spó ł k ę Harbor Point w taki sposób, ż e dystrybutorzy mogli j ą potraktowa ć , jako warunek konieczny uzyskania Ksi ąż ki do dystrybucji. Nale ż y jednak zwróci ć uwag ę , ż e na spotkanie zostali zaproszeni przedsi ę biorcy pozostaj ą cy w sta ł ych stosunkach handlowych z Wydawc ą , którzy w terminie do 31.10.2003r. z ł o ż yli najwi ę ksze zamówienia na zakup Ksi ąż ki oraz budzili zaufanie spó ł ki Harbor Point potwierdzone wieloletni ą wspó ł prac ą oraz wywi ą zywaniem si ę ze zobowi ą za ń . Ponadto przedsi ę biorcy b ę d ą cy stronami niniejszego post ę powania s ą najwi ę kszymi dystrybutorami na rynku ksi ąż ek w Polsce („Rzeczpospolita” nr 234 z dnia 5.10.2004r. - „Z poprawy koniunktury korzystaj ą najwi ę ksi gracze”). Tym samym dystrybutorzy zaproszeni na spotkanie s ą przedsi ę biorcami zajmuj ą cymi bardzo siln ą pozycj ę ekonomiczn ą na rynku dystrybucji ksi ąż ek. Ich si ł a rynkowa powoduje, ż e w kontaktach z Wydawc ą mieli mo ż liwo ść prezentacji swoich racji i domagania si ę zmiany warunków postawionych przez spó ł k ę Harbor Point. Istotnym jest, ż e w spotkaniu wspólnie uczestniczy ł o 6 dystrybutorów, którzy w przypadku nie zaakceptowania warunków przedstawionych przez Wydawc ę mogli si ę tym warunkom przeciwstawi ć i przedstawi ć w ł asne propozycje. Si ł a wszystkich dystrybutorów dzia ł aj ą cych razem, by ł a o wiele wi ę ksza ni ż w sytuacji, gdyby ka ż dy z nich wyst ę powa ł wobec Wydawcy indywidualnie. Ze zgromadzonego materia ł u dowodowego nie wynika, aby dystrybutorzy w jakikolwiek sposób bezpo ś rednio lub po ś rednio podj ę li jak ą kolwiek prób ę sprzeciwu odno ś nie warunku sprzeda ż y Ksi ąż ki po okre ś lonej cenie. W ś wietle powy ż szego, twierdzenia dystrybutorów, i ż podpisali O ś wiadczenie ze wzgl ę du na gro ź b ę odmowy sprzeda ż y Ksi ąż ki nie mo ż na uzna ć za uzasadnione. Sprzeciw dystrybutorów co do ustalenia ceny minimalnej Ksi ąż ki w oczywisty sposób móg ł zosta ć przez nich zg ł oszony na spotkaniu lub ewentualnie po jego zako ń czeniu i wówczas Wydawca stawiaj ą c przedmiotowy warunek musia ł by rozwa ż y ć , czy zrezygnowa ć ze wspó ł pracy ze swoimi najwi ę kszymi i najlepszymi partnerami handlowymi, czy te ż zrezygnowa ć z postawionego warunku. Jawny sprzeciw dystrybutorów i odmowa podpisania O ś wiadcze ń wcale nie musia ł a skutkowa ć odmow ą sprzeda ż y im zamówionych egzemplarzy Ksi ąż k i. W tym miejscu nale ż y zgodzi ć si ę z twierdzeniem Wydawcy, ż e „ firma Harbor Point ponios ł a bardzo wysokie koszty wydania tytu ł u na wszystkich etapach wydawniczych (…) Przypisywanie wydawcy wymuszania na dystrybutorach podpisania deklaracji chroni ą cej ich przed nara ż aniem si ę na utrat ę korzy ś ci zwi ą zanych ze sprzeda żą im przez wydawc ę mniejszej ilo ś ci egzemplarzy ksi ąż ki od wcze ś niej zamówionych, sprzeczne jest z punktu widzenia wydawcy z zasadami ekonomii i logik ą ż yciow ą . (…) Wydawca który nie sprzeda nak ł adu mo ż e ponie ść szkod ę w postaci policzalnych strat zwi ą zanych z wydaniem nak ł adu danej ksi ąż ki. Z tego wzgl ę du czyjekolwiek twierdzenia, ze podpisa ł deklaracj ę w obawie przed szkod ą w postaci utraconych korzy ś ci nie zas ł uguj ą na wiar ę , je ś li si ę zwa ż y sprzeczno ść przypisywanego wydawcy dzia ł ania z jego interesem gospodarczym” . Przedmiotowa analiza prowadzi do wniosku, ż e przewaga Wydawcy nad dystrybutorami wynikaj ą ca z faktu, i ż posiada on monopol prawny na wydanie Ksi ąż ki w j ę zyku polskim równowa ż ona by ł a bardzo siln ą pozycj ą rynkow ą uczestników spotkania w dniu 13.11.2003r. Odmowa podpisania przez dystrybutorów O ś wiadcze ń , a tym samym ewentualna odmowa sprzeda ż y Ksi ąż ki tym przedsi ę biorcom mog ł a postawi ć Wydawc ę w bardzo trudnej sytuacji finansowej. W razie utraty z punktu widzenia Wydawcy najwi ę kszych, najlepszych i najbardziej zaufanych partnerów rynkowych mog ł o to powodowa ć konieczno ść po jego stronie zawarcia umów na dystrybucj ę z innymi podmiotami dzia ł aj ą cymi na rynku – o znacznie mniejszym potencjale gospodarczym. Jak stwierdzi ł Wydawca „ w trakcie spotkania jego uczestnicy zaproponowali, by wydawnictwo Media Rodzina równie ż podpisa ł o o ś wiadczenie, gdy ż b ę dzie sprzedawa ł o „H.P. t. 5” tak ż e innym kontrahentom (nie zaproszonym i nie uczestnicz ą cym w spotkaniu)”. (karty nr 68 i 91). Ponadto Wydawca „ zobowi ą za ł si ę do uzyskania O ś wiadczenia od pe ł nomocnych przedstawicieli firm Bertelsmann Media Sp. z o.o. i Grupy Matras Sp. z o.o.” z zastrze ż eniem, ż e w sytuacji nie otrzymania przedmiotowych O ś wiadcze ń w/w przedsi ę biorcy nie otrzymaj ą Ksi ąż ki (karta nr 71). Trudno przyj ąć , ż e Wydawca z w ł asnej inicjatywy 20 podpisa ł by przedmiotowe zobowi ą zania, nie b ę d ą c do tego zobligowanym przez innych uczestników porozumienia, poniewa ż samoograniczenie si ę nie spoczywa ł o w jego interesie. St ą d te ż nale ż y stwierdzi ć , ż e dystrybutorzy uczestnicz ą cy w spotkaniu podj ę li czynne dzia ł ania w celu zawarcia przedmiotowego porozumienia, tak aby obj ęł o ono swoim zakresem równie ż Wydawc ę oraz spó ł ki Bertelsmann i Matras. Podpisanie przedmiotowych zobowi ą za ń przez Wydawc ę dawa ł o dystrybutorom gwarancj ę , ż e porozumienie obejmie ca ł y rynek dystrybucji Ksi ąż ki i w sytuacji jego przestrzegania przez wszystkie podmioty dzia ł aj ą ce na przedmiotowym rynku umo ż liwi realizacj ę celów tego porozumienia. Innymi s ł owy, gdyby wymóg sprzeda ż y Ksi ąż ki po cenie minimalnej dotyczy ł tylko dystrybutorów uczestnicz ą cych w spotkaniu i ich kontrahentów, a nie odnosi ł si ę do Wydawcy oraz pozosta ł ych podmiotów zajmuj ą cych si ę dystrybucj ą hurtow ą i detaliczn ą Ksi ąż ki ma ł o prawdopodobnym by ł oby osi ą gni ę cie zak ł adanych celów porozumienia. Dlatego te ż , analiza przedmiotowej sprawy wskazuje, ż e z jednej strony Wydawca podj ął inicjatyw ę w celu zawarcia porozumienia cenowego, natomiast dystrybutorzy nie wyrazili jakiegokolwiek sprzeciwu co do jego zawarcia przy równoczesnym podj ę ciu kroków w celu zabezpieczenia swoich interesów ekonomicznych. Jak podnoszono powy ż ej dwaj dystrybutorzy tj. spó ł ki Bertelsmann i Matras bezpo ś rednio nie uczestniczyli w spotkaniu w dniu 13.11.2003r. w siedzibie Wydawcy. Spó ł ka Bertelsmann zosta ł a zaproszona na spotkanie w dniu 13.11.2003r, jednak ż e ż aden z jej przedstawicieli w nim nie uczestniczy ł . W imieniu spó ł ki Bertelsmann O ś wiadczenie zosta ł o podpisane przez ówczesnego dyrektora programowego i przes ł ane do Wydawcy. W zwi ą zku z tym, ż e w Magazynie klubowym nr 1 (48) „ Ś wiat Ksi ąż ki” wydanym na okres 1.01.2004r. – 29.02.2004r. spó ł ka zaoferowa ł a sprzeda ż Ksi ąż ki Harry Potter w cenie detalicznej 39 PLN za 1 egzemplarz w mi ę kkiej oprawie, Wydawca w dniu 6.01.2004r. wystosowa ł do spó ł ki Bertelsmann pismo w którym zwróci ł si ę z pro ś b ą o poinformowanie opinii publicznej o wydrukowaniu b łę dnej ceny Ksi ąż ki (39 PLN zamiast 44,10 PLN). W szczególno ś ci Spó ł ka zosta ł a wezwana do powiadomienia o tym fakcie (w formie listu) uczestników listopadowego spotkania, podczas którego wypracowano porozumienie dotycz ą ce ceny i dystrybucji Ksi ąż ki, którego sygnatariuszem by ł równie ż pe ł nomocnik spó ł ki Bertelsmann. Zarazem Wydawca oczekiwa ł zamieszczenia stosownego sprostowania w prasie bran ż owej oraz poinformowanie o pomy ł ce i w ł a ś ciwie cenie Ksi ąż ki odbiorców indywidualnych katalogu Ś wiat Ksi ąż ki. Po otrzymaniu przedmiotowego pisma od Wydawcy spó ł ka Bertelsmann w ż aden sposób nie zaprzeczy ł a, ż e O ś wiadczenie zosta ł o podpisane przez jej pe ł nomocnika, a wi ę c osob ę uprawnion ą do jej reprezentowania oraz w ż aden sposób nie wyrazi ł a sprzeciwu odno ś nie faktu ustalenia ceny minimalnej Ksi ąż ki. W pi ś mie z dnia 12.01.2004r. kierowanym do Wydawcy spó ł ka Bertelsmann przeprosi ł a za to, ż e „w katalogu 01/2004 Klub Ś wiat ksi ąż ki podano b łę dnie cen ę ksi ąż ki 39,00 z ł zamiast ustalonej z wydawc ą 44,10 z ł . Pomy ł ka nast ą pi ł a poprzez przeoczenie i nie by ł a wynikiem rozmy ś lnych dzia ł a ń . Ksi ąż ka w katalogu 01/2004 oraz nast ę pnych b ę dzie sprzedawana po cenie ustalonej z wydawc ą (…).” Tre ść tego pisma zosta ł a opublikowana równie ż w czasopi ś mie Biblioteka Analiz 2/2004 z dnia 20.01.2004r. Ponadto w komunikacie prasowym spó ł ka Bertelsmann przeprosi ł a za to, ż e „ podano cen ę ksi ąż ki, która by ł a ni ż sza ni ż strony ustali ł y” . Przedmiotowe fakty ś wiadcz ą o tym, ż e spó ł ka Bertelsmann wyrazi ł a ca ł kowit ą aprobat ę dla tre ś ci zawartego porozumienia i w zwi ą zku z wydrukowaniem b łę dnej ceny w Magazynie klubowym nr 1 (48) „ Ś wiat Ksi ąż ki” podj ęł a szereg wy ż ej opisanych dzia ł a ń maj ą cych na celu sprzeda ż tej Ksi ąż ki po ustalonej cenie minimalnej. W celu realizacji tre ś ci porozumienia spó ł ka Bertelsmann podj ęł a równie ż dzia ł ania, które wi ą za ł y si ę dla niej z okre ś lonymi skutkami finansowymi. W/w przedsi ę biorca przes ł a ł do cz ł onków klubu Ś wiat Ksi ąż ki listy w których przeprosi ł za zmian ę ceny ksi ąż ki i zwi ą zane z tym komplikacje i równocze ś nie zaproponowa ł rabat 5 PLN, który zostanie odliczony od warto ś ci zamówienia z ł o ż onego na inne ksi ąż ki z Magazynu Wiosna 2004. St ą d te ż dla spó ł ki Bertelsmann bardziej istotn ą kwesti ą by ł fakt przestrzegania porozumienia w zakresie ceny sprzeda ż y Ksi ąż ki ni ż dotrzymanie zobowi ą zania w stosunku do swoich kontrahentów zawartego w ofercie magazynu „ Ś wiat Ksi ąż ki”. Nale ż y równie ż 21 zwróci ć uwag ę , ż e brak jest jakichkolwiek dowodów na to, ż e Wydawca narzuci ł spó ł ce Bertelsmann obowi ą zek sprzeda ż y Ksi ąż ki po okre ś lonej cenie minimalnej pod gro ź b ą jej niedostarczenia. W szczególno ś ci, wbrew twierdzeniem spó ł ki Bertelsmann, taka gro ź ba nie zosta ł a zawarta w pi ś mie Wydawcy z dnia 6.01.2004r. Podsumowuj ą c uzasadnionym jest przyj ę cie twierdzenia, i ż spó ł ka Bertelsmann podpisuj ą c O ś wiadc zenie oraz realizuj ą c sprzeda ż Ksi ąż ki na warunkach w nim zawartych zawar ł a porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę . Spó ł ka Matras, która równie ż podpisa ł a O ś wiadczenie po spotkaniu w dniu 13.11.2003r. nie podnios ł a, ż e warunki zawarte w tre ś ci przedmiotowego O ś wiadczenia zosta ł y jej narzucone przez Wydawc ę oraz, ż e jego podpisanie nast ą pi ł o pod gro ź b ą nieotrzymania zamówionych egzemplarzy Ksi ąż ki . Wr ę cz przeciwnie, spó ł ka Matras stwierdzi ł a, ż e jej udzia ł w porozumieniu ogranicza ł si ę wy łą cznie do podpisania okre ś lonych dokumentów (w tym O ś wiadczenia ) oraz przestrzegania okre ś lonych w nich warunków (karta nr 45). Ponadto w odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania oraz w pi ś mie z dnia 22.12.2004r. spó ł ka przedstawi ł a pe ł n ą aprobat ę co do tre ś ci zawartego porozumienia (karty nr 451 i nr 1095-1096) wskazuj ą c jedynie, ż e jej zdaniem porozumienie to nie mia ł o na celu i nie wywo ł a ł o skutków w postaci ograniczenia konkurencji na rynku. Tym samym spó ł ka Matras równie ż uczestniczy ł a w zawarciu przedmiotowego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . W tym miejscu mo ż na równie ż wskaza ć , ż e § 5 umowy z dnia 15.10.2003r. zawartej przez spó ł k ę Wkra z Wydawc ą stanowi, ż e „odst ą pienie Odbiorcy od niniejszej umowy po 15 listopada 2003r. oraz niezrealizowanie zamówienia przez Wydawc ę w umownym terminie b ę dzie skutkowa ć zap ł at ą kary w wysoko ś ci 50 % warto ś ci kontraktu przez stron ę , która nie dotrzyma ł a ustalonych warunków umowy. ” (karty nr 1072-1074). W razie odmowy sprzeda ż y Ksi ąż ki spó ł ce Wkra z powodu ewentualnego nie podpisania przez ni ą O ś wiadczenia spó ł ka Harbor Point zobowi ą zana by ł aby do zap ł aty bardzo wysokiej kary umownej. Dlatego te ż , spó ł ka Wkra nie podpisuj ą c zobowi ą zania co do ceny minimalnej Ksi ąż ki, a tym samym nie b ę d ą c ewentualnie uprawnion ą do jej dystrybucji, mia ł a mo ż liwo ść dochodzenia kary umownej. Z kolei Wydawca musia ł bra ć pod uwag ę ryzyko zap ł aty tej kary w przypadku niewywi ą zania si ę z kontraktu. Podsumowuj ą c, przedstawienie przez Wydawc ę warunku sprzeda ż y Ksi ąż ki po ustalonej cenie minimalnej pod gro ź b ą odmowy jej sprzeda ż y (jak twierdz ą dystrybutorzy) nie oznacza, ż e warunek ten zosta ł narzucony dystrybutorom. Jak wykazano wy ż ej, mogli oni odmówi ć przyj ę cia postawionego warunku, co najprawdopodobniej skutkowa ł oby rezygnacj ą z niego przez Wydawc ę z powodów wcze ś niej opisanych. Na marginesie nale ż y doda ć , ż e ż aden z dystrybutorów uczestnicz ą cych w spotkaniu prezentuj ą cych stanowisko, i ż przedmiotowy warunek zosta ł mu narzucony w wyniku nadu ż ywania zajmowanej pozycji rynkowej przez Wydawc ę nie podj ął ż adnych kroków prawnych w celu ochrony swych praw podmiotowych. Do uznania porozumienia za naruszaj ą ce zakaz okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczaj ą ce jest wykazanie, ż e strony porozumienia stawiaj ą sobie za cel ograniczenie konkurencji i nie ma znaczenia, czy cel ten zosta ł osi ą gni ę ty. Zgodnie z wyrokiem S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7.07.2004r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) „ nie jest konieczne udowodnienie „faktycznego stosowania” przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej (…). Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki monopolistyczne ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki.” Ponadto w wyroku z dnia 15.07.1998 r. (sygn. akt XVII Ama 22 32/98) w/w S ą d stwierdzi ł , ż e „(…) dla uznania konkretnego dzia ł ania albo zaniechania za przejaw praktyki monopolistycznej nie jest wcale konieczne, aby owo zachowanie wywo ł ywa ł o skutki na rynku. Dla bytu praktyki monopolistycznej wystarczaj ą ca jest ju ż bowiem sama mo ż liwo ść wyst ą pienia na rynku negatywnych skutków b ę d ą cych przejawem ograniczenia konkurencji” . Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci, „ ustalenie ceny, nawet takiej, która ma jedynie charakter rekomendacji ogranicza konkurencj ę , poniewa ż umo ż liwia wszystkim uczestnikom rynku przewidzie ć z du ż ym stopniem prawdopodobie ń stwa, jaka b ę dzie polityka cenowa ich konkurentów, zw ł aszcza je ś li istnieje mo ż liwo ść przeprowadzania kontroli i poci ą gni ę cia do odpowiedzialno ś ci za ich niestosowanie” (wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci w sprawie 8/72 Vereeniging van Cementhandelaren [1972] ECR 977, par. 21). Ponadto Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci konsekwentnie podnosi ł , ż e nie ma potrzeby bra ć pod uwag ę rzeczywistych skutków porozumienia, je ż eli jego celem jest zapobie ż enie, ograniczenie lub zak ł ócenie konkurencji (wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci w sprawach po łą czonych 56 i 58/64 Consten and Grundig [1966], ECR 429; zob. te ż : wyrok ETS w sprawie C-235/92 P Montecatini [1999], ECR I-4539, par. 122; wyrok ETS w sprawie C-277/87 Sandoz Prodotti Farmaceutici v Commission [1990] ECR I-45; wyrok w sprawie C-219/95 P Ferriere Nord v Commission [1997] ECR I-4411, par. 14 i 15). Tak wi ę c, dla stwierdzenia zarzucanej praktyki decyduj ą ce znaczenie ma sam fakt ustalenia cen, nie za ś to, czy by ł y one rzeczywi ś cie stosowane przez przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku. Stanowisko takie znajduje te ż oparcie w wyroku Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci w sprawie 246/86 Belasco [1989] ECR 2117, w którym orzek ł , i ż jakkolwiek ceny ustalone mog ą nie by ć przestrzegane w praktyce, uznaje si ę , ż e decyzja wprowadzaj ą ca te ceny ma na celu ograniczenie konkurencji. Z okoliczno ś ci sprawy wynika jasno, ż e celem przedmiotowego porozumienia by ł o ustalenie ceny minimalnej Ksi ąż ki po której b ę dzie ona sprzedawana przez dystrybutorów detalicznych. Jak wskaza ł Wydawca (karta nr 90) i potwierdzili niektórzy z dystrybutorów, ustalenie ceny minimalnej by ł o przede wszystkim wymierzone w sklepy wielkopowierzchniowe, które przy dystrybucji poprzednich tomów ksi ąż ki o Harrym Potterze sprzedawa ł y je po cenie ni ż szej ni ż wydrukowana na ok ł adce i ni ż szej ni ż cena stosowana przez innych ksi ę garzy. Skutkowa ł o to tym, ż e przedsi ę biorcy prowadz ą cy ksi ę garnie, aby rywalizowa ć z hiper lub supermarketami musieli dokonywa ć stosownej obni ż ki cen, a tym samym rezygnowa ć z cz ęś ci mar ż y zysku. W takiej sytuacji ich pozycja negocjacyjna w stosunkach z dystrybutorami hurtowymi by ł a silniejsza, poniewa ż mieli oni mocniejsze bod ź ce do wymuszania na dystrybutorach hurtowych stosownej obni ż ki cen hurtowych. Z kolei dystrybutorzy hurtowi zaopatruj ą cy w ksi ąż ki hiper lub supermarkety, a wi ę c podmioty o silnej pozycji rynkowej byli równie ż ze strony tych kontrahentów poddani presji na obni ż enie cen hurtowych. Ta presja z kolei powodowa ł a, ż e dystrybutorzy hurtowi w stosunkach z Wydawc ą mogli domaga ć si ę sprzeda ż y ksi ąż ek po ni ż szej cenie. Sytuacja ta w ostatecznym rachunku powodowa ł a, ż e ceny detaliczne ksi ąż ek po których zaopatrywali si ę odbiorcy (konsumenci) by ł y ni ż sze, poniewa ż wynika ł y z silnej walki konkurencyjnej na wszystkich szczeblach obrotu. Organ Antymonopolowy nie podziela negatywnej oceny uczestników post ę powania odno ś nie sprzeda ż y ksi ąż ek przez sklepy wielkopowierzchniowe po ni ż szych cenach, poniewa ż w ten sposób uruchomiony zosta ł mechanizm konkurencji na rynku, umo ż liwiaj ą cy konsumentom nabywanie towarów po bardziej przyst ę pnych cenach. W sytuacji, gdy okre ś leni przedsi ę biorcy uwa ż aj ą , ż e sposób sprzeda ż y towarów przez innych przedsi ę biorców narusza ich prawa podmiotowe np. poprzez sprzeda ż poni ż ej kosztów, wówczas przys ł uguj ą im uprawnienia do wytoczenia stosownego powództwa przed s ą dem powszechnym na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym istniej ą ce instrumenty prawne umo ż liwiaj ą wszystkim przedsi ę biorcom ochron ę swoich interesów ekonomicznych przed czynami nieuczciwej konkurencji. St ą d te ż powo ł ywanie si ę na polityk ę cenow ą sklepów wielkopowierzchniowych jako przyczyn ę zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę jest ca ł kowicie nieuprawnione. 23 W niniejszej sprawie bezpo ś rednim skutkiem zawartego porozumienia by ł o przede wszystkim wyznaczenie minimalnych cen detalicznych, co spowodowa ł o ograniczenie konkurencji mi ę dzy dystrybutorami detalicznymi. Dystrybutor detaliczny zosta ł uwolniony od presji ze strony konkurentów, co zagwarantowa ł o mu mo ż liwo ść osi ą gania wysokiego zysku bez konieczno ś ci sta ł ego monitorowania cen konkurentów i ewentualnej walki cenowej o odbiorc ę ko ń cowego – konsumenta. W efekcie konsument zosta ł pozbawiony mo ż liwo ś ci zakupu Ksi ąż ki po cenie ni ż szej ni ż ustalona przez uczestników porozumienia, co w sytuacji niezak ł óconej konkurencji nie mia ł oby miejsca. Konsument, dokonuj ą c zakupu móg ł by dokona ć wyboru najkorzystniejszej oferty spo ś ród dost ę pnych na rynku, a dystrybutor detaliczny zamierzaj ą c zapewni ć sobie odpowiedni zbyt ustala ł by ceny z uwzgl ę dnieniem zachowa ń konkurentów poniewa ż zaoferowanie zbyt wysokiej ceny oznacza ł oby spadek popytu. Dowodem na to, ż e sprzeda ż Ksi ąż ki po cenie ni ż szej ni ż cena minimalna ustalona w drodze porozumienia by ł a mo ż liwa jest fakt zaoferowania przez spó ł k ę Bertelsmann sprzeda ż y w/w ksi ąż ki po cenie 39 PLN. Spó ł ka Bertelsmann oferuj ą c sprzeda ż Ksi ąż ki w mi ę kkiej oprawie po cenie o 5,1 PLN ni ż szej ni ż cena minimalna przewidywa ł a osi ą gni ę cie satysfakcjonuj ą cych j ą zysków, przy równoczesnym zagwarantowaniu swoim kontrahentom – odbiorcom detalicznym mo ż liwo ś ci kupna Ksi ąż ki po atrakcyjnej dla nich cenie. Przyk ł ad spó ł ki Bertelsmann dowodzi, ż e zaproponowanie konsumentom ceny ni ż szej od minimalnej równie ż gwarantowa ł o sprzedawcom ksi ąż ek uzyskanie godziwego zysku, przy równoczesnym zapewnieniu konsumentom mo ż liwo ś ci nabycia ksi ąż ki po cenie ni ż szej ni ż ustalonej w drodze porozumienia. Wy ż ej opisana sytuacja zagwarantowa ł a równie ż dystrybutorom hurtowym bezpieczne osi ą ganie stosunkowo wysokich zysków, wzmacniaj ą c ich pozycj ę negocjacyjn ą z dystrybutorami detalicznymi, poniewa ż dystrybutor hurtowy maj ą c ś wiadomo ść tego, ż e dystrybutor detaliczny zyska ł pewno ść co do cen minimalnych stosowanych przez konkurentów móg ł oferowa ć ceny uwzgl ę dniaj ą ce podwy ż szony zysk dystrybutora detalicznego. Poszczególni dystrybutorzy hurtowi pozyskiwali tak ż e informacj ę jak ą cen ę minimaln ą oferowa ć b ę d ą dystrybutorzy detaliczni, z którymi wspó ł pracuj ą ich bezpo ś redni konkurenci (inni dystrybutorzy hurtowi) co dodatkowo wzmacnia ł o ich pozycj ę negocjacyjn ą w w/w zakresie, a zauwa ż y ć trzeba, ż e dystrybutorzy detaliczni wiedz ą c jak b ę d ą zachowywa ć si ę ich konkurenci mogli przewidzie ć w ł asne zyski i nie podejmowa ć w zwi ą zku z tym negocjacji mog ą cych obni ż y ć cen ę , po której nabywali od dystrybutora hurtowego w/w pozycj ę ksi ąż kow ą . Istotnym w sprawie jest równie ż , ż e poprzez wyznaczenie wysokiej ceny detalicznej (oko ł o 20% wy ż szej od poprzedniego tomu pod tytu ł em „Harry Potter i Czara Ognia”) i zagwarantowanie ceny minimalnej tak ż e Wydawca zapewni ł sobie osi ą ganie zysków wy ż szych ni ż w przypadku dystrybucji poprzednich serii Ksi ąż ki . Okre ś lenie ceny minimalnej, po której b ę dzie sprzedawana Ksi ąż ka konsumentom, wyra ź nie wzmocni ł o pozycj ę Wydawcy w negocjacjach z dystrybutorami tej ksi ąż ki (bezpo ś rednimi partnerami handlowymi). Wynika ł o to z faktu zagwarantowana zarówno dystrybutorom hurtowym, jak i detalicznym odpowiedniej mar ż y zysku. Tym samym u dystrybutorów nie wyst ę powa ł a potrzeba nacisku na Wydawc ę w celu obni ż enia ceny Ksi ąż ki , poniewa ż i tak mieli zagwarantowany godziwy zysk przy jej dystrybucji. Dzi ę ki porozumieniu z dystrybutorami spó ł ka Harbor Point wydaj ą c Ksi ąż k ę osi ą gn ęł a wy ż sze zyski ni ż by ł oby to mo ż liwe w sytuacji braku uzgodnie ń co do minimalnej ceny jej sprzeda ż y. Uczestnicy spotkania w dniu 13.11.2003r. oraz nie uczestnicz ą ca w nim spó ł ka Matras podpisali si ę pod komunikatem, którego tre ść stwierdza ł a m.in., ż e „ w trosce o dobro czytelników i uczestników polskiego rynku ksi ąż ki zebrani na spotkaniu uzgodnili, ż e cena detaliczna ksi ąż ki nie mo ż e ró ż ni ć si ę od ceny wydrukowanej przez wydawc ę na ok ł adce (49 z ł oprawa mi ę kka, 59 z ł oprawa twarda) o wi ę cej ni ż 10 %”. Komunikat o przedmiotowym spotkaniu opublikowany zosta ł w „Rzeczpospolitej” z dnia 14.11.2003r., na stronie internetowej http://wirtualnywydawca.pl/linki-17.11.03.1.htmw oraz w dwutygodniku o rynku wydawniczo – ksi ę garskim „Biblioteka Analiz” z dnia 25.11.2003r. Zauwa ż y ć nale ż y, ż e 24 oprócz samej informacji o spotkaniu i jego ustaleniach opublikowano równie ż wspólne zdj ę cie jego uczestników przed budynkiem siedziby Wydawcy, co w znacznym stopniu uwiarygadnia ł o tre ść komunikatu. Tym samym do wszystkich uczestników rynku ksi ąż ki, tj. dystrybutorów hurtowych, detalicznych oraz konsumentów skierowana zosta ł a jednoznaczna informacja o ustaleniach poczynionych na spotkaniu w dniu 13.11.2003r. Opublikowanie informacji o spotkaniu dystrybutorów z Wydawc ą oraz podj ę tych decyzjach spowodowa ł o zwi ę kszenie zakresu informacji normalnie niedost ę pnej na rynku (cena minimalna dystrybutora detalicznego) i stanowi ł o wyra ź ny i bezpo ś redni sygna ł dla reszty uczestników rynku (dystrybutorów hurtowych i detalicznych) do niepodejmowania walki konkurencyjnej. Jakkolwiek Spó ł ka Bertelsmann nie podpisa ł a przedmiotowego komunikatu to nie za żą da ł a sprostowania jego tre ś ci chocia ż wprost by ł a w nim wskazana jako uczestnik porozumienia Wydawcy z dystrybutorami. Ponadto Wydawca jako jeden z elementów dzia ł a ń promocyjnych przygotowa ł „pakiet informacyjny” na który sk ł ada ł y si ę : „list-zaproszenie do wspó ł pracy”, „ok ł adka t.5 „Harry Potter”, „informacja o konkursie dla ksi ę garzy” oraz „deklaracja wspó ł pracy”. Pakiet ten by ł opublikowany na stronie internetowej Wydawcy oraz przekazywany przez niego bezpo ś rednio lub za po ś rednictwem poczty ksi ę garzom z ca ł ego kraju. W tre ś ci deklaracji wspó ł pracy, któr ą podpisa ł o 667 ksi ę garzy zawarte zosta ł o sformu ł owanie: „zobowi ą zuj ę si ę do (…) zachowania ceny detalicznej pi ą tego tomu „Harryego Pottera” w mojej ksi ę garni nie ró ż ni ą cej si ę od ceny wydrukowanej na ok ł adce o wi ę cej ni ż 10 %”. Przedsi ę biorcy – dystrybutorzy detaliczni, którzy podpisywali przedmiotowe deklaracje, zaopatrywali si ę w Ksi ąż k ę zarówno u dystrybutorów hurtowych wymienionych w sentencji niniejszego post ę powania (np. karty nr 631, 634, 641, 680, 763, 791) jaki i u innych podmiotów dzia ł aj ą cych na rynku. W tym miejscu zwróci ć nale ż y uwag ę , ż e przedmiotowe deklaracje podpisa ł a równie ż spó ł ka Empik, jako dystrybutor detaliczny Ksi ąż ki (karta nr 635 – Empik Megastore Katowice; karta nr 650 – Empik Lublin; karta nr 660 –Empik Megastore Wroc ł aw; karta nr 967-Empik Megastore Szczecin; karta nr 829 - pozosta ł e sklepy Empik). Z twierdze ń Wydawcy wynika, ż e „ udzia ł indywidualnych ksi ę garzy w promocji ksi ąż ki, w tym w cz ęś ci zwi ą zanej z przes ł aniem do Wydawnictwa Media Rodzina deklaracji, zale ż a ł wy łą cznie od woli ksi ę garzy ” (karta nr 621). Przedstawiony wy ż ej stan faktyczny prowadzi do wniosku, ż e spó ł ka Empik oprócz podpisania samego O ś wiadczenia, wype ł ni ł a równie ż dobrowolnie i podpisa ł a „deklaracj ę wspó ł pracy”, w której zawarty by ł warunek zachowania ceny detalicznej Ksi ąż ki nie ró ż ni ą cej si ę od ceny wydrukowanej na ok ł adce o wi ę cej ni ż 10 %. Fakt ten potwierdza wi ę c wol ę spó ł ki Empik w zamiarze respektowania postanowie ń porozumienia z dnia 13.11.2003r. Zaznaczy ć tak ż e trzeba, ż e w/w „deklaracje wspó ł pracy” zawieraj ą ce warunek przestrzegania ceny minimalnej wype ł nione i przes ł ane zosta ł y do Wydawcy przez 667 przedsi ę biorców prowadz ą cych w ł asne ksi ę garnie. W zwi ą zku z tym, ż e na koniec 2003r. na terenie kraju dzia ł a ł o 2490 ksi ę gar ń („Rzeczpospolita” nr 234 z 5.10.2004r. - „Z poprawy koniunktury korzystaj ą najwi ę ksi gracze”), udzia ł ksi ę gar ń , które podpisa ł y deklaracje, wyniós ł oko ł o 27% spo ś ród wszystkich ksi ę gar ń dzia ł aj ą cych na rynku. Nawet gdyby za ł o ż y ć , ż e wszystkie ksi ę garnie na terenie kraju sprzedawa ł y Ksi ąż k ę , to wówczas ponad jedna czwarta z nich wprost zobowi ą za ł a si ę do respektowania ceny minimalnej, co by ł o wynikiem i skutkiem realizacji postanowie ń porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę przez strony niniejszego post ę powania. Z pewno ś ci ą mo ż na jednak za ł o ż y ć , ż e pewna cz ęść podmiotów nie przes ł a ł a wype ł nionych „deklaracji wspó ł pracy” do Wydawcy przy równoczesnym respektowaniu wymogu co do ceny sprzeda ż y Ksi ąż ki . St ą d te ż skutki przedmiotowej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę z pewno ś ci ą ujawni ł y si ę na znacznej cz ęś ci rynku sprzeda ż y Ksi ąż ki. Zarazem dzia ł ania samych dystrybutorów hurtowych b ę d ą cych stronami niniejszego post ę powania prowadzi ł y do tego, aby skutki przedmiotowego porozumienia ujawni ł y si ę na rynku. Jak wskazano to wcze ś niej dystrybutorzy w tre ś ci O ś wiadcze ń zobowi ą zali si ę do informowania i egzekwowania zasad sprzeda ż y Ksi ąż ki od wszystkich swoich kontrahentów. 25 Jako sposób realizacji przedmiotowego nakazu spó ł ka Wkra wskaza ł a fakt, i ż „ksi ę garnie zosta ł y zobowi ą zane do (…) niesprzedawania ksi ąż ki klientom z cen ą ni ż sz ą ni ż 10 % od ceny wydrukowanej na czwartej stronie ok ł adki” oraz przes ł a ł a przyk ł adowe zobowi ą zanie podpisane przez jedn ą z ksi ę gar ń zawieraj ą ce ten warunek (karty nr 18 i 1079). Spó ł ka Wikr stwierdzi ł a, ż e „odno ś nie ceny kontrahenci informowani byli w formie ustnej”. (karta nr 62). Spó ł ka Azymut poinformowa ł a, ż e „ksi ę garze zostali poinformowani o wymogach wydawcy (…) co do tego, by cena detaliczna ksi ąż ki nie ró ż ni ł a si ę od ceny wydrukowanej na ok ł adce wi ę cej ni ż 10 %. Informacja ta by ł a przekazywana przez przedstawicieli handlowych Azymutu podczas wizyt w ksi ę garniach oraz umieszczona na formularzu zamówienia” (karta nr 191). Spó ł ka Diso z kolei poda ł a, ż e „nie nak ł ada ł a na ksi ę garzy ż adnych zobowi ą za ń , poza zawarciem informacji o cenie (...) przekazywanych przez przedstawicieli handlowych oraz w formie dopisków w uwagach na fakturach VAT ” (karta nr 274). Z powy ż szego wynika, ż e w/w dystrybutorzy przekazywali swoim kontrahentom, tj. dystrybutorom detalicznym, informacje o ustalonej wysoko ś ci ceny minimalnej Ksi ąż ki. Nale ż y stwierdzi ć , i ż sam fakt przekazania przedmiotowych informacji wywo ł a ł niekorzystne skutki na rynku dystrybucji Ksi ąż ki , niezale ż nie od sposobu ich przekazania. Informacje te nale ż y umie ś ci ć w szerszym kontek ś cie okoliczno ś ci sprawy. Strony niniejszego post ę powania najpierw upubliczni ł y wiadomo ść o zawarciu przez Wydawc ę i 8 najwi ę kszych dystrybutorów porozumienia cenowego ustalaj ą cego cen ę minimaln ą Ksi ąż ki , tak aby ta wiadomo ść dotar ł a do jak najszerszego kr ę gu podmiotów dzia ł aj ą cych na rynku. Nast ę pnie informacja o wymogu stosowania ceny minimalnej by ł a przekazywana przez w/w dystrybutorów hurtowych dystrybutorom detalicznym. Oceniaj ą c spraw ę z punktu widzenia dystrybutora detalicznego, powzi ę cie przez niego informacji o fakcie zawarcia porozumienia cenowego i jego ustaleniach (za po ś rednictwem mediów), a nast ę pnie uzyskanie informacji od dystrybutora hurtowego (kontrahenta u którego dokonuje zakupu) o wysoko ś ci ceny, która winna by ć stosowana, w ewidentny sposób wp ł ywa ł o na zachowanie si ę tego przedsi ę biorcy przy sprzeda ż y Ksi ąż ki. Wi ążą c powy ż sze informacje z faktem, i ż wszystkie podmioty na rynku mia ł y stosowa ć okre ś lone ceny minimalne dystrybutor detaliczny mia ł wystarczaj ą co du ż o powodów, aby zastosowa ć si ę do tre ś ci porozumienia, tym bardziej, ż e by ł o to w jego interesie ekonomicznym. W tym miejscu nale ż y si ę odnie ść do twierdze ń stron post ę powania, zgodnie z którymi nie podejmowa ł y one ż adnych dzia ł a ń w celu zmuszenia dystrybutorów detalicznych do stosowania ustalonych minimalnych cen detalicznych sprzeda ż y Ksi ąż ki oraz w ż aden sposób nie egzekwowa ł y tego warunku w szczególno ś ci poprzez stosowanie okre ś lonych sankcji. Organ Antymonopolowy nie kwestionuje, i ż przedmiotowe twierdzenia stron s ą prawdziwe, nie zmienia to jednak oceny niniejszej sprawy z punktu widzenia stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Dla bytu przedmiotowej praktyki nie jest koniecznym, aby nast ą pi ł skutek w postaci podejmowania przez dystrybutorów hurtowych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do wyegzekwowania od dystrybutorów detalicznych obowi ą zku stosowania ustalonych cen minimalnych sprzeda ż y Ksi ąż ki. W szczególno ś ci nie jest koniecznym, aby dystrybutorzy hurtowi grozili dystrybutorom detalicznym stosowaniem okre ś lonych sankcji z tytu ł u sprzeda ż y Ksi ąż ki poni ż ej ustalonej ceny w postaci odmowy jej sprzeda ż y, wymierzaniem kar pieni ęż nych lub innych konsekwencji. Jak wskazano wy ż ej ustalenie ceny nawet takiej, która ma jedynie charakter rekomendacji, ogranicza konkurencj ę poniewa ż pozwala wszystkim uczestnikom rynku przewidzie ć z du ż ym stopniem prawdopodobie ń stwa, jaka b ę dzie polityka cenowa ich konkurentów. W zwi ą zku z tym zawarcie porozumienia cenowego i rozpropagowanie jego tre ś ci w ś ród uczestników rynku dystrybucji Ksi ąż ki samo w sobie jest wystarczaj ą ce do stwierdzenia, i ż wyst ą pi ł y skutki stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (które przedstawiono we wcze ś niejszej cz ęś ci niniejszej decyzji) i nie jest konieczne wykazywanie dalej id ą cych skutków w postaci podejmowania dzia ł a ń w celu wymuszenia na innych uczestnikach rynku zastosowania si ę do tre ś ci porozumienia. 26 W tym kontek ś cie nale ż y równie ż wspomnie ć , i ż po wydrukowaniu przez spó ł k ę Bertelsmann zani ż onej w stosunku do uzgodnionej na spotkaniu w dniu 13.11.2003r. ceny Ksi ąż ki w katalogu „ Ś wiat Ksi ąż ki” prezes spó ł ki Wkra kontaktowa ł si ę w tej sprawie telefonicznie z Wydawc ą . Wed ł ug subiektywnej oceny Wydawcy zg ł oszenie tego faktu by ł o przejawem niezadowolenia ze stwierdzonego stanu rzeczy przez spó ł k ę Wkra. Równocze ś nie spó ł ka Wkra przes ł a ł a Wydawcy faksem stron ę z w/w katalogu spó ł ki Bertelsmann, w której jako cen ę sprzeda ż y Ksi ąż ki wskazano 39 PLN. Oceniaj ą c przedstawiony stan faktyczny nale ż y stwierdzi ć , ż e spó ł ka Wkra obawiaj ą c si ę wycofania z porozumienia ze strony jednego z uczestników poinformowa ł a o tym Wydawc ę , aby ten podj ął dzia ł ania maj ą ce zapobiec z ł amaniu porozumienia. Jak wykazano to w uzasadnieniu niniejszej decyzji dzia ł ania Wydawcy osi ą gn ęł y zamierzony skutek, a spó ł ka Bertelsmann, która wskutek b łę du (a nie na skutek zamiaru niedotrzymania warunków porozumienia) wydrukowa ł a cen ę w wysoko ś ci 39 PLN, podwy ż szy ł a j ą do 44,10 PLN, czyli do kwoty uzgodnionej w drodze porozumienia. Powy ż sze dowodzi, ż e spó ł ka Wkra oraz Wydawca podj ę li dzia ł ania w celu utrzymania przedmiotowego porozumienia w mocy. Analizuj ą c okoliczno ś ci sprawy zaznaczy ć trzeba, ż e dla uznania dzia ł ania stron niniejszego post ę powania za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę nie jest równie ż konieczne wyst ą pienie skutku w postaci sprzeda ż y Ksi ąż ki przez wszystkich dystrybutorów detalicznych po cenie okre ś lonej w O ś wiadczeniu . Sprzeda ż Ksi ąż ki poni ż ej ceny minimalnej ustalonej na spotkaniu, nie oznacza, ż e sam fakt zawarcia porozumienia, a nast ę pnie ujawnienia jego zakresu do publicznej wiadomo ś ci nie wywo ł a ł skutków antykonkurencyjnych na rynku. Spó ł ka Empik jako dystrybutor detaliczny wskaza ł a, ż e sprzedawa ł a Ksi ąż k ę poni ż ej ceny minimalnej, a tym samym nie stosowa ł a si ę do uzgodnie ń podj ę tych na spotkaniu w dniu 13.11.2003r. (…) Samo stosowanie tych cen nie oznacza, ż e by ł y one ustalone na zasadach wolnorynkowych z uwzgl ę dnieniem zasady popytu i poda ż y. Sprzeda ż Ksi ąż ki nast ę powa ł a na rynku, na którym wyst ą pi ł y ju ż skutki zawartego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , tzn. w powszechnej ś wiadomo ś ci sprzedawców tkwi ł o prze ś wiadczenie, i ż sprzeda ż Ksi ąż ki nie powinna nast ą pi ć poni ż ej ceny minimalnej ustalonej przez Wydawc ę z dystrybutorami. (…) Skutkowa ł o to tym samym, ż e ceny stosowane przez sam ą spó ł k ę Empik uwzgl ę dnia ł y ju ż w sobie element zawartego porozumienia, pomimo, i ż w niektórych wypadkach by ł y nieznacznie ni ż sze od ustalonej ceny minimalnej. Innymi s ł owy w wypadku, gdyby przedmiotowe porozumienie na rynku nie zosta ł o zawarte, ka ż dy podmiot (w tym spó ł ka Empik) w sposób indywidualny ustala ł by cen ę sprzedawanego przez siebie towaru, w istocie nie wiedz ą c po jakiej cenie zamierzaj ą te towary sprzedawa ć konkurenci na rynku. Brak informacji o cenach stosowanych przez konkurentów by ł tym pewniejszy, ż e sprzeda ż Ksi ąż ki mia ł a nast ą pi ć w tym samym momencie (wschód s ł o ń ca) na obszarze ca ł ego kraju. Wszystkie w/w okoliczno ś ci mog ł y spowodowa ć , ze ceny Ksi ąż ki faktycznie stosowane na rynku by ł yby znacznie ni ż sze ni ż ceny ustalone w drodze porozumienia. Powy ż sze wywody prowadz ą do wniosku, ż e sam fakt sprzeda ż y Ksi ąż ki po cenie ni ż szej ni ż cena minimalna ustalona przez strony niniejszego post ę powania nie oznacza braku pojawienia si ę antykonkurencyjnych skutków zawartego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę i nie uzasadnienia twierdzenia, ż e fakt jego zawarcia nie mia ł wp ł ywu na wysoko ść oferowanych cen. Poniewa ż spó ł ka Wikr w toku post ę powania wnios ł a o dopuszczenie dowodów z zezna ń dwóch osób, które mia ł y dotyczy ć okoliczno ś ci i warunków sprzeda ż y przez spó ł k ę Wikr ksi ąż ki „Harry Potter i Zakon Feniksa”, wyst ę powania w relacjach z kontrahentami spó ł ki skutków innych ni ż wynikaj ą cych z podpisanych przez spó ł k ę O ś wiadcze ń , okoliczno ś ci i warunków z ł o ż enia O ś wiadcze ń oraz uzale ż nienia wydania ksi ąż ki „Harry Potter i Zakon Feniksa” do dalszej sprzeda ż y od z ł o ż enia O ś wiadcze ń . (karty nr 425-430), koniczne jest odniesienie si ę do tego wniosku w uzasadnieniu decyzji. 27 Organ Antymonopolowy analizuj ą c przedmiotowy wniosek w ś wietle zgromadzonego materia ł u dowodowego w sprawie uzna ł za niecelowe wzywanie ś wiadków i przeprowadzanie dowodu z ich zezna ń , poniewa ż fakty co do których mieli zeznawa ć ś wiadkowie nie budzi ł y w ą tpliwo ś ci i mia ł y potwierdzenie w ju ż zebranym materiale dowodowym. Zwróci ł si ę natomiast o potwierdzenie w/w okoliczno ś ci w formie o ś wiadcze ń pisemnych. Spó ł ka Wikr w za łą czeniu do pisma z dnia 16.08.2004r. przes ł a ł a o ś wiadczenia w/w osób na potwierdzenie wy ż ej podanych okoliczno ś ci, przy tym podtrzymuj ą c wniosek o przeprowadzenie dowodu z zezna ń ś wiadków. Analiza tre ś ci przedmiotowych o ś wiadcze ń utwierdzi ł a Organ Antymonopolowy, i ż ustalenie okoliczno ś ci faktycznych sprawy nie wymaga dowodów ze ś wiadków, gdy ż w ca ł o ś ci nie kwestionuje faktów przedstawionych przez spó ł k ę . Innymi s ł owy fakty ustalone na podstawie materia ł u dowodowego zgromadzonego w post ę powaniu s ą zbie ż ne z faktami przedstawionymi przez spó ł k ę Wikr, jak i z faktami opisanymi w o ś wiadczeniach dwóch osób o których przes ł uchanie wnioskowano. W szczególno ś ci Organ Antymonopolowy w pe ł ni podzieli ł stanowisko strony, co wynika z poprzedniej cz ęś ci uzasadnienia niniejszej decyzji, w zakresie okoliczno ś ci i warunków sprzeda ż y przez spó ł k ę Wikr Ksi ąż ki , wyst ę powania w relacjach z kontrahentami spó ł ki skutków innych ni ż wynikaj ą ce z podpisanych przez spó ł k ę O ś wiadcze ń , okoliczno ś ci i warunków z ł o ż enia O ś wiadcze ń oraz uzale ż nienia wydania Ksi ąż ki do dalszej sprzeda ż y od z ł o ż enia O ś wiadcze ń Podsumowuj ą c, Organ Antymonopolowy w ż aden sposób nie kwestionuj ą c twierdze ń spó ł ki Wikr co do faktów maj ą cych znaczenie dla niniejszej sprawy (przedstawionych w formie o ś wiadczenia dwóch osób stanowi ą cych za łą czniki do pisma spó ł ki Wikr z dnia 16.08.2004r.) oraz bior ą c pod uwag ę , i ż fakty te zosta ł y potwierdzone innymi dowodami zgromadzonymi w sprawie uzna ł , i ż nie celowym by ł oby przeprowadzanie dowodów z zezna ń ś wiadków. Przeprowadzona analiza zebranego w toku niniejszego post ę powania materia ł u dowodowego wskazuje na to, i ż w okoliczno ś ciach sprawy spe ł nione zosta ł y przes ł anki art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przes ł anka art. 9 tej ustawy. St ą d nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.1 sentencji. I.2. Zgodnie z tre ś ci ą art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Organ Antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 w zakresie niewy łą cznym na podstawie art. 6 i art. 7. W oparciu o art. 104 w/w ustawy przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy, a tak ż e represyjn ą tj. stanowi ć reperkusje za jej naruszenie. W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala si ę funkcj ę prewencyjn ą lub represyjn ą za wiod ą c ą . W pkt I.1 sentencji niniejszej decyzji uznano za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy, zawarcie przez strony niniejszego post ę powania porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku dystrybucji ksi ąż ki „Harry Potter i Zakon Feniksa” polegaj ą cego na bezpo ś rednim ustalaniu cen poprzez ustalenie, i ż cena detaliczna w/w ksi ąż ki nie mo ż e si ę ró ż ni ć od ceny wydrukowanej przez wydawc ę na ok ł adce o wi ę cej ni ż 10%. Przedmiotowe porozumienie jest porozumieniem o charakterze pionowym i dotyczy wspólnego ustalania cen obowi ą zuj ą cych na rynku. Pomimo, i ż w ustawodawstwie antymonopolowym oraz orzecznictwie porozumienia pionowe traktuje si ę liberalniej od porozumie ń poziomych przedmiotowe porozumienie, ze wzgl ę du na fakt, i ż skutkowa ł o ograniczeniem prawa dystrybutora detalicznego do ustalania ceny sprzeda ż y Ksi ąż ki poprzez ustalenie ceny minimalnej, tj. nie ni ż szej ni ż cena wydrukowana na ok ł adce minus 10 % nale ż y oceni ć , jako powa ż ne ograniczenie konkurencji. Jak uzasadniono to 28 powy ż ej przedmiotowe porozumienie spe ł niaj ą ce przes ł anki tzw. hard core restrictions nie korzysta z wy łą czenia spod porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę ani na podstawie rozporz ą dzenia Rady Ministrów, ani z wy łą czenia indywidualnego. Uzasadnionym zatem jest na ł o ż enie kary na wszystkich uczestników przedmiotowego porozumienia. Wymierzaj ą c kar ę Organ Antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , ż e celem przedmiotowego porozumienia by ł o ograniczenie konkurencji na ca ł ym rynku sprzeda ż y Ksi ąż ki. Bezpo ś rednio negatywnymi skutkami jego zawarcia dotkni ę ci zostali najs ł absi uczestnicy rynku tj. konsumenci, którzy zmuszeni zostali do nabycia Ksi ąż ki po cenie wy ż szej od ceny ustalonej w sytuacji wyst ą pienia nieskr ę powanej walki konkurencyjnej na rynku przez przedsi ę biorców prowadz ą cych na nim dzia ł alno ść . Zwróci ć nale ż y równie ż uwag ę na okoliczno ść , i ż Wydawca zawar ł porozumienie z najwi ę kszymi i najsilniejszymi dystrybutorami dzia ł aj ą cymi na rynku, którzy łą cznie zamówili ponad 80% ilo ś ci egzemplarzy Ksi ąż ki. Ponadto przedmiotowe porozumienie ograniczy ł o konkurencj ę pomi ę dzy dystrybutorami detalicznymi oraz pomi ę dzy dystrybutorami hurtowymi. Beneficjentami jego zawarcia byli wszyscy przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy na rynku poczynaj ą c od Wydawcy, poprzez dystrybutorów hurtowych, a ż po dystrybutorów detalicznych . W zwi ą zku z tym, i ż kara winna pozostawa ć we w ł a ś ciwej proporcji do potencja ł u ekonomicznego sprawcy oraz korzy ś ci jakie osi ą gn ął , lub zamierza ł osi ą gn ąć z tytu ł u stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , przy wymiarze kary pieni ęż nej Organ Antymonopolowy wzi ął pod uwag ę przede wszystkim wysoko ść przychodów osi ą gni ę tych przez w/w przedsi ę biorców ze sprzeda ż y Ksi ąż ki Harry Potter oraz mo ż liwe do osi ą gni ę cia przez nich korzy ś ci ze sprzeda ż y tej ksi ąż ki. Jako podstaw ę do na ł o ż enia kary przyj ę to wysoko ść mar ż y uzyskanej przez poszczególnych dystrybutorów b ę d ą cych uczestnikami niniejszego porozumienia ze sprzeda ż y Ksi ąż ki , co powoduje, ż e kara pieni ęż na pozostaje we w ł a ś ciwej proporcji do dokonanego naruszenia ustawy antymonopolowej. Nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e cele i skutki porozumienia ograniczone zosta ł y wy łą cznie do rynku Ksi ąż ki „Harry Potter i Zakon Feniksa ” i nie odnosi ł y si ę do sprzeda ż y pozosta ł ych pozycji ksi ąż kowych na rynku. Dlatego te ż , ogólna wysoko ść przychodów osi ą gni ę tych przez uczestników niniejszego porozumienia z prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej w 2004r. (w tym ze sprzeda ż y wszystkich rodzajów ksi ąż ek) nie stanowi ł a bezpo ś rednio podstawy do ustalenia wysoko ś ci na ł o ż onych kar pieni ęż nych. W zwi ą zku z tym Organ Antymonopolowy postanowi ł na ł o ż y ć na strony niniejszego post ę powania kary pieni ęż ne w nast ę puj ą cej wysoko ś ci: − spó ł ka Harbor Point – 590 000 PLN, co stanowi oko ł o kary maksymalnej okre ś lonej w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, − spó ł ka Wkra 280 000 PLN, co stanowi oko ł o kary maksymalnej, − spó ł ka Bertelsmann 220 000 PLN, co stanowi oko ł o kary maksymalnej, − spó ł ka Matras – 59 000 PLN, co stanowi oko ł o kary maksymalnej, − spó ł ka Wikr – 153 000 PLN, co stanowi oko ł o kary maksymalnej, − spó ł ka Azymut – 59 000 PLN, co stanowi oko ł o kary maksymalnej, − spó ł ka Diso – 21 000 PLN co stanowi oko ł o kary maksymalnej, − spó ł ka Jacek Olesiejuk 195 000 PLN, co stanowi oko ł o kary maksymalnej, − spó ł ka Empik 62 000 PLN, co stanowi oko ł o kary maksymalnej. Podkre ś li ć nale ż y, ż e punkt wyj ś cia do ustalenia wysoko ś ci kary przyj ę ty w okoliczno ś ciach sprawy to wysoko ść mar ż y osi ą gni ę tej ze sprzeda ż y Ksi ąż ki , a nie ogólna wysoko ść przychodów osi ą gni ę tych w 2004r. St ą d te ż przedstawiony powy ż ej procentowy stosunek kary na ł o ż onej do kary maksymalnej nie odzwierciedla relacji pomi ę dzy wysoko ś ci ą na ł o ż onej kary na ka ż dego z dystrybutorów a przyj ę t ą faktyczn ą podstaw ą jej wymierzenia. Innymi s ł owy na ł o ż one kary s ą adekwatne do wysoko ś ci mar ż uzyskanych ze sprzeda ż y Ksi ąż ki przez poszczególnych dystrybutorów, a nie wysoko ś ci osi ą gni ę tych przez nich przychodów ogó ł em. 29 Pomimo, i ż podstawa wymiaru kary zosta ł a ustalona na identycznym poziomie w stosunku do wszystkich dystrybutorów przy wymiarze kar dodatkowo uwzgl ę dniono fakt, ż e spó ł ki Wkra, Wikr, Azymut i Diso realizuj ą c zobowi ą zanie zawarte w O ś wiadczeniu poinformowa ł y swoich kontrahentów – dystrybutorów detalicznych o wymogu stosowania przy sprzeda ż y Ksi ąż ki ceny minimalnej ustalonej w drodze porozumienia, co skutkowa ł o ustaleniem kar wobec nich na wy ż szym poziomie ni ż w stosunku do pozosta ł ych dystrybutorów. Ponadto dodatkow ą okoliczno ś ci ą obci ąż aj ą c ą Spó ł k ę Wkra jest czynna reakcja na fakt opublikowania przez Spó ł k ę Bertelsmann ceny Ksi ąż ki poni ż ej ceny ustalonej w porozumieniu. Wy ż ej przedstawiony sposób wymiaru kar powoduje, ż e s ą one adekwatne do dokonanego naruszenia ustawy antymonopolowej przez ka ż dego z dystrybutorów – stron niniejszego post ę powania w zakresie sprzeda ż y Ksi ąż ki „Harry Potter i Zakon Feniksa”. Przy nak ł adaniu kary na spó ł k ę Harbor Point Organ Antymonopolowy wzi ął pod uwag ę przede wszystkim stopie ń zaanga ż owania tej spó ł ki do doprowadzenia do zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę b ę d ą cego przedmiotem niniejszego post ę powania. Oceniaj ą c zachowanie Wydawcy nale ż y stwierdzi ć , i ż odegra ł on wiod ą c ą rol ę w zawarciu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Wydawca zaprosi ł do swojej siedziby najwi ę kszych i jego zdaniem najlepszych dystrybutorów, z którymi zawarcie porozumienia rokowa ł o najwi ę ksze szanse powodzenia. Nast ę pnie zaproponowa ł sam ą tre ść porozumienia oraz podj ął szerokie dzia ł ania w celu poinformowania o nim opinii publicznej przesy ł aj ą c stosowne komunikaty do mediów. Przedsi ę biorca ten z w ł asnej inicjatywy podj ął równie ż kroki w celu nadania porozumieniu jak najszerszego charakteru w ten sposób, i ż przygotowa ł „pakiet informacyjny” na który sk ł ada ł y si ę m.in. „deklaracje wspó ł pracy” zawieraj ą ce sformu ł owanie: „zobowi ą zuj ę si ę do (…) zachowania ceny detalicznej pi ą tego tomu „Harryego Pottera” w mojej ksi ę garni nie ró ż ni ą cej si ę od ceny wydrukowanej na ok ł adce o wi ę cej ni ż 10 %” , które zosta ł y podpisane przez 667 ksi ę garzy. Spó ł ka Harbor Point równie ż sta ł a na stra ż y realizacji przedmiotowego porozumienia, co w praktyce uwidoczni ł o si ę w wystosowaniu do spó ł ki Bertelsmann pisma wzywaj ą cego do zmiany ceny detalicznej Ksi ąż ki zawartej w magazynie klubowym „ Ś wiat Ksi ąż ki”. Powy ż sze uzasadnia wi ę c najsurowsz ą ocen ę zachowania Wydawcy i stosownie do tego wymierzenie kary pieni ęż nej w najwy ż szej i najbardziej dotkliwej wysoko ś ci. Dlatego te ż z powodów opisanych powy ż ej kara na ł o ż ona na spó ł k ę Harbor Point jest zdecydowanie wy ż sza od kar na ł o ż onych na dystrybutorów i uwzgl ę dnia stopie ń zaanga ż owania tego przedsi ę biorcy w zawarcie i realizacj ę przedmiotowego porozumienia. Przy nak ł adaniu w/w kar pieni ęż nych uwzgl ę dniono tak ż e okoliczno ść , ż e brak jest dowodów, aby którakolwiek ze stron post ę powania (Wydawca i dystrybutorzy hurtowi) podejmowa ł a czynne dzia ł ania w celu egzekucji wymogu sprzeda ż y Ksi ąż ki po okre ś lonej cenie np. w postaci gró ź b, odmowy sprzeda ż y ksi ąż ki itp. Ponadto ż adna ze stron post ę powania nie dopu ś ci ł a si ę uprzednio naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W tej sytuacji Organ Antymonopolowy kieruj ą c si ę potrzeb ą zdecydowanego przeciwdzia ł ania stosowaniu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku uzna ł , ż e orzeczone kary powinny stanowi ć dolegliwo ść dla stron niniejszego post ę powania, aby w przysz ł o ś ci nie dochodzi ł o do podobnych zachowa ń , zmierzaj ą cych do naruszenia zasad konkurencji. Na ł o ż one kary pieni ęż ne spe ł niaj ą swoj ą rol ę represyjno-wychowawcz ą i uwzgl ę dniaj ą w dostatecznym stopniu wywo ł ane zagro ż enie interesu publicznego. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , a szczególno ś ci rodzaj i charakter dokonanego naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów orzeczono jak w pkt I.2 sentencji niniejszej decyzji. 30 Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. II. Zgodnie z art. 75 ustawy antymonopolowej, Organ Antymonopolowy rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. W my ś l art. 72 ustawy antymonopolowej je ż eli post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du i w jego wyniku Organ Antymonopolowy stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. Niniejsze post ę powanie antymonopolowe zosta ł o wszcz ę te z urz ę du. W wyniku tego post ę powania Organ Antymonopolowy stwierdzi ł naruszenie przez przedsi ę biorców wymienionych w pkt I.1 sentencji niniejszej decyzji przepisów ustawy antymonopolowej. Kosztem niniejszego post ę powania dla Organu Antymonopolowego s ą wydatki zwi ą zane z wymian ą korespondencji ze stronami niniejszego post ę powania, które to koszty obliczono w wysoko ś ci 400 PLN. Z uwagi na stwierdzone w punkcie I.1 sentencji niniejszej decyzji naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej przez przedsi ę biorców w nim wymienionych, Organ Antymonopolowy postanowi ł obci ąż y ć ka ż dego z uczestników post ę powania 1/9 w/w kosztów tj. ka ż dego z nich kwot ą 44 PLN. Dlatego te ż Organ Antymonopolowy postanowi ł jak w postanowieniu zawartym w punkcie II sentencji. Koszty niniejszego post ę powania nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Na postanowienie zawarte w punkcie II niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 K.p.c., przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 K.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. Dyrektor Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Alicja Kral 31