RKT-21/2007

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 11.07.2007r. RKT-410-02/06/MI DECYZJA Nr RKT – 21/2007 Na podstawie art. 78 ust. 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080; Dz.U. z 2006r. Nr 157, poz. 1119, Nr 170, poz. 1217 i Nr 249, poz. 1834) i art. 28 ust. 6 tej ustawy w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 i Dz.U. Nr 99, poz. 660) oraz stosownie do § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003r. Nr 6, poz. 68) w zwi ą zku z art. 136 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 i Dz.U. Nr 99, poz. 660), po rozpatrzeniu odwo ł a ń od Decyzji Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Nr RKT-97/2006 z dnia 29.12.2006r. wniesionych przez: • Piotra S. , • Waldemara W. , Ann ę W. oraz Agnieszk ę D. prowadz ą cych wspólnie dzia ł alno ść gospodarcz ą jako: Agencja Nieruchomo ś ci „W.” s.c., Cz ę stochowa, • Adama N. , Halin ę N. , Witolda C. oraz Mart ę C. prowadz ą cych wspólnie dzia ł alno ść gospodarcz ą jako: Agencja Nieruchomo ś ci N. & C. s.c. , Gliwice, • Beat ę S. prowadz ą c ą dzia ł alno ść gospodarcz ą jako: Firma Handlowo – Us ł ugowa „BEATA” – Beata S., Tarnowskie Góry, • Józefa K. oraz Teres ę L. prowadz ą cych wspólnie dzia ł alno ść gospodarcz ą jako: Beskidzka Agencja Us ł ug Maj ą tkowych „DACZA” s.c., Ż ywiec, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: zmienia si ę Decyzj ę Nr RKT-97/2006 z dnia 29.12.2006r. w ten sposób, ż e: I. uchyla si ę pkt I.5, III.5 oraz IV.5 Decyzji Nr RKT-97/2006 i na stronie 14 ww. Decyzji, po s ł owach „…przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego.”, dodaje si ę pkt V w nast ę puj ą cym brzmieniu: „V. Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te z urz ę du w dniu 19.10.2005r. i rozszerzone z urz ę du w dniu 19.05.2006r. w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku us ł ug po ś rednictwa w obrocie nieruchomo ś ciami obejmuj ą cym obszar województwa ś l ą skiego, umarza si ę jako bezprzedmiotowe w stosunku do Piotra S., który prowadzi ł dzia ł alno ść gospodarcz ą jako: Biuro Nieruchomo ś ci „KWADRAT”, Chorzów.” II. zmienia si ę ppkt 44 pkt III Decyzji Nr RKT-97/2006 w ten sposób, ż e nadaje si ę mu nast ę puj ą ce brzmienie: 1 „nak ł ada si ę na Waldemara W., Ann ę W. oraz Agnieszk ę D. prowadz ą cych wspólnie dzia ł alno ść gospodarcz ą jako: Agencja Nieruchomo ś ci „W.” s.c., Cz ę stochowa, solidarnie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 6797 PLN (s ł ownie z ł otych: sze ść tysi ę cy siedemset dziewi ęć dziesi ą t siedem),” III. uzasadnienie Decyzji Nr RKT-97/2006 zmienia si ę w ten sposób, ż e na stronie 36 ww. Decyzji: 1. po s ł owach: „… o du ż ym potencjale ekonomicznym.” (wiersze 16-17 od do ł u) dodaje si ę akapit w brzmieniu: „Z kolei w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia, tj. w roku 2002, łą czny udzia ł w rynku uczestników niniejszego post ę powania mierzony stosunkiem liczby licencjonowanych po ś redników w obrocie nieruchomo ś ciami wspó ł pracuj ą cych z SON na dzie ń 18.10.2003r., którzy wed ł ug stanu na koniec 2002 roku zarejestrowani byli w Centralnym Rejestrze Po ś redników w Obrocie Nieruchomo ś ciami (48 osób) do ogólnej liczby licencjonowanych po ś redników w obrocie nieruchomo ś ciami z terenu województwa ś l ą skiego zarejestrowanych w ww. Rejestrze do ko ń ca 2002 r. (504 osoby) wyniós ł 9,52%.” 2. wykre ś la si ę akapit obejmuj ą cy wiersze 12-15 od do ł u, rozpoczynaj ą cy si ę od s ł ów: „Maj ą c na wzgl ę dzie …” a ko ń cz ą cy si ę s ł owami: „… porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę .” i zast ę puje si ę go akapitem w brzmieniu: „Maj ą c na wzgl ę dzie, ż e łą czny udzia ł uczestników niniejszego post ę powania w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia przekracza ł 5%, wskazana w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (w brzmieniu obowi ą zuj ą cym przed 1 maja 2004 r.) regu ł a de minimis nie znalaz ł aby zastosowania. A zatem zachowanie uczestników porozumienia przed dniem 1 maja 2004 r. podlega ocenie z punktu widzenia zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę i nie korzysta z wy łą czenia z uwagi na niski udzia ł w rynku.” Uzasadnienie W dniu 29 grudnia 2006 r., w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „organem antymonopolowym”), zosta ł a wydana Decyzja Nr RKT-97/2006 (karty nr 2550-2592). W pkt I przedmiotowej Decyzji uznano za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej „ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów” lub „ustaw ą antymonopolow ą ”) zawarcie przez w ł a ś cicieli 70 biur po ś rednictwa w obrocie nieruchomo ś ciami wspó ł pracuj ą cych z Systemem Oferowania Nieruchomo ś ci Sp. z o.o. z siedzib ą w Katowicach porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku us ł ug po ś rednictwa w obrocie nieruchomo ś ciami obejmuj ą cym obszar województwa ś l ą skiego, polegaj ą cego na ustalaniu, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen i innych warunków sprzeda ż y towarów poprzez przyj ę cie – w zawieranych Umowach uczestnictwa w Systemie Oferowania Nieruchomo ś ci Sp. z o.o. oraz w Promocyjnych umowach uczestnictwa kandydata do Systemu Oferowania Nieruchomo ś ci – zobowi ą zania do stosowania w umowach po ś rednictwa w obrocie nieruchomo ś ciami zapisów obowi ą zkowych zamieszczonych w ramowym wzorze Umowy po ś rednictwa sprzeda ż y / wynajmu lokalu / nieruchomo ś ci na zasadach wy łą cznego prawa sprzeda ż y (zbycia) / wynajmu , okre ś laj ą cym minimaln ą wysoko ść prowizji za ś wiadczone us ł ugi, tryb dokonywania p ł atno ś ci prowizji, wysoko ść kar umownych oraz wysoko ść odsetek umownych za nieuregulowanie nale ż no ś ci w terminie oraz stwierdzono zaniechanie jej stosowania. W pkt III Decyzji Nr RKT-97/2006, na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, na wszystkich uczestników stwierdzonego porozumienia na ł o ż ono kary pieni ęż ne z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, a w pkt IV ww. Decyzji zobowi ą zano uczestników porozumienia do zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du 2 Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego. Ponadto, w pkt II Decyzji Nr RKT-97/2006 umorzono jako bezprzedmiotowe post ę powanie antymonopolowe prowadzone w stosunku do Mariana J. oraz Anny S. Od Decyzji Nr RKT-97/2006 odwo ł ania wnie ś li mi ę dzy innymi: a. w dniu 16.01.2007r. – Piotr S. (karty nr 2687-2690), b. w dniu 15.01.2007r. – Waldemar W., Anna W. i Agnieszka D. – prowadz ą cy wspólnie dzia ł alno ść gospodarcz ą jako: Agencja Nieruchomo ś ci „W.” s.c. w Cz ę stochowie (karty nr 2680-2686);. c. w dniu 17.01.2007r. – Adam N., Halina N., Witold C. i Marta C. – prowadz ą cy wspólnie dzia ł alno ść gospodarcz ą jako: Agencja Nieruchomo ś ci N. & C. s.c. w Gliwicach (karty nr 2691- 2698), d. w dniu 17.01.2007r. – Józef K. i Teresa L. – prowadz ą cy wspólnie dzia ł alno ść gospodarcz ą jako: Beskidzka Agencja Us ł ug Maj ą tkowych „DACZA” s.c. w Ż ywcu (karty nr 2699-2704), e. w dniu 17.01.2007r. – Beata S. prowadz ą ca dzia ł alno ść gospodarcz ą jako: Firma Handlowo – Us ł ugowa „BEATA” – Beata S. w Tarnowskich Górach (karty nr 2705-2712). W tre ś ci wniesionego odwo ł ania Piotr S. poinformowa ł , i ż w dniu 6 grudnia 2006r. zlikwidowa ł prowadzon ą dzia ł alno ść gospodarcz ą , w zwi ą zku z czym prowadzone przez niego Biuro Nieruchomo ś ci „KWADRAT” z siedzib ą w Chorzowie […] przesta ł o istnie ć (karta nr 2687). Na potwierdzenie przekazywanych informacji przedstawiona zosta ł a decyzja Burmistrza Miasta Tarnowskie Góry z dnia 13.12.2006r. o wykre ś leniu z dniem 6 grudnia 2006 r. jego osoby z ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej. Przed ł o ż one zosta ł o równie ż Za ś wiadczenie Urz ę du Statystycznego w Katowicach o wykre ś leniu z Krajowego Rejestru Urz ę dowego Podmiotów Gospodarki Narodowej nadanego Piotrowi S. numeru REGON. Ww. dokumenty nie zosta ł y po ś wiadczone za zgodno ść z orygina ł ami (karty nr 2688-2689). W odwo ł aniu od Decyzji Nr RKT-97/2006 z ł o ż onym przez Waldemara W., Ann ę W. i Agnieszk ę D. prowadz ą cych wspólnie dzia ł alno ść gospodarcz ą jako: Agencja Nieruchomo ś ci „W.” s.c. w Cz ę stochowie, podniesiony zosta ł mi ę dzy innymi zarzut niew ł a ś ciwego okre ś lenia w stosunku do ww. przedsi ę biorców wysoko ś ci kary pieni ęż nej ( vide pkt III.44 Decyzji Nr RKT- 97/2006, w którym na wspólników Agencji Nieruchomo ś ci „W.” s.c. w Cz ę stochowie na ł o ż ono solidarnie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 7151 PLN). Przedsi ę biorcy wskazali, ż e przy ustalaniu wymiaru kary organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę ca ł o ść przychodu osi ą gni ę tego w roku 2005 z tytu ł u prowadzonej w ramach Agencji Nieruchomo ś ci „W.” s.c. w Cz ę stochowie dzia ł alno ś ci gospodarczej nie zbadawszy struktury tego przychodu. W konsekwencji przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej nie uwzgl ę dniono faktu, ż e cz ęść osi ą gni ę tych przez wspólników Agencji Nieruchomo ś ci „W.” s.c. przychodów pochodzi z innych ź róde ł ni ż us ł ugi po ś rednictwa w obrocie nieruchomo ś ciami i obejmuje równie ż przychody z tytu ł u prowadzenia szkole ń w zakresie obrotu nieruchomo ś ciami oraz prowizje bankowe z tytu ł u po ś redniczenia w udzielaniu kredytów. W zwi ą zku z powy ż szym na ł o ż ona na przedsi ę biorców kara jest zawy ż ona, je ż eli wzi ąć pod uwag ę fakt, i ż w Decyzji Nr RKT-97/2006 przyj ę to, ż e podstaw ą wymiaru kary jest wysoko ść uzyskanego w 2005 roku przychodu z tytu ł u dzia ł alno ś ci obj ę tej stwierdzonym porozumieniem, a wi ę c dzia ł alno ś ci w zakresie us ł ug po ś rednictwa w obrocie nieruchomo ś ciami (karta nr 2682 verte). W zwi ą zku z wniesionymi przez Piotra S. i wspólników Agencji Nieruchomo ś ci „W.” odwo ł aniami, w dniu 13.03.2007r. organ antymonopolowy na podstawie art. 78 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów postanowi ł przeprowadzi ć dodatkowe czynno ś ci zmierzaj ą ce do wyja ś nienia podniesionych w odwo ł aniach zarzutów. Zgodnie z tym przepisem, przed przekazaniem odwo ł ania do s ą du ochrony konkurencji i konsumentów lub uchyleniem albo zmian ą decyzji na podstawie art. 78 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, organ antymonopolowy mo ż e, w uzasadnionych przypadkach, przeprowadzi ć dodatkowe czynno ś ci 3 zmierzaj ą ce do wyja ś nienia zarzutów podniesionych w odwo ł aniach. W okoliczno ś ciach rozpatrywanej sprawy, celem przeprowadzenia czynno ś ci dodatkowych by ł o zebranie uwierzytelnionych kopii dokumentów potwierdzaj ą cych fakt zaprzestania prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej przez Piotra S. oraz uzyskanie informacji i dokumentów na temat wysoko ś ci przychodu z tytu ł u dzia ł alno ś ci polegaj ą cej na ś wiadczeniu us ł ug po ś rednictwa w obrocie nieruchomo ś ciami osi ą gni ę tego w 2005 roku przez Agencj ę Nieruchomo ś ci „W.” s.c. w Cz ę stochowie. Organ antymonopolowy uzna ł bowiem, ż e podniesione w odwo ł aniach zarzuty mog ą zas ł ugiwa ć na uwzgl ę dnienie pod warunkiem uzyskania informacji i dokumentów potwierdzaj ą cych ich s ł uszno ść (karty nr 2713-2716). Z kolei w odwo ł aniach z ł o ż onych przez Adama N., Halin ę N., Witolda C. i Mart ę C. – prowadz ą cych wspólnie dzia ł alno ść gospodarcz ą jako: Agencja Nieruchomo ś ci N. & C. w Gliwicach, Beat ę S. prowadz ą c ą dzia ł alno ść gospodarcz ą jako: Firma Handlowo – Us ł ugowa „BEATA” w Tarnowskich Górach oraz Józefa K. i Teres ę L. – prowadz ą cych wspólnie dzia ł alno ść gospodarcz ą jako: Beskidzka Agencja Us ł ug Maj ą tkowych „DACZA” s.c. w Ż ywcu, podniesiono, ż e w Decyzji Nr RKT-97/2006 udzia ł uczestników stwierdzonego porozumienia w rynku w ł a ś ciwym powinien by ć okre ś lony za rok 2002, nie za ś – tak jak przyj ę to w tre ś ci Decyzji – za rok 2003. Zgodnie bowiem z art. 6 ust. 1 pkt 1) ustawy antymonopolowej w brzmieniu obowi ą zuj ą cym w dacie zawarcia stwierdzonego w Decyzji Nr RKT-97/2006 porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę (tj. na dzie ń 18.10.2003r.) 1 , Zakazu, o którym mowa w art. 5 nie stosuje si ę do porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia przekracza 5%. Odwo ł uj ą cy wskazali zatem, ż e w celu ustalenia, czy porozumienie zawarte w ramach Systemu Oferowania Nieruchomo ś ci Sp. z o.o. przed dniem 1 maja 2004 roku podlega ł o wy łą czeniu na podstawie regu ł y de minimis nale ż a ł o ustali ć udzia ł rynkowy za rok 2002 (rok poprzedzaj ą cy zawarcie porozumienia), nie za ś rok 2003 (rok zawarcia porozumienia) (karty nr 2694 verte; 2701 verte; 2707 verte). Po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwo ł aniach od Decyzji Nr RKT-97/2006 oraz po przeprowadzeniu dodatkowych czynno ś ci zmierzaj ą cych do ich wyja ś nienia, organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje. W toku przeprowadzonych na podstawie art. 78 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów czynno ś ci dodatkowych, organ antymonopolowy ustali ł , ż e z dniem 6 grudnia 2006r. z ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta Tarnowskie Góry wykre ś lony zosta ł wpis dokonany w dniu 3 lipca 2003r. pod numerem […] dotycz ą cy Piotra S., który – zgodnie z przedmiotowym wpisem – prowadzi ł dzia ł alno ść gospodarcz ą jako Biuro Nieruchomo ś ci „Kwadrat” w Chorzowie. Potwierdzaj ą cym powy ż sz ą okoliczno ść dokumentem jest Decyzja Burmistrza Miasta Tarnowskie Góry z dnia 13 grudnia 2006r. (sygn. KB/R.6412c- 520/2006), któr ą uzyskano od Urz ę du Miasta w Tarnowskich Górach. W jej uzasadnieniu wskazano, ż e wykre ś lenie z ewidencji nast ą pi ł o na wniosek przedsi ę biorcy z ł o ż ony w dniu 12 grudnia 2006r. Ponadto, jak wynika z pisma Urz ę du Miasta w Tarnowskich Górach, na dzie ń 16 marca 2007r. Piotr S. nie zosta ł ponownie zarejestrowany w ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej (karty nr 2718-2719). Fakt zaprzestania prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej przez Piotra S. potwierdzaj ą równie ż informacje uzyskane od Urz ę du Statystycznego w Katowicach. W pi ś mie z dnia 23 marca 2007 r. Urz ą d poinformowa ł , ż e w Rejestrze Podmiotów Gospodarki Narodowej REGON województwa 1 Tj. w brzmieniu nie uwzgl ę dniaj ą cym nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadzonej ustaw ą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 93, poz. 891), która wesz ł a w ż ycie z dniem 1 maja 2004 r. 4 ś l ą skiego, w zbiorze firm zlikwidowanych (wed ł ug stanu na dzie ń 20.02.2007r.) figuruje wpis (karta nr 2736): Biuro Nieruchomo ś ci „Kwadrat” Piotr S., ul. […], 41-500 Chorzów Rejestracja: Urz ą d Miasta w Tarnowskich Górach Ewidencja Dzia ł alno ś ci Gospodarczej Numer […] REGON: […] Firma zlikwidowania z dniem 06.12.2006r. Urz ą d Statystyczny w Katowicach poinformowa ł równie ż , ż e od momentu wykre ś lenia z Rejestru REGON, Piotr S. nie zg ł asza ł ponownego rozpocz ę cia dzia ł alno ś ci gospodarczej jako osoba fizyczna prowadz ą ca dzia ł alno ść gospodarcz ą (karta nr 2736). W zwi ą zku z powy ż szym ustalono, ż e Piotr S. z dniem 6 grudnia 2006 r. zaprzesta ł prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej jako: Biuro Nieruchomo ś ci „Kwadrat” w Chorzowie i nie wznowi ł jej prowadzenia. Nale ż y stwierdzi ć zatem, ż e w dniu wydania Decyzji Nr RKT-97/2006, tj. w dniu 29.12.2006r. Piotr S. nie mia ł statusu przedsi ę biorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W toku przeprowadzonych czynno ś ci dodatkowych organ antymonopolowy dokona ł równie ż ustale ń w zakresie dotycz ą cym wysoko ś ci osi ą gni ę tego w 2005 roku przez Agencj ę Nieruchomo ś ci „W.” s.c. przychodu z tytu ł u us ł ug po ś rednictwa w obrocie nieruchomo ś ciami (karta nr 2734). Przedstawione przez jej wspólników informacje potwierdzaj ą podniesion ą w odwo ł aniu okoliczno ść , ż e przychód z powy ż szego tytu ł u stanowi tylko cz ęść ca ł ego przychodu Spó ł ki za 2005 rok. Uzyskano równie ż dokumenty (w postaci Zezna ń „PIT-36L” o wysoko ś ci osi ą gni ę tego dochodu /poniesionej straty/ w roku podatkowym 2006 poszczególnych wspólników Agencji Nieruchomo ś ci „W.” s.c.), w których zawarte s ą dane na temat wysoko ś ci przychodu z tytu ł u prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej osi ą gni ę tego przez spó ł k ę w 2006 roku (karty nr 2750- 2757) . Ustalenia w powy ż szym zakresie, a tak ż e poczynione w toku post ę powania antymonopolowego ustalenia odno ś nie wysoko ś ci przychodu Agencji Nieruchomo ś ci „W.” s.c. za rok 2005, przedstawia Tabela Nr 1. Tabela Nr 1. Wysoko ść i struktura przychodów osi ą gni ę tych przez Agencj ę Nieruchomo ś ci „W.” s.c. w Cz ę stochowie w 2005 i 2006 r. [Za łą cznik nr 1 – tajemnica przedsi ę biorstwa]. Wysoko ść przychodu z tytu ł u prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej osi ą gni ę tego przez Agencj ę Nieruchomo ś ci „W.” s.c. w 2005 r. Wysoko ść przychodu z tytu ł u dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie us ł ug po ś rednictwa w obrocie nieruchomo ś ciami osi ą gni ę tego przez Agencj ę Nieruchomo ś ci „W.” s.c. w 2005 r. Wysoko ść przychodu z tytu ł u prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej osi ą gni ę tego przez Agencj ę Nieruchomo ś ci „W.” s.c. w 2006 r. […] […] […] (karty nr 1579-1584, 2734, 2750-2757 – tajemnica przedsi ę biorstwa) Ponadto, po analizie zarzutów podniesionych w odwo ł aniach od Decyzji Nr RKT-97/2006 wniesionych przez: wspólników Agencji Nieruchomo ś ci N. & C. s.c. w Gliwicach, wspólników Beskidzkiej Agencji Us ł ug Maj ą tkowych „DACZA” s.c. w Ż ywcu oraz Beaty S. prowadz ą cej dzia ł alno ść gospodarcz ą jako Firma Us ł ugowo – Handlowa „BEATA” w Tarnowskich Górach, organ antymonopolowy ustali ł , i ż w Centralnym Rejestrze Po ś redników w Obrocie 5 Nieruchomo ś ciami prowadzonym przez Ministra Transportu i Budownictwa, dost ę pnym na stronie internetowej http://rejestr.mi.gov.pl/index.html , wed ł ug stanu na koniec roku 2002 zarejestrowanych by ł o ogó ł em 48 po ś redników, którzy w dniu 18.10.2003r, podpisali umowy uczestnictwa w Systemie Oferowania Nieruchomo ś ci Sp. z o.o. Natomiast ogólna liczba po ś redników z terenu województwa ś l ą skiego, którzy do ko ń ca 2002 roku uzyskali prawo wykonywania dzia ł alno ś ci zawodowej jako licencjonowani po ś rednicy w obrocie nieruchomo ś ciami to 504 osoby. Maj ą c powy ż sze na uwadze organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. W dniu 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 i Dz.U. Nr 99, poz. 660), która zast ą pi ł a ustaw ę z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080; Dz.U. z 2006r. Nr 157, poz. 1119, Nr 170, poz. 1217 i Nr 249, poz. 1834). Przepis przej ś ciowy zwarty w art. 131 ust. 1 tej ustawy stanowi, ż e do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie „nowej” ustawy stosuje si ę przepisy dotychczasowe. W zwi ą zku z powy ż szym w niniejszej sprawie zastosowanie maj ą przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie do art. 78 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli organ antymonopolowy uzna odwo ł anie za s ł uszne, mo ż e – nie przekazuj ą c akt s ą dowi – uchyli ć albo zmieni ć swoj ą decyzj ę w ca ł o ś ci lub cz ęś ci, o czym bezzw ł ocznie powiadamia stron ę , przesy ł aj ą c jej now ą decyzj ę , od której przys ł uguje odwo ł anie. Na mocy przedmiotowego zapisu zmiana lub uchylenie decyzji organu antymonopolowego mo ż e nast ą pi ć w trybie samokontroli, bez przekazywania sprawy do rozpatrzenia s ą dowi, w drodze wydania nowej decyzji. Ad I. W pkt I.5 Decyzji Nr RKT-97/2006 z dnia 29.12.2006r. organ antymonopolowy uzna ł , ż e Piotr S. prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą jako: Biuro Nieruchomo ś ci „Kwadrat” w Chorzowie, dopu ś ci ł si ę naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w ten sposób, i ż uczestniczy ł w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę polegaj ą cym na ustalaniu cen i innych warunków sprzeda ż y towarów poprzez przyj ę cie w Umowie uczestnictwa w Systemie Oferowania Nieruchomo ś ci Sp. z o.o. zobowi ą zania do stosowania w umowach po ś rednictwa w obrocie nieruchomo ś ciami zapisów obowi ą zkowych zamieszczonych w ramowym wzorze Umowy po ś rednictwa sprzeda ż y / wynajmu lokalu / nieruchomo ś ci na zasadach wy łą cznego prawa sprzeda ż y (zbycia) / wynajmu , okre ś laj ą cym minimaln ą wysoko ść prowizji za ś wiadczone us ł ugi, tryb dokonywania p ł atno ś ci prowizji, wysoko ść kar umownych oraz wysoko ść odsetek umownych za nieuregulowanie nale ż no ś ci w terminie. W zwi ą zku z powy ż szym w pkt III.5 Decyzji Nr RKT-97/2006 na Piotra S. na ł o ż ona zosta ł a stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kara pieni ęż na w wysoko ś ci 1077 PLN (s ł ownie z ł otych: tysi ą c siedemdziesi ą t siedem) z tytu ł u zawarcia ww. porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę i naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. Ponadto w pkt IV.5 Decyzji Nr RKT-97/2006 organ antymonopolowy dzia ł aj ą c na podstawie art. 72 i 75 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uwzgl ę dniaj ą c rozstrzygni ę cie zawarte w pkt I.5 ww. Decyzji, postanowi ł obci ąż y ć Piotra S. odpowiedni ą cz ęś ci ą kosztów przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego i zobowi ą za ł go do zwrotu kwoty w wysoko ś ci 60 PLN (s ł ownie z ł otych: sze ść dziesi ą t). W odwo ł aniu od Decyzji Nr RKT-97/2006 Piotr S. wskaza ł , i ż w dniu 6 grudnia 2006 r. zlikwidowa ł prowadzon ą dzia ł alno ść gospodarcz ą . Wniós ł on jednocze ś nie o zmian ę ww. Decyzji z uwagi na fakt, i ż w dniu jej wydania nie by ł przedsi ę biorc ą . 6 Organ antymonopolowy uzna ł , ż e powy ż sze odwo ł anie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie i jest podstaw ą do zmiany Decyzji Nr RKT-97/2006 w zakresie opisanym w pkt I sentencji niniejszej Decyzji. Jak bowiem ustalono, z dniem 6 grudnia 2006 r. Piotr S. zaprzesta ł prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej i zosta ł wykre ś lony z ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta Tarnowskie Góry, gdzie zarejestrowany by ł pod numerem […]. W zwi ą zku z powy ż szym ww. osoba fizyczna utraci ł a status przedsi ę biorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nale ż y podnie ść , i ż zgodnie z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakaz stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , w tym zawierania porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 1 tej ustawy skierowany jest do przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, których definicje legalne zawarte s ą w art. 4 pkt 1) i 2) ww. ustawy. Post ę powanie w sprawie uznania okre ś lonego zachowania za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę mo ż e by ć zatem prowadzone wy łą cznie wobec przedsi ę biorcy lub zwi ą zku z przedsi ę biorców. Podmiot, który nie posiada statusu przedsi ę biorcy nie mo ż e by ć tym samym uczestnikiem takiego post ę powania, a co za tym idzie adresatem decyzji stwierdzaj ą cej stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę i nak ł adaj ą cej z tego tytu ł u kar ę pieni ęż n ą , jak równie ż adresatem postanowienia przewiduj ą cego obowi ą zek poniesienia kosztów post ę powania antymonopolowego. Z faktu, ż e Piotr S. z dniem 6 grudnia 2006 r. zaprzesta ł prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej wynika zatem, ż e utraci ł on biern ą legitymacj ę do udzia ł u post ę powaniu antymonopolowym. Bezprzedmiotowe jest wobec tego prowadzenie w stosunku do niego post ę powania antymonopolowego oraz orzekania wzgl ę dem niego co do zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę b ę d ą cego przedmiotem oceny w ramach postawionego w niniejszej sprawie zarzutu. Stosownie do art. 105 § 1 kodeksu post ę powania administracyjnego w zwi ą zku z art. 80 i 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli post ę powanie sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjnego oznacza, ż e brak jest któregokolwiek z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie mo ż na wyda ć decyzji za ł atwiaj ą cej spraw ę przez rozstrzygni ę cie co do istoty. Przes ł anka umorzenia post ę powania mo ż e istnie ć jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania, jak równie ż mo ż e powsta ć w jego czasie trwania, a wi ę c w sprawie ju ż zawis ł ej przed organem administracyjnym (B Adamiak i J. Borkowski, Kodeks post ę powania administracyjnego, Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 1996, s. 462). W niniejszej sprawie przes ł ank ą umorzenia post ę powania antymonopolowego prowadzonego w stosunku do Piotra S. z uwagi na jego bezprzedmiotowo ść jest okoliczno ść , i ż z dniem 6 grudnia 2006 r. ww. osoba fizyczna utraci ł a status przedsi ę biorcy. Przes ł anka ta powsta ł a w toku post ę powania antymonopolowego, a zosta ł a ujawniona po wydaniu Decyzji Nr RKT-97/2006. Nie zmienia to faktu, ż e na dzie ń wydawania ww. Decyzji brak by ł o podstaw do prowadzenia przeciwko Piotrowi S. post ę powania antymonopolowego, stwierdzenia wobec niego naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, na ł o ż enia na niego kary pieni ęż nej i obci ąż enia go kosztami post ę powania. Decyzj ę w omawianym zakresie nale ż y uzna ć zatem za nieprawid ł ow ą i wymagaj ą c ą zmiany, jakkolwiek podkre ś li ć nale ż y, i ż odpowiedzialno ść za ten stan rzeczy nie le ż y po stronie organu antymonopolowego, lecz Piotra S., który nie poinformowa ł odpowiednio wcze ś nie o okoliczno ś ciach, które mia ł y istotny wp ł yw na zapad ł e rozstrzygni ę cie. W tym stanie rzeczy stwierdzi ć nale ż y, ż e konieczna i uzasadniona jest zmiana Decyzji Nr RKT-97/2006 w trybie przewidzianym w art. 78 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez uchylenie pkt I.5, III.5 oraz IV.5 ww. Decyzji oraz poprzez umorzenie post ę powania antymonopolowego w stosunku do Piotra S. W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono jak w pkt I sentencji niniejszej Decyzji. 7 Ad II. W pkt III.44 Decyzji Nr RKT-97/2006, dzia ł aj ą c na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, organ antymonopolowy na ł o ż y ł na Waldemara W., Ann ę W. i Agnieszk ę D. – prowadz ą cych wspólnie dzia ł alno ść gospodarcz ą jako Agencja Nieruchomo ś ci „W.” s.c. w Cz ę stochowie, solidarnie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 7151 PLN, w zwi ą zku z naruszeniem przez tych przedsi ę biorców zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie opisanym w pkt I.44 sentencji ww. Decyzji tj. z tytu ł u zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku us ł ug po ś rednictwa w obrocie nieruchomo ś ciami na terenie województwa ś l ą skiego polegaj ą cego na ustalaniu cen i innych warunków sprzeda ż y towarów. Wspólnicy Agencji Nieruchomo ś ci „W.” s.c. w Cz ę stochowie odwo ł ali si ę od pkt III.44 Decyzji Nr RKT-97/2006 wskazuj ą c, i ż wysoko ść na ł o ż onej kary pieni ęż nej zosta ł a okre ś lona w nieprawid ł owy sposób, co powoduje, ż e jest ona zawy ż ona. Przedsi ę biorcy podnie ś li, ż e organ antymonopolowy ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej nie uwzgl ę dni ł faktu, ż e cz ęść przychodu stanowi ą cego podstaw ę jej wyliczenia nie zosta ł a uzyskana z tytu ł u us ł ug po ś rednictwa w obrocie nieruchomo ś ciami, ale z innych ź róde ł , w ś ród których wymienili prowadzenie szkole ń z zakresu obrotu nieruchomo ś ciami i po ś redniczenie w udzielaniu kredytów. Po przeanalizowaniu ww. zarzutu odwo ł ania i przeprowadzeniu czynno ś ci dodatkowych maj ą cych na celu jego wyja ś nienie, organ antymonopolowy uzna ł , i ż zas ł uguje on na uwzgl ę dnienie i stanowi podstaw ę do zmiany Decyzji Nr RKT-97/2006 w zakresie dotycz ą cym wysoko ś ci na ł o ż onej w pkt III.44 kary pieni ęż nej. W Decyzji Nr RKT-97/2006 z dnia 29.12.2006r. na uczestników stwierdzonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na ł o ż ono kary pieni ęż ne przyjmuj ą c jednolity dla wszystkich przedsi ę biorców mechanizm obliczania kar (przedstawiony w Za łą czniku Nr 2 do Decyzji Nr RKT- 97/2006 – obj ę tym ograniczeniem prawa wgl ą du). Podstaw ę obliczenia kar stanowi ł a mianowicie wysoko ść przychodu uzyskanego przez uczestników porozumienia w 2005 roku z tytu ł u us ł ug po ś rednictwa w obrocie nieruchomo ś ciami oraz wspó ł czynnik odzwierciedlaj ą cy okres uczestnictwa w niedozwolonym porozumieniu. Tak wi ę c w przypadku, gdy dany uczestnik post ę powania uzyskiwa ł przychody z ró ż nych rodzajów dzia ł alno ś ci gospodarczej, przy wyliczaniu kary pieni ęż nej brana by ł a pod uwag ę jedynie wysoko ść przychodu uzyskanego z tytu ł u dzia ł alno ś ci w zakresie po ś rednictwa w obrocie nieruchomo ś ciami. Punktem wyj ś cia dla ustalenia wymiaru kary by ł a wobec tego nie wysoko ść przychodu z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz ta cz ęść przychodu, która osi ą gni ę ta zosta ł a z tytu ł u sprzeda ż y towarów obj ę tych stwierdzonym porozumieniem. Wysoko ść kar pieni ęż nych na ł o ż onych w Decyzji Nr RKT-97/2006 powinna by ć zatem funkcj ą przychodu osi ą gni ę tego w roku 2005 z tytu ł u ś wiadczenia us ł ug w zakresie po ś rednictwa w obrocie nieruchomo ś ciami i wspó ł czynnika odnosz ą cego si ę do okresu uczestnictwa w niedozwolonym porozumieniu. W przypadku Agencji Nieruchomo ś ci „W.” s.c. w Cz ę stochowie na ł o ż ona solidarnie na jej wspólników kara pieni ęż na jest natomiast funkcj ą ca ł ego przychodu osi ą gni ę tego przez spó ł k ę z tytu ł u prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej oraz wspó ł czynnika okresu uczestnictwa w porozumieniu. Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej na ł o ż onej w Decyzji Nr RKT-97/2006 solidarnie na Waldemara W., Ann ę W. i Agnieszk ę D. – przedsi ę biorców prowadz ą cych wspólnie dzia ł alno ść gospodarcz ą jako Agencja Nieruchomo ś ci „W.” s.c. w Cz ę stochowie, organ antymonopolowy wzi ął bowiem pod uwag ę dane zawarte w dokumentach finansowych dotycz ą cych poszczególnych wspólników w postaci Zezna ń PIT-36L o wysoko ś ci osi ą gni ę tego przychodu (poniesionej straty) w roku podatkowym 2005 oraz Informacji PIT/B o wysoko ś ci dochodu (straty) z pozarolniczej dzia ł alno ś ci gospodarczej w roku podatkowym 2005 przedstawionych w toku post ę powania antymonopolowego (karty nr 1579-1584 – tajemnica przedsi ę biorstwa). Dokumenty te przedstawiaj ą informacj ę o wysoko ś ci ca ł ego przychodu Agencji Nieruchomo ś ci „W.” s.c. za 2005 r. z tytu ł u prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej i nie wyszczególniaj ą , jaka cz ęść przychodu uzyskana zosta ł a z tytu ł u us ł ug polegaj ą cych na po ś rednictwie w obrocie nieruchomo ś ciami. Bior ą c natomiast pod uwag ę , ż e Agencja 8 Nieruchomo ś ci „W.” s.c. w 2005 roku osi ą gn ęł a przychody nie tylko z tytu ł u po ś rednictwa w obrocie nieruchomo ś ciami odwo ł anie nale ż a ł o uzna ć za uzasadnione. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y uzna ć , ż e istniej ą podstawy do obni ż enia kary pieni ęż nej na ł o ż onej solidarnie na Waldemara W., Ann ę W. i Agnieszk ę D. – prowadz ą cych wspólnie dzia ł alno ść gospodarcz ą jako Agencja Nieruchomo ś ci „W.” s.c. w Cz ę stochowie. Stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów organ antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i art. 7 tej ż e ustawy. Organ antymonopolowy podejmuj ą c decyzj ę o obni ż eniu kary pieni ęż nej w stosunku do wspólników Agencji Nieruchomo ś ci „W.” s.c. wzi ął pod uwag ę , ż e górny próg wymiaru kary pieni ęż nej, której wysoko ść obni ż ono na mocy niniejszej Decyzji, powinien by ć okre ś lony poprzez równowarto ść 10% przychodu uzyskanego przez ww. przedsi ę biorców w roku poprzedzaj ą cym rok jej na ł o ż enia, a wi ę c w roku 2006. Nale ż y bowiem wzi ąć pod uwag ę , ż e niniejsza Decyzja obni ż aj ą ca wysoko ść na ł o ż onej na ww. przedsi ę biorców kary pieni ęż nej wydawana jest w 2007 roku, a zatem rokiem poprzedzaj ą cym jej wydanie jest rok 2006. Jednocze ś nie niezmieniony pozosta ł sam algorytm wyliczenia kary pieni ęż nej, który przyj ę ty zosta ł przez organ antymonopolowy w Decyzji Nr RKT-97/2006. Podstaw ę jej wyliczenia stanowi zatem przychód Agencji Nieruchomo ś ci „W.” s.c. z tytu ł u us ł ug po ś rednictwa w obrocie nieruchomo ś ciami uzyskany w roku 2005 (który jest ostatnim rokiem stosowania stwierdzonej w Decyzji Nr RKT-97/2006 praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę ). Przyj ę cie takiego sposobu wyliczenia kary w stosunku do wspólników Agencji Nieruchomo ś ci „W.” s.c. powoduje równie ż , ż e kara pieni ęż na na ł o ż ona na tych przedsi ę biorców ustalona zosta ł a na identycznych zasadach, jak w stosunku do pozosta ł ych uczestników porozumienia. Maj ą c powy ż sze na uwadze organ antymonopolowy korzystaj ą c z uprawnienia, jakie daje art. 78 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, postanowi ł dokona ć zmiany pkt III.44 Decyzji Nr RKT-97/2006 i na ł o ż y ć na Waldemara W., Ann ę W. i Agnieszk ę D. – prowadz ą cych wspólnie dzia ł alno ść gospodarcz ą jako Agencja Nieruchomo ś ci „W.” s.c. w Cz ę stochowie solidarnie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 6797 PLN (s ł ownie z ł otych: sze ść tysi ę cy siedemset dziewi ęć dziesi ą t siedem). Szczegó ł owy sposób wyliczenia przedmiotowej kary pieni ęż nej oraz stosunek na ł o ż onej kary do przychodu osi ą gni ę tego przez Agencj ę Nieruchomo ś ci „W.” s.c. w roku 2006 przedstawia Za łą cznik Nr 2 do niniejszej Decyzji [obj ę ty ograniczeniem prawa wgl ą du]. Za łą cznik ten obj ę ty jest ca ł kowitym ograniczeniem prawa wgl ą du w stosunku do wszystkich stron post ę powania, gdy ż przedstawiony w nim, przyj ę ty przez organ antymonopolowy jednolity dla wszystkich uczestników porozumienia wzór wyliczenia kar, pozwoli ł by na ustalenie wysoko ś ci i struktury przychodów uzyskanych przez poszczególnych przedsi ę biorców. Jednocze ś nie nale ż y podkre ś li ć , ż e w odniesieniu do wysoko ś ci i zasadno ś ci na ł o ż enia kary na wspólników Agencji Nieruchomo ś ci „W.” s.c. w dalszym ci ą gu aktualne pozostaj ą wszystkie pozosta ł e przes ł anki przedstawione w uzasadnieniu Decyzji Nr RKT-97/2006 z dnia 29.12.2006r. W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono jak w pkt II niniejszej Decyzji. Ad III. W Decyzji Nr RKT-97/2006 z dnia 29.12.2006r. organ antymonopolowy uzna ł , ż e porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę zawarte mi ę dzy przedsi ę biorcami wspó ł pracuj ą cymi w ramach Systemu Oferowania Nieruchomo ś ci Sp. z o.o. w Katowicach (obowi ą zuj ą ce od dnia 18.10.2003r. do dnia 01.10.2005r.) powinno by ć oceniane z punktu widzenia ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zarówno w brzmieniu obowi ą zuj ą cym przed 1 maja 2004 r. tj. przed wej ś ciem w ż ycie jej nowelizacji wprowadzonej ustaw ą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw 9 (Dz.U. Nr 93, poz. 891), jak i w brzmieniu uwzgl ę dniaj ą cym ww. nowelizacj ę . W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy ma to znaczenie z nast ę puj ą cych wzgl ę dów. Porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę stwierdzone w Decyzji Nr RKT-97/2006 dotyczy ł o naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej. Art. 6 ust. 1 ww. ustawy w brzmieniu obowi ą zuj ą cym przed nowelizacj ą , jaka wesz ł a w ż ycie w dniu 1 maja 2004 r. stanowi ł , ż e zakazu, o którym mowa w art. 5 tej ustawy nie stosuje si ę do porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%. Po wej ś ciu w ż ycie w dniu 1 maja 2004 r. nowelizacji ustawy antymonopolowej wy łą czone zosta ł o stosowanie powy ż szej zasady de minimis w stosunku do porozumie ń okre ś lonych mi ę dzy innymi w art. 5 ust. 1 pkt 1 tej ż e ustawy ( vide art. 6 ust. 2 ustawy antymonopolowej). Tak wi ę c po 1 maja 2004 r. wszystkie porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą ce na ustalaniu, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzeda ż y towarów, s ą zakazane bez wzgl ę du na wysoko ść udzia ł u rynkowego przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w porozumieniu i nie mog ą korzysta ć z wy łą czenia. Zakazane s ą zatem wszystkie porozumienia, o jakich mowa powy ż ej zawierane mi ę dzy konkurentami, równie ż te, których uczestnicy posiadaj ą udzia ł w rynku nie przekraczaj ą cy 5%. Jak ju ż podniesiono w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem okre ś lonym w art. 5 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, które zosta ł o zawarte mi ę dzy konkurentami w dniu 18.10.2003r. (z moc ą obowi ą zuj ą c ą od 01.11.2003r.) i trwa ł o nieprzerwanie do dnia 01.10.2005r. Jak wskazano na stronie 35 uzasadnienia Decyzji Nr RKT- 97/2006 przedmiotowe porozumienie, w zakresie dotycz ą cym jego obowi ą zywania w okresie po 1 maja 2004 r., nie korzysta z wy łą czenia spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę z uwagi na niski udzia ł w rynku przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w porozumieniu, gdy ż zastosowanie znajduje tutaj art. 6 ust. 2 ustawy antymonopolowej. W Decyzji Nr RKT-97/2006 organ antymonopolowy uzna ł zatem, ż e stwierdzone porozumienie w okresie po 1 maja 2004 r. jest nielegalne bez wzgl ę du na wysoko ść udzia ł u w rynku jego uczestników. Natomiast w odniesieniu do porozumienia, jakie by ł o w mocy przed dniem 1 maja 2004 r. (tj. w okresie od dnia zawarcia porozumienia do dnia 30 kwietnia 2004 r.) organ antymonopolowy uzna ł , ż e konieczne jest dokonanie jego oceny z punktu widzenia przepisów ustawy antymonopolowej reguluj ą cych zasad ę de minimis (zasad ę wy łą czenia porozumienia spod zakazu okresowego w art. 5 ustawy antymonopolowej z uwagi na niski udzia ł rynkowy) w brzmieniu obowi ą zuj ą cym przed 1 maja 2004 r. Na stronie 36 uzasadnienia Decyzji Nr RKT-97/2006 podniesiono, i ż (…) organ antymonopolowy uzna ł , i ż w stosunku do porozumienia istniej ą cego mi ę dzy przedsi ę biorcami wspó ł pracuj ą cymi w SON w okresie przed 1 maja 2004 r. uchylenie wy łą cze ń , o których mowa w art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie znajduje zastosowania. Art. 6 ustawy zmieniaj ą cej ustaw ę o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi co prawda, ż e do post ę powa ń wszcz ę tych przed jej wej ś ciem w ż ycie, tj. przed dniem 1 maja 2004 r. stosuje si ę przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nowym brzmieniu, zaaprobowa ć jednak trzeba wyra ż ony w orzecznictwie S ą du Najwy ż szego w podobnych sprawach pogl ą d, ż e przepis ten ma charakter procesowy (tj. reguluje procesowe zagadnienia mi ę dzyczasowe), a nie materialnoprawny (wyrok SN z dnia 24 marca 2004r. sygn. akt III SK 41/04). Oznacza to, ż e dana sprawa powinna zosta ć rozstrzygni ę ta w oparciu o przepisy ustawy obowi ą zuj ą ce w czasie ocenianych zdarze ń . Z uwagi na powy ż sze organ antymonopolowy doszed ł do wniosku, i ż konieczne jest okre ś lenie pozycji stron post ę powania na rynku stosownie do art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w brzmieniu przed 1 maja 2004 r. w celu ustalenia, czy porozumienie to w okresie przed zmian ą przepisów ustawy antymonopolowej korzysta ł o z wy łą czenia spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę z uwagi na niski udzia ł rynkowy. 10 Organ antymonopolowy, co wskazano na stronie 36 uzasadnienia Decyzji Nr RKT-97/2006, ustali ł udzia ł w rynku uczestników stwierdzonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę w roku 2003, a wi ę c w roku zawarcia porozumienia. Ustalono, ż e udzia ł ten wynosi ł 8,6%. Uzasadnienie Decyzji Nr RKT-97/2006w powy ż szym zakresie zakwestionowane zosta ł o w odwo ł aniach wniesionych przez wspólników Agencji Nieruchomo ś ci N. & C. s.c. w Gliwicach, wspólników Beskidzkiej Agencji Us ł ug Maj ą tkowych DACZA s.c. oraz Beat ę S. prowadz ą ca dzia ł alno ść gospodarcz ą jako Firma Handlowo – Us ł ugowa BEATA w Tarnowskich Górach. Ww. przedsi ę biorcy zarzucili, ż e powy ż szy udzia ł rynkowy – przes ą dzaj ą cy o legalno ś ci stwierdzonego porozumienia w okresie przed 1 maja 2004 r. – zosta ł okre ś lony w b łę dny sposób. Wzi ę to bowiem pod uwag ę udzia ł uczestników porozumienia w rynku w roku zawarcia porozumienia, nie za ś w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym jego zawarcie. Zgodnie za ś z art. 6 ust. 1 ustawy antymonopolowej w brzmieniu przed nowelizacj ą , jaka wesz ł a w ż ycie w dniu 1 maja 2004 r., Zakazu, o którym mowa w art. 5, nie stosuje si ę do porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5 %. Jako ż e porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę pomi ę dzy przedsi ę biorcami wspó ł pracuj ą cymi w ramach Systemu Oferowania Nieruchomo ś ci Sp. z o.o. w Katowicach zosta ł o zawarte w 2003 roku, rokiem kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia jest rok 2002. Zgodzi ć zatem nale ż y si ę z odwo ł uj ą cymi, i ż okre ś lenie w Decyzji udzia ł u za 2003 rok obarczone by ł o b łę dem. St ą d nale ż y stwierdzi ć , ż e podniesiony w powy ż szym zakresie zarzut odwo ł a ń jest uzasadniony i stanowi podstaw ę do zmiany Decyzji RKT-97/2006 w trybie przewidzianym w art. 78 ust. 4 ustawy antymonopolowej, w zakresie opisanym w pkt III sentencji niniejszej Decyzji. W zwi ą zku z powy ż szym organ antymonopolowy zdecydowa ł o uzupe ł nieniu uzasadnienia Decyzji Nr RKT-97/2006 o fragment dotycz ą cy udzia ł u w rynku uczestników porozumienia w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym jego zawarcie tj. w roku 2002. W zwi ą zku z powy ż szym uzasadnienie ww. Decyzji zmieniono w ten sposób, ż e • na stronie 36 Decyzji Nr RKT-97/2006 po s ł owach: „… o du ż ym potencjale ekonomicznym.” (wiersze 16-17 od do ł u) dodano akapit w brzmieniu: „Z kolei w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia, tj. w roku 2002, łą czny udzia ł w rynku uczestników niniejszego post ę powania mierzony stosunkiem liczby licencjonowanych po ś redników w obrocie nieruchomo ś ciami wspó ł pracuj ą cych z SON na dzie ń 18.10.2003r., którzy wed ł ug stanu na koniec 2002 roku zarejestrowani byli w Centralnym Rejestrze Po ś redników w Obrocie Nieruchomo ś ciami (48 osób) do ogólnej liczby licencjonowanych po ś redników w obrocie nieruchomo ś ciami z terenu województwa ś l ą skiego zarejestrowanych w ww. Rejestrze do ko ń ca 2002 r. (504 osoby) wyniós ł 9,52%.” • na stronie 36 uzasadnienia Decyzji nr RKT-97/2006 wykre ś lono akapit obejmuj ą cy wiersze 12- 15 od do ł u, rozpoczynaj ą cy si ę od s ł ów: „Maj ą c na wzgl ę dzie …” a ko ń cz ą cy si ę s ł owami: „… porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę .” i zast ą piono go akapitem w brzmieniu: „Maj ą c na wzgl ę dzie, ż e łą czny udzia ł uczestników niniejszego post ę powania w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia przekracza ł 5%, wskazana w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (w brzmieniu obowi ą zuj ą cym przed 1 maja 2004 r.) regu ł a de minimis nie znalaz ł aby zastosowania. A zatem zachowanie uczestników porozumienia przed dniem 1 maja 2004 r. podlega ocenie z punktu widzenia zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę i nie korzysta z wy łą czenia z uwagi na niski udzia ł w rynku.” Jak wynika z powy ż szego w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę stwierdzonego w Decyzji Nr RKT-97/2006, udzia ł w rynku jego uczestników wynosi ł 9,52%, a zatem przekracza ł 5%. Porozumienie, w okresie pomi ę dzy dniem 11 jego zawarcia a dniem wej ś cia w ż ycie znowelizowanej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie korzysta ł o zatem z wy łą czenia na podstawie zasady de minimis. Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono jak w pkt III sentencji niniejszej Decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z 78 ust. 4 tej ustawy i art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 ze zm.) – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. DYREKTOR DELEGATURY URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH Alicja Kral 12