RKT-18/2012

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KATOWICACH Katowice, dnia 17 sierpnia 2012 r. RKT-61-04/12/MZ DECYZJA Nr RKT - 18 / 2012 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), § 2 pkt 4 i § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, przeciwko B. S., prowadzącej działalność gospodarczą jako Firma Handlowo-Usługowa „B.” B. S. w T. G., I. Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę stosowaną przez B. S., prowadzącą działalność gospodarczą jako Firma Handlowo-Usługowa „B.” B. S. w T. G., polegającą na stosowaniu postanowienia wzorca umowy, które zostało wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.), we wzorcu „Umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami na zasadach wyłączności” (dotyczy sprzedaży) o następującej treści: „ Strony zgodnie ustalają, iż Zamawiający daje Pośrednikowi wyłączność na realizację jego oferty co powoduje, że: Zamawiający zobowiązany jest dokonać transakcji określonej wyżej, tylko za pośrednictwem i uczestnictwem w sprzedaży Pośrednika bez względu na sposób nawiązania kontaktu z kontrahentem ”, co jest niezgodne z art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz nakazuje się zaniechanie jej stosowania; II. Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę stosowaną przez B. S., prowadzącą działalność gospodarczą jako Firma Handlowo-Usługowa „B.” B. S. w T. G., polegającą na stosowaniu postanowienia wzorca umowy, które zostało wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.), we wzorcu „Umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami na zasadach wyłączności” (dotyczy wynajmu) o następującej treści: „ Strony zgodnie ustalają, iż Zamawiający daje Pośrednikowi wyłączność na realizację jego oferty co powoduje, że: Zamawiający zobowiązany jest dokonać wynajmu określonej wyżej, tylko za 2 pośrednictwem i uczestnictwem w sprzedaży Pośrednika bez względu na sposób nawiązania kontaktu z kontrahentem ”, co jest niezgodne z art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz nakazuje się zaniechanie jej stosowania; III. Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę stosowaną przez B. S., prowadzącą działalność gospodarczą jako Firma Handlowo-Usługowa „B.” B. S. w T. G., polegającą na stosowaniu postanowienia wzorca umowy, które zostało wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.), we wzorcu „Umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami” (dotyczy kupna lub wynajmu) o następującej treści: „ Jeżeli w wyniku otrzymania od Pośrednika oferty zostanie zawarta transakcja przez Zamawiającego lub osobę mu bliską – zgodnie z ustawą o gospodarce nieruchomościami, albo z nim związaną stosunkiem prawnym, Zamawiający zobowiązuje się zapłacić dla Pośrednika wynagrodzenie ”, co jest niezgodne z art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz nakazuje się zaniechanie jej stosowania; IV. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę stosowaną przez B. S., prowadzącą działalność gospodarczą jako Firma Handlowo-Usługowa „B.” B. S. w T. G., polegającą na stosowaniu we wzorcu „Umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami” (dotyczy sprzedaży lub wynajmu) postanowienia wzorca umowy, które zostało wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.), o następującej treści: „ Spory związane z wykonaniem niniejszej umowy rozstrzyga Sąd Powszechny wg miejsca lokalizacji sprzedawanej lub wynajmowanej nieruchomości ”, co jest niezgodne z art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 21 marca 2012 r.; V. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się na B. S., prowadzącą działalność gospodarczą jako Firma Handlowo-Usługowa „B.” B. S. w T. G. kary pieniężne w wysokości: 1) 668 zł (słownie: sześciuset sześćdziesięciu ośmiu złotych), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punktach I-II sentencji niniejszej decyzji; 2) 278 zł (słownie: dwustu siedemdziesięciu ośmiu złotych), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie III sentencji niniejszej decyzji; 3) 195 zł (słownie: stu dziewięćdziesięciu pięciu złotych), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie IV sentencji niniejszej decyzji. VI. Na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obciąża się B. S., 3 prowadzącą działalność gospodarczą jako Firma Handlowo-Usługowa „B.” B. S. w T. G. kosztami opisanego na wstępie postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów oraz zobowiązuje się tego przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w kwocie 23 zł (słownie: dwudziestu trzech złotych) w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „Prezesem Urzędu”), zostało przeprowadzone z urzędu postępowanie wyjaśniające (RKT- 405-12/11/MZ) mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działalnością B. S., prowadzącej działalność gospodarczą jako Firma Handlowo-Usługowa „B.” B. S. w T. G. (zwanej dalej także „Pośrednikiem” lub „Przedsiębiorcą”) nastąpiło naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów i uzasadniające podjęcie działań określonych w odrębnych ustawach. W toku przedmiotowego postępowania zbadano warunki umów pośrednictwa w obrocie nieruchomościami zawieranych przez Pośrednika w oparciu o wykorzystywane w obrocie z konsumentami wzorce umowne. Na podstawie analizy ich treści Prezes Urzędu powziął podejrzenie, iż mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z powołanymi przepisami zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy. W związku z powyższym Postanowieniem nr 1 z dnia 1 marca 2012 r. wszczęto z urzędu przedmiotowe postępowanie (dowód: karty nr 1-2). Postanowieniem nr 2 z tej samej daty (dowód: karta nr 4) zaliczono w poczet dowodów materiały zgromadzone w toku postępowania wyjaśniającego, przeprowadzonego wobec tego Przedsiębiorcy (dowód: karty nr 6-42). Przedsiębiorcy postawiono zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w drodze podejmowania bezprawnych działań godzących w zbiorowe interesy konsumentów polegających na tym, że: 1. w stosowanym w obrocie z konsumentami wzorcu „Umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami na zasadach wyłączności” (dotyczy sprzedaży) zamieszczono postanowienie o treści: „ Strony zgodnie ustalają, iż Zamawiający daje Pośrednikowi wyłączność na realizację jego oferty co powoduje, że: Zamawiający zobowiązany jest dokonać transakcji określonej wyżej, tylko za pośrednictwem i uczestnictwem w sprzedaży Pośrednika bez względu na sposób nawiązania kontaktu z kontrahentem ”, 2. w stosowanym w obrocie z konsumentami wzorcu „Umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami na zasadach wyłączności” (dotyczy wynajmu) zamieszczono postanowienie o treści: „ Strony zgodnie ustalają, iż Zamawiający daje Pośrednikowi wyłączność na realizację jego oferty co powoduje, że: Zamawiający zobowiązany jest dokonać wynajmu określonej wyżej, tylko za pośrednictwem i uczestnictwem w sprzedaży Pośrednika bez względu na sposób nawiązania kontaktu z kontrahentem ”, 3. w stosowanym w obrocie z konsumentami wzorcu „Umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami” (dotyczy sprzedaży lub wynajmu) zamieszczono postanowienie o treści: „ Spory związane z wykonaniem niniejszej umowy rozstrzyga Sąd Powszechny wg miejsca lokalizacji sprzedawanej lub wynajmowanej nieruchomości ”, 4 4. w stosowanym w obrocie z konsumentami wzorcu „Umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami” (dotyczy kupna lub wynajmu) zamieszczono postanowienie o treści: „ Jeżeli w wyniku otrzymania od Pośrednika oferty zostanie zawarta transakcja przez Zamawiającego lub osobę mu bliską – zgodnie z ustawą o gospodarce nieruchomościami, albo z nim związaną stosunkiem prawnym, Zamawiający zobowiązuje się zapłacić dla Pośrednika wynagrodzenie ”, - które są tożsame z postanowieniem wpisanym do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.), co może stanowić praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 1 powołanej wyżej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedsiębiorca ustosunkował się do przedstawionych mu zarzutów w pismach z dn. 21.03.2012 r. (dowód: karty nr 43-45) i z dn. 8.05.2012 r. (dowód: karty nr 49-59). Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, pismem z dnia 4.06.2012 r. zawiadomiono Przedsiębiorcę o zakończeniu zbierania materiału dowodowego (dowód: karta nr 61). W wyznaczonym terminie Przedsiębiorca nie skorzystał z prawa zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym. Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny. B. S. prowadzi działalność gospodarczą jako Firma Handlowo-Usługowa „B.” B. S., na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Przedmiotem działalności jest między innymi pośrednictwo w obrocie nieruchomościami oraz wynajem nieruchomości na własny rachunek (dowód: karty nr 7-8). Pośrednik przy wykonywaniu usług pośrednictwa korzysta z usług I. S., posiadającego licencję zawodową pośrednika w obrocie nieruchomościami Nr […], wydaną w dn. 14.12.2001 r. przez Prezesa Urzędu Mieszkalnictwa i Rozwoju Miast, a także posiada obowiązkowe ubezpieczenie OC pośrednika w obrocie nieruchomościami (dowód: karty nr 13-16). Przedsiębiorca prowadzi działalność na terenie województwa śląskiego, w szczególności powiatu tarnogórskiego i sporadycznie powiatów: lublinieckiego, będzińskiego i gliwickiego (dowód: karta nr 6). Przedsiębiorca zawiera z konsumentami pisemne umowy, na podstawie których pośredniczy w zakresie obrotu nieruchomościami. Przedsiębiorca wykorzystuje w obrocie z konsumentami następujące wzorce umów: 1. Umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami na zasadach wyłączności (sprzedaż) – dowód: karta nr 17; 2. Umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami na zasadach wyłączności (kupno) – dowód: karta nr 18; 3. Umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami (sprzedaż lub wynajem) – dowód: karty nr 19-20; 4. Umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami (wynajem) – dowód: karty nr 21-22; 5. Umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami (kupno lub wynajem) – dowód: karta nr 23-24; 6. Umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami (najem) – dowód: karta nr 25- 26. 5 W toku postępowania ustalono, że wszystkie ww. wzorce umów stosowane są od listopada i grudnia 2009 roku (dowód: karta nr 6). Stwierdzono, że we wzorcu „Umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami na zasadach wyłączności” (dotyczy sprzedaży) zamieszczono postanowienie o treści: „ Strony zgodnie ustalają, iż Zamawiający daje Pośrednikowi wyłączność na realizację jego oferty co powoduje, że: Zamawiający zobowiązany jest dokonać transakcji określonej wyżej, tylko za pośrednictwem i uczestnictwem w sprzedaży Pośrednika bez względu na sposób nawiązania kontaktu z kontrahentem ”. We wzorcu „Umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami na zasadach wyłączności” (dotyczy wynajmu) Przedsiębiorca zamieścił postanowienie: „ Strony zgodnie ustalają, iż Zamawiający daje Pośrednikowi wyłączność na realizację jego oferty co powoduje, że: Zamawiający zobowiązany jest dokonać wynajmu określonej wyżej, tylko za pośrednictwem i uczestnictwem w sprzedaży Pośrednika bez względu na sposób nawiązania kontaktu z kontrahentem ”. We wzorcu „Umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami” (dotyczy sprzedaży lub wynajmu) zamieszczono postanowienie o treści: „ Spory związane z wykonaniem niniejszej umowy rozstrzyga Sąd Powszechny wg miejsca lokalizacji sprzedawanej lub wynajmowanej nieruchomości ”. Ponadto we wzorcu „Umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami” (dotyczy kupna lub wynajmu) zamieszczono postanowienie o treści: „ Jeżeli w wyniku otrzymania od Pośrednika oferty zostanie zawarta transakcja przez Zamawiającego lub osobę mu bliską – zgodnie z ustawą o gospodarce nieruchomościami, albo z nim związaną stosunkiem prawnym, Zamawiający zobowiązuje się zapłacić dla Pośrednika wynagrodzenie ”. W piśmie z dnia 21.03.2012 r., będącym odpowiedzią na zawiadomienie o wszczęciu niniejszego postępowania, Przedsiębiorca oświadczył, że motywem zamieszczenia we wzorcach umów postanowień, zakwestionowanych w punktach 1-2 i 4 Postanowienia Nr 1 w sprawie wszczęcia przedmiotowego postępowania „(…) było dążenie do nadania umowom przejrzystego charakteru i jasnego poinformowania klientów, jakie znaczenie (sens) ma ustanowienie wyłączności na rzecz pośrednika (pkt 1 i pkt 2) oraz poinformowanie o skutkach przekazania przez klienta oferty otrzymanej osobie bliskiej klienta, która wykorzystując taką ofertę zawrze umowę z oferentem (pkt 4) ”. Pośrednik podniósł, że jego zdaniem ww. postanowienia, kwestionowane w punktach 1-2 i 4 Postanowienia Nr 1 nie są tożsame z klauzulami wpisanymi do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o czym ma świadczyć całkowicie odmienny zakres ukształtowania treści stosunku prawnego (dowód: karta nr 43). Pośrednik podniósł w ww. piśmie z dnia 21.03.2012 r., że we wzorcu „Umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami na zasadach wyłączności” (dotyczy sprzedaży) zawarł „(…) postanowienie, którego treścią jest: 1) ustanowienie na rzecz Pośrednika wyłączności na realizację oferty (…), 2) wyjaśnienie na czym polega zastrzeżona wyłączność (…), 3) wyjaśnienie, że konsekwencji wynikającej z udzielonej wyłączności nie uchyla sposób nawiązania kontaktu z kontrahentem, co zostało objęte końcowym fragmentem kwestionowanej klauzuli ”. Przedsiębiorca stwierdził, że klauzula wpisana do rejestru pod pozycją nr 1656 „ automatycznie przesądza obowiązek zapłaty wynagrodzenia przez Klienta w razie przyznania Pośrednikowi wyłączności. Takiego postanowienia nie zawiera klauzula zakwestionowana w moim wzorcu umowy, zatem całkowicie bezpodstawne są twierdzenia o tożsamości ww. klauzul ”. Zdaniem Pośrednika powyższe jego argumenty odnoszą się także do postanowienia wzorca „Umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami na zasadach wyłączności” (dotyczącej wynajmu), kwestionowanego w punkcie 2 Postanowienia Nr 1 (dowód: karta nr 44). 6 Pośrednik podniósł także, iż art. 181 ust 3a ustawy z dnia 21.08.1997 r. o gospodarce nieruchomościami przewiduje możliwość zawierania umów z zastrzeżeniem wyłączności na rzecz pośrednika, a ponadto „ nie wprowadzając postanowienia stwierdzającego, że w razie wyłączności klient automatycznie jest obowiązany do zapłaty wynagrodzenia w przypadku zawarcia transakcji z oferentem wskazanym przez pośrednika nie stworzyłam sytuacji mogącej naruszyć uzasadnione, prawnie chronione interesy konsumentów ” (dowód: karta nr 44). Przedsiębiorca podniósł, że w jego ocenie postanowienie, o którym mowa w punkcie 4 Postanowienia Nr 1 nie jest tożsame z klauzulą wpisaną do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją nr 1063, gdyż ww. klauzula abuzywna przewiduje karę umowną, w postanowieniu stosowanym przez Pośrednika mowa jest o należnym wynagrodzeniu. Zdaniem Przedsiębiorcy kwestionowane postanowienie dotyczy sytuacji nieuprawnionego przekazania przez konsumenta oferty osobie trzeciej i skorzystania przez tą osobę z tej informacji oraz ma zapobiegać nieuczciwym zachowaniom klientów. Pośrednik wyraził stanowisko, iż „ zawarcie transakcji przez taką osobę trzecią wskutek informacji o ofercie otrzymanej od kontrahenta pośrednika świadczy o tym, że kontrahent pośrednika od początku miał nieuczciwe intencje i nie mając zamiaru zawierania transakcji sprzedaży (najmu) tylko po to zawarł umowę pośrednictwa, aby uzyskać (wyłudzić) informację o ofercie, po to aby móc ją przekazać bliskiej mu osobie trzeciej ” (dowód: karta nr 45). Odnosząc się do zamieszczonego we wzorcu postanowienia, o którym mowa w punkcie 3 Postanowienia Nr 1, dotyczącego właściwości sądu, Pośrednik wyjaśnił, że motywem stosowania przedmiotowego postanowienia było „ dążenie do przybliżenia sądu właściwego miejscowo do miejsca położenia nieruchomości, z którym zazwyczaj jest związane miejsce zamieszkania klienta ” (dowód: karta nr 45). W toku postępowania ustalono, że Przedsiębiorca dokonał w dniu 21.03.2012 r. zmiany treści wzorca umownego, polegającej na wykreśleniu następującego zdania: „ Spory związane z wykonaniem niniejszej umowy rozstrzyga Sąd Powszechny wg miejsca lokalizacji sprzedawanej lub wynajmowanej nieruchomości ”. Pośrednik przedstawił dwa nowe wzorce „Umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami” (dla umów wynajmu i sprzedaży), które nie zawierają ww. postanowienia ani też nie zawierają innego postanowienia, określającego właściwość sądu (dowód: karty nr 45 i 52-55). Pośrednik w piśmie z dn. 8.05.2012 r. oświadczył, iż w umowach pośrednictwa zawieranych na podstawie wzorca, którego postanowienie zakwestionowano w punkcie 3 Postanowienia Nr 1, przygotowanych przed dniem 21.03.2012 r., ale zawartych do dnia 30.04.2012 r., kwestionowane postanowienie zostało wykreślone. Od dnia 1.05.2012 r. nie było takich przypadków. Przedsiębiorca przedstawił kopię umowy pośrednictwa, zawartej z konsumentem w dniu 4.04.2012 r. (dotyczącej sprzedaży) z wykreślonym ww. postanowieniem, a także oświadczył, iż w okresie od dnia 21.03.2012 r. do dnia 1.05.2012 r. nie zawierał umów z zastosowaniem przedmiotowego wzorca dotyczącego wynajmu (dowód: karty nr 49-51). Do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego, wpisane zostały następujące postanowienia: W wyroku z dn. 8.04.2008 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sygn. akt XVII AmC 297/07) uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „ Niniejsza umowa jest umową zawartą na wyłączność, co oznacza, że Zamawiający oddaje sprawę do prowadzenia tylko jednemu pośrednikowi i zobowiązuje się uiścić wyłącznie temu Pośrednikowi wynagrodzenie określone w punkcie 4, bez względu na to w jaki sposób doszło 7 do skojarzenia stron ”. Postanowienie to zostało w dn. 21.09.2009 r. wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, pod pozycją nr 1656. W wyroku z dn. 18.11.2004 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sygn. akt XVII AmC 49/03) uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „ Spory mogące wyniknąć z realizacji niniejszej umowy rozstrzygane będą przez Sąd właściwy miejscowo dla siedziby Pośrednika ”. Postanowienie to zostało w dn. 06.01.2005 r. wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, pod pozycją nr 210. W wyroku z dn. 23.09.2004 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sygn. akt XVII AmC 51/03) uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „ Ewentualne spory wynikłe z niniejszej umowy rozstrzygane będą przez właściwy sąd w Poznaniu ”. Postanowienie to zostało w dn. 7.04.2006 r. wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, pod pozycją nr 691. W wyroku z dn. 24.05.2007 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sygn. akt XVII AmC 67/06) uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „ Wszelkie ewentualne spory mogące powstać przy wykonywaniu postanowień niniejszej umowy strony poddadzą rozstrzygnięciu Sądowi Rejonowemu właściwemu dla siedziby Pośrednika ”. Postanowienie to zostało w dn. 9.04.2007 r. wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, pod pozycją nr 1259. W wyroku z dn. 22.11.2006 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sygn. akt XVII AmC 140/05) uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „ Zawarcie – przez Zamawiającego lub osoby trzecie związane z Zamawiającym interesem prawnym lub faktycznym – umowy sprzedaży/kupna/najmu nieruchomości znajdującej się w ofercie pośrednika z kontrahentem wskazanym przez Pośrednika z pominięciem Pośrednika, nawet po rozwiązaniu umowy pośrednictwa rozumiane będzie jako świadome działanie na szkodę Pośrednika. W takim przypadku zamawiający zobowiązuje się zapłacić karę umowną określoną w §5 ”. Postanowienie to zostało w dn. 21.03.2007 r. wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, pod pozycją nr 1063. W toku przeprowadzonego postępowania ustalono, że Pośrednik w 2011 roku osiągnął przychód z tytułu działalności gospodarczej w wysokości […]. Ponadto Przedsiębiorca oświadczył, że wysokość osiągniętego przez niego w 2011 roku przychodu z tytułu działalności gospodarczej w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami wyniosła […]. Osiągnięty w 2011 roku przychód Pośrednika ustalono na podstawie zeznania o wysokości osiągniętego dochodu w roku podatkowym 2011 (dowód: karty nr 49 i 56-59). Prezes Urzędu zważył, co następuje. W pierwszej kolejności konieczne jest ustalenie, czy w okolicznościach przedmiotowej sprawy doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego . Zgodnie z przepisem art. 1 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a także podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ma zatem charakter publicznoprawny i służy ochronie interesu ogólnospołecznego; w odniesieniu do przedsiębiorców chroni konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań sprzecznych z przepisami prawa naruszony został interes publiczny. Ma to miejsce w szczególności wtedy, gdy określonymi działaniami dotknięty jest szerszy krąg uczestników 8 rynku, względnie, gdy wywołują one na rynku niekorzystne zjawiska (wyrok Sądu Antymonopolowego z dn. 24 października 1991 r., sygn. akt XV Amr 8/90). Zdaniem Prezesa Urzędu rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy na podstawie umów pośrednictwa w obrocie nieruchomościami o treści zakwestionowanej w toku niniejszego postępowania korzystają lub będą korzystać z usług świadczonych przez Przedsiębiorcę. Objęte zarzutem działanie przedsiębiorcy wymierzone jest w szeroki krąg uczestników rynku, ponieważ jest ono skierowane do członków określonej zbiorowości tj. wszystkich rzeczywistych i potencjalnych odbiorców świadczonych przez Pośrednika usług. Interes publicznoprawny przejawia się także w postaci zbiorowego interesu konsumentów, co oznacza, iż naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest jednocześnie naruszeniem interesu publicznoprawnego. W tym stanie rzeczy uznać należy, że w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez Pośrednika interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocenę jego zachowania na rynku w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów . Stosownie do art. 24 ust. 2 ww. ustawy przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: 1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.); 2) naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji; 3) nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji. Art. 24 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje natomiast, że nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów. Konsumentem w rozumieniu ww. ustawy jest osoba fizyczna dokonująca czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową, zgodnie z art. 22 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 4 pkt 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zbiorowe interesy konsumentów podlegają zatem ochronie przed wymierzonymi w nie naruszeniami polegającymi na sprzecznych z prawem działaniach przedsiębiorców. Uznanie określonego działania przedsiębiorcy za niezgodne z zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wymaga wykazania, że spełnione zostały kumulatywnie następujące przesłanki: − oceniane zachowanie musi być podejmowane przez podmiot będący przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, − praktyka musi godzić w zbiorowe interesy konsumentów, − zachowanie przedsiębiorcy nosi znamiona bezprawności. Status przedsiębiorcy Zgodnie z art. 4 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorcę rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z przepisem art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) przedsiębiorcą jest osoba fizyczna wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. W niniejszym postępowaniu podmiot będący stroną postępowania posiada status przedsiębiorcy, gdyż jest 9 osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (dowód: karty nr 7-8). Zachowania niniejszego podmiotu podlegają zatem bez wątpienia kontroli dokonywanej na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie definiuje pojęcia zbiorowych interesów konsumentów, stąd przy ustalaniu jego treści należy odwołać się do orzecznictwa sądowego. Należy przyjąć, że interesem, który podlega ochronie na podstawie art. 24 ustawy jest interes prawny, rozumiany jako określone potrzeby konsumenta uznane przez ustawodawcę za godne ochrony. Działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów wtedy, gdy wywołuje negatywne skutki w sferze ich praw i obowiązków. Wskazówki co do tego, jak należy pojmować zbiorowy interes konsumentów zawarte są natomiast w art. 24 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że nie jest zbiorowym interesem suma indywidualnych interesów konsumentów. W wyroku z dnia 10 kwietnia 2008 r. (sygn. akt III SK 27/07) Sąd Najwyższy wskazał, iż wystarczające dla stwierdzenia, że ma miejsce naruszenie zbiorowych interesów konsumentów powinno być ustalenie, że zachowanie przedsiębiorcy nie jest podejmowane w stosunku do zindywidualizowanych konsumentów, lecz względem członków danej grupy (określonego kręgu podmiotów) wyodrębnionych spośród ogółu konsumentów za pomocą wspólnego dla nich kryterium. W ww. wyroku Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, iż sformułowanie: „ nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów” należy rozumieć w ten sposób, że liczba indywidualnych konsumentów, których interesy zostały naruszone nie decyduje o tym, czy dana praktyka narusza zbiorowe interesy konsumentów. Praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest bowiem takie zachowanie przedsiębiorcy, które podejmowane jest w warunkach wskazujących na powtarzalność zachowania w stosunku do indywidualnych konsumentów wchodzących w skład grupy, do której adresowane są zachowania przedsiębiorcy w taki sposób, iż potencjalnie ofiarą takiego zachowania może być każdy konsument będący klientem lub potencjalnym klientem przedsiębiorcy. Zgodnie z powołanym wyrokiem Sądu Najwyższego przez interes zbiorowy należy rozumieć zatem interes dotyczący konsumentów jako określonej zbiorowości. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów ma miejsce wówczas, gdy negatywnymi skutkami działań przedsiębiorcy dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, mających status konsumentów. Do naruszenia zbiorowego interesu konsumentów konieczne jest, żeby działanie przedsiębiorcy było skierowane nie do konkretnej osoby, lecz do grupy adresatów wyodrębnionych za pomocą wspólnego dla nich kryterium. Działanie o takim charakterze jest w stanie wywołać niekorzystne następstwa nie tylko w odniesieniu do konkretnych konsumentów, lecz wobec każdego z członków danej zbiorowości. Przy tym zaistnienie przesłanki naruszenia zbiorowego interesu konsumenta nie jest bezpośrednio uzależnione od liczby konsumentów, których interesy zostały rzeczywiście naruszone wskutek działań przedsiębiorcy. Istotne jest to, że przedmiotowe działanie może zagrozić, przynajmniej potencjalnie, interesom pewnego kręgu nieprofesjonalnych uczestników rynku. Bezprawność działań Ostatnią z przesłanek, jakie należy rozważyć w celu uprawdopodobnienia naruszenia zakazu określonego w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest 10 bezprawność podejmowanych przez przedsiębiorcę zachowań. Bezprawność ujmowana jest jako sprzeczność z obowiązującymi przepisami prawa. Praktyki przedsiębiorcy, by zakwalifikować je jako naruszające zbiorowe interesy konsumentów „muszą być zatem wymierzone w uprawnienia, jakie konsumentom przyznają obowiązujące przepisy prawa” 1 . Porządek prawny, którego naruszenie może wypełniać dyspozycję art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, obejmuje normy prawa powszechnie obowiązującego, a także nakazy i zakazy wynikające z zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów 2 . Same przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie regulują konstrukcji bezprawności działań przedsiębiorcy. Art. 24 tej ustawy nie ma samodzielnego znaczenia prawnego, lecz powinien być interpretowany oraz stosowany w określonym kontekście normatywnym. W związku z tym, w celu konkretyzacji przesłanki bezprawności należy sięgnąć do przepisów innych ustaw. Na ich podstawie możliwe jest dokonanie oceny działań przedsiębiorcy w aspekcie ich zgodności z prawem 3 . W art. 24 ust. 2 ustawodawca wskazał przykładowe rodzaje praktyk, które naruszają zbiorowe interesy konsumentów, zaliczając do nich stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego, naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji. Katalog ten nie jest jednak wyczerpujący. Ustawodawca posłużył się tutaj terminem „w szczególności”, co oznacza, że ma on charakter przykładowy. Zamiarem ustawodawcy było uznanie za praktykę określoną w art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów działań, które naruszyły przepisy innych aktów prawnych. Oprócz praktyk wskazanych bezpośrednio przez ustawodawcę w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów „za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów można uznać zachowania naruszające przepisy innych ustaw, które nakładają na przedsiębiorcę określone obowiązki względem konsumenta. Zdaniem Sądu Najwyższego zachowania takie (…) stanowią bowiem jednocześnie zachowania bezprawne i skutkują zniesieniem, ograniczeniem lub zniekształceniem praw konsumentów, wpływając tym samym na chronioną przez przepis obowiązującego prawa sferę ich interesów” 4 . Podkreślenia wymaga także, że bezprawność jest kategorią obiektywną. Rozważenia przy ocenie bezprawności wymaga zatem kwestia, czy zachowanie przedsiębiorcy było zgodne, czy też niezgodne z obowiązującymi zasadami porządku prawnego. O bezprawności działania decyduje całokształt okoliczności konkretnego stanu faktycznego 5 . Dla stwierdzenia bezprawności działania przedsiębiorcy bez znaczenia pozostaje ponadto strona podmiotowa czynu, a zatem wina sprawcy (w znaczeniu subiektywnym, oznaczającym wadliwość procesu decyzyjnego sprawcy) i stopień tej winy (umyślność bądź nieumyślność), a także świadomość istnienia naruszonych norm prawnych. Prezes Urzędu może stwierdzić stosowanie przez przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów polegającej na posługiwaniu się postanowieniem wzorca umownego, które zostało wpisane do rejestru, bez względu na to, czy wpis dotyczy tego przedsiębiorcy, przeciwko któremu jest prowadzone postępowanie, czy też nie (tak Sąd Najwyższy w uchwale z dn. 19 grudnia 2003 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 95/03, Sąd 1 Uchwała SN z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06), OSNP 2007/1-2/35. Por. również: M. Szydło: Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesów konsumentów , Monitor Prawniczy nr 2004/17/791. 2 Wyrok SOKiK z dnia 13 listopada 2007 r. (sygn. akt XVII AmA 45/07). 3 Por. wyrok SOKiK z dnia 23 czerwca 2006 r. (sygn. akt XVIII AmA 32/05). 4 Uchwała SN z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06), OSNP 2007/1-2/35. 5 Wyrok SN z dnia 8 maja 2002 r. (sygn. akt I PKN 267/2001). 11 Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dn. 29 września 2005 r. w sprawie o sygn. akt VI ACa 381/05, Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dn. 2 grudnia 2005 r. w sprawie o sygn. akt VI ACa 760/05). Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej także „SOKiK”) wyrażonym w wyroku z dn. 25 maja 2005 r. (sygn. akt XVII Ama 46/04), dla uznania, iż określona klauzula jest niedozwolonym postanowieniem umownym wpisanym do rejestru klauzul niedozwolonych wystarczy stwierdzenie, że mieści się ona w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru i nie jest konieczna literalna zgodność porównywanych klauzul. Czynnikiem przesądzającym o podobieństwie dwóch klauzul powinien być zatem zamiar, cel, jakiemu ma służyć kwestionowane postanowienie. Jeśli cel utworzenia spornej klauzuli odpowiada celowi sformułowania klauzuli uznanej za niedozwoloną, oba zapisy można uznać za tożsame. Trafność wyżej opisanego stanowiska potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dn. 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06). Wynikająca z art. 479 45 § 3 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) jawność rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone oznacza, że od chwili wpisania do niego określonego postanowienia zakazane jest stosowanie tożsamych postanowień w obrocie konsumenckim i nikt nie może zasłaniać się nieznajomością dokonanych wpisów. Rejestr postanowień wzorców umów uznanych za niedozwolone jest prowadzony przez Prezesa Urzędu. Rejestr ten jest powszechnie dostępny w wersji elektronicznej na stronie internetowej Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod adresem www.uokik.gov.pl. Powyższe uzasadnia stwierdzenie, że przedsiębiorca był z mocy prawa zobowiązany do powstrzymania się od stosowania ww. postanowień, które uznano za tożsame z postanowieniami wpisanymi do rejestru. Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów i bezprawność działań przedsiębiorcy zostaną poniżej omówione dla poszczególnych zarzutów. Ad I i II W przedmiotowym postępowaniu pierwszy z zarzutów postawionych B. S., prowadzącej działalność gospodarczą jako Firma Handlowo-Usługowa „B.” B. S. w T. G. stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o jakiej mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dotyczy stosowania postanowienia wzorca umowy, które zostało wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.), we wzorcu „Umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami na zasadach wyłączności” (dotyczy sprzedaży) o następującej treści: „ Strony zgodnie ustalają, iż Zamawiający daje Pośrednikowi wyłączność na realizację jego oferty co powoduje, że: Zamawiający zobowiązany jest dokonać transakcji określonej wyżej, tylko za pośrednictwem i uczestnictwem w sprzedaży Pośrednika bez względu na sposób nawiązania kontaktu z kontrahentem ”. Drugi z zarzutów dotyczy stosowania przez Przedsiębiorcę we wzorcu „Umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami na zasadach wyłączności” (dotyczy wynajmu) postanowienia o następującej treści: „ Strony zgodnie ustalają, iż Zamawiający daje Pośrednikowi wyłączność na realizację jego oferty co powoduje, że: Zamawiający zobowiązany jest dokonać wynajmu określonej wyżej, tylko za pośrednictwem i uczestnictwem w sprzedaży Pośrednika bez względu na sposób nawiązania kontaktu z kontrahentem ”. 12 Ponieważ oba ww. postanowienia dwóch różnych wzorców nakładają na konsumenta obowiązek dokonania transakcji, będącej przedmiotem umowy, tylko za pośrednictwem i uczestnictwem w sprzedaży Pośrednika, bez względu na sposób nawiązania kontaktu z kontrahentem, zasadna jest wspólna ocena obu tych postanowień. W wyroku z dn. 8 kwietnia 2008 r. Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sygn. akt XVII AmC 297/07) uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „ Niniejsza umowa jest umową zawartą na wyłączność, co oznacza, że Zamawiający oddaje sprawę do prowadzenia tylko jednemu pośrednikowi i zobowiązuje się uiścić wyłącznie temu Pośrednikowi wynagrodzenie określone w punkcie 4, bez względu na to w jaki sposób doszło do skojarzenia stron ”. Postanowienie to zostało w dn. 21 września 2009 r. wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, pod pozycją nr 1656. W uzasadnieniu ww. wyroku Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyjaśnił, że przedmiotowe postanowienie przyznaje korzyść w postaci pełnego wynagrodzenia dla pośrednika także w przypadku niewykonania przez niego umowy, naruszając w ten sposób interes słabszej strony umowy, jaką jest konsument. W sytuacji niewykonania obowiązków przez pośrednika konsument nie otrzymuje żadnej korzyści, a jednocześnie jest zobowiązany do powstrzymania się przed szukaniem na własną rękę kontrahentów. Ponadto w wyroku z dnia 6 października 2010 r. Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sygn. akt XVII AmC 1877/09) uznał za niedozwolone postanowienia o treści: „ Zamawiający zobowiązany jest dokonać transakcji określonej wyżej tylko za pośrednictwem i z uczestnictwem w transakcji Pośrednika bez względu na sposób nawiązania kontaktu z kontrahentem. Transakcja ta powinna być dokonana przez Pośrednika niezależnie od tego czy inne strony transakcji zostały skojarzone przez Pośrednika. Zamawiający niezwłocznie zawiadomi Pośrednika o przyjęciu oferty jakiegokolwiek klienta i stawi się z nim w siedzibie Pośrednika w celu omówienia transakcji ” (wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone w dniu 29 lutego 2012 r., pod pozycją nr 2913) oraz „ Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Pośrednikowi prowizję w przypadku zbycia (...) przedmiotu z osobą, która bezpośrednio lub pośrednio skojarzona została z Zamawiającym przez Pośrednika, a także gdy Zamawiający w inny sposób znalazł kontrahenta ” - wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone w dniu 29 lutego 2012 r., pod pozycją nr 2914. W uzasadnieniu tego wyroku sąd stwierdził, że „… odesłanie do art. 550 k.c. oraz jego odpowiednie stosowanie prowadzi do wniosku, że zlecający podpisując umowę pośrednictwa na wyłączność zobowiązał się, dokonać transakcji za pośrednictwem i z udziałem pośrednika. (…). Zdaniem Sądu, poszukując samodzielnie nabywcy i dokonując sprzedaży również poza pośrednikiem, konsument narusza umowę na wyłączność. Ochrona prawna tego zastrzeżenia wyłączności sprowadza się do odpowiedzialności kontraktowej zlecającego, który zawarłby z osobą trzecią umowę naruszającą jego zobowiązania wobec pośrednika na podstawie art. 471 k.c. (…). Nie można jednak wymuszać zaniechania takich działań przez konsumenta (na podstawie art. 480 § 2 k.c), gdyż nie ma ku temu podstawy prawnej. Zatem skutki przewidziane w cytowanych postanowieniach jako sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa i rozszerzające uprawnienia pośrednika, są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interes konsumenta. Odpowiedzialność na podstawie art. 471 k.c. jest odpowiedzialnością odszkodowawczą wymagającą udowodnienia przez wierzyciela niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, szkody i związku przyczynowego pomiędzy nimi. Tymczasem kwestionowane postanowienia nakładają na konsumenta (…) obowiązek zapłaty prowizji, w sposób niezgodny z przepisami rozszerzając uprawnienia pośrednika i nakładając dodatkowe zobowiązania na konsumenta. W niniejszym przypadku 13 wyraźnie dochodzi do rażącego naruszenia interesów konsumenta poprzez nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na jego niekorzyść. Odnośnie konieczności zapłaty prowizji, Sąd stoi na stanowisku, że wynagrodzenie należy się pośrednikowi tylko za to, co wykonał, niedopuszczalne jest zastrzeżenie wynagrodzenia w każdej sytuacji, gdyż może prowadzić do konieczności zapłaty wynagrodzenia, gdy pośrednik był całkowicie bezczynny ”. Zgodnie z art. 180 ust. 3a ustawy z dn. 21.08.1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651 ze zm.) umowa pośrednictwa może być zawarta z zastrzeżeniem wyłączności na rzecz pośrednika w obrocie nieruchomościami lub podmiotu prowadzącego działalność, o której mowa w art. 179 ust. 3. Przepis art. 550 Kodeksu cywilnego stosuje się odpowiednio. Na podstawie art. 179 ust. 3 prowadzenie działalności w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest możliwe, w przypadku gdy czynności z zakresu pośrednictwa w obrocie nieruchomościami będą wykonywane przez pośredników w obrocie nieruchomościami. Zgodnie z art. 550 Kodeksu cywilnego jeżeli w umowie sprzedaży zastrzeżona została na rzecz kupującego wyłączność bądź w ten sposób, że sprzedawca nie będzie dostarczał rzeczy określonego rodzaju innym osobom, bądź też w ten sposób, że kupujący będzie jedynym odprzedawcą zakupionych rzeczy na oznaczonym obszarze, sprzedawca nie może w zakresie, w którym wyłączność została zastrzeżona, ani bezpośrednio, ani pośrednio zawierać umów sprzedaży, które mogłyby naruszyć wyłączność przysługującą kupującemu. Z odesłania do przepisu art. 550 Kodeksu cywilnego wynika wniosek, że zawierając umowę pośrednictwa na wyłączność zlecający zobowiązuje się do dokonania transakcji za pośrednictwem i z udziałem pośrednika. Samodzielne poszukiwanie nabywcy i zawarcie transakcji bez udziału pośrednika stanowi naruszenie przez konsumenta warunków umowy na wyłączność. Jak wyjaśnił Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w powołanym wyżej uzasadnieniu wyroku z dn. 6 października 2010 r. ochrona tego zastrzeżenia wyłączności sprowadza się do odpowiedzialności kontraktowej zlecającego, który zawarłby z osobą trzecią umowę naruszającą jego zobowiązania wobec pośrednika na podstawie art. 471 Kodeksu cywilnego, przy czym nie podstawy prawnej do wymuszania zaniechania takich działań przez konsumenta. Należy zauważyć, iż w wyroku z dn. 30.04.2009 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku (I ACa 249/09) uznał, że: „ Uprawnienie do wynagrodzenia w postaci prowizji, wynikające z umowy pośrednictwa w sprzedaży nieruchomości zawartej z zastrzeżeniem wyłączności przewidziane jest dla przypadku każdej transakcji z kontrahentem skojarzonym ze zbywcą nieruchomości w wyniku starań pośrednika. Ciężar wykazania, że dochodzący wynagrodzenia faktycznie stworzył sprzedającemu sposobność do zawarcia umowy sprzedaży spoczywa na pośredniku. Klauzula wyłączności, o której mowa w art. 180 ust. 3a ustawy o gospodarce nieruchomościami w zw. z art. 550 k.c. nie uprawnia natomiast do żądania prowizji, jeżeli w toku postępowania o zapłatę zostanie wykazane, że do zawarcia umowy sprzedaży nieruchomości doszło wskutek samodzielnych działań sprzedającego niezwiązanych z czynnościami pośrednika ”. W ocenie sądu „ zastrzeżenie na okres 12 miesięcy wyłączności na rzecz powódki miało to znaczenie, że w okresie tym pozwani zobowiązani byli do niewiązania się analogiczną umową z innymi pośrednikami w zakresie oferty sprzedaży tej samej nieruchomości. Taka wykładnia wynika z treści art. 550 k.c., mającego odpowiednie zastosowanie do umowy stron ”. W wyroku z dn. 23.11.2004 r. Sąd Najwyższy (I CK 270/04, LEX nr 339711) stwierdził, że: „ Pośrednictwo polega na dokonywaniu czynności faktycznych a nie prawnych, 14 pośrednik działa samodzielnie i nie ma obowiązku stosowania się do zaleceń zlecającego, bezpośrednim celem działań pośrednika nie jest wywołanie określonego skutku prawnego, lecz stworzenie warunków, w których zawarcie głównej umowy jest możliwe, ale już tylko z udziałem samych zainteresowanych, pośrednik nabywa prawo do wynagrodzenia tylko wtedy, gdy stworzone przez niego warunki doprowadzą zainteresowanych do zawarcia głównej umowy, a zatem całe ryzyko gospodarcze spoczywa na pośredniku, który z reguły nie ma nawet prawa do zwrotu poniesionych wydatków ”. W ocenie Prezesa Urzędu dwa postanowienia stosowane przez Pośrednika i klauzule wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone należy uznać za tożsame, pomimo istniejących różnic w sformułowaniu postanowień. Różnice te nie mają znaczenia dla treści przedmiotowych klauzul, nie wpływają bowiem na cel, jakiemu ma służyć przedmiotowa klauzula. Postanowienia kwestionowane w niniejszej decyzji są tożsame z wyżej przytoczoną klauzulą wpisaną do rejestru z uwagi na tożsamość skutków, jakie wywołują w stosunku do konsumenta. Zgodnie ze stosowanymi przez Przedsiębiorcę postanowieniami, o których mowa w punktach I i II sentencji niniejszej decyzji, nakładają one na konsumenta obowiązek zawarcia transakcji sprzedaży albo wynajmu nieruchomości za „ pośrednictwem i uczestnictwem ” Pośrednika, bez względu na sposób nawiązania kontaktu z kontrahentem konsumenta. Udział Przedsiębiorcy w transakcji oznacza dla konsumenta obowiązek uiszczenia na jego rzecz umówionej prowizji. Innymi słowy, obowiązek zawarcia transakcji za pośrednictwem Przedsiębiorcy zawsze skutkuje obowiązkiem zapłaty na rzecz tego Pośrednika prowizji. Obowiązek zapłaty Pośrednikowi wynagrodzenia nie jest uzależniony od jakichkolwiek innych okoliczności sprawy. Wobec tego obowiązek ten jest niezależny od zachowania Przedsiębiorcy, który nawet w razie niewykonania przez niego umowy (braku podjęcia jakichkolwiek czynności w celu wykonania zobowiązania), zachowuje prawo do wynagrodzenia w pełnej wysokości. Udowodniono zatem, że Przedsiębiorca stosuje postanowienia wzorca umownego uznanego za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego, a zatem, że jego działania mają charakter bezprawny . Zachowanie Pośrednika godzi w interesy konsumentów , gdyż wprowadzenie do wzorca umowy analizowanych klauzul nakłada na konsumentów obowiązek poniesienia wydatku, do którego ponoszenia nie powinni oni być zobowiązani. W przedmiotowej sprawie zakwestionowane zachowanie Pośrednika dotyczy zbiorowego interesu konsumentów, gdyż skierowane jest do szerokiego ich kręgu. Stosowane praktyki wymierzone są zatem we wszystkich rzeczywistych odbiorców świadczonych przez Przedsiębiorcę usług, z którymi zawarto umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomości na podstawie wzorca zakwestionowanego w toku niniejszego postępowania, jak również w jego potencjalnych kontrahentów. Zakwestionowane zachowania podejmowane są w sposób powtarzalny i powszechny, co wynika zresztą z samej natury wzorców umów, jakimi posługuje się Pośrednik w obrocie gospodarczym. Należy stwierdzić, że Prezes Urzędu nie kwestionuje prawa Przedsiębiorcy do zawierania umów pośrednictwa na wyłączność ani nie kwestionuje konsekwencji w postaci konieczności zapłaty przez konsumenta kary umownej w sytuacji, gdy dokona on transakcji z kontrahentem skierowanym przez pośrednika, lecz z jego pominięciem. Niedopuszczalna jest natomiast sytuacja, w której konsument musi zapłacić Pośrednikowi kwotę wynagrodzenia (prowizji) przysługującego Pośrednikowi w przypadku wykonania umowy pośrednictwa, gdy konsument znajduje na własną rękę kontrahenta i doprowadza do sprzedaży nieruchomości. Pośrednik mógłby otrzymać od konsumenta pełne wynagrodzenie nawet wtedy, gdy nie 15 podjął się żadnych czynności zmierzających do wykonania umowy. Kwestionowane postanowienia stwarzają właśnie możliwość zaistnienia takiej sytuacji 6 . W tym miejscu należy odnieść się do argumentów przedstawionych przez Pośrednika w toku postępowania. Przedsiębiorca podniósł, że klauzula wpisana do rejestru postanowień wzorca umownego uznanego za niedozwolone ustanawia automatyczny obowiązek zapłaty wynagrodzenia przez klienta w razie przyznania Pośrednikowi wyłączności, natomiast takiego postanowienia nie zawiera wzorzec zakwestionowany przez Prezesa Urzędu. Zważyć należy, iż klauzula wpisana do rejestru pod pozycją nr 1656 przewiduje, że wynagrodzenie pośrednika jest niezależne od tego, w jaki sposób doszło do skojarzenia stron. Wobec tego tak samo jak postanowienia stosowane przez Przedsiębiorcę, wskazuje na obowiązek dokonania transakcji dotyczącej nieruchomości z udziałem pośrednika, a w konsekwencji uprawnia pośrednika do otrzymania stosownego wynagrodzenia. Nie można natomiast uznać, że postanowienie wpisane do rejestru pod pozycją nr 1656 przewiduje obowiązek zapłaty wynagrodzenia wynikającego z samego tylko faktu zawarcia umowy pośrednictwa na zasadzie wyłączności. Stosownie do art. 26 ust. 1 powołanej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 24 tej ustawy. W związku z powyższym orzeczono jak w punktach I i II sentencji niniejszej decyzji. Ad III W przedmiotowym postępowaniu trzeci z postawionych B. S., prowadzącej działalność gospodarczą jako Firma Handlowo-Usługowa „B.” B. S. w T. G. zarzutów stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o jakiej mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dotyczy stosowania postanowienia wzorca umowy, które zostało wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.), we wzorcu „Umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami” (dotyczy kupna lub wynajmu) o następującej treści: „ Jeżeli w wyniku otrzymania od Pośrednika oferty zostanie zawarta transakcja przez Zamawiającego lub osobę mu bliską – zgodnie z ustawą o gospodarce nieruchomościami, albo z nim związaną stosunkiem prawnym, Zamawiający zobowiązuje się zapłacić dla Pośrednika wynagrodzenie ”. Do rejestru postanowień wzorców umów uznanych za niedozwolone w dn. 21.03.2007 r. wpisano pod pozycją nr 1063 niedozwolone postanowienie umowne o treści: „ Zawarcie – przez Zamawiającego lub osoby trzecie związane z Zamawiającym interesem prawnym lub faktycznym – umowy sprzedaży/kupna/najmu nieruchomości znajdującej się w ofercie pośrednika z kontrahentem wskazanym przez Pośrednika z pominięciem Pośrednika, nawet po rozwiązaniu umowy pośrednictwa rozumiane będzie jako świadome działanie na szkodę Pośrednika. W takim przypadku zamawiający zobowiązuje się zapłacić karę umowną określoną w §5 ” – na podstawie wyroku Sądu Okręgowego – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dn. 22.11.2006 r. (sygn. XVII AmC 140/05). 6 Por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dn. 6.10.2010 r. (sygn. akt XVII AmC 1877/09). 16 Zgodnie z art. 4 ust. 13 ustawy z dn. 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651) przez osobę bliską należy rozumieć zstępnych, wstępnych, rodzeństwo, dzieci rodzeństwa, małżonka, osoby przysposabiające i przysposobione oraz osobę, która pozostaje ze zbywcą faktycznie we wspólnym pożyciu. Stosunek prawny to regulowany normami prawnymi stosunek społeczny między co najmniej dwoma podmiotami prawa. Pojęcie stosunku prawnego jest bardzo szerokie i może obejmować niezwykle szeroki krąg podmiotów np. osoby będące pracodawcami (albo podległymi pracownikami) konsumenta czy osoby, z którymi łączy go umowa zlecenia, najmu, kupna-sprzedaży bądź jakakolwiek inna umowa. Pojęcie to dotyczy wszelkich stosunków prawnych o charakterze cywilnoprawnym wynikających z przepisów kodeksu cywilnego jak i innych aktów prawnych. W wielu przypadkach konsument może nawet nie mieć wiedzy o tym, że taka osoba zawrze umowę dotyczącą danej nieruchomości ani może nie mieć możliwości wpływu na podjęcie przez taką osobę decyzji o zawarciu bądź nie zawieraniu umowy. Osoba trzecia związana stosunkiem prawnym z konsumentem może poszukiwać nieruchomości, tak samo jak konsument, on czym nie musi on wiedzieć. Osoba trzecia związana stosunkiem prawnym z konsumentem może otrzymać ofertę dotyczącą tej samej nieruchomości od innego pośrednika. Stosunek prawny łączący konsumenta z osobą trzecią może też być na tyle niezwiązany z transakcją dotyczącą nieruchomości, że nawet rozważny i ostrożny konsument może nie mieć świadomości, iż zawarcie przez taką osobę umowy oznacza po jego stronie obowiązek zapłaty prowizji na rzecz pośrednika. W takim przypadku całkowicie bezzasadne jest obciążanie konsumenta koniecznością zapłacenia przez niego wynagrodzenia pośrednikowi wynagrodzenia. Powyższe postanowienie umowne stosowane przez Pośrednika nakłada na konsumenta obowiązek zapłaty wynagrodzenia w razie, gdy w wyniku przedstawienia przez Pośrednika oferty konsumentowi, zostanie zawarta umowa dotycząca danej nieruchomości przez jakąkolwiek osobę związaną stosunkiem prawnym z konsumentem. Obowiązek ten jest całkowicie niezależny od wiedzy konsumenta o zawarciu takiej umowy, możliwość wpływu (a właściwie braku możliwości wpływu) na jej zawarcie, ani od tego, jakiego rodzaju stosunek prawny łączy go z ową osobą trzecią. W tym miejscu należy podkreślić, że Prezes Urzędu zakwestionował wyłącznie opisaną wyżej sytuację zawarcia umowy przez osobę związaną jakimkolwiek stosunkiem prawnym, natomiast nie kwestionuje zasadności płacenia przez konsumenta umówionego wynagrodzenia w razie zawarcia umowy przez samego konsumenta lub osoby mu bliskie, których krąg jest jasno określony w powołanym wyżej przepisie art. 4 ust. 13 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Porównanie treści postanowienia kwestionowanego w niniejszej decyzji i powołanej wyżej klauzuli wpisanej do rejestru prowadzi do wniosku, że oba mają taki sam cel i skutek, wyrażający się w konieczności uiszczenia przez konsumenta opłaty z powodu zawarcia transakcji dotyczącej nieruchomości, wskazanej wcześniej przez Pośrednika, przez osobę związaną z konsumentem stosunkiem prawnym. Udowodniono zatem, że Przedsiębiorca stosuje postanowienie wzorca umownego uznanego za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego, a zatem, że jego działania mają charakter bezprawny . Zachowanie Pośrednika godzi w interesy konsumentów , gdyż wprowadzenie do wzorca umowy przedmiotowej klauzuli nakłada na konsumentów obowiązek poniesienia wydatku, do którego ponoszenia nie powinni być oni zobowiązani. W przedmiotowej sprawie zakwestionowane zachowanie Pośrednika dotyczy zbiorowego interesu konsumentów, gdyż skierowane jest do szerokiego ich kręgu. Stosowane praktyki wymierzone są zatem we 17 wszystkich rzeczywistych odbiorców świadczonych przez Przedsiębiorcę usług, z którymi zawarto umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomości na podstawie wzorca zakwestionowanego w toku niniejszego postępowania, jak również w jego potencjalnych kontrahentów. Zakwestionowane zachowania podejmowane są w sposób powtarzalny i powszechny, co wynika zresztą z samej natury wzorców umów, jakimi posługuje się Pośrednik w obrocie gospodarczym. W tym miejscu należy odnieść się do argumentów przedstawionych przez Pośrednika w toku postępowania. Pomimo że klauzula wpisana do rejestru przewiduje karę umowną, a postanowienie stosowane przez Pośrednika przewiduje konieczność zapłaty wynagrodzenia, nie wpływa to na ocenę celu i skutku obu postanowień, ponieważ w każdym przypadku konsument jest obowiązany do poniesienia na rzecz Pośrednika opłaty, wyłącznie w razie zawarcia umowy dotyczącej nieruchomości przez osobę trzecią, z którą łączy go stosunek prawny, niezależnie od innych okoliczności sprawy. Nazwanie tej opłaty „karą”, „prowizją”, „wynagrodzeniem” itd. nie wpływa na jej charakter. W toku postępowania Przedsiębiorca podnosił, iż „ kwestionowane postanowienie dotyczy sytuacji nieuprawnionego przekazania przez konsumenta oferty osobie trzeciej i skorzystania przez tą osobą z tej informacji ”. Takie stwierdzenie nie znajduje jednak oparcia w treści postanowienia, gdyż jego sformułowanie („ Jeżeli w wyniku otrzymania od Pośrednika oferty zostanie zawarta transakcja …”) może odnosić się do wszelkich możliwych sytuacji zawarcia transakcji, nie tylko wynikających z nieuprawnionego przekazania oferty przez konsumenta innej osobie. Ponadto, jak wskazano powyższej, kwestionowana jest w niniejszej sprawie wyłącznie sytuacja zawarcia umowy przez osobę związaną z konsumentem stosunkiem prawnym, a nie takie zachowanie samego konsumenta lub osób bliskich, wyraźnie określonych w przepisach ustawy gospodarce nieruchomościami. W tym miejscu należy wyjaśnić, iż sposób sformułowania kwestionowanego postanowienia spowodował, że konieczne było przywołanie całości tej klauzuli w postanowieniu o wszczęciu przedmiotowego postępowania. Stosownie do art. 26 ust. 1 powołanej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 24 tej ustawy. W związku z powyższym orzeczono jak w punkcie III sentencji niniejszej decyzji. Ad IV W przedmiotowym postępowaniu czwarty z postawionych B. S., prowadzącej działalność gospodarczą jako Firma Handlowo-Usługowa „B.” B. S. w T. G. zarzutów stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o jakiej mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polega na stosowaniu postanowienia wzorca umowy, które zostało wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.), we wzorcu „Umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami” (dotyczy sprzedaży lub wynajmu) o następującej treści: „ Spory związane z wykonaniem niniejszej umowy rozstrzyga Sąd Powszechny wg miejsca lokalizacji sprzedawanej lub wynajmowanej nieruchomości ”. Zgodnie z art. 385 3 pkt 23 Kodeksu cywilnego w razie wątpliwości uważa się, że niedozwolonymi postanowieniami umownymi są te, które w szczególności wyłączają jurysdykcję sądów polskich lub poddają sprawę pod rozstrzygnięcie sądu polubownego 18 polskiego lub zagranicznego albo innego organu, a także narzucają rozpoznanie sprawy przez sąd, który wedle ustawy nie jest miejscowo właściwy. W wyroku z dn. 18.11.2004 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sygn. akt XVII AmC 49/03) uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „ Spory mogące wyniknąć z realizacji niniejszej umowy rozstrzygane będą przez Sąd właściwy miejscowo dla siedziby Pośrednika ”. Postanowienie to zostało w dn. 06.01.2005 r. wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, pod pozycją nr 210. W wyroku z dn. 23.09.2004 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sygn. akt XVII AmC 51/03) uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „ Ewentualne spory wynikłe z niniejszej umowy rozstrzygane będą przez właściwy sąd w Poznaniu ”. Postanowienie to zostało w dn. 7.04.2006 r. wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, pod pozycją nr 691. W wyroku z dn. 24.05.2007 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sygn. akt XVII AmC 67/06) uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „ Wszelkie ewentualne spory mogące powstać przy wykonywaniu postanowień niniejszej umowy strony poddadzą rozstrzygnięciu Sądowi Rejonowemu właściwemu dla siedziby Pośrednika ”. Postanowienie to zostało w dn. 9.04.2007 r. wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, pod pozycją nr 1259. Ponadto w wyroku z dn. 16.02.2005 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sygn. akt XVII AmC 98/03) uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „ Sądem właściwym dla rozpoznania sporów powstałych na tle niniejszej umowy jest sąd miejsca wykonania umowy ”. Postanowienie to zostało w dn. 5.05.2005 r. wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, pod pozycją nr 445. W uzasadnieniu tego wyroku sąd uznał, że powyższe postanowienie stanowi naruszenie „(…) art. 385 pkt 23 kc, gdyż utrudnia konsumentowi znacznie drogę sądową. Ogranicza on bowiem prawo konsumenta do wyboru najdogodniejszej możliwości prowadzenia sporu sądowego, jaki stwarzają przepisy kpc (art. 27, 30, 31, 33, 35) i pozwala na zaistnienie sytuacji, w której sąd właściwy zgodnie z w/w zapisem będzie znajdował się w odległej dla konsumenta miejscowości ”. W uzasadnieniu wyroku z dnia 27.03.2006 r. (sygn. akt XVII AmC 39/04) Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdził, że „ Zasada actor sequitur forum rei, znajdująca odzwierciedlenie w przepisie art. 27 k.p.c., stanowi, że powództwo wytacza się przed sąd właściwy miejscowo dla pozwanego. Strony umowy mogą również, na podstawie normy o charakterze semiimperatywnym, zawartej w art. 34 określić jako właściwy sąd miejsca wykonywania umowy. W rozpatrywanej sprawie nie można jednak z całą pewnością stwierdzić, że konsument zawsze będzie miał miejsce zamieszkania w okręgu właściwości sądów łódzkich, nie zawsze też wykonanie umowy o pośrednictwo musi mieć miejsce w tym okręgu. Tak jednoznaczne sformułowanie postanowienia dotyczącego właściwości sądu sprzeciwia się dobrym obyczajom a jednocześnie pozbawia konsumenta możliwości równoprawnego zadecydowania w granicach wyznaczonych przepisami postępowania cywilnego o właściwości sądu, stawiając Pozwaną w uprzywilejowanej pozycji. Taka nierównowaga stron w ewentualnym, przyszłym procesie sądowym powoduje, że klauzula ta rażąco narusza interesy konsumenta ”. Porównanie treści postanowienia kwestionowanego w niniejszej decyzji i powołanych wyżej klauzul wpisanych do rejestru prowadzi do wniosku, że przewidują one właściwość sądu, który wedle ustawy nie jest miejscowo właściwy. 19 Udowodniono zatem, że Przedsiębiorca stosuje postanowienia wzorca umownego uznanego za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego, a zatem, że jego działania mają charakter bezprawny . Zachowanie Pośrednika godzi w interesy konsumentów , gdyż przewiduje możliwość rozpoznawania sporu przed sądem, który może znajdować się w odległej miejscowości, do której dojazd stanowi dla konsumenta uciążliwość. W przedmiotowej sprawie zakwestionowane zachowanie Pośrednika dotyczy zbiorowego interesu konsumentów, gdyż skierowane jest do szerokiego ich kręgu. Stosowane praktyki wymierzone są zatem we wszystkich rzeczywistych odbiorców świadczonych przez Przedsiębiorcę usług, z którymi zawarto umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomości na podstawie wzorca zakwestionowanego w toku niniejszego postępowania, jak również w jego potencjalnych kontrahentów. Zakwestionowane zachowania podejmowane są w sposób powtarzalny i powszechny, co wynika zresztą z samej natury wzorców umów, jakimi posługuje się Pośrednik w obrocie gospodarczym. W toku postępowania Pośrednik poinformował o dokonaniu z dniem 21 marca 2012 r. zmiany stosowanego wzorca umowy pośrednictwa, polegającej na wykreśleniu kwestionowanego postanowienia. Powyższe dało podstawy do przyjęcia, że z tym dniem doszło do zaniechania stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów rozważanej w tym punkcie. Stosownie do art. 26 ust. 1 powołanej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 24 tej ustawy. Na podstawie art. 27 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie wydaje się decyzji, o której mowa w art. 26, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki, o której mowa w art. 24. W tym przypadku Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. W związku z powyższym orzeczono jak w punkcie IV sentencji niniejszej decyzji. Ad V Zgodnie z treścią art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 tejże ustawy. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniana jest wysokość nakładanych na przedsiębiorców kar. Norma prawna wynikająca z art. 111 ww. ustawy stanowi jedynie, iż przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa między innymi w art. 106 należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Wskazać również należy, że kara pieniężna może być nałożona na przedsiębiorcę niezależnie od tego, czy dopuścił się naruszenia przepisów ustawy umyślnie, czy też nieumyślnie. Z powyższego wynika, że kara może być nałożona bez względu na okoliczność występowania po stronie przedsiębiorcy winy rozumianej jako świadomość bezprawności zachowania. Okoliczność ta jest jednak czynnikiem relewantnym przy miarkowaniu 20 wysokości nakładanej kary pieniężnej 7 . Nałożona przez Prezesa Urzędu kara powinna ponadto pełnić funkcję represyjną (tj. stanowić dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), a także prewencyjną, dyscyplinującą (tj. zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości). W zależności od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala się funkcję prewencyjną lub represyjną za wiodącą. W punktach I-IV sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu stwierdził stosowanie przez Przedsiębiorcę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, o jakich mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co daje podstawy do nałożenia na Pośrednika kary pieniężnej określonej w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podstawą obliczenia wysokości niniejszej kary jest przychód osiągnięty przez przedsiębiorcę w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, tj. w 2011 r. Przychód osiągnięty przez Pośrednika w 2011 r. wyniósł […], w związku z czym maksymalna kara, jaka mogłaby w niniejszym przypadku zostać wymierzona, to kara w wysokości […]. 1. Pierwsza z kar wymierzana jest w związku ze stosowaniem dwóch praktyk, opisanych powyżej w punktach I-II sentencji niniejszej decyzji, polegających na posługiwaniu się klauzulą będącą postanowieniem wpisanym do powszechnie dostępnego rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Wagę praktyk należy określić jako dużą, ze względu na to, że na ich mocy konsument ma obowiązek dokonania transakcji będącej przedmiotem umowy (a więc także zapłaty umówionej prowizji), tylko za pośrednictwem Pośrednika, bez względu na sposób nawiązania kontaktu z kontrahentem. W oparciu o osiągnięty przez Pośrednika przychód ustalono kwotę bazową stanowiącą punkt wyjścia dla dalszych obliczeń, którą określono na poziomie […]% przychodu za każdą z dwóch stwierdzonych praktyk, czyli łącznie […]% przychodu, to jest na poziomie 334 zł za każdą z dwóch stwierdzonych praktyk, czyli łącznie 668 zł. W niniejszym przypadku nie wykazano umyślności działania Pośrednika. Przy miarkowaniu kary uwzględniono również fakt, że choć Przedsiębiorca zawiera z konsumentami umowy wykonywane jednorazowo, to dotyczą one towaru istotnego z uwagi na jego charakter, a do tego wiążą się ze znacznymi obciążeniami finansowymi. Jednocześnie zauważono także, że na rynku świadczenia usług pośrednictwa w obrocie nieruchomościami działa wielu przedsiębiorców oferujących swe usługi, dzięki czemu konsumenci mogą swobodnie wybierać swego kontrahenta. Oceniając wagę naruszenia Prezes Urzędu miał również na względzie, iż zakwestionowane praktyki wymierzone były we wszystkich konsumentów korzystających z usług Pośrednika, a zatem miały charakter powszechny. Wszystkie oceniane praktyki były długotrwałe, gdyż postanowienia wzorców umów pośrednictwa stosowane były w obrocie z konsumentami od listopada i grudnia 2009 r. Po ustaleniu kwoty bazowej przystąpiono do analizy, czy w niniejszej sprawie zaszły okoliczności łagodzące i obciążające, które mogłyby mieć wpływ na wymiar kary. Okoliczności takie nie wystąpiły. Na ostatnim etapie sprawdzono, czy kara obliczona w ww. sposób nie przewyższa kary w maksymalnej wysokości, jaka została przewidziana w przepisie art. 106 ust. 1 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Sytuacja taka nie ma jednak w niniejszym przypadku 7 Konrad Kohutek w: „ Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz ”, Wolters Kluwer Polska sp. z o.o., Warszawa 2008 r., str. 1027. 21 miejsca. W wyniku obliczeń przeprowadzonych w wyżej opisany sposób karę pieniężną z tytułu naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie opisanym w punktach I-II sentencji niniejszej decyzji określono na poziomie 688 zł (słownie: sześciuset sześćdziesięciu ośmiu złotych), co stanowi ok. […]% przychodu przedsiębiorcy, osiągniętego przez niego w 2011 roku i ok. […]% maksymalnej kary, jaka mogłaby w niniejszym przypadku zostać wymierzona. Prezes Urzędu uznał, że orzeczona kara powinna pełnić funkcję dyscyplinującą i prewencyjną tak, aby zapobiec w przyszłości stosowaniu podobnych naruszeń. Niniejsza kara powinna pełnić również funkcję edukacyjną i wychowawczą, a także podkreślać naganność zakwestionowanego w niniejszym postępowaniu zachowania przedsiębiorcy. W związku z powyższym orzeczono jak w punkcie V ppkt 1 sentencji niniejszej decyzji. 2. Druga z kar wymierzana jest w związku ze stosowaniem praktyki, opisanej powyżej w punkcie III sentencji niniejszej decyzji, polegającej na posługiwaniu się klauzulą będącą postanowieniem wpisanym do powszechnie dostępnego rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Wagę praktyki należy określić jako względnie dużą, ze względu na to, że na jej podstawie, w sytuacji gdy w wyniku otrzymania od Pośrednika oferty zostanie zawarta transakcja przez dowolną osobę związaną z konsumentem stosunkiem prawnym, to konsument ten zobowiązany jest zapłacić Pośrednikowi wynagrodzenie. W oparciu o osiągnięty przez Pośrednika przychód ustalono kwotę bazową stanowiącą punkt wyjścia dla dalszych obliczeń, którą określono na poziomie […]% przychodu, to jest na poziomie 278 zł. W niniejszym przypadku nie wykazano umyślności działania Pośrednika. Przy miarkowaniu kary uwzględniono również fakt, że choć Przedsiębiorca zawiera z konsumentami umowy wykonywane jednorazowo, to dotyczą one towaru istotnego z uwagi na jego charakter, a do tego wiążą się ze znacznymi obciążeniami finansowymi. Jednocześnie zauważono także, że na rynku świadczenia usług pośrednictwa w obrocie nieruchomościami działa wielu przedsiębiorców oferujących swe usługi, dzięki czemu konsumenci mogą swobodnie wybierać swego kontrahenta. Oceniając wagę naruszenia Prezes Urzędu miał również na względzie, iż zakwestionowane praktyki wymierzone były we wszystkich konsumentów korzystających z usług Pośrednika, a zatem miały charakter powszechny. Wszystkie oceniane praktyki były długotrwałe, gdyż postanowienia wzorców umów pośrednictwa stosowane były w obrocie z konsumentami od listopada i grudnia 2009 r. Po ustaleniu kwoty bazowej przystąpiono do analizy, czy w niniejszej sprawie zaszły okoliczności łagodzące i obciążające, które mogłyby mieć wpływ na wymiar kary. Okoliczności takie nie wystąpiły. Na ostatnim etapie sprawdzono, czy kara obliczona w ww. sposób nie przewyższa kary w maksymalnej wysokości, jaka została przewidziana w przepisie art. 106 ust. 1 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Sytuacja taka nie ma jednak w niniejszym przypadku miejsca. W wyniku obliczeń przeprowadzonych w wyżej opisany sposób karę pieniężną z tytułu naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie opisanym w punkcie III sentencji niniejszej decyzji określono na poziomie 278 zł (słownie: dwustu siedemdziesięciu ośmiu złotych), co stanowi ok. […]% przychodu przedsiębiorcy, osiągniętego przez niego w 2011 roku i ok. […]% maksymalnej kary, jaka mogłaby w niniejszym przypadku zostać wymierzona. Prezes Urzędu uznał, że orzeczona kara powinna 22 pełnić funkcję dyscyplinującą i prewencyjną tak, aby zapobiec w przyszłości stosowaniu podobnych naruszeń. Niniejsza kara powinna pełnić również funkcję edukacyjną i wychowawczą, a także podkreślać naganność zakwestionowanego w niniejszym postępowaniu zachowania przedsiębiorcy. W związku z powyższym orzeczono jak w punkcie V ppkt 2 sentencji niniejszej decyzji. 3. Trzecia z kar wymierzana jest w związku ze stosowaniem praktyki, opisanej powyżej w punkcie IV sentencji niniejszej decyzji, polegającej na posługiwaniu się klauzulą będącą postanowieniem wpisanym do powszechnie dostępnego rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Wagę praktyki należy określić jako względnie dużą, ponieważ przedmiotowe postanowienie umowne narzuca rozpoznanie sprawy przez sąd, który wedle ustawy nie jest miejscowo właściwy. W oparciu o osiągnięty przez Pośrednika przychód ustalono kwotę bazową stanowiącą punkt wyjścia dla dalszych obliczeń, którą określono na poziomie […]% przychodu, to jest na poziomie 278 zł. W niniejszym przypadku nie wykazano umyślności działania Pośrednika. Przy miarkowaniu kary uwzględniono również fakt, że choć Przedsiębiorca zawiera z konsumentami umowy wykonywane jednorazowo, to dotyczą one towaru istotnego z uwagi na jego charakter, a do tego wiążą się ze znacznymi obciążeniami finansowymi. Jednocześnie zauważono także, że na rynku świadczenia usług pośrednictwa w obrocie nieruchomościami działa wielu przedsiębiorców oferujących swe usługi, dzięki czemu konsumenci mogą swobodnie wybierać swego kontrahenta. Oceniając wagę naruszenia Prezes Urzędu miał również na względzie, iż zakwestionowana praktyka wymierzona była we wszystkich konsumentów korzystających z usług Pośrednika, a zatem miała charakter powszechny. Wszystkie oceniane praktyki były długotrwałe, gdyż postanowienia wzorców umów pośrednictwa stosowane były w obrocie z konsumentami od listopada i grudnia 2009 r. Po ustaleniu kwoty bazowej przystąpiono do analizy, czy w niniejszej sprawie zaszły okoliczności łagodzące i obciążające, które mogłyby mieć wpływ na wymiar kary. Okolicznością łagodzącą, która wystąpiła w niniejszej sprawie, jest zaniechanie przez przedsiębiorcę stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów niezwłocznie po wszczęciu postępowania przez Prezesa Urzędu, w związku z czym kwotę bazową należy zmniejszyć o 30%. Okoliczności obciążające nie wystąpiły. W związku z powyższym kwotę bazową należy zmniejszyć o 30%, to jest do poziomu 195 zł. Na ostatnim etapie sprawdzono, czy kara obliczona w ww. sposób nie przewyższa kary w maksymalnej wysokości, jaka została przewidziana w przepisie art. 106 ust. 1 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Sytuacja taka nie ma jednak w niniejszym przypadku miejsca. W wyniku obliczeń przeprowadzonych w wyżej opisany sposób karę pieniężną z tytułu naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie opisanym w punkcie IV sentencji niniejszej decyzji określono na poziomie 195 zł (słownie: stu dziewięćdziesięciu pięciu złotych), co stanowi ok. […]% przychodu przedsiębiorcy, osiągniętego przez niego w 2011 roku i ok. […]% maksymalnej kary, jaka mogłaby w niniejszym przypadku zostać wymierzona. Prezes Urzędu uznał, że orzeczona kara powinna pełnić funkcję dyscyplinującą i prewencyjną tak, aby zapobiec w przyszłości stosowaniu podobnych naruszeń. Niniejsza kara powinna pełnić również funkcję edukacyjną i wychowawczą, a także podkreślać naganność zakwestionowanego w niniejszym postępowaniu zachowania przedsiębiorcy. 23 W związku z powyższym orzeczono jak w punkcie V ppkt 3 sentencji niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Karę należy wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Ad VI Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. Stosownie do art. 77 ust. 1 tej ustawy, jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Postępowanie w sprawie stosowania przez przedsiębiorcę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostało wszczęte z urzędu, a w jego wyniku Prezes Urzędu w punktach I-IV sentencji niniejszej decyzji stwierdził naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z korespondencją prowadzoną przez Prezesa Urzędu ze stroną. W związku z powyższym postanowiono obciążyć ww. przedsiębiorcę kosztami postępowania w wysokości 23 zł (słownie: dwudziestu trzech złotych). Wobec tego orzeczono jak w punkcie VI sentencji niniejszej decyzji. Koszty niniejszego postępowania, na podstawie art. 264 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, w związku z art. 83 i art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przedsiębiorca obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 14 dni od uprawomocnienie się decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. W przypadku jednak kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie VI sentencji niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z 479 32 § 1 i 2 Kpc, można wnieść zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji. DYREKTOR DELEGATURY URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH Maciej Fragsztajn