RKT-22/2007

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 16.07.2007r. RKT-410-01/06/MI DECYZJA Nr RKT – 22/2007 Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080; Dz.U. z 2006r. Nr 157, poz. 1119, Nr 170, poz. 1217 i Nr 249, poz. 1834) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 i Dz.U. Nr 99, poz. 660) oraz zgodnie z § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Przedsi ę biorstwa Wielobran ż owego Parexbud Sp. z o.o., 20-701 Lublin, ul. Na łę czowska 24, z ł o ż ony w dniu 17.05.2005r., − dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 tej ż e ustawy, zawarcie przez: a. Impex Trade Sp. z o.o., 40-955 Katowice, ul. Bytkowska 1B, b. Marka P. prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą jako: Zak ł ad Meblowy „Fornit”, Jaworzno, c. Zak ł ad L&L, A. Leda, E. Leda, R. Leda Spó ł ka jawna, 43-600 Jaworzno, ul. Szczakowska 35, porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę polegaj ą cego na uzgodnieniu przez ww. przedsi ę biorców cen w ofertach sk ł adanych w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” zorganizowanym przez Lubelski Zarz ą d Drogowych Przej ść Granicznych w Che ł mie i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 27 czerwca 2005 r. II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów: a. nak ł ada si ę na Impex Trade Sp. z o.o., 40-955 Katowice, ul. Bytkowska 1B, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 108 292 PLN (s ł ownie z ł otych: sto osiem tysi ę cy dwie ś cie dziewi ęć dziesi ą t dwa), b. nak ł ada si ę na Marka P. prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą jako: Zak ł ad Meblowy „Fornit”, Jaworzno, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 508 514 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć set osiem tysi ę cy pi ęć set czterna ś cie), c. nak ł ada si ę na Zak ł ad L&L, A. Leda, E. Leda, R. Leda Spó ł ka jawna, 43-600 Jaworzno, ul. Szczakowska 35, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 326 893 PLN (s ł ownie z ł otych: trzysta dwadzie ś cia sze ść tysi ę cy osiemset dziewi ęć dziesi ą t trzy), 1 p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Uzasadnienie W dniu 17.05.2005r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „organem antymonopolowym”) wp ł yn ął wniosek Przedsi ę biorstwa Wielobran ż owego Parexbud Sp. z o.o. z siedzib ą w Lublinie (zwanego dalej „Spó ł k ą Parexbud” lub „Wnioskodawc ą ”) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko: Impex Trade Sp. z o.o. z siedzib ą w Katowicach (zwany dalej „Impex Trade”), Zak ł adowi L&L A. Leda, E. Leda, R. Leda Sp. j. z siedzib ą w Jaworznie (zwany dalej „Zak ł adem L&L”) oraz Markowi P. prowadz ą cemu dzia ł alno ść gospodarcz ą jako Zak ł ad Meblowy „Fornit” w Jaworznie (zwany dalej „Zak ł adem Meblowym Fornit”) (dowód: karty nr 2-46). Wnioskodawca zarzuci ł ww. przedsi ę biorcom (zwanym dalej wspólnie „Uczestnikami post ę powania”) zawarcie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej „ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów” lub „ustaw ą antymonopolow ą ”) polegaj ą cego na uzgodnieniu cen w ofertach sk ł adanych w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” zorganizowanym przez Lubelski Zarz ą d Drogowych Przej ść Granicznych w Che ł mie (zwany dalej „LZDPG” lub „Zamawiaj ą cym”). W uzasadnieniu wniosku Spó ł ka Parexbud wskaza ł a, i ż wraz z Uczestnikami post ę powania antymonopolowego bra ł a udzia ł w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia, o którym mowa powy ż ej. Z za łą czonych do wniosku dokumentów wynika, ż e przedmiotem zamówienia publicznego, o uzyskanie którego ubiegali si ę ww. przedsi ę biorcy, by ł a dostawa i monta ż wyposa ż enia budynków, którego zestawienie – stanowi ą ce cz ęść specyfikacji istotnych warunków zamówienia – obejmowa ł o 374 szczegó ł owych pozycji (w tym m.in. sprz ę tu komputerowego i innego biurowego sprz ę tu elektronicznego, mebli, sprz ę tu weterynaryjnego i laboratoryjnego), z których ka ż da podlega ł a osobnej wycenie. W wyniku porównania ofert z ł o ż onych przez Uczestników post ę powania Wnioskodawca stwierdzi ł po pierwsze, ż e istniej ą mi ę dzy tymi ofertami ś cis ł e zale ż no ś ci cenowe. Wnioskodawca wskaza ł mianowicie, ż e oko ł o 90% z 374 cen jednostkowych zawartych w ofertach z ł o ż onych przez Impex Trade i Zak ł ad Meblowy Fornit mia ł o identyczne lub prawie identyczne wysoko ś ci. W przypadku przewa ż aj ą cej wi ę kszo ś ci pozycji ofertowych ceny jednostkowe zaproponowane przez Zak ł ad Meblowy Fornit by ł y bowiem takie same lub dok ł adnie o 1% wy ż sze od cen zaoferowanych przez Impex Trade. Z kolei ceny jednostkowe zawarte w ofercie z ł o ż onej przez Zak ł ad L&L w oko ł o 90% pozycji by ł y dok ł adnie o 14% wy ż sze od cen zaoferowanych przez Zak ł ad Meblowy Fornit i dok ł adnie o 15% wy ż sze od cen zaproponowanych przez Impex Trade. Zdaniem Wnioskodawcy powy ż sze zale ż no ś ci wskazuj ą na to, ż e ofert ą „wyj ś ciow ą ” dla ofert z ł o ż onych przez Zak ł ad Meblowy Fornit oraz Zak ł ad L&L by ł a oferta Impex Trade, w oparciu o któr ą pozostali przedsi ę biorcy skalkulowali zaproponowane przez siebie ceny. Spó ł ka podnios ł a w dalszej kolejno ś ci, ż e z ł o ż one przez poszczególnych wykonawców oferty opiewa ł y na nast ę puj ą ce sumy: Impex Trade 2 684 514,21 PLN brutto Zak ł ad Meblowy Fornit 2 921 856,80 PLN brutto Parexbud 2 987 737,90 PLN brutto Zak ł ad L&L 3 227 047,00 PLN brutto 2 Wnioskodawca wskaza ł , ż e pomimo i ż najkorzystniejsz ą pod wzgl ę dem cenowym ofert ą by ł a oferta z ł o ż ona przez Impex Trade, zamówienie uzyska ł w ostateczno ś ci Zak ł ad Meblowy Fornit. W ocenie Wnioskodawcy do wy ł onienia zwyci ę zcy dosz ł o w nast ę puj ą cy sposób. Wnioskodawca podniós ł , i ż w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego zosta ł y z ł o ż one cztery oferty – jego oraz Uczestników post ę powania. W toku post ę powania Zamawiaj ą cy odrzuci ł oferty Impex Trade, Zak ł adu Meblowego Fornit i Zak ł adu L&L z uwagi na niedope ł nienie warunków zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nast ę pnie Impex Trade z ł o ż y ł o protest na zaniechanie Zamawiaj ą cego polegaj ą ce na nieodrzuceniu oferty z ł o ż onej przez Spó ł k ę Parexbud, do którego do łą czyli równie ż pozostali wykluczeni oferenci. Protest ten zosta ł w cz ęś ci oddalony, a w cz ęś ci uznany, w zwi ą zku z czym zamawiaj ą cy wezwa ł wszystkich oferentów do usuni ę cia zawartych w ofertach braków. Wnioskodawca wskaza ł , ż e braki w ofertach uzupe ł nili wszyscy oferenci za wyj ą tkiem Impex Trade Sp. z o.o. – przedsi ę biorcy, który zaproponowa ł najni ż sz ą cen ę . Nieuzupe ł nienie w terminie braków oferty przez Impex Trade by ł o zdaniem Wnioskodawcy zamierzone i umo ż liwi ł o uzyskanie zamówienia przez Zak ł ad Meblowy Fornit – przedsi ę biorc ę , który oferta nie by ł a pierwotnie najkorzystniejsza cenowo. Opisane przez Wnioskodawc ę prawid ł owo ś ci nie mog ł y by ć w jego ocenie przypadkowe i ś wiadcz ą o tym, ż e w opisanej sprawie dosz ł o do zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . W opinii Wnioskodawcy zarówno fakt wyst ę powania ś cis ł ych zale ż no ś ci cenowych pomi ę dzy z ł o ż onymi przez Uczestników post ę powania ofertami, jak i zachowania w toku post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego wskazuj ą na to, ż e przedsi ę biorcy ci dzia ł ali w sposób uzgodniony, co mia ł o na celu wp ł yni ę cie na przebieg i wynik przetargu oraz wyeliminowanie z niego pozosta ł ych oferentów ubiegaj ą cych si ę o uzyskanie zamówienia. Poniewa ż analiza wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz za łą czonych do niego dokumentów da ł a podstawy do przyj ę cia, ż e w niniejszej sprawie mog ł o doj ść do zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , w dniu 05.07.2005r. Postanowieniem nr 1 zosta ł o wszcz ę te w przedmiotowej sprawie zgodnie z żą daniem Wnioskodawcy post ę powanie antymonopolowe (dowód: karta nr 48). W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Uczestnicy post ę powania podnie ś li, co nast ę puje. Marek P. prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą jako Zak ł ad Meblowy Fornit odnosz ą c si ę do postanowionego zarzutu wskaza ł , ż e z ł o ż ony przez Spó ł k ę Parexbud wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego jest ca ł kowicie bezzasadny i w ż adnym wypadku nie odzwierciedla rzeczywistego stanu faktycznego w sprawie. W jego przekonaniu w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w woj. lubelskim” nie dosz ł o do stosowania w jakimkolwiek zakresie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na uzgadnianiu cenowych warunków ofert. Brak jest jakichkolwiek przes ł anek, które wskazywa ł yby na zasadno ść podnoszonych przez Wnioskodawc ę zarzutów naruszenia przez Uczestników post ę powania art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem Uczestnika argumenty Spó ł ki Parexbud, i ż w niniejszej sprawie dosz ł o do zawarcia „klasycznej zmowy prowadz ą cej do wyeliminowania innych wykonawców” s ą zupe ł nie nietrafne i w du ż ej cz ęś ci nieprawdziwe. Nie sposób stwierdzi ć bowiem, ż e w wypadku, gdy nawet cz ęść pozycji cen jednostkowych pokrywa si ę z cenami zawartymi w innych ofertach, potwierdza to uzgadnianie przez oferentów warunków sk ł adanych ofert. Wr ę cz przeciwnie – zdaniem Zak ł adu Meblowego Fornit – pokrywanie si ę tych pozycji (zreszt ą tylko niektórych z nich, a nie wszystkich, jak wskazuje Wnioskodawca) w ł a ś nie tym bardziej podkre ś la brak jakichkolwiek porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę i potwierdza d ąż enie do wygrania przetargu niezale ż nie przez wszystkie podmioty poprzez przedstawienie najbardziej korzystnych 3 z w ł asnego punktu widzenia cen. Zak ł ad Meblowy Fornit podniós ł , i ż Wnioskodawca formu ł uje pewne stwierdzenia w sposób kategoryczny nie dysponuj ą c jakimikolwiek dowodami w tym zakresie, opieraj ą c si ę wy łą cznie na w ł asnej intuicji. Przedsi ę biorca wskaza ł tak ż e, i ż zna zasady uczestnictwa w post ę powaniach o zamówienia publiczne i zawsze przestrzega obowi ą zuj ą cych w tym zakresie przepisów prawa, a kwestionowanie tego przez Wnioskodawc ę w sposób tak bezzasadny jak we wniosku o wszcz ę cie niniejszego post ę powania jest co najmniej w ą tpliwe. Podniós ł równie ż , i ż z przedstawionych przez samego Wnioskodawc ę wylicze ń wynika jednoznacznie, i ż zaproponowana przez niego oferta by ł a najmniej korzystna – zaproponowana cena by ł a najwy ż sza. Ceny pozosta ł ych trzech oferentów równie ż w znaczny sposób ró ż ni ł y si ę ; w konsekwencji zosta ł a wybrana oferta najbardziej korzystna dla Zamawiaj ą cego. T ł umaczenie Wnioskodawcy, i ż dzia ł ania jednego z oferentów w sposób zamierzony d ąż y ł y do wyboru innego oferenta i w zwi ą zku z tym celowo nie uzupe ł ni ł braków w ofercie s ą nielogiczne i niezrozumia ł e. Zak ł ad Meblowy Fornit podniós ł tak ż e, i ż jego argumentacj ę zdaje si ę w jednoznaczny sposób potwierdza ć post ę powanie arbitra ż owe, jakie toczy ł o si ę w przedmiotowej sprawie. Rozpatruj ą cy odwo ł anie 1 Uczestnika post ę powania arbitrzy wskazali bowiem na zasadno ść przywrócenia go do przetargu, co w konsekwencji doprowadzi ł o do wyboru oferty Zak ł adu Meblowego Fornit jako najkorzystniejszej. Wnioskodawca, pomimo powo ł ywania wielu niejednokrotnie niezwi ą zanych ze spraw ą argumentów, nie podnosi jednak nigdzie argumentów i twierdze ń arbitrów, które pozostaj ą przecie ż w oczywistym zwi ą zku ze spraw ą . Dzia ł ania Wnioskodawcy nale ż y zatem traktowa ć wy łą cznie jako konsekwencj ę braku wyboru jego oferty przez Zamawiaj ą cego, która – jak wskaza ł Zak ł ad Meblowy Fornit – by ł a najmniej korzystna ze wszystkich. Co wi ę cej Wnioskodawca podkre ś la fakt wspó ł dzia ł ania ze sob ą pozosta ł ych trzech oferentów, co zdaniem Zak ł adu Meblowego Fornit w sposób jednoznaczny uwidacznia, i ż dzia ł ania Wnioskodawcy zmierzaj ą do tego, aby wszelkimi ś rodkami wykluczy ć pozosta ł ych oferentów (dowód: karty nr 676-678). Odpowiadaj ą c na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Zak ł ad L&L równie ż nie zgodzi ł si ę z zarzutem zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Przedsi ę biorca wskaza ł , i ż kategorycznie zaprzecza, jakoby uczestnicz ą c w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia zorganizowanym przez Lubelski Zarz ą d Drogowych Przej ść Granicznych w Che ł mie dokona ł jakichkolwiek uzgodnie ń cenowych warunków ofert z innymi wykonawcami (dowód: karta nr 699). Spó ł ka Impex Trade nie skorzysta ł a z mo ż liwo ś ci ustosunkowania si ę do postawionego jej zarzutu. W toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego Organ Antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. Pierwszy z Uczestników post ę powania antymonopolowego – Marek P. prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą zgodnie z wpisem do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Jaworzna pod numerem […] pod nazw ą Zak ł ad Meblowy „Fornit” 1 W post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” Zamawiaj ą cy najpierw wybra ł jako najkorzystniejsz ą ofert ę Zak ł adu Meblowego Fornit (po wykluczeniu z przetargu Spó ł ki Impex Trade). Protest w tej sprawie (wskazuj ą cy, ż e pomi ę dzy pozosta ł ymi oferentami mog ł o doj ść do zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę ) z ł o ż y ł a Spó ł ka Parexbud. Zamawiaj ą cy protest uzna ł , w zwi ą zku z czym dokona ł wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wnioskodawcy. Czynno ść t ę oprotestowa ł z kolei Zak ł ad Meblowy Fornit. Protest nie zosta ł przez Zamawiaj ą cego uwzgl ę dniony, w zwi ą zku z czym Zak ł ad Meblowy Fornit z ł o ż y ł odwo ł anie do Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych (w ł a ś nie o tym odwo ł aniu mowa jest powy ż ej). Zosta ł o ono rozpatrzone na jego korzy ść , na skutek czego uzyska ł on zamówienie. 4 w Jaworznie. Przedmiotem dzia ł alno ś ci ww. przedsi ę biorcy jest mi ę dzy innymi produkcja mebli, dzia ł alno ść us ł ugowa w zakresie wyka ń czania mebli, produkcja krzese ł i mebli do siedzenia, produkcja mebli biurowych, sklepowych i kuchennych, zak ł adanie stolarki budowlanej, a tak ż e sprzeda ż hurtowa komputerów, urz ą dze ń peryferyjnych i oprogramowania, sprzeda ż hurtowa maszyn i urz ą dze ń biurowych oraz mebli biurowych. Dzia ł alno ść gospodarcz ą Uczestnik post ę powania prowadzi od dnia 16 pa ź dziernika 1982 roku (dowód: karta nr 681). Kolejny Uczestnik post ę powania antymonopolowego – Zak ł ad L&L A. Leda, E. Leda, R. Leda Spó ł ka jawna z siedzib ą w Jaworznie prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą na podstawie wpisu do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego prowadzonego przez S ą d Rejonowy w Katowicach pod numerem KRS: 0000119725. Zgodnie z wpisem, przedmiotem dzia ł alno ś ci tego przedsi ę biorcy s ą mi ę dzy innymi: pozosta ł e us ł ugi telekomunikacyjne, wykonywanie robót ogólnobudowlanych zwi ą zanych z wznoszeniem budynków oraz w zakresie rozdzielczych obiektów liniowych: ruroci ą gów, linii elektroenergetycznych i telekomunikacyjnych. Zak ł ad L&L powsta ł w 2001 roku w wyniku przekszta ł cenia spó ł ki cywilnej w jawn ą (dowód: karty nr 705-708). Spó ł ka wyja ś ni ł a, ż e podstawow ą cz ęś ci ą jej dzia ł alno ś ci jest produkcja i dystrybucja osprz ę tu do budowy linii napowietrznych oraz osprz ę tu uziemiaj ą cego na u ż ytek odbiorców z bran ż y telekomunikacyjnej i energetycznej (dowód: karta nr 1651). Ostatni uczestnik post ę powania – Impex Trade Sp. z o.o. z siedzib ą w Katowicach prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą na podstawie wpisu do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego prowadzonego przez S ą d Rejonowy w Katowicach pod numerem KRS: 0000006580. Przedmiotem dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy jest mi ę dzy innymi dzia ł alno ść w zakresie projektowania budowlanego, urbanistycznego, technologicznego, zak ł adanie stolarki budowlanej, wykonywanie robót budowlanych wyko ń czeniowych i murarskich, produkcja mebli, krzese ł , dzia ł alno ść us ł ugowa w zakresie wyka ń czania mebli (dowód: karty nr 998-1005). Spó ł ka wskaza ł a, i ż w ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci specjalizuje si ę przede wszystkim w opracowywaniu projektów aran ż acji i wystroju wn ę trz, wyposa ż aniu sal operacyjnych banków (w lady, boksy kasowe, stanowiska dysponenckie), wyposa ż aniu archiwów (w rega ł y jezdne, rega ł y stacjonarne), wyposa ż aniu pomieszcze ń biurowych (w meble, ś cianki dzia ł owe, sufity podwieszane, pod ł ogi dystansowe, o ś wietlenie, wyk ł adziny, ż aluzje, galanteri ę biurow ą itp.), a tak ż e kompleksowym wyposa ż aniu hoteli (pokoje, recepcje, restauracje) oraz obiektów o ś wiatowych (szkó ł wy ż szych, gimnazjów, sal audytoryjnych) (dowód: karta nr 996). Wnioskodawca – Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe Parexbud Sp. z o.o. z siedzib ą w Lublinie prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą na podstawie wpisu do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego rejestru S ą dowego prowadzonego przez S ą d Rejonowy w Lublinie pod numerem KRS: 0000033491. Przedmiotem dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy jest mi ę dzy innymi budownictwo oraz handel hurtowy i detaliczny (dowód: karty nr 11-13). Zamawiaj ą cy – Lubelski Zarz ą d Drogowych Przej ść Granicznych w Che ł mie jest jednostk ą podporz ą dkowan ą Wojewodzie Lubelskiemu. LZDPG dzia ł a na podstawie ustawy z dnia 12 pa ź dziernika 1990 r. o ochronie granicy pa ń stwowej (tekst jedn. Dz.U. 2005 r. Nr 226, poz. 1944 z pó ź n. zm.), której art. 17 nak ł ada na Wojewodów obowi ą zek sta ł ego utrzymywania wszystkich rodzajów przej ść granicznych. Ź ród ł em finansowania bie żą cego utrzymania drogowych przej ść granicznych jest bud ż et pa ń stwa, za ś inwestycji na terenie drogowych przej ść granicznych zarówno bud ż et Pa ń stwa, jak i ś rodki pozyskane z funduszu PHARE i Funduszu Schengen. LZDPG w Che ł mie zarz ą dza mi ę dzy innymi Drogowym Przej ś ciem Granicznym w Dorohusku obs ł uguj ą cym ruch towarowo – osobowy na granicy polsko – ukrai ń skiej. Przej ś cie pe ł ni równie ż rol ę punktu kontroli weterynaryjnej, fitosanitarnej i sanitarnej 2 . 2 http://www1.bip.mbnet.pl/enginev254.php?attr=bGFuZ2lkPTEmZ209NiZtaWQ9Mjkmc3RyPTIz 5 W dniu 23.04.2005r. Lubelski Zarz ą d Drogowych Przej ść Granicznych w Che ł mie wszcz ął post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia 3 na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” przekazuj ą c Spó ł ce Parexbud, Uczestnikom niniejszego post ę powania antymonopolowego oraz Spó ł ce Qumak-Sekom SA z siedzib ą w Warszawie „Zaproszenia do negocjacji” (dowód: karty nr 594-609). Warto ść przedmiotowego zamówienia zosta ł a oszacowana na kwot ę 3 002 780,00 PLN. Ustalenia warto ś ci Zamawiaj ą cy dokona ł w dniu 23.03.2005r. na podstawie aktualnie obowi ą zuj ą cych cen rynkowych (dowód: karta nr 66). Wraz z „Zaproszeniami” przedsi ę biorcy otrzymali projekt umowy o udzielenie zamówienia publicznego oraz zestawienie sprz ę tu i wyposa ż enia b ę d ą cego przedmiotem zamówienia wraz ze szczegó ł owym opisem (dowód: karty nr 615-662). Zakres zamówienia obejmowa ł wykonanie dostawy sprz ę tu specjalistycznego dla s ł u ż b granicznych oraz urz ą dze ń laboratoryjnych, sprz ę tu komputerowego, urz ą dze ń transportowo-podno ś nych i mebli. Ogó ł em przedstawiony w zestawieniu zakres dostawy obejmowa ł 374 szczegó ł owych pozycji podlegaj ą cych wycenie, w tym mi ę dzy innymi: • urz ą dzenia biurowe i informatyczne: kserokopiarki, urz ą dzenia faksuj ą ce, telefony, niszczarki, laptopy, zestawy komputerowe, zestawy multimedialne, elektryczne maszyny do pisania, skanery, drukarki, kalkulatory, • aparaty fotograficzne cyfrowe, kamery cyfrowe, telewizory, magnetowidy, • wyposa ż enie laboratoryjne i weterynaryjne, w tym: no ż yczki lekarskie, no ż yczki laboratoryjne, zestawy sekcyjne, zestawy chirurgiczne, szafy laboratoryjne na odczynniki, szafy lekarskie i laboratoryjne, sto ł y laboratoryjne, sekcyjne, wyci ą gi laboratoryjne, kuwety laboratoryjne, statywy na probówki, termometry laboratoryjne, termometry weterynaryjne, mikroskopy, pipety, wagi elektroniczne, wagi laboratoryjne, ł a ź nie wodne laboratoryjne, suszarki laboratoryjne, krzes ł a laboratoryjne, kosze do sterylizacji, • palniki gazowe, palniki spirytusowe, • urz ą dzenia do demineralizacji wody, destylatory do wody, myjki ultrad ź wi ę kowe, urz ą dzenia do mycia i dezynfekcji, • wilgotno ś ciomierze do drewna, próbniki do poboru proszków i granulatów, pompy do cieczy ł atwopalnych , • meble: gabinetowe, biurowe, krzes ł a, fotele, kanapy, biurka, lady recepcyjne, szafy ubraniowe, rega ł y, szafy na akta i segregatorowe, rega ł y przeszklone, pó ł ki, wieszaki, szafy 3 Zgodnie z art. 61 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 ze zm.) Negocjacje bez og ł oszenia to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiaj ą cy negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami, a nast ę pnie zaprasza ich do sk ł adania ofert. Zamawiaj ą cy mo ż e udzieli ć zamówienia w powy ż szym trybie wówczas, gdy zachodzi co najmniej jedna z czterech okoliczno ś ci wymienionych w art. 62 ust. 1 pkt 1) – 4) ww. ustawy. W przedmiotowej sprawie podstaw ą do przeprowadzenia post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego trybie negocjacji bez og ł oszenia by ł o uniewa ż nienie dwóch przeprowadzonych uprzednio przetargów nieograniczonych (które zostan ą omówione w dalszej cz ęś ci decyzji) oraz okoliczno ść , i ż posiadane przez Zamawiaj ą cego ś rodki finansowe zabezpieczaj ą ce w 70% przedmiotowe zadanie musia ł y zosta ć wykorzystane w ś ci ś le okre ś lonym terminie (do dnia 30.06.2005r.) (dowód: karty nr 561-563, 589). Formaln ą podstaw ą zatwierdzenia powy ż szego trybu udzielenia zamówienia by ł a natomiast Decyzja Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych (zwanego dalej „Prezesem UZP”) Nr ZT/1154/05 z dnia 22.03.2005r. (dowód: karta nr 589). Decyzja ta zosta ł a wydana na wniosek LZDPG, po wcze ś niejszej odmowie zatwierdzenia przez Prezesa UZP trybu udzielenia zamówienia z wolnej r ę ki (Decyzja Prezesa UZP Nr ZT/1153/05 z dnia 18.03.2005r.) (dowód: karty nr 586-588). Wszyscy przedsi ę biorcy, którzy zostali zaproszeni przez Zamawiaj ą cego do negocjacji bez og ł oszenia brali udzia ł we wcze ś niejszych przetargach nieograniczonych dotycz ą cych tego samego przedmiotu zamówienia i zaproponowali w nich najni ż sze ceny (dowód: karta nr 592). 6 metalowe, stoliki, sto ł y konferencyjne; rega ł y przesuwne, szafy narz ę dziowe, komplety wypoczynkowe, • wyposa ż enie kuchenne: kuchnie mikrofalowe, kuchnie elektryczne, kuchnie gazowe, okapy kuchenne, patelnie teflonowe, otwieracze do puszek, garnki stalowe, zestawy no ż y, czajniki elektryczne, ch ł odziarki, ch ł odziarko – zamra ż arki, • pi ł y r ę czne kwasoodporne, stalki do no ż y, wiert ł a rurkowe do produktów mro ż onych, no ż e rze ź nickie do badania mi ę sa, wiertarki, obrabiarki wieloczynno ś ciowe, pilarki spalinowe, odkurzacze przemys ł owe i r ę czne; • urz ą dzenia ch ł odnicze: ch ł odziarki, ch ł odziarko – zamra ż arki, szafy ch ł odnicze, zamra ż arki, termotorby; • wyposa ż enie ł azienkowe: pojemniki na papier toaletowy, pojemniki na r ę czniki papierowe, pojemniki na myd ł o, suszarki, • kosze na ś mieci, kontenery na ś mieci; • detektory do wykrywania przemytu, wideoendoskopy, wykrywacze metalu, mierniki odleg ł o ś ci, termohigrometry, pehametry, puszki sterylizacyjne • wózki: narz ę dziowe, elektryczne samojezdne, akumulatorowe, wid ł owe, podno ś nikowe, paletowe, do transportu beczek, transportowe, dwuko ł owe r ę czne, • drabiny sk ł adane, drabiny podestowe, • reflektory przeno ś ne, r ę czne, halogenowe, lampy, latarki, • apteczki z wyposa ż eniem, r ę kawice ochronne, r ę kawice kwasoodporne, okulary ochronne, kaski, • klatki dla psów i kotów, klatki transportowe, klatki dla ptaków, p ł azów, gadów, kaga ń ce dla psów, ko ł nierze ochronne dla psów i kotów, smycze • grzejniki elektryczne, olejowe, nagrzewnice olejowe, klimatyzatory, wentylatory, • dywany, chodniki dywanowe, wycieraczki, kotary prysznicowe, ż aluzje, rolety, • pralki automatyczne. W wystosowanych do wykonawców zaproszeniach Zamawiaj ą cy okre ś li ł równie ż niektóre warunki udzia ł u w post ę powaniu; wskazano mi ę dzy innymi, ż e w post ę powaniu mog ą wzi ąć udzia ł wykonawcy, którzy wyka żą si ę posiadanymi na rachunku bankowym ś rodkami lub zdolno ś ci ą kredytow ą na kwot ę nie mniejsz ą 30% ceny ofertowej (dowód: karta nr 594). W zaproszeniach okre ś lono równie ż kryteria oceny ofert oraz ich znaczenie. Wskazano, ż e jedynym kryterium, jakim kierowa ć b ę dzie si ę Zamawiaj ą cy przy wyborze najkorzystniejszej oferty jest cena, której waga wynosi 100% (dowód: karta nr 595). Wszyscy zaproszeni wykonawcy potwierdzili wzi ę cie udzia ł u w negocjacjach (dowód: karty nr 664-668). W dniu 01.04.2005r. w siedzibie Lubelskiego Zarz ą du Drogowych Przej ść Granicznych w Che ł mie odby ł y si ę negocjacje ze wszystkimi zaproszonymi przedsi ę biorcami. Ich przedmiotem by ł y mi ę dzy innymi warunki realizacji zamówienia dotycz ą ce: - terminu realizacji zadania; - kosztów przegl ą dów gwarancyjnych; - okresu gwarancji; - wysoko ś ci zabezpieczenia nale ż ytego wykonania umowy; - warunków rozliczenia; - terminu p ł atno ś ci. Podczas negocjacji nie prowadzono rozmów na temat cenowych warunków ofert. Z przeprowadzonych z poszczególnymi oferentami negocjacji sporz ą dzone zosta ł y protoko ł y potwierdzaj ą ce dokonane ustalenia (dowód: karty nr 669-673). Pismami z dnia 04.04.2005r. LZDPG zaprosi ł wszystkich przedsi ę biorców, z którymi prowadzone by ł y negocjacje do z ł o ż enia ofert na zamówienie obejmuj ą ce dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie 7 lubelskim (dowód: karty nr 424-428). W za łą czeniu do zaprosze ń wykonawcy otrzymali specyfikacj ę istotnych warunków zamówienia (zwana dalej „siwz”) dla przedmiotowego kontraktu (dowód: karty nr 1875-1943). Pkt 6 Rozdzia ł u I siwz, okre ś laj ą cy sposób dokonywania oceny ofert, przewidywa ł (co by ł o podane do wiadomo ś ci oferentów ju ż w „Zaproszeniach do negocjacji”), ż e jedynym kryterium oceny ofert b ę dzie cena, której waga wynosi 100%. Wskazano, ż e ocena ofert dokonywana b ę dzie wed ł ug wzoru (Cn:Cb) x Wc x 100 pkt, gdzie Cn oznacza cen ę najni ż sz ą , Cb – cen ę badan ą , a Wc – wag ę kryterium ceny (100%). Ofert ą zwyci ę sk ą b ę dzie ta, która uzyska najwy ż sz ą liczb ę punktów (dowód: karta nr 1878). W pkt 3.1. Rozdzia ł u I siwz powtórzono równie ż przekazany wcze ś niej oferentom warunek udzia ł u w przetargu, przewiduj ą cy ż e W post ę powaniu mog ą wzi ąć udzia ł wykonawcy, którzy wyka żą si ę posiadanymi na rachunku bankowym ś rodkami lub zdolno ś ci ą kredytow ą na kwot ę nie mniejsz ą ni ż 30% ceny ofertowej (dowód: karta nr 1878). Specyfikacja istotnych warunków zamówienia okre ś la ł a równie ż wykaz za łą czników, jakie nale ż a ł o za łą czy ć do ofert. Zgodnie z pkt 2.9 Rozdzia ł u III siwz oferta powinna zawiera ć Informacj ę o karalno ś ci z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie okre ś lonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówie ń publicznych wystawion ą nie wcze ś niej ni ż 6 miesi ę cy przed up ł ywem terminu sk ł adania ofert (dowód: karta nr 1884). Zgodnie z pkt 3 Rozdzia ł u III siwz, niedostarczenie przez Wykonawc ę dokumentów wskazanych w Specyfikacji (w tym wymienionych powy ż ej) lub podanie nieprawdziwych danych spowoduje wykluczenie wykonawcy z post ę powania (dowód: karta nr 1884). Oferty w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” z ł o ż y ł o ostatecznie 4 wykonawców: Spó ł ka Parexbud (dowód: karty nr 129-121), Zak ł ad Meblowy Fornit (dowód: karty nr 213-251), Impex Trade (dowód: karty nr 252-302) oraz Zak ł ad L&L (dowód: karty nr 303-382). Oferty nie z ł o ż y ł natomiast pi ą ty z przedsi ę biorców zaproszony do wzi ę cia udzia ł u w post ę powaniu tj. spó ł ka Qumak-Sekom SA z siedzib ą w Warszawie. W dniu 15.04.2005r. o godz. 13:00 nast ą pi ł o publiczne otwarcie ofert. Bezpo ś rednio przed otwarciem ofert Zamawiaj ą cy poda ł , i ż na finansowanie zamówienia zamierza przeznaczy ć kwot ę w wysoko ś ci 3 663 391,60 PLN (dowód: karta nr 70). Poszczególni przedsi ę biorcy zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia po cenach brutto: • Impex Trade: 2 684 513,77 PLN (dowód: karta nr 253); • Zak ł ad Meblowy Fornit: 2 921 856,24 PLN (dowód: karta nr 214); • Spó ł ka Parexbud: 2 987 737,84 PLN (dowód: karta nr 129); • Zak ł ad L&L: 3 277 047,43 PLN (dowód: karta nr 306). Zamawiaj ą cy, kieruj ą c si ę jedynym kryterium oceny ofert, jakim by ł a cena, wybra ł by wi ę c – jako najkorzystniejsz ą – ofert ę Impex Trade. Oferta z ł o ż ona przez tego przedsi ę biorc ę by ł a bowiem ofert ą najta ń sz ą . Pismem z dnia 19.04.2005r. LZDPG dzia ł aj ą c na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych 4 za żą da ł od Impex Trade wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci z ł o ż onej przez t ę Spó ł k ę oferty. Zamawiaj ą cy wskaza ł , i ż w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w rozdziale I Instrukcja dla Wykonawców pkt 3 ppkt 3.1. jednoznacznie okre ś lono, ż e w post ę powaniu mog ą wzi ąć udzia ł Wykonawcy, którzy m.in. wyka żą si ę posiadanymi na rachunku bankowym ś rodkami lub zdolno ś ci ą kredytow ą na kwot ę nie mniejsz ą ni ż 30% ceny ofertowej. Zamawiaj ą cy podniós ł , ż e za łą czniki do oferty z ł o ż onej przez Impex Trade tj. pismo 4 Przepis ten (zdanie pierwsze) stanowi, ż e W toku badania i oceny ofert zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć od wykonawców wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci z ł o ż onych ofert. 8 Volkswagen Bank Direct Bankowo ść Bezpo ś rednia Volkswagen Bank Polska SA w Warszawie z dnia 04.01.2005r. (dowód: karta nr 298) 5 oraz pismo („Opinia bankowa”) Kredyt Bank SA I Oddzia ł w Katowicach z dnia 13.04.2005r. (dowód: karta nr 299) 6 w niejednoznaczny sposób okre ś laj ą spe ł nienie ww. warunku. W zwi ą zku z powy ż szym Zamawiaj ą cy wskaza ł , i ż Impex Trade do dnia 22.04.2005r. do godz. 15:00 powinno w sposób jednoznaczny wyja ś ni ć wielko ść posiadanych ś rodków lub zdolno ść kredytow ą w nawi ą zaniu do z ł o ż onych przez Spó ł k ę ww. za łą czników (dowód: karta nr 442). Do dnia 22.04.2005r. do godz. 15:00 Impex Trade nie z ł o ż y ł o wyja ś nie ń , o których mowa powy ż ej. Dlatego te ż LZDPG pismem z dnia 25.04.2005r. poinformowa ł o wykluczeniu Impex Trade z udzia ł u w post ę powaniu udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych 7 oraz o odrzuceniu jego oferty, stosownie do art. 24 ust. 4 ww. ustawy 8 (dowód: karty nr 443-446). W skierowanym do LZDPG pi ś mie z dnia 27.04.2005r. Impex Trade wskaza ł o, i ż za łą czniki do oferty w postaci dwóch informacji z banków okre ś laj ą jednoznacznie spe ł nienie wymaganych przez siwz warunków w zakresie posiadanych ś rodków finansowych lub zdolno ś ci kredytowej. Przedsi ę biorca podniós ł , ż e Zamawiaj ą cy nie okre ś li ł , i ż wielko ść posiadanych ś rodków powinna dotyczy ć tylko jednego konta bankowego. Wskaza ł równie ż , i ż posiadanie przez przedsi ę biorc ę wi ę cej ni ż jednego konta jest powszechn ą praktyk ą i nie mo ż e stanowi ć powodu do nierównego traktowania wykonawców. Na pi ś mie tym widnieje równie ż odr ę czna adnotacja sporz ą dzona przez pracownika LZDPG o tre ś ci: Wyja ś nienia (nie spe ł nia siwz) wp ł yn ęł o po terminie 27.04.2005 (dowód: karta nr 447) Z post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego wykluczeni zostali równie ż Zak ł ad L&L oraz Zak ł ad Meblowy Fornit. O odrzuceniu z ł o ż onych przez tych przedsi ę biorców ofert Zamawiaj ą cy zawiadomi ł ich w pismach z dnia 25.04.2005r. (dowód: karty nr 444-446). Obydwie oferty zosta ł y odrzucone z uwagi na niespe ł nienie warunku okre ś lonego w Rozdziale III, pkt 2 ppkt 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który zobowi ą zywa ł wykonawców do za łą czenia do sk ł adanych ofert „Informacji o karalno ś ci z Krajowego Rejestru karnego w zakresie okre ś lonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówie ń publicznych 9 wystawionej nie wcze ś niej ni ż 6 miesi ę cy przed up ł ywem terminu sk ł adania ofert”. W pi ś mie skierowanym do pierwszego z ww. oferentów LZDPG wskaza ł , i ż Zak ł ad L&L nie przedstawi ł – cho ć powinien by ł – informacji, o której mowa powy ż ej. W z ł o ż onej przez siebie ofercie Zak ł ad L&L zaznaczy ł bowiem, ż e przedmiotowa informacja o karalno ś ci „nie dotyczy” go (dowód: karta nr 337). Zdaniem Zamawiaj ą cego przedstawione przez wykonawc ę stanowisko nie znajduje oparcia w obowi ą zuj ą cych przepisach prawa; dzia ł aj ą cy w formie spó ł ki jawnej Zak ł ad L&L ponosi bowiem odpowiedzialno ść na podstawie przepisów ustawy z dnia 28 pa ź dziernika 2002 r. o odpowiedzialno ś ci podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod gro ź b ą kary (Dz.U. Nr 197, poz. 1661). Powinien by ł zatem przedstawi ć stosown ą w tym zakresie informacj ę o karalno ś ci zgodnie z pkt 2 ppkt 8 Rozdzia ł u III siwz (dowód: karty nr 444- 445). 5 W pi ś mie tym potwierdzono, ż e Impex Trade jest posiadaczem rachunku bankowego, na którym saldo na dzie ń 30.12.2004r. wynosi ł o […] PLN. 6 W pi ś mie tym poinformowano, ż e Impex Trade posiadaczem podstawowego rachunku bankowego, na którym obroty z ostatnich 6 miesi ę cy zamkn ęł y si ę kwot ą […]. Na dzie ń 03.01.2005r. najwy ż sze saldo na rachunku bankowym wynosi ł o […] PLN. 7 Zgodnie z tym przepisem, Z post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza si ę (..) wykonawców, którzy nie z ł o ż yli o ś wiadczenia o spe ł nianiu warunków udzia ł u w post ę powaniu lub dokumentów potwierdzaj ą cych spe ł nianie tych warunków. 8 Zgodnie z tym przepisem, Ofert ę wykonawcy wykluczonego uznaje si ę za odrzucon ą . 9 Zgodnie z tym przepisem, Z post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza si ę podmioty zbiorowe, wobec których s ą d orzek ł zakaz ubiegania si ę o zamówienia, na podstawie przepisów o odpowiedzialno ś ci podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod gro ź b ą kary. 9 W pi ś mie informuj ą cym o odrzuceniu oferty Zak ł adu Meblowego Fornit, Zamawiaj ą cy podkre ś li ł natomiast, i ż w Rozdziale I, pkt 2 pkt 2.8. siwz okre ś lono, i ż do oferty nale ż y do łą czy ć wszystkie wymagane dokumenty okre ś lone i sporz ą dzone zgodnie ze wskazaniami zawartymi w rozdziale III. Je ż eli jaka ś informacja nie dotyczy wykonawcy winien w danym miejscu wpisa ć „nie dotyczy”. Zak ł ad Meblowy Fornit, jako osoba fizyczna prowadz ą ca dzia ł alno ść gospodarcz ą , nie by ł obowi ą zany do z ł o ż enia informacji o karalno ś ci z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie opisanym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. W ofercie powinien by ł zatem wskaza ć , ż e przedmiotowa informacja go „nie dotyczy”. Przedsi ę biorca nie spe ł ni ł natomiast tego warunku (dowód: karta nr 239) w zwi ą zku z czym jego oferta zosta ł a odrzucona (dowód: karta nr 446). O fakcie odrzucenia ofert z ł o ż onych przez Impex Trade, Zak ł ad Meblowy Fornit oraz Zak ł ad L&L oraz o przyczynach ich odrzucenia, Zamawiaj ą cy poinformowa ł pozosta ł ych oferentów pismami z dnia 26.04.2005r. (dowód: karty nr 448-452). W dniu 29.04.2006r. do LZDPG wp ł yn ął protest Impex Trade na zaniechanie Zamawiaj ą cego w trakcie post ę powania przetargowego polegaj ą ce na nie odrzuceniu oferty z ł o ż onej przez Spó ł k ę Parexbud. Przedsi ę biorca zarzuci ł Zamawiaj ą cemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, tj. nie odrzucenie oferty z ł o ż onej przez Spó ł k ę Parexbud, pomimo i ż jej tre ść by ł a niezgodna z ww. ustaw ą oraz nie odpowiada ł a tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dowód: karty nr 453-454). W tym samym dniu Zamawiaj ą cy zawiadomi ł pozosta ł ych wykonawców o fakcie z ł o ż enia protestu oraz o mo ż liwo ś ci przyst ą pienia do post ę powania protestacyjnego (dowód: karty nr 455-460). Do wniesionego przez Impex Trade protestu przyst ą pili Zak ł ad Meblowy Fornit oraz Zak ł ad L&L (dowód: karty nr 461-462). Pismami z dnia 04.05.2005r. Zamawiaj ą cy poinformowa ł wykonawców o rozstrzygni ę ciu post ę powania protestacyjnego. Protest zosta ł uwzgl ę dniony w cz ęś ci dotycz ą cej naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, a oddalony w zakresie dotycz ą cym naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy(dowód: karty nr 463-478). Poniewa ż cz ęś ciowe uznanie zarzutów podniesionych w prote ś cie oznacza ł o konieczno ść odrzucenia oferty z ł o ż onej przez Spó ł k ę Parexbud, a tym samym uniewa ż nienie post ę powania 10 (w post ę powaniu nie pozosta ł aby bowiem ż adna oferta niepodlegaj ą ca odrzuceniu) , LZDPG korzystaj ą c z mo ż liwo ś ci, jak ą daje art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych 11 , wezwa ł wszystkich oferentów do uzupe ł nienia z ł o ż onych ofert oraz za łą czników do ofert (mi ę dzy innymi w zakresie, jaki by ł podstaw ą do wcze ś niejszego ich odrzucenia). W zwi ą zku z tym: • Impex Trade zosta ł wezwany do dostarczenia m.in. informacji z banku potwierdzaj ą cej wielko ść posiadanych ś rodków finansowych lub zdolno ść kredytow ą na kwot ę nie mniejsz ą ni ż 30% ceny ofertowej (dowód: karta nr 467); • Zak ł ad Meblowy Fornit zosta ł wezwany m.in. do uzupe ł nienia oferty poprzez wskazanie, ż e Informacja o karalno ś ci z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie okre ś lonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówie ń publicznych „nie dotyczy” go (dowód: karta nr 473); • Zak ł ad L&L zosta ł wezwany m.in. do uzupe ł nienia oferty poprzez z ł o ż enie Informacji o karalno ś ci z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie okre ś lonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, wystawionej nie wcze ś niej ni ż 6 miesi ę cy przed dat ą otrzymania wezwania (dowód: karta nr 477). 10 Zgodnie bowiem z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, Zamawiaj ą cy uniewa ż nia post ę powanie o udzielenie zamówienia, je ż eli nie z ł o ż ono ż adnej oferty nie podlegaj ą cej odrzuceniu. 11 Zgodnie z tym przepisem, Zamawiaj ą cy wzywa wykonawców, którzy w wyznaczonym terminie nie z ł o ż yli dokumentów potwierdzaj ą cych spe ł nienie warunków udzia ł u w post ę powaniu, do uzupe ł nienia tych dokumentów w okre ś lonym terminie, je ż eli ich nieuzupe ł nienie skutkowa ł oby uniewa ż nieniem post ę powania. 10 Nale ż y w tym miejscu podkre ś li ć , i ż ww. oferenci zostali równie ż wezwani do uzupe ł nienia ofert w pokrywaj ą cym si ę cz ęś ciowo zakresie. Zarówno Impex Trade, Zak ł ad Meblowy Fornit, jak i Zak ł ad L&L zostali wezwani do zaparafowania wszystkich stron oferty, zgodnie z wymogiem uj ę tym w Za łą czniku nr 2 do siwz (dowód: karty nr 268, 473, 476). Ponadto w przypadku Zak ł adu Meblowego Fornit i Impex Trade, obydwu wykonawców Zamawiaj ą cy wezwa ł do uzupe ł nienia w identycznym zakresie stron 2 i 26 z ł o ż onych przez nich ofert (dowód: karty nr 215, 253-254, 238, 277, 469, 473). Termin uzupe ł nienia ofert up ł ywa ł w dniu 10.05.2005r. o godz. 14:00 (dowód: karty nr 465, 468, 473, 476). We wskazanym powy ż ej terminie Impex Trade nie dostarczy ł Zamawiaj ą cemu informacji z banku potwierdzaj ą cej wielko ść posiadanych ś rodków finansowych lub zdolno ść kredytow ą na kwot ę nie mniejsz ą ni ż 30% ceny ofertowej. W pozosta ł ym zakresie oferta zosta ł a przez niego uzupe ł niona zgodnie z wezwaniem Zamawiaj ą cego. Wszyscy pozostali oferenci uzupe ł nili oferty terminowo. Oferty Impex Trade, Zak ł adu Meblowego Fornit i Zak ł adu L&L zosta ł y poprawione w tym samym dniu – 10.05.2005r. (dowód: karty nr 215, 238-239, 254, 277-278, 307) W z ł o ż onych w toku post ę powania antymonopolowego wyja ś nieniach odno ś nie nieuzupe ł nienia w terminie oferty w zakresie dotycz ą cym informacji o wysoko ś ci posiadanych na rachunku bankowym ś rodków finansowych lub zdolno ś ci kredytowej, Spó ł ka Impex Trade wskaza ł a, ż e za łą czone przez ni ą do oferty za ś wiadczenie (...) by ł o z ł o ż one zgodnie z wymogami wymaganymi w zaproszeniu do sk ł adania ofert i opiewa ł o na wymagan ą przez Zamawiaj ą cego kwot ę . Impex Trade Sp. z o.o. nie z ł o ż y ł a nowego za ś wiadczenia, gdy ż jedyne jakie posiada ł a i mog ł a uzyska ć zosta ł o ju ż z ł o ż one i by ł o w jej mniemaniu prawid ł owe. Zamawiaj ą cy odrzucaj ą c ofert ę uzasadni ł , i ż s ł owo „saldo” u ż yte w za ś wiadczeniach z banku nie jest równoznaczne z wysoko ś ci ą posiadanych ś rodków. Na tej podstawie po raz kolejny oferta Impex Trade Sp. z o.o. zosta ł a odrzucona. Zamawiaj ą cy za żą da ł nowego za ś wiadczenia, którego spó ł ka nie mog ł a uzyska ć ze wzgl ę du na brak wymaganych ś rodków w danej chwili (dowód: karta nr 1009) . Z drugiej strony w toku post ę powania Spó ł ka Impex Trade podnios ł a, i ż Decyzja odno ś nie uczestnictwa w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” zosta ł a podj ę ta w ostatniej chwili, gdy ż Spó ł ka do ko ń ca nie by ł a pewna spe ł nienia wymogów formalnych odno ś nie wysoko ś ci posiadanych ś rodków finansowych lub zdolno ś ci kredytowej. Spó ł ka mog ł a jedynie otrzyma ć opini ę wskazuj ą c ą na saldo konta firmowego na konkretny dzie ń . Impex Trade nie by ł o jednak pewne, jak Zamawiaj ą cy zinterpretuje z ł o ż enie opinii z dwóch banków, które dopiero po zsumowaniu daj ą wymagan ą przez niego kwot ę . W ą tpliwo ś ci co do spe ł nienia wymogów formalnych pozosta ł y, jednak ż e z uwagi na fakt, ż e Spó ł ce zale ż a ł o na udziale w przetargu, zdecydowa ł a si ę na z ł o ż enie oferty (dowód: karty nr 1737, 1994). W wyja ś nieniach przedstawionych w toku post ę powania antymonopolowego Zamawiaj ą cy wskaza ł natomiast, ż e Spó ł ka Impex Trade powinna by ł a za łą czy ć do oferty informacj ę z banku potwierdzaj ą c ą wysoko ść salda tylko jednego rachunku, wystawion ą nie wcze ś niej ni ż 6 miesi ę cy przez up ł ywem terminu sk ł adania ofert. Wynika to z art. 1 ust. 3 pkt 2 obowi ą zuj ą cego w dacie wszcz ę cia omawianego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzaj ą cych spe ł nienie warunków udzia ł u w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy (Dz.U. z 2004r. Nr 71, poz. 645) 12 (dowód: karty nr 1799, 2045). 12 Zgodnie z tym przepisem, W celu potwierdzenia, ż e wykonawca znajduje si ę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniaj ą cej wykonanie zamówienia, zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć nast ę puj ą cych dokumentów: informacji banku, w którym wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy, potwierdzaj ą cej wysoko ść posiadanych ś rodków finansowych lub zdolno ść kredytow ą wykonawcy, wystawionej nie wcze ś niej ni ż 6 miesi ę cy przed up ł ywem terminu sk ł adania ofert. 11 W pismach z dnia 11.05.2005r. LZDPG zawiadomi ł wykonawców o wykluczeniu Impex Trade z post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej z ł o ż onej przez Zak ł ad Meblowy Fornit, który zaproponowa ł wykonanie przedmiotu zamówienia za kwot ę 2 921 856,24 PLN (dowód: karty nr 479-486). Po odrzuceniu oferty Impex Trade, oferta Zak ł adu Meblowego Fornit by ł a bowiem ofert ą najta ń sz ą . Oferta ta by ł a jednocze ś nie dro ż sza o oferty z ł o ż onej przez Impex Trade o 237 342,47 PLN. W dniu 16.05.2005r. do LZDPG wp ł yn ął protest Spó ł ki Parexbud na czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą ce na tym, i ż dokona ł on wyboru – jako najkorzystniejszej – oferty Zak ł adu Meblowego Fornit. W tre ś ci protestu Wnioskodawca wskaza ł , i ż istnieje uzasadnione przypuszczenie, ż e w trakcie post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego Zak ł ad Meblowy Fornit, Spó ł ka Impex Trade oraz Zak ł ad L&L dopu ś cili si ę praktyk naruszaj ą cych przepis art. 7 w zwi ą zku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówie ń publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…), a tak ż e dopu ś cili si ę naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który wprowadza zakaz zawierania porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na uzgadnianiu przez przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargu lub przez tych przedsi ę biorców i przedsi ę biorc ę b ę d ą cego organizatorem przetargu warunków sk ł adanych ofert, w szczególno ś ci zakresu prac lub ceny 13 . Spó ł ka Parexbud w uzasadnieniu protestu podnios ł a, i ż : Jak wynika z analizy przeprowadzonej przez Wykonawc ę Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe Parexbud (…) wymienieni powy ż ej wykonawcy w tym Zak ł ad Meblowy Fornit (…) dopu ś cili si ę praktyki naruszaj ą cej przepisy art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówie ń publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dn. 16.04.19993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...), zgodnie z którymi Zamawiaj ą cy powinien odrzuci ć ofert ę b ą d ź oferty m.in., gdy ich z ł o ż enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a wi ę c narusza interesy innego przedsi ę biorcy. Zgodnie bowiem z dyspozycj ą art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do którego odsy ł a art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówie ń publicznych – czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie innym przedsi ę biorcom dost ę pu do rynku, w szczególno ś ci przez: sprzeda ż towarów lub us ł ug poni ż ej kosztów ich wytworzenia lub ś wiadczenia albo ich odsprzeda ż poni ż ej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsi ę biorców. Spó ł ka Parexbud w dalszej kolejno ś ci wskaza ł a, i ż (…) analiza ofert wymienionych Wykonawców daje podstawy do podejrzenia, ż e mamy tutaj do czynienia z klasyczn ą zmow ą prowadz ą c ą do wyeliminowania innych wykonawców, a co za tym idzie wypaczenia istoty ca ł ego przeprowadzonego post ę powania o zamówienie publiczne. Przemawia za zawarciem takiego porozumienia zdaniem Wnioskodawcy fakt, i ż Wi ę kszo ść pozycji cen jednostkowych wykonawców Impex Trade Sp. z o.o. i Marka P. jest de facto identyczna (lub prawie identyczna) – dotyczy to wi ę kszo ś ci pozycji z ł o ż onych ofert (…) 90% ca ł o ś ci ich tre ś ci. Spó ł ka Parexbud wskaza ł a równie ż , ż e w trakcie analizy ofert odkry ł a ś cis ł e zale ż no ś ci cenowe pomi ę dzy ofert ą Zak ł adu L&L a ofertami dwóch pozosta ł ych uczestników post ę powania. Oferta Zak ł adu L&L w wi ę kszo ś ci pozycji ró ż ni si ę dok ł adnie o 14% od oferty wykonawcy Zak ł adu Meblowego Fornit (…) i dok ł adnie o 15% od oferty wykonawcy Impex Trade (…) . Jak podniós ł Wnioskodawca w tre ś ci protestu, wed ł ug jego oceny, (...) ofert ą „wyj ś ciow ą ” by ł a oferta Impex Trade (…), do której pozostali wykonawcy (…) dopasowali swoje oferty konstruuj ą c je poprzez dodanie odpowiednich wska ź ników mar ż y w przewa ż aj ą cej cz ęś ci pozycji tak, aby uzyska ć wi ę ksz ą szans ę na wygran ą bior ą c pod uwag ę cen ę , jak i poprawno ść z ł o ż onych ofert (…). Spó ł ka Parexbud podnios ł a w dalszej kolejno ś ci, i ż nie ma ż adnych w ą tpliwo ś ci, ż e opisane powy ż ej prawid ł owo ś ci nie s ą przypadkowe. Podnios ł a, i ż prawdopodobnie podobne fakty mia ł y miejsce równie ż w poprzednich, uniewa ż nionych przetargach nieograniczonych dotycz ą cych „Dostawy i monta ż u wyposa ż enia budynków na 13 Z ł o ż enie przedmiotowego protestu przez Spó ł k ę Parexbud zbieg ł o si ę w czasie ze z ł o ż eniem do organu antymonopolowego wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. 12 Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim”. W zwi ą zku z powy ż szym Spó ł ka Parexbud wnios ł a o powtórzenie czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie ofert Zak ł adu Meblowego Fornit oraz Zak ł adu L&L (dowód: karty nr 487- 489). Dokonane przez organ antymonopolowy na podstawie analizy z ł o ż onych ofert ustalenia potwierdzi ł y fakt istnienia ś cis ł ych zale ż no ś ci cenowych pomi ę dzy ofertami z ł o ż onymi przez Impex Trade, Zak ł ad Meblowy Fornit oraz Zak ł ad L&L. Zale ż no ś ci pomi ę dzy ww. ofertami przedstawiaj ą poni ż sze tabele. Tabela Nr 1. Zale ż no ś ci pomi ę dzy cenami jednostkowymi poszczególnych pozycji ofertowych zawartymi w ofertach Impex Trade i Zak ł adu Meblowego Fornit z ł o ż onych w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” zorganizowanym przez LZDPG w Che ł mie (dowód: karty nr 511-517, 216- 235, 255-274). Zale ż no ść pomi ę dzy cenami jednostkowymi zawartymi w ofercie Zak ł adu Meblowego Fornit a cenami jednostkowymi zawartymi w ofercie Impex Trade, obliczona wed ł ug wzoru: (cena zaproponowana przez Zak ł ad Meblowy Fornit / cena zaproponowana przez Impex Trade) x 100% Cz ę sto ść wyst ę powania danej zale ż no ś ci (ile razy dana zale ż no ść pomi ę dzy cenami powtarza si ę ) Cz ę sto ść wyst ę powania danej zale ż no ś ci w procentach 100,00% 45 razy 12,03% 101,00% 294 razy 78,61% Inne zale ż no ś ci (od 99,56% do 232,30%) 35 razy 9,36% Razem 374 100,00% Jak wynika z powy ż szego, ceny jednostkowe zawarte w ofercie z ł o ż onej przez Zak ł ad Meblowy Fornit s ą identyczne lub dok ł adnie o 1% wy ż sze od cen jednostkowych zawartych w ofercie Impex Trade w ponad 90% wszystkich pozycji ofertowych (dotyczy to 339 pozycji na 374). W przypadku 7,75% cen jednostkowych zale ż no ś ci s ą natomiast zró ż nicowane; ceny jednostkowe zaproponowane przez Zak ł ad Meblowy Fornit stanowi ą od 99,56% do 232,30% warto ś ci analogicznych cen jednostkowych zawartych w ofercie Impex Trade. Tabela nr 2. Zale ż no ś ci pomi ę dzy cenami jednostkowymi poszczególnych pozycji ofertowych zawartymi w ofertach Impex Trade i Zak ł adu L&L z ł o ż onych w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” zorganizowanym przez LZDPG w Che ł mie (dowód: karty nr 511-517, 255-274, 309-329). Zale ż no ść pomi ę dzy cenami jednostkowymi zawartymi w ofercie Zak ł adu L&L a cenami jednostkowymi zawartymi w ofercie Impex Trade, obliczona wed ł ug wzoru: (cena zaproponowana przez Zak ł ad L&L / cena zaproponowana przez Impex Trade) x 100% Cz ę sto ść wyst ę powania danej zale ż no ś ci (ile razy dana zale ż no ść pomi ę dzy cenami powtarza si ę ) Cz ę sto ść wyst ę powania danej zale ż no ś ci w procentach 113,86% 42 razy 11,23% 115,00% 253 razy 67,65% Inne zale ż no ś ci (od 103,08% do 230%) 79 razy 20,86% razem 374 100,00% Jak wynika z powy ż szej tabeli 294 z 374 cen jednostkowych zawartych w ofercie Zak ł adu L&L (co stanowi 78,88% wszystkich pozycji ofertowych) jest dok ł adnie o 13,86% lub o 15% wy ż sza od odpowiednich cen jednostkowych zawartych w ofercie Impex Trade. W pozosta ł ych przypadkach (20,86% pozycji ofertowych) zale ż no ś ci cenowe s ą zró ż nicowane; ceny zaoferowane przez Zak ł ad L&L s ą wy ż sze od cen zaoferowanych przez Impex Trade o od 3,08% 13 do 130% (przy czym w wi ę kszo ś ci tych przypadków ceny zaoferowane przez Zak ł ad L&L s ą o oko ł o 20-30% wy ż sze od cen zaoferowanych przez Impex Trade). Pismami z dnia 20.05.2005r. Zamawiaj ą cy zawiadomi ł wykonawców o uwzgl ę dnieniu wniesionego przez Spó ł k ę Parexbud protestu. W zwi ą zku z tym LZDPG postanowi ł odrzuci ć oferty Zak ł adu Meblowego Fornit i Zak ł adu L&L i wybra ć jako najkorzystniejsz ą ofert ę z ł o ż on ą przez Wnioskodawc ę – Spó ł k ę Parexbud, opiewaj ą c ą na kwot ę 2 987 737,84 PLN. W uzasadnieniu rozstrzygni ę cia Zamawiaj ą cy wskaza ł , i ż w po ponownym dokonaniu analizy (…) ofert (…) uzna ł , i ż faktycznie dosz ł o do naruszenia przepisów art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówie ń publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy (…) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dowód: karty nr 499-510). W dniu 25.05.2005r. Zak ł ad Meblowy Fornit wniós ł protest na czynno ś ci zamawiaj ą cego polegaj ą ce na odrzuceniu oferty ww. przedsi ę biorcy i przyj ę ciu, ż e oferta ta nie podlega ocenie w post ę powaniu o udzielenie zamówienia. W prote ś cie wskazano m.in., i ż oferta Zak ł adu Meblowego Fornit z ł o ż ona w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, (…) nie zawiera ra żą co niskiej ceny i jest wa ż na na podstawie odr ę bnych przepisów. Podniesiono równie ż , i ż Zamawiaj ą cy nies ł usznie zarzuca (…) uzgadnianie cen jednostkowych ze wskazanymi w prote ś cie uczestnikami post ę powania. Kalkulacje cen jednostkowych wskazuj ą ce powtarzalne ró ż nice mar ż owe pomi ę dzy z ł o ż onymi ofertami, dowodz ą jedynie, ż e dane podmioty gospodarcze znaj ą ceny konkurencji powzi ę te z oficjalnych katalogów lub te ż ofert handlowych. Zak ł ad Meblowy Fornit podkre ś li ł równie ż , i ż stosownie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsi ę biorcom dost ę pu do rynku w szczególno ś ci poprzez sprzeda ż towarów lub us ł ug poni ż ej kosztów ich wytworzenia lub ś wiadczenia albo ich odsprzeda ż poni ż ej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsi ę biorców. Zdaniem przedsi ę biorcy, cena jego oferty jest natomiast rzetelnie skalkulowana z uwzgl ę dnieniem cen w ł a ś ciwych materia ł ów, kosztów pracy urz ą dze ń oraz kosztów robocizny w pe ł nym wymiarze. W opinii Zak ł adu Meblowego Fornit, z ł o ż ona przez niego oferta nie stanowi zatem czynu nieuczciwej konkurencji, spe ł nia wszelkie wymogi i nie podlega odrzuceniu, jako ra żą co niska (dowód: karty nr 518-520). Do wniesionego przez Zak ł ad Meblowy Fornit protestu przyst ą pi ł Zak ł ad L&L (dowód: karta nr 529) Wniesiony przez Zak ł ad Meblowy Fornit protest zosta ł przez Zamawiaj ą cego oddalony. W zwi ą zku z powy ż szym ww. przedsi ę biorca w dniu 02.06.2005r. z ł o ż y ł od powy ż szego rozstrzygni ę cia odwo ł anie do Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych. W odwo ł aniu Przedsi ę biorca podtrzyma ł wszystkie zarzuty zawarte w oddalonym przez LZDPG prote ś cie (dowód: karty nr 534, 1950-1951). Po rozpoznaniu odwo ł ania Zak ł adu Meblowego Fornit na rozprawie w dniu 17.06.2005r., Zespó ł Arbitrów Urz ę du Zamówie ń Publicznych orzek ł , i ż Uwzgl ę dnia odwo ł anie i nakazuje Zamawiaj ą cemu powtórn ą ocen ę ofert z uwzgl ę dnieniem oferty Odwo ł uj ą cego . W uzasadnieniu wyroku Zespó ł Arbitrów wskaza ł mi ę dzy innymi, ż e Nie mo ż e by ć , (...) uznane za podstaw ę odrzucenia oferty wykazane przez Zamawiaj ą cego podobie ń stwo, nawet daleko id ą ce, sk ł adników ofert. Ceny tych ofert dotycz ą bran ż y, w której oferenci cz ę sto sporz ą dzaj ą katalogi, publikuj ą te ceny, znajduj ą si ę w posiadaniu katalogów innych firm, co sprawia, ż e ceny w reprezentowanym segmencie rynku s ą ł atwo dost ę pne. Dlatego w przypadku stwierdzenia podobie ń stwa sk ł adników kilku ofert konieczne jest udowodnienie, ż e takie sporz ą dzenie ofert zmierza do celów wskazanych w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dowód: karty nr 547-553). W pismach z dnia 20.06.2005r. Zamawiaj ą cy powiadomi ł wykonawców, ż e w zwi ą zku z ww. wyrokiem Zespo ł u Arbitrów, wybra ł jako najkorzystniejsz ą ofert ę na kwot ę brutto 2 921 856,24 PLN z ł o ż on ą przez Zak ł ad Meblowy Fornit (dowód: karty nr 554-559). W dniu 27.06.2005r. 14 zosta ł a zawarta pomi ę dzy LZDPG w Che ł mie a Zak ł adem Meblowym Fornit Umowa nr 18/TI- 2221/D/05 na wykonanie dostawy i monta ż u wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (dowód: karty nr 383-387). W toku post ę powania antymonopolowego ustalono, ż e cz ęś ciowo zamówienie zosta ł o wykonane przy wykorzystaniu w ł asnej produkcji Zak ł adu Meblowego Fornit, jednak ż e przewa ż aj ą c ą cz ęść sprz ę tu i wyposa ż enia niezb ę dnego do realizacji zamówienia publicznego polegaj ą cego na „Dostawie i monta ż u wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” zwyci ę zca przetargu – Zak ł ad Meblowy Fornit zakupi ł od Spó ł ki Impex Trade (dowód: karta nr 1948). Przedsi ę biorca przedstawi ł potwierdzaj ą ce ten fakt faktury VAT wystawione przez Impex Trade oraz dokumenty potwierdzaj ą ce dokonane mi ę dzy przedsi ę biorcami z powy ż szego tytu ł u rozliczenia (dowód: karty nr 1951-1972, 1977-1979, 2577-2592). Jak wynika z przedstawionego w toku post ę powania antymonopolowego zestawienia, 326 pozycji ofertowych zosta ł o nabytych przez Zak ł ad Meblowy Fornit od Spó ł ki Impex Trade, a 41 pozycji ofertowych, obejmuj ą cych meble (w tym szafki, szafy, sto ł y, stoliki, rega ł y, komody, biurka, lady, kanapy, wersalki), stanowi ł a produkcja w ł asna zwyci ę zcy post ę powania. Z 7 pozycji ofertowych Zamawiaj ą cy zrezygnowa ł po podpisaniu umowy. W sumie zatem blisko 89% ca ł o ś ci przedmiotu realizowanego zamówienia zosta ł o przez Zak ł ad Meblowy Fornit zakupione u konkurenta, który ubiega ł si ę o to samo zamówienie – Spó ł ki Impex Trade (dowód: karty nr 2593-2596). Wed ł ug szacunków Zak ł adu Meblowego Fornit „czysty zysk” uzyskany przez przedsi ę biorc ę w zwi ą zku z realizacj ą zamówienia publicznego na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” wyniós ł oko ł o […] PLN (ró ż nica mi ę dzy kwot ą zakupu sprz ę tu od Impex Trade a kwot ą sprzeda ż y na rzecz LZDPG w Che ł mie pomniejszona o koszt rozszerzenia gwarancji, koszty energii zu ż ywanej do dzia ł alno ść produkcyjnej, koszty leasingu samochodów, koszty obs ł ugi ksi ę gowej, prawnej) (dowód: karty nr 2656-2657). Z kolei mar ż a zysku uzyskana przez Impex Trade w zwi ą zku ze odsprzeda żą na rzecz Zak ł adu Meblowego Fornit sprz ę tu i wyposa ż enia niezb ę dnego do wykonania zamówienia publicznego wynios ł a oko ł o [...] PLN [Za łą cznik Nr 1, pkt 1 – tajemnica przedsi ę biorstwa Spó ł ki Impex Trade] (dowód: karty nr 2661-2689). Jak ju ż podniesiono we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji przeprowadzenie przez LZDPG post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” w trybie negocjacji bez og ł oszenia by ł o poprzedzone dwoma uniewa ż nionymi przetargami nieograniczonymi dotycz ą cymi ww. przedmiotu zamówienia. W dniu 05.12.2003r. w Biuletynie Zamówie ń Publicznych nr 181, poz. 77700 ukaza ł o si ę og ł oszenie o pierwszym z przetargów nieograniczonych dotycz ą cych „Dostawy i monta ż u wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” 14 . Powy ż sze post ę powanie przetargowe prowadzone by ł o zgodnie z przepisami uchylonej ju ż , a obowi ą zuj ą cej w dacie jego wszcz ę cia ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2002r. Nr 72, poz. 664). Szacunkowa warto ść zamówienia zosta ł a przez Zamawiaj ą cego okre ś lona na kwot ę 2 449 339,10 PLN w oparciu o aktualnie obowi ą zuj ą ce ceny rynkowe (dowód: karta nr 1838). Oferty w przedmiotowym post ę powaniu z ł o ż y ł o 6 wykonawców: trzech przedsi ę biorców 14 http://www.uzp.gov.pl/biulety/2003/181/181_7700.html 15 b ę d ą cych stronami niniejszego post ę powania antymonopolowego tj. Spó ł ka Parexbud (dowód: karty nr 1399-1458), Zak ł ad Meblowy Fornit (dowód: karty nr 1354-1398) i Impex Trade (dowód: karty nr 1279-1353), a tak ż e trzech innych przedsi ę biorców – Gildia Sp. z o.o. z siedzib ą w Lublinie, Tehand Sp. z o.o. z siedzib ą w Lublinie i PPH Polnet Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu (dowód: karta nr 1846). W dniu 03.02.2004r, w siedzibie Zamawiaj ą cego odby ł o si ę publiczne otwarcie ofert (dowód: karta nr 1839). Poszczególni oferenci zaproponowali wykonanie przedmiotu zamówienia po nast ę puj ą cych cenach brutto (dowód: karta nr 1846): • Impex Trade – 2 360 636,32 PLN; • Zak ł ad Meblowy Fornit – 2 551 534,29 PLN; • Gildia Sp. z o.o. – 2 989 296,11 PLN; • Tehand Sp. z o.o. – 3 274 059,75 PLN; • Spó ł ka Parexbud – 3 858 917,63 PLN; • PPH Polnet Sp. z o.o. – 6 072 928,20 PLN. Jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym przetargu by ł a cena, której waga wynosi ł a 100% (dowód: karty nr 1850-1856). W toku post ę powania przetargowego, pismami z dnia 27.02.2004r. LZDPG poinformowa ł wszystkich wykonawców, którzy z ł o ż yli oferty w przetargu, i ż w wyniku rozstrzygni ę cia post ę powania przetargowego jako najkorzystniejsza zosta ł a wybrana oferta z ł o ż ona przez Spó ł k ę Impex Trade na kwot ę brutto 2 360 636,32 PLN (dowód: karty nr 2371-2376). W dniu 05.03.2004r. do LZDPG wp ł yn ął protest Spó ł ki Tehand wobec czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą cych na: dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Impex Trade, braku wykluczenia ww. wykonawcy z przetargu b ą d ź odrzucenia jego oferty oraz braku wykluczenia z przetargu Zak ł adu Meblowego Fornit b ą d ź odrzucenia z ł o ż onej przez niego oferty. Spó ł ka Tehand wnios ł a uniewa ż nienie wyboru najkorzystniejszej oferty Spó ł ki Impex Trade, wykluczenie Impex Trade i Zak ł adu Meblowego Fornit z przetargu oraz dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spo ś ród ofert wa ż nych niepodlegaj ą cych odrzuceniu (dowód: karty nr 2380-2385). W uzasadnieniu protestu Spó ł ka Tehand, przedstawiaj ą c zarzuty wzgl ę dem Impex Trade i Zak ł adu Meblowego Fornit wskaza ł a, i ż Zamawiaj ą cy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia okre ś li ł , ż e w post ę powaniu mog ą uczestniczy ć oferenci, którzy m.in. przedstawi ą referencje dotycz ą ce zrealizowanych w ostatnich 3 latach minimum dwóch kontraktach o zakresie: dostawa i monta ż wyposa ż enia o warto ś ci powy ż ej 1 000 000 PLN. Jednocze ś nie siwz stwierdza, ż e niedostarczenie przedmiotowych dokumentów lub podanie nieprawdziwych danych spowoduje wykluczenie oferenta z post ę powania przetargowego. Spó ł ka Tehand podnios ł a, i ż przedsi ę biorcy Impex Trade i Zak ł ad Meblowy Fornit nie spe ł nili ww. warunku uczestnictwa w przetargu (dowód: karta nr 2380-2385). W uzasadnieniu protestu podniesiono, ż e z za łą czonego do oferty Impex Trade „Wykazu zrealizowanych robót obejmuj ą cych dostawy i monta ż wyposa ż enia w okresie ostatnich 3 lat o warto ś ci powy ż ej 1 000 000 z ł ka ż da, potwierdzonych referencjami” (dowód: karty nr 1306- 1307, 1335-1336, 1339) wynika, ż e w 2000 i 2001 roku Spó ł ka wykona ł a […] kontrakty o wymaganej warto ś ci. Spó ł ka Tehand wskaza ł a natomiast, i ż maj ą c na uwadze, ż e termin sk ł adania ofert up ł ywa ł w 2004 roku, wykonawcy powinni byli przedstawi ć przynajmniej dwie referencje dotycz ą ce kontraktów zrealizowanych w ostatnich 3 latach tzn. w roku 2001, 2002 i 2003, na kwot ę nie mniejsz ą ni ż 1 000 000 PLN. Tylko jedna z przedstawionych przez Impex Trade referencji spe ł nia ł a zdaniem protestuj ą cego wykonawcy ten warunek. Pozosta ł e dotycz ą kontraktów zrealizowanych najpó ź niej w roku 2000 (a wi ę c nie w okresie ostatnich 3 lat ), w tym jedna dotyczy zamówienia na kwot ę ni ż sz ą ni ż 1 000 000 PLN, co wynika z za łą czonych do oferty referencji (dowód: karta nr 1339). W odniesieniu do Zak ł adu Meblowego Fornit Spó ł ka Tehand wskaza ł a natomiast, i ż jedna z przedstawionych przez tego przedsi ę biorc ę referencji nie zawiera informacji o warto ś ci 16 zrealizowanego kontraktu, w zwi ą zku z czym brak jest mo ż liwo ś ci okre ś lenia przez Zamawiaj ą cego, jakiej warto ś ci robót referencja ta dotyczy (dowód: karta nr 1394). Z kolei druga referencja dotyczy realizacji zamówienia, co do którego post ę powanie przetargowe nie zosta ł o jeszcze zako ń czone (dowód: karta nr 1393). W dniu 10.03.2004r. Zamawiaj ą cy powiadomi ł wykonawców o oddaleniu protestu (dowód: karty nr 2392-2401). W dniu 17.03.2004r. od ww. rozstrzygni ę cia odwo ł anie do Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych wnios ł a Spó ł ka Gildia (dowód: karta nr 2418). W wyroku z dnia 29.03.2004r. Zespó ł Arbitrów orzek ł o uwzgl ę dnieniu wniesionego odwo ł ania i nakaza ł Zamawiaj ą cemu powtórzenie czynno ś ci oceny ofert. W uzasadnieniu wyroku Zespó ł Arbitrów zgodzi ł si ę ze stanowiskiem odwo ł uj ą cego, ż e oferty Impex Trade i Zak ł adu Meblowego Fornit powinny zosta ć odrzucone ze wzgl ę du na niespe ł nienie wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotycz ą cego obowi ą zku przedstawienia przynajmniej dwóch referencji z wykonanych w ostatnich 3 latach kontraktów o warto ś ci robót nie mniejszej ni ż 1 000 000 euro. Zespó ł Arbitrów uzna ł , ż e jedna z referencji przedstawionych przez Impex Trade nie okre ś la daty realizacji dostaw i monta ż u wyposa ż enia, a zatem nie spe ł nia wymogów okre ś lonych w siwz. Jego zdaniem nie powinny by ć brane równie ż pod uwag ę przedstawione przez Impex Trade referencje dotycz ą ce kontraktów zrealizowanych w roku 2000 i wcze ś niej, gdy ż pod poj ę ciem „ostatnich trzech lat” nale ż y rozumie ć lata 2001-2003 (bior ą c pod uwag ę , ż e termin sk ł adania ofert up ł yn ął w dniu 27.01.2004r.). Zespó ł Arbitrów podzieli ł tak ż e pogl ą d odwo ł uj ą cego, i ż referencje przedstawione przez Zak ł ad Meblowy Fornit nie spe ł nia ł y wymaga ń siwz, gdy ż nie zawiera ł y informacji o warto ś ci robót oraz czasie ich realizacji (dowód: karty nr 2424-2431). Po dokonaniu ponownej oceny z ł o ż onych ofert zgodnie z wyrokiem Zespo ł u Arbitrów z dnia 29.03.2004r., LZDPG w pismach z dnia 05.05.2004r. zawiadomi ł Impex Trade oraz Zak ł ad Meblowy Fornit o wykluczeniu ww. wykonawców z post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na niespe ł nienie wymaga ń okre ś lonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zobowi ą zuj ą cych wykonawców do przedstawienia co najmniej dwóch referencji z wykonanych w ostatnich trzech latach kontraktów na dostaw ę i monta ż wyposa ż enia o warto ś ci powy ż ej 1 000 000 PLN ka ż dy (dowód: karty nr 1859, 2467-2468). W dniu 10.05.2004r. Impex Trade i Zak ł ad Meblowy Fornit wnie ś li protesty na czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą ce na wykluczeniu przedmiotowych wykonawców z przetargu (dowód: karty nr 2470-2473). Zosta ł y one przez Zamawiaj ą cego oddalone, o czym powiadomi ł on przedsi ę biorców pismami z dnia 14.05.2004r. (dowód: karty nr 2481-2483). Wykonawcy z ł o ż yli odwo ł ania od powy ż szego protestu do Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych (dowód: karty nr 2484-2488). Podkre ś lenia wymaga, ż e zarówno z ł o ż one przez Impex Trade i Zak ł ad Meblowy Fornit protesty, jak i odwo ł ania mia ł y bardzo podobn ą form ą graficzn ą i tre ść . Te same akapity zosta ł y przez przedsi ę biorców zaznaczone pogrubion ą czcionk ą . W obydwu protestach i obydwu odwo ł aniach znajduj ą si ę równie ż fragmenty o identycznym brzmieniu (karty nr 2471-2473, 2484-2486). Wyrokami z dnia 31 maja 2004 r. Zespó ł Arbitrów oddali ł odwo ł ania wniesione przez Impex Trade i Zak ł ad Meblowy Fornit. Zespó ł Arbitrów orzek ł , i ż wykluczaj ą c przedmiotowych wykonawców z post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego LZDPG nie naruszy ł przepisów siwz oraz przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Zespó ł Arbitrów uzna ł , i ż wykluczenie przedsi ę biorców by ł o uzasadnione, gdy ż nie przedstawili oni wymaganych przez siwz referencji z wykonanych kontraktów (dowód: karty nr 2499-2509). W zwi ą zku z zapad ł ym orzeczeniem i wykluczeniem z przetargu Spó ł ki Impex Trade i Zak ł adu Meblowego Fornit, post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego zosta ł o uniewa ż nione z uwagi na okoliczno ść , ż e cena najkorzystniejszej oferty nie podlegaj ą cej 17 odrzuceniu przewy ż sza ł a kwot ę , któr ą Zamawiaj ą cy móg ł przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia (dowód: karta nr 1863). W toku post ę powania antymonopolowego dokonano porównania 358 cen jednostkowych zawartych w ofertach z ł o ż onych w omawianym przetargu nieograniczonym przez Zak ł ad Meblowy Fornit oraz Spó ł k ę Impex Trade. Ustalono, ż e mi ę dzy cenami jednostkowymi poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia istniej ą ś cis ł e, liniowe zale ż no ś ci, które przedstawia poni ż sza tabela. Tabela Nr 3. Zale ż no ś ci pomi ę dzy cenami jednostkowymi poszczególnych pozycji ofertowych zawartymi w ofertach Zak ł adu Meblowego Fornit i Spó ł ki Impex Trade z ł o ż onych w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” zorganizowanym przez LZDPG w Che ł mie, og ł oszonym w Biuletynie Zamówie ń Publicznych Nr 181, poz. 77700 z dnia 05.012.2003r. (dowód: karty nr 1282-1302, 1803, 1358-1379). Zale ż no ść pomi ę dzy cenami jednostkowymi zawartymi w ofercie Zak ł adu Meblowego Fornit a cenami jednostkowymi zawartymi w ofercie Impex Trade, obliczona wed ł ug wzoru: (cena zaproponowana przez Zak ł ad Meblowy Fornit / cena zaproponowana przez Impex Trade) x 100% Cz ę sto ść wyst ę powania danej zale ż no ś ci (ile razy dana zale ż no ść pomi ę dzy cenami powtarza si ę ) Cz ę sto ść wyst ę powania danej zale ż no ś ci w procentach 109,52% 336 93,85% Inne zale ż no ś ci (od 71,19% do 180,32%) 22 6,15% Razem 358 100,00% Jak wynika z przedmiotowego porównania, 336 z 358 cen jednostkowych zawartych w ofercie Zak ł adu Meblowego Fornit by ł o dok ł adnie o 9,52% wy ż sze od cen jednostkowych zawartych w ofercie Impex Trade. Powy ż sza zale ż no ść dotyczy zatem 93,85% wszystkich pozycji ofertowych. W przypadku 6,15% pozycji ofertowych (22 pozycje) zale ż no ś ci mi ę dzy cenami by ł y zró ż nicowane; ceny jednostkowe zaproponowane przez Zak ł ad Meblowy Fornit by ł y ni ż sze od cen Impex Trade o maksymalnie 28,81% lub wy ż sze od cen zaoferowanych przez Impex Trade o maksymalnie 80,32%. Istniej ą równie ż inne podobie ń stwa mi ę dzy z ł o ż onymi przez Zak ł ad Meblowy Fornit a Impex Trade ofertami. W ofertach, w wykazie sprz ę tu b ę d ą cego przedmiotem zamówienia, obydwaj przedsi ę biorcy w identyczny sposób pomin ę li pozycj ę nr 52 (dowód: karty nr 1360, 1284). Ponadto w nag ł ówku oferty z ł o ż onej przez Zak ł ad Meblowy Fornit (którego miejsce wykonywania dzia ł alno ś ci gospodarczej znajduje si ę w Jaworznie), widnieje nazwa miejscowo ś ci „Katowice”. W Katowicach ma natomiast siedzib ę Spó ł ka Impex Trade (dowód: karta nr 1356). W dniu 05.07.2004r. w Biuletynie Zamówie ń Publicznych nr 108, poz. 31717 ukaza ł o si ę og ł oszenie o drugim z post ę powa ń o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” 15 . Warto ść zamówienia oszacowana zosta ł a przez Zamawiaj ą cego na kwot ę 2 199 415,00 PLN. Ustalenia warto ś ci zamówienia dokonano w dniu 25.06.2004r. wed ł ug aktualnie obowi ą zuj ą cych cen rynkowych (dowód: karta nr 1805). Oferty w przedmiotowym przetargu z ł o ż y ł o pi ę ciu wykonawców: Zak ł ad Meblowy Fornit (dowód: karty nr 1518-1557), Zak ł ad L&L (dowód: karty nr 1558-1622), Spó ł ka Parexbud (dowód: karty nr 1459-1517), Qumak-Sekom S.A. z siedzib ą w Warszawie i Tehand Sp. z o.o. z siedzib ą w Lublinie (dowód: karta nr 1817). W dniu 31.08.2004r. o godz. 13:00 nast ą pi ł o 15 http://www.uzp.gov.pl/biulety/2004/108/108_1717.html 18 publiczne otwarcie ofert. Bezpo ś rednio przed otwarciem ofert Zamawiaj ą cy poda ł kwot ę , jak ą zamierza przeznaczy ć na finansowanie zamówienia w wysoko ś ci 2 683 286,30 PLN (dowód: karta nr 1808). Poszczególni przedsi ę biorcy zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia po nast ę puj ą cych cenach brutto (dowód: karta nr 1817): • Zak ł ad Meblowy Fornit – 2 858 867,31 PLN; • Zak ł ad L&L – 3 131 855,56 PLN; • Spó ł ka Parexbud – 3 390 593,16 PLN; • Qumak-Sekom SA – 3 398 813,46 PLN; • Tehand Sp. z o.o. – 3 417 711,02 PLN. Zgodnie z warunkami przetargu ocena ofert dokonywana by ł a wed ł ug kryterium najni ż szej ceny (dowód: karta nr 1822). Pismem z dnia 03.09.2004r. LZDPG dzia ł aj ą c zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych 16 zwróci ł si ę do Zak ł adu Meblowego Fornit o udzielenie wyja ś nie ń dotycz ą cych 31 elementów oferty maj ą cych wp ł yw na wysoko ść ceny (dowód: karty nr 2212- 2213). W odpowiedzi udzielonej w tym samym dniu Zak ł ad Meblowy Fornit potwierdzi ł wykonanie wskazanych przez Zamawiaj ą cego pozycji oferty po cenach zawartych w ofercie. Przedsi ę biorca podniós ł , ż e jego oferta cenowa podyktowana jest oszcz ę dno ś ci ą wykonania zamówienia (dowód: karta nr 2214). Pismami z dnia 06.09.2004r. Zamawiaj ą cy poinformowa ł uczestników przetargu o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych ofert z ł o ż onych przez: Spó ł k ę Parexbud, Zak ł ad L&L oraz Spó ł k ę Qumak-Sekom (dowód: karty nr 2216-2225, 1821). Oferty zosta ł y odrzucone z uwagi na okoliczno ść , i ż ich tre ść nie odpowiada ł a specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przypadku Spó ł ki Qumak Sekom i Parexbud za łą czniki do ofert zawieraj ą ce zestawienie sprz ę tu b ę d ą cego przedmiotem zamówienia zosta ł y sporz ą dzone niezgodnie z wzorem przedmiotowego za łą cznika stanowi ą cego cz ęść siwz. W przypadku Zak ł adu L&L przyczyn ą odrzucenia oferty by ł o niespe ł nienie warunku dotycz ą cego przedstawienia wykazu zrealizowanych zamówie ń od roku 2002 w łą cznie obejmuj ą cych wykonanie dostawy i monta ż u wyposa ż enia o warto ś ci powy ż ej 1 000 000 PLN ka ż da, potwierdzonych referencjami (przedsi ę biorca poda ł bowiem informacj ę o jednej dostawie b ę d ą cej w trakcie realizacji, a niezako ń czonej) oraz niespe ł nienie warunku siwz w zakresie przedstawienia informacji dotycz ą cej przeci ę tnej liczby zatrudnionych pracowników oraz liczebno ś ci personelu kierowniczego w okresie ostatnich trzech lat oraz w zakresie przedstawienia wykazu osób i podmiotów, które b ę d ą wykonywa ć zamówienie wraz z informacj ą na temat ich kwalifikacji niezb ę dnych do wykonania zamówienia, a tak ż e zakresu wykonywanych przez nich czynno ś ci (w informacji ogólnej o firmie nie podano bowiem wykazu osób, które b ę d ą wykonywa ć zamówienie). W dniu 14.09.2004r. Zamawiaj ą cy poinformowa ł pozosta ł ych w przetargu oferentów, i ż w wyniku rozstrzygni ę cia post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego jako najkorzystniejsza zosta ł a wybrana oferta z ł o ż ona przez Zak ł ad Meblowy Fornit opiewaj ą ca na kwot ę : 2 858 867,31 PLN (dowód: karty nr 2227-2228). W dniu 21.09.2004r. wniesiony zosta ł przez Spó ł k ę Tehand protest na czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą ce na nieodrzuceniu oferty Zak ł adu Meblowego Fornit oraz dokonanie wyboru oferty z ł o ż onej przez tego przedsi ę biorc ę jako najkorzystniejszej. Spó ł ka Tehand wnios ł a o odrzucenie ww. oferty, uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spo ś ród ofert niepodlegaj ą cych odrzuceniu. W uzasadnieniu protestu Spó ł ka podnios ł a, i ż Zak ł ad Meblowy 16 Zgodnie z tym przepisem, Zamawiaj ą cy w celu ustalenia, czy oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca si ę do wykonawcy o udzielenie w okre ś lonym terminie wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wp ł yw na wysoko ść ceny. 19 Fornit z ł o ż y ł ofert ę w sposób naruszaj ą cy siwz poprzez niezgodne z obowi ą zuj ą cymi przepisami naliczenie podatku VAT oraz fakt, ż e oferta zawiera ra żą c ą nisk ą cen ę (dowód: karty nr 2229- 2232). W dniu 24.09.2004r. LZDPG zawiadomi ł Spó ł k ę Tehand o oddaleniu wniesionego przez ni ą protestu (dowód: karty nr 2235-2237). W zwi ą zku z tym w dniu 04.10.2004r. ww. przedsi ę biorca wniós ł od powy ż szego rozstrzygni ę cia odwo ł anie do Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych (dowód: karty 2241-2242). W wyroku z dnia 19.10.2004r., po rozpoznaniu odwo ł ania Spó ł ki Tehand, Zespó ł Arbitrów orzek ł o uniewa ż nieniu post ę powania przetargowego. W uzasadnieniu wyroku podniesiono, ż e post ę powanie przetargowe dotkni ę te jest szeregiem b łę dów formalnych, które skutkuj ą jego uniewa ż nieniem. Zespó ł Arbitrów zgodzi ł si ę z zarzutami odwo ł ania, i ż w ofercie Zak ł adu Meblowego Fornit zastosowano nieprawid ł ow ą stawk ę VAT, co jest b łę dem w obliczeniu ceny skutkuj ą cym odrzuceniem oferty. Podniós ł ponadto, ż e Zamawiaj ą cy zaniecha ł zwrócenia si ę do wykonawcy, który zaoferowa ł najni ż sz ą cen ę o wyja ś nienie przyczyny bardzo znacznych rozbie ż no ś ci cenowych pomi ę dzy niektórymi elementami oferty a wycen ą tych ż e elementów przez Zamawiaj ą cego dokonan ą podczas ustalania warto ś ci zamówienia. W wyroku, wskazano równie ż , i ż po otwarciu ofert Zamawiaj ą cy stwierdzi ł , ż e cena najkorzystniejszej oferty znacznie przekracza ś rodki, jakie Zamawiaj ą cy mo ż e przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiaj ą cy nie podj ął ż adnych kroków zmierzaj ą cych od otrzymania brakuj ą cych mu oko ł o 176 000 PLN tylko wybra ł ofert ę najta ń sz ą , przekraczaj ą c ą kwot ę ś rodków, jakimi dysponowa ł . W zwi ą zku z powy ż szym, wobec istnienia ró ż nicy pomi ę dzy posiadanymi ś rodkami a kwot ą najni ż szej oferty – LZDPG winien by ł uniewa ż ni ć post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówie ń publicznych (zgodnie z którym Zamawiaj ą cy uniewa ż nia post ę powanie o udzielenie zamówienia, je ż eli cena najkorzystniejszej oferty przewy ż sza kwot ę , któr ą zamawiaj ą cy mo ż e przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia ) (dowód: karty nr 2252-2257). W dniu 09.11.2004r. Lubelski Zarz ą d Drogowych Przej ść Granicznych w Che ł mie wniós ł skarg ę na ww. wyrok Zespo ł u Arbitrów do S ą du Okr ę gowego w Lublinie – II Wydzia ł u Cywilnego Odwo ł awczego, zaskar ż aj ą c go w ca ł o ś ci (dowód: karty nr 2258-2268). W wyroku z dnia 24.02.2005r. sygn. akt II Ca 689/04 S ą d Okr ę gowy w Lublinie II Wydzia ł Cywilny Odwo ł awczy oddali ł skarg ę Zamawiaj ą cego. W uzasadnieniu wyroku S ą d podniós ł , ż e ustalenia oraz dokonane przez Zespó ł Arbitrów i ich ocena prawna by ł y prawid ł owe, wobec czego S ą d Okr ę gowy podziela je i przyjmuje za w ł asne. W szczególno ś ci S ą d uzna ł , ż e w okoliczno ś ciach sprawy zaistnia ł y przes ł anki uniewa ż nienia post ę powania przetargowego okre ś lone w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Przetarg powinien by ł by ć zatem uniewa ż niony z uwagi na fakt, ż e cena najkorzystniejszej oferty przewy ż sza ł a kwot ę , jak ą Zamawiaj ą cy móg ł przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia (dowód: karty nr 1261-1267). W toku post ę powania antymonopolowego dokonano porównania 374 cen jednostkowych zawartych w ofertach z ł o ż onych w omawianym przetargu nieograniczonym przez Zak ł ad Meblowy Fornit oraz Zak ł ad L&L. Ustalono, ż e mi ę dzy cenami jednostkowymi poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia istniej ą ś cis ł e, liniowe zale ż no ś ci, które przedstawia poni ż sza tabela. 20 Tabela Nr 4. Zale ż no ś ci pomi ę dzy cenami jednostkowymi poszczególnych pozycji ofertowych zawartymi w ofertach Zak ł adu Meblowego Fornit i Zak ł adu L&L z ł o ż onych w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” zorganizowanym przez LZDPG w Che ł mie, og ł oszonym w Biuletynie Zamówie ń Publicznych Nr 108, poz. 31717 z dnia 05.07.2004r. (dowód: karty nr 1521-1537, 1564- 1579). Zale ż no ść pomi ę dzy cenami jednostkowymi zawartymi w ofercie Zak ł adu Meblowego Fornit a cenami jednostkowymi zawartymi w ofercie Zak ł adu L&L, obliczona wed ł ug wzoru: (cena zaproponowana przez Zak ł ad L&L / cena zaproponowana przez Zak ł ad Meblowy Fornit) x 100% Cz ę sto ść wyst ę powania danej zale ż no ś ci (ile razy dana zale ż no ść pomi ę dzy cenami powtarza si ę ) Cz ę sto ść wyst ę powania danej zale ż no ś ci w procentach 109,26% 13 razy 3,47% 110,28% 345 razy 92,25% Inne zale ż no ś ci (od 98,92% do 110,60%) 16 razy 4,28% Razem 374 100,00% Jak wynika z powy ż szej tabeli, 345 z 374 cen jednostkowych zawartych w ofercie Zak ł adu L&L by ł o dok ł adnie o 10,28% wy ż sze od cen jednostkowych zawartych w ofercie Zak ł adu Meblowego Fornit. Powy ż sza zale ż no ść dotyczy zatem 92,25% wszystkich pozycji ofertowych. W 3,48% pozycji ofertowych (13 pozycji) ceny jednostkowe zaproponowane przez Zak ł ad L&L by ł y wy ż sze o dok ł adnie 9,26% od cen zaproponowanych przez Zak ł ad Meblowy Fornit. W przypadku 1 pozycji cena Zak ł adu L&L by ł a ni ż sza od ceny zaoferowanej przez Zak ł ad Meblowy Fornit o 1,08%. W pozosta ł ych przypadkach (15 pozycji ofertowych) ceny Zak ł adu L&L by ł y wy ż sze od cen Zak ł adu Meblowego Fornit, jednak nie wi ę cej ni ż o 10,6%. W trakcie post ę powania antymonopolowego zwrócono si ę do Uczestników post ę powania o wyt ł umaczenie ś cis ł ych zale ż no ś ci pomi ę dzy cenami jednostkowymi zawartymi w ofertach z ł o ż onych przez nich w poszczególnych post ę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” (karty nr 1623 verte, 1625-1626, 1784-1786). W przedstawionych wyja ś nieniach przedsi ę biorcy przyznali, ż e zale ż no ś ci pomi ę dzy cenowymi warunkami z ł o ż onych w przetargach ofert wynikaj ą z faktu istnienia wzajemnych kontaktów pomi ę dzy przedsi ę biorcami oraz wymiany informacji. Sk ł adaj ą c wyja ś nienia w przedmiotowym temacie Spó ł ka Impex Trade wskaza ł a, i ż (…) pierwotnie by ł a firm ą zajmuj ą c ą si ę wyposa ż eniem wn ę trz biurowych. Od 2001r. firma systematycznie poszerza ł a zakres dzia ł alno ś ci gospodarczej, bior ą c udzia ł w tzw. „trudnych” przetargach publicznych, skomplikowanych tematycznie i obejmuj ą cych wiele bran ż . Na przestrzeni kilku lat firma Impex Trade wygra ł a kilka tego typu przetargów, staj ą c si ę niejako specjalist ą w dostarczaniu i wyposa ż aniu jednostek administracji publicznej w sprz ę t obejmuj ą cy wiele bran ż i nie powi ą zanych tematycznie np. meble biurowe, komputery, meble metalowe, sprz ę t laboratoryjny (m.in. urz ą dzenia do pobierania próbek, mikroskopy), specjalistyczny sprz ę t na potrzeby przej ść granicznych (m.in. detektory przemytu, videoendoskopy, kamery termowizyjne). Ka ż dy przetarg to wycena stworzona specjalnie wed ł ug siwz danego przetargu z dok ł adnym opisem przedmiotu zamówienia. Firmy z którymi wspó ł pracujemy niejednokrotnie zwracaj ą si ę do nas z pro ś b ą o wycen ę do danego przetargu. My równie ż cz ę sto korzystamy z takiej mo ż liwo ś ci . Spó ł ka wskaza ł a tak ż e, ż e w badanym przez organ antymonopolowy zakresie (dotycz ą cym trzech wy ż ej opisanych post ę powa ń o udzielenie zamówienia publicznego) kilku przedsi ę biorców zwróci ł o si ę do niej z pro ś b ą o wycen ę ( m.in.: „L&L”, „Zak ł ad Meblowy Fornit”, „Parexbud” ). Przedsi ę biorcy ci otrzymali od Spó ł ki Impex Trade ofert ę cenow ą na mo ż liwy do zaoferowania przez ni ą sprz ę t (dowód: karta nr 1642). 21 Impex Trade wyja ś ni ł o równie ż , i ż w przypadku badanych przez organ antymonopolowy post ę powa ń o udzielenie zamówienia publicznego prawdopodobne jest, ż e zainteresowane firmy zwróci ł y si ę (…) telefonicznie (o dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia) . Jako ż e nasza firma posiada ł a pe ł n ą SIWZ nie by ł o potrzeby dostarczenia nam specyfikacji. Spó ł ka wskaza ł a równie ż , ż e Oferty dla dwóch firm: Fornit oraz L&L zosta ł y dostarczone osobi ś cie w formie pliku na ok. 3-4 dni przed terminem z ł o ż enia ofert. Impex Trade podnios ł o ponadto, ż e Firma Parexbud nie oczekiwa ł a (…) pe ł nej oferty, uzyska ł a jedynie ceny telefonicznie na niektóre pozycje w kosztorysie. Spó ł ka Impex Trade wyja ś ni ł a równie ż , ż e decyzja odno ś nie jej uczestnictwa w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia zosta ł a podj ę ta w ostatniej chwili, gdy ż Spó ł ka do ko ń ca nie by ł a pewna spe ł nienia wymogów formalnych (dowód: karta nr 1737). Impex Trade wyja ś ni ł o w dalszej kolejno ś ci, ż e Regu łą w kontaktach handlowych przyj ę tych przez (…) firm ę jest sporz ą dzanie wycen, gdy ż tylko znaj ą c ceny klient mo ż e u nas z ł o ż y ć zamówienie. Tak te ż by ł o w tym przypadku. Mieli ś my nadziej ę , i ż nawet, gdyby nasza firma w przetargu nie wygra ł a istnieje szansa, ż e firma, która wygra przetarg zakupi u nas przynajmniej niektóre elementy z naszej oferty, tym bardziej, ż e cz ęść elementów to sprz ę t specjalistyczny, który nie jest powszechnie dost ę pny (dowód: karty nr 1737-1738). Zak ł ad Meblowy Fornit, wyja ś niaj ą c zale ż no ść mi ę dzy cenowymi warunkami oferty jego i oferty Impex Trade z ł o ż onych w trzecim z post ę powa ń o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie Lubelskim”, wskaza ł ż e przy ustalaniu cen jednostkowych kierowa ł si ę przede wszystkim oficjaln ą ofert ą firmy IMPEX TRADE (która jest do ś wiadczonym, pewnym dostawc ą wyposa ż enia tego typu) jak te ż w ł asn ą polityka cenow ą (…). (…) z informacji, jakie posiada Przedsi ę biorca oferta IMPEX TRADE nie by ł a publikowana – przedsi ę biorca natomiast otrzyma ł j ą na skutek zapytania wniesionego do IMPEX TRADE (karta nr 1628). Zak ł ad Meblowy Fornit wskaza ł tak ż e, i ż (…) trudno jednoznacznie wskaza ć pe ł ne wyja ś nienie zaistnia ł ej sytuacji (tj. faktu istnienia ś cis ł ych zale ż no ś ci cenowych pomi ę dzy ofertami poszczególnych Uczestników post ę powania). Do wskazanej powy ż ej oferty IMPEX TRADE, z której korzysta ł Przedsi ę biorca „do ł o ż ona” zosta ł a przez niego kwota w wysoko ś ci ok. 1%. Przedsi ę biorca jednocze ś nie nie wiedzia ł , i ż IMPEX TRADE tak ż e we ź mie udzia ł w tym samym post ę powaniu wskazuj ą c dok ł adnie ceny katalogowe. Tym samym najwyra ź niej zbie ż no ść pewnych kwot i warto ś ci. Nie oznacza to jednak jakiegokolwiek ustalania jakichkolwiek warunków cenowych czy innych. Przedsi ę biorca oficjalnie wyst ą pi ł do IMPEX TRADE z zapytaniem o przes ł anie oferty katalogowej i na niej przede wszystkim si ę opiera ł w ustalaniu cen jednostkowych. Fakt wzi ę cia udzia ł u w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego tak ż e przez IMPEX TRADE by ł przecie ż zupe ł nie niezale ż ny od Przedsi ę biorcy (dowód: karta nr 1629). Niemal identyczne wyja ś nienia Zak ł ad Meblowy Fornit przedstawi ł w odniesieniu do wcze ś niejszych dwóch przetargów nieograniczonych. Przedsi ę biorca podniós ł równie ż , ż e nie dysponuje wiedz ą w zakresie sposobu tworzenia oferty przez Impex Trade, jednak ż e w wypadku, gdy bazowa ł on na cenach wskazanych Przedsi ę biorcy istnieje potencjalna mo ż liwo ść , i ż ceny mog ą by ć liniowo zale ż ne . Wskaza ł tak ż e, i ż nie jest w stanie zweryfikowa ć zale ż no ś ci mi ę dzy cenowymi warunkami w ł asnej oferty a cenami oferty Zak ł adu L&L, gdy ż nie utrzymywa ł i nie utrzymuje z tym przedsi ę biorc ą jakichkolwiek kontaktów biznesowych b ą d ź innych (dowód: karta nr 1949). W przes ł anych w toku post ę powania wyja ś nieniach Zak ł ad Meblowy Fornit wskaza ł tak ż e, i ż W odniesieniu do kwestii oferty handlowej firmy IMPEX TRADE oferta handlowa zosta ł a przekazana osobi ś cie w formie no ś nika danych (…) oraz, ż e Zapytanie by ł o dokonane w formie elektronicznej (dowód: karta nr 1740). W dalszych wyja ś nieniach przedstawionych w toku post ę powania antymonopolowego Zak ł ad Meblowy Fornit podniós ł równie ż , ż e Spó ł ka Impex Trade by ł a dla niego de facto 22 podwykonawc ą . Wi ę kszo ść przedmiotów, którego dotyczy ł o zamówienie na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” nie jest produkowana przez Zak ł ad Meblowy Fornit. Chc ą c zatem wzi ąć udzia ł w przetargu i mie ć mo ż liwo ść zwi ę kszenia obrotów i osi ą gni ę cia zysku, konieczny sta ł si ę zakup tych przedmiotów u osoby trzeciej. Dlatego Zak ł ad Meblowy Fornit zdecydowa ł o skorzystaniu z oferty Spó ł ki Impex Trade, która by ł a mu znana z dotychczasowych kontaktów handlowych. Zak ł ad Meblowy Fornit zaznaczy ł równie ż , i ż na podstawie udzielonych mu informacji by ł przekonany, ż e Spó ł ka Impex Trade nie b ę dzie bra ł a udzia ł u w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim”. Sta ł o si ę jednak inaczej, lecz Spó ł ka Impex Trade zosta ł a wykluczona z przetargu w dalszym etapie z powodu niespe ł nienia wymogów, które – w przekonaniu Zak ł adu Meblowego Fornit – powinny by ł y w ogóle wykluczy ć mo ż liwo ść zg ł oszenia przez Impex Trade swojej oferty w przedmiotowym post ę powaniu (karta nr 2538). Zak ł ad Meblowy Fornit wyja ś ni ł w dalszej kolejno ś ci, ż e po otrzymaniu oferty od spó ł ki Impex, ale i zapewniania, ż e otrzyma rabat w wysoko ść przynajmniej […]%, zastosowa ł prosty zabieg. Do cen wskazanych w ofercie doda ł 1% mar ż y. Jak wskaza ł przedsi ę biorca, z jego do ś wiadczenia wynika, ż e koszty zwi ą zane z logistyk ą (transport, monta ż itp.) powierzon ą osobom trzecim z regu ł y nie przekraczaj ą kwoty […]% warto ś ci zamówienia. Ponadto, w toku rozmów ze Spó ł k ą Impex Trade uzyskano dodatkowy upust i ostateczny rabat wyniós ł […]% (dowód: karty nr 2538-2539). Tym samym zysk Zak ł adu Meblowego Fornit, w przypadku wyboru jego oferty, wyniós ł by przynajmniej […]%, zgodnie z poni ż szymi obliczeniami (dowód: karta nr 2539): Cena wyj ś ciowa Impex: =100%, Mar ż a Fornit: +1%, Cena Fornit dla zamawiaj ą cego: =101%, z tego koszty: Podwykonawcy Fornit (logistyka): -[…]% Cena ostateczna Impex: -[…]% Zysk Fornit: […]% Zak ł ad Meblowy Fornit podkre ś li ł , ż e mi ę dzy nim a Impex Trade istnia ł a jedynie relacja opisana powy ż ej, ca ł kowicie uzasadniona gospodarczo i prawnie. Nie istnia ł o ż adne porozumienie mi ę dzy przedsi ę biorcami w innym zakresie. Tym bardziej nie by ł o porozumienia mi ę dzy Zak ł adem Meblowym Fornit a Zak ł adem L&L, z którym nie łą cz ą go ż adne stosunki (dowód: karta nr 2539). W zwi ą zku z przedstawionymi wyja ś nieniami, Zak ł ad Meblowy Fornit zwróci ł równie ż uwag ę na tre ść orzeczenia S ą du Antymonopolowego z dnia 1 marca 1993 r. sygn. Amr 37/92, w my ś l którego w braku istnienia dowodów bezpo ś rednich na fakt zawarcia przez uczestników rynku zakazanego prawem monopolistycznego porozumienia, okoliczno ść ta mo ż e by ć udowodniona w sposób po ś redni, je ż eli podobie ń stwo post ę powania podmiotów gospodarczych lub ich zwi ą zków nie da si ę wyja ś ni ć – przy uwzgl ę dnieniu wszystkich przes ł anek – bez za ł o ż enia wcze ś niej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku . Zak ł ad Meblowy wskaza ł , i ż wobec faktu, ż e Spó ł ka Impex Trade jest de facto podwykonawc ą dla Zak ł adu Meblowego Fornit, zbie ż no ść cenowa pomi ę dzy przedsi ę biorcami jest ca ł kowicie uzasadniona i mo ż e by ć wyja ś niona bez za ł o ż enia wcze ś niej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku. Takiego ustalonego zachowania bowiem nie by ł o (dowód: karta nr 2539). Zak ł ad L&L wyja ś ni ł , ż e W zwi ą zku z post ę powaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” Spó ł ka L&L zwróci ł a si ę do IMPEX TRADE Sp. z o.o. w Katowicach z pro ś b ą o wycen ę do danego przetargu zdaj ą c sobie spraw ę , ż e ww. firma ma wi ę ksze do ś wiadczenie w bran ż y meblowej. Uzyskana wycena by ł a niew ą tpliwie podstaw ą bazow ą do opracowania w ł asnej oferty cenowej, ale nigdy nie ustalano 23 jakiejkolwiek zale ż no ś ci w warunkach cenowych pomi ę dzy IMPEX TRADE czy te ż innymi oferentami (dowód: karty nr 1651-1652). W toku post ę powania antymonopolowego Zak ł ad L&L poinformowa ł równie ż , ż e przes ł ana mu oferta Spó ł ki Impex Trade stanowi ł a podstaw ę bazow ą do opracowania w ł asnej oferty, co polega ł o na szacunkowym – procentowym naliczeniu naszej oferty cenowej uwzgl ę dniaj ą cej przewidywany zysk. Spó ł ka L&L wskaza ł a tak ż e, i ż nie docieka ł a, czy spó ł ka IMPEX TRADE w Katowicach zosta ł a zaproszona do z ł o ż enia oferty w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim”, a wi ę c tym samym nie posiada ł a w tym zakresie ż adnej ś wiadomo ś ci. Przedsi ę biorca wyja ś ni ł ponadto, ż e oferta od IMPEX TRADE zosta ł a dostarczona osobi ś cie przez pracownika spó ł ki bezpo ś rednio przed terminem z ł o ż enia ofert w przetargu (…) (dowód: karta nr 1759). W toku post ę powania antymonopolowego Zak ł ad L&L przedstawi ł równie ż ofert ę otrzyman ą od Impex Trade w zwi ą zku z post ę powaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia (dowód: karty nr 1760-1779). W przedmiotowej ofercie dokonano wyceny wi ę kszo ś ci pozycji zamówienia (32 pozycje nie zosta ł y wycenione). Jak ustalono, ceny jednostkowe zawarte w ofercie sporz ą dzonej dla Zak ł adu L&L mia ł y identyczne warto ś ci, jak ceny, które Impex Trade faktycznie zaproponowa ł o w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim”. Przes ł ana w zwi ą zku z zapytaniem oferta by ł a wi ę c ofert ą , jak ą Impex Trade w rzeczywisto ś ci z ł o ż y ł o w przedmiotowym post ę powaniu (dowód: karty nr 265-274, 1760- 1779). W toku post ę powania antymonopolowego Zak ł ad L&L wyja ś ni ł równie ż , i ż wycena otrzymana od IMPEX TRADE jako firmy maj ą cej du ż e do ś wiadczenie w bran ż y meblowej by ł a podstaw ą do opracowania w ł asnej oferty cenowej, która polega ł a na narzuceniu mar ż y na poszczególne elementy wyceny. Podniós ł te ż – w odpowiedzi na pytanie o zale ż no ś ci w cenowe mi ę dzy jego ofert ą i ofert ą Zak ł adu Meblowego Fornit – i ż nie jest mu wiadomo, jakimi kryteriami w ustalaniu swojej oferty kierowa ł si ę ten przedsi ę biorca, albowiem brak jest jakichkolwiek powi ą za ń gospodarczych, prawnych jak równie ż ż adnych form kontaktów osobistych mi ę dzy Zak ł adem Meblowym Fornit a Zak ł adem L&L (dowód: karta nr 1974). W toku post ę powania antymonopolowego wyja ś nienia odno ś nie omawianych kwestii przedstawi ł równie ż Wnioskodawca – Spó ł ka Parexbud. Spó ł ka o ś wiadczy ł a, i ż przy realizacji drugiego przetargu nieograniczonego dotycz ą cego „Dostawy i monta ż u wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim zorganizowanym przez Lubelski Zarz ą d Drogowych Przej ść Granicznych w Che ł mie, zwróci ł a si ę do Impex Trade o dokonanie wyceny cz ęś ci wyposa ż enia (mebli), jakie mia ł o by ć dostarczone w ramach tego zamówienia. Mia ł o to miejsce w miesi ą cu sierpniu 2004 roku. Pro ś b ę o dokonanie tej cz ęś ciowej wyceny Spó ł ka przes ł a ł a do Impex Trade za po ś rednictwem faksu (dowód: karta nr 1788). Wnioskodawca przedstawi ł równie ż kopi ę przes ł anej do Impex Trade pro ś by o sporz ą dzenie oferty handlowej dla 103 pozycji ofertowych. (karty nr 1789-1794). Spó ł ka Parexbud wskaza ł a równie ż , ż e w odpowiedzi przes ł ana zosta ł a oferta drog ą elektroniczn ą . Jednocze ś nie Spó ł ka zastrzeg ł a, ż e nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzi ć , czy w pozosta ł ych przetargach organizowanych przez Lubelski Zarz ą d Drogowych Przej ść Granicznych w Che ł mie nie wysy ł ano do Impex Trade podobnych zapyta ń ofertowych (karta nr 1788). W toku post ę powania antymonopolowego dokonano szczegó ł owego porównania cen zawartych w ofertach sk ł adanych w poszczególnych post ę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” przez Spó ł k ę Parexbud i cen zawartych w ofertach pozosta ł ych uczestników post ę powania. Nie stwierdzono wyst ę powania ż adnych ś cis ł ych zale ż no ś ci pomi ę dzy cenowymi warunkami tych ofert. 24 W toku post ę powania antymonopolowego ustalono, ż e pomi ę dzy Impex Trade a Zak ł adem L&L oraz Zak ł adem Meblowym Fornit zachodz ą powi ą zania o charakterze gospodarczym, obligacyjnym. W powy ż szym zakresie ustalono, ż e w za łą czeniu do ofert z ł o ż onych w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” oraz w pierwszym przetargu nieograniczonym dot. ww. przedmiotu zamówienia, Spó ł ka Impex Trade przedstawi ł a listy referencyjne z dnia 25.01.2001r. i z dnia 26.05.2003r. wystawione przez Zak ł ad L&L (dowód: karty nr 294, 1335). Jak ustalono, przedmiotowe referencje dotyczy ł y umowy zawartej z Impex Trade w dniu 16.06.1999r., której przedmiotem by ł o wyposa ż enie wraz z monta ż em obiektu biurowego Zak ł adu L&L po ł o ż onego w Jaworznie przy ul. Szczakowskiej 35 w meble biurowe, wyk ł adziny, sprz ę t audiowizualny, komputerowy oraz inne urz ą dzenia multimedialne, za kwot ę brutto […] PLN (dowód: karty nr 1653-1655). Zak ł ad L&L przedstawi ł równie ż Protokó ł zako ń czenia bezp ł atnego serwisu pogwarancyjnego z tytu ł u ww. umowy z dnia 30.04.2003r. (karta nr 1656) oraz wskaza ł , ż e z Spó ł k ą Impex Trade łą czy ł y go jeszcze 2 inne umowy: - Umowa Nr 1/2000 z dnia 15.11.2000r. na wykonanie czyszczenia i konserwacji wyk ł adzin i konserwacji mebli w siedzibie Zak ł adu L&L w Jaworznie, przy ul. Szczakowskiej 35 (karty nr 1657-1659); - Umowa Nr 2/2000 z dnia 01.12.2000r. na wykonanie „prze ł o ż enia wyk ł adziny – zmiana wzoru” w siedzibie Zak ł adu L&L w Jaworznie przy ul. Szczakowskiej 35 (karty nr 1660- 1662). Zak ł ad L&L wyja ś ni ł ż e zwi ą zki handlowe ze Spó ł k ą Impex Trade uleg ł y zako ń czeniu w 2003r. (dowód: karta nr 1652). Powy ż sze okoliczno ś ci potwierdzaj ą równie ż wyja ś nienia przedstawione przez Spó ł k ę Impex Trade, która podnios ł a, ż e wspó ł prac ę z Zak ł adem L&L rozpocz ęł a w 1999 roku. Impex Trade wskaza ł o, ż e podpisa ł o kontrakt handlowy dotycz ą cy dostawy wyposa ż enia, prac adaptacyjnych oraz kompleksowego serwisu dostarczanego sprz ę tu dla nowo wybudowanej siedziby Zak ł adu L&L. Spó ł ka podnios ł a równie ż , ż e ostatnie kontakty handlowe mi ę dzy przedsi ę biorcami mia ł y miejsce w 2003 r. Na dzie ń 30.09.2005r. Zak ł ad L&L nie zaopatrywa ł si ę w Spó ł ce Impex Trade i nie korzysta ł z jej serwisu (dowód: karta nr 1643). Zak ł ad L&L wyja ś ni ł tak ż e, ż e brak jest jakichkolwiek powi ą za ń gospodarczych b ą d ź prawnych pomi ę dzy nim a Zak ł adem Meblowym Fornit. Z przedsi ę biorc ą tym nigdy nie prowadzono wspó ł pracy handlowej (dowód: karta nr 1652). W toku post ę powania antymonopolowego Spó ł ka Impex Trade poinformowa ł a, ż e łą cz ą j ą z Zak ł adem Meblowym Fornit powi ą zania o charakterze gospodarczym. Wspó ł praca z przedmiotowym przedsi ę biorc ą rozpocz ęł a si ę na prze ł omie 2000 i 2001 roku. Impex Trade wskaza ł o równie ż , ż e od wielu lat wspó ł pracuje z Zak ł adem Meblowym Fornit w zakresie zakupu mebli stanowi ą cych wyposa ż enie wn ę trz biurowych (dowód: karta nr 1643). Na potwierdzenie faktu istnienia powi ą za ń gospodarczych pomi ę dzy ww. przedsi ę biorcami Spó ł ka Impex Trade przedstawi ł a umowy handlowe dotycz ą ce cesji wierzytelno ś ci: - Umow ę cesji wierzytelno ś ci zawart ą w dniu 20 maja 2004 r., dotycz ą c ą przeniesienia na Zak ł ad Meblowy Fornit wierzytelno ś ci w kwocie […] PLN przys ł uguj ą cej Impex Trade z tytu ł u zawartej w dniu 27.04.2004r. umowy na wykonanie, dostaw ę i monta ż mebli dla jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Ł ódzkiego (dowód: karty nr 1644-1645); - Umow ę cesji wierzytelno ś ci zawart ą w dniu 28 czerwca 2004 r., dotycz ą c ą przeniesienia na Zak ł ad Meblowy Fornit wierzytelno ś ci w kwocie […] PLN przys ł uguj ą cej Spó ł ce Impex Trade z tytu ł u zawartej w dniu 01.6.2004r. umowy na wykonanie i monta ż mebli biurowych i ż aluzji pionowych w celu urz ą dzenia pomieszcze ń biurowych Komendy Powiatowej Policji w Le ż ajsku (dowód: karty nr 1646-1647); 25 - Umow ę cesji wierzytelno ś ci zawart ą w dniu 25.04.2005r., dotycz ą c ą przeniesienia na Zak ł ad Meblowy Fornit cz ęś ci wierzytelno ś ci w kwocie […] PLN przys ł uguj ą cej Impex Trade z tytu ł u zawartej w dniu 23.03.2005r. umowy na zdemontowanie starego wyposa ż enia oraz wykonanie i dostarczenie nowych mebli i wyposa ż enia wraz z dokonaniem aran ż acji wn ę trz budynku Jasny Pa ł ac w Zakopanem (dowód: karty nr 1648-1649); - Umow ę cesji wierzytelno ś ci zawart ą w dniu 5 kwietnia 2004 r., dotycz ą c ą przeniesienia na Zak ł ad Meblowy Fornit wierzytelno ś ci w kwocie […]PLN przys ł uguj ą cej Impex Trade z tytu ł u zawartej w dniu 26.02.2004r. umowy na wykonanie, dostaw ę i monta ż mebli w pomieszczeniach Kancelarii Senatu przy ul. Frascati 2 w Warszawie (dowód: karty nr 1995-1996). Fakt zawarcia przedmiotowych umów potwierdzi ł równie ż Zak ł ad Meblowy Fornit (dowód: karta nr 1629). Przedsi ę biorca przedstawi ł równie ż faktury VAT, które zabezpieczone by ł y wspomnianymi umowami cesji wierzytelno ś ci (karty nr 1980-1990) W toku post ę powania antymonopolowego dokonano równie ż analizy przedstawionych przez Uczestników post ę powania rejestrów korespondencji wychodz ą cej i przychodz ą cej obejmuj ą cych okres od 01.01.2005r. do 30.06.2005r. tj. okres obejmuj ą cy i poprzedzaj ą cy przeprowadzenie post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim”, którego dotyczy postawiony w niniejszej sprawie zarzut. Na podstawie analizy podr ę cznego rejestru pism przychodz ą cych (dowód: karty nr 1019- 1071) oraz pocztowego rejestru pism wychodz ą cych (dowód: karty nr 1072-1111) przedstawionych przez Impex Trade, a tak ż e wykazu z pocztowej ksi ąż ki nadawczej przedstawionego przez zak ł ad Meblowy Fornit (karty 1125-1249) ustalono, ż e w badanym okresie dochodzi ł o do wymiany korespondencji mi ę dzy ww. przedsi ę biorcami (dowód: karty nr 1020, 1023, 1040, 1049, 1055, 1062, 1063, 1065, 1066, 1068, 1084, 1126, 1157, 1159, 1175, 1180, 1183, 1189, 1198, 1206, 1246). Przedmiotowa korespondencja obejmowa ł a: zawiadomienia o cesji wierzytelno ś ci, aneksy do zawartych mi ę dzy przedsi ę biorcami umów cesji wierzytelno ś ci, faktury wystawione przez Zak ł ad Meblowy Fornit na rzecz Impex Trade (na łą czn ą kwot ę ponad […] PLN) oraz skierowane do Impex Trade wezwanie do zap ł aty kwoty […] wraz z odsetkami (dowód: karty nr 1742-1757, 2014-2015). W toku post ę powania antymonopolowego Spó ł ka Impex Trade, Zak ł ad Meblowy Fornit oraz Zak ł ad L&L przedstawili dokumenty potwierdzaj ą ce wysoko ść osi ą gni ę tych w 2006 roku przychodów z tytu ł u prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej (dowód: karty nr 2785 – tajemnica przedsi ę biorstwa Zak ł adu Meblowego Fornit, 2756, 2763). Maj ą c powy ż sze na uwadze Organ Antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. I. W dniu 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331), która zast ą pi ł a ustaw ę z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080; Dz.U. z 2006r. Nr 157, poz. 1119, Nr 170, poz. 1217 i Nr 249, poz. 1834). Przepis przej ś ciowy zwarty w art. 131 ust. 1 tej ustawy stanowi, ż e do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie „nowej” ustawy stosuje si ę przepisy dotychczasowe. Dlatego te ż , bior ą c pod uwag ę , ż e niniejsze post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te zosta ł o pod rz ą dami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, zastosowanie w przedmiotowej sprawie znajduj ą przepisy tej ustawy. 26 Dla uznania, ż e niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, niezb ę dne jest w pierwszej kolejno ś ci ustalenie, czy w jej okoliczno ś ciach dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawa ta okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Ustawa antymonopolowa nale ż y wi ę c do sfery prawa publicznego, a instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń przedsi ę biorców naruszony jest interes publicznoprawny. Poj ę cie interesu publicznego w post ę powaniu antymonopolowym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. Zgodnie z orzecznictwem S ą du Antymonopolowego (obecnie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów) naruszenie interesu publicznego ma miejsce przede wszystkim wówczas, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa konkurencji dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, gdy dzia ł ania te wywo ł uj ą na rynku niekorzystne zjawiska 17 . Ustawa antymonopolowa w odniesieniu do konkurencji chroni zatem interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego 18 . Czynnikiem niezb ę dnym dla prawid ł owego funkcjonowania rynku gospodarczego jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Dobrem chronionym na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej jest wi ę c konkurencja rozumiana jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie mechanizmu konkurencji w takim uj ę ciu nale ż y uzna ć dzia ł ania, które dotykaj ą sfery szerszego kr ę gu uczestników rynku, a wi ę c dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz zaburze ń na rynku rozumianych jako negatywne zjawiska charakteryzuj ą ce jego funkcjonowanie 19 . Tylko w warunkach konkurencji przedsi ę biorcy i konsumenci maj ą gwarancj ę realizacji konstytucyjnej wolno ś ci gospodarczej i ochrony swoich praw. Jej istot ą jest wspó ł zawodnictwo niezale ż nych podmiotów w celu uzyskania przewagi pozwalaj ą cej na osi ą gni ę cie maksymalnych korzy ś ci ekonomicznych ze sprzeda ż y towarów i us ł ug oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów na mo ż liwie najkorzystniejszych warunkach. Dzia ł anie w warunkach konkurencji wymaga samodzielno ś ci w podejmowaniu decyzji. Dlatego wszelkie formy grupowych dzia ł a ń przedsi ę biorców, takich jak zmowy przetargowe, czyli porozumienia zawierane mi ę dzy uczestnikami przetargów, a wi ę c wszelkie formy dzia ł a ń , które s ą w stanie ograniczy ć wolno ść dzia ł alno ś ci gospodarczej uczestników rynku i sztucznie zmieni ć stosunki rynkowe prowadz ą do zakazanego zniekszta ł cenia konkurencji, a przez to godz ą w interes publiczny. W ś wietle powy ż szego stwierdzi ć nale ż y, i ż zachowania b ę d ą ce przedmiotem oceny w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym przejawiaj ą ce si ę w zawarciu porozumienia polegaj ą cego na uzgodnieniu przez przedsi ę biorców bior ą cych udzia ł w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” warunków cenowych sk ł adanych ofert godz ą w tak rozumian ą konkurencj ę , gdy ż w sztuczny sposób doprowadzi ł y do zmiany stosunków rynkowych mi ę dzy zaanga ż owanymi w zmow ę przedsi ę biorcami, wp ł ywaj ą c tym samym na przebieg i wynik przetargu. Zawarta zmowa przetargowa w oczywisty sposób rzutowa ł a bowiem na prawid ł owo ść funkcjonowania mechanizmu konkurencji, który jest istot ą ka ż dego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego. Nale ż y podkre ś li ć , ż e zawarte porozumienie stanowi ł o niedozwolon ą ingerencj ę w swobod ę prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej przez niezale ż ne podmioty, która skutkowa ł a w sposób negatywny nie tylko w sferze konkurencji, ale równie ż narazi ł a Zamawiaj ą cego na niekorzystne rozporz ą dzanie mieniem publicznym, którego jest on dysponentem, nara ż aj ą c po ś rednio na straty ogó ł spo ł ecze ń stwa. Uzna ć zatem nale ż y, ż e w okoliczno ś ciach 17 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 24 stycznia 1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90. 18 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 pa ź dziernika 2002 r. sygn. akt XVII Ama 133/01. 19 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 28 listopada 2003 r. sygn. akt XVII Ama 105/02. 27 przedmiotowej sprawy naruszony zosta ł interes publicznoprawny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku i nale ż ytego dysponowania ś rodkami publicznymi, co uzasadnia ocen ę zachowania stron niniejszego post ę powania antymonopolowego w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Spó ł ce Impex Trade, Zak ł adowi Meblowemu Fornit i Zak ł adowi L&L postawiono zarzut zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cego na uzgodnieniu przez tych przedsi ę biorców cen w ofertach sk ł adanych w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” zorganizowanym przez Lubelski Zarz ą d Drogowych Przej ść Granicznych w Che ł mie. Stosownie do powo ł anego przepisu art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej, Zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na uzgadnianiu przez przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargu lub przez tych przedsi ę biorców i przedsi ę biorc ę b ę d ą cego organizatorem przetargu warunków sk ł adanych ofert w szczególno ś ci zakresu prac lub ceny. Nale ż y podkre ś li ć równie ż , i ż postawiony w niniejszej sprawie zarzut bezpo ś rednio odnosi si ę do trzeciego z post ę powa ń o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim”, przeprowadzonego w trybie negocjacji bez og ł oszenia, które zako ń czy ł o si ę w czerwcu 2005 roku podpisaniem przez Zamawiaj ą cego umowy z Zak ł adem Meblowym Fornit. Post ę powanie antymonopolowe, podobnie jak ka ż de inne post ę powanie administracyjne toczy si ę z udzia ł em osób maj ą cych przymiot stron. Zgodnie z art. 86 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stron ą post ę powania jest ka ż dy, kto wnosi o wydanie decyzji w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę lub wobec kogo zosta ł o wszcz ę te post ę powanie o stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Post ę powanie antymonopolowe mo ż e by ć wszcz ę te wy łą cznie stosunku do podmiotu posiadaj ą cego status przedsi ę biorcy lub zwi ą zku przedsi ę biorców. To do tych uczestników rynku skierowany jest bowiem zawarty w ustawie antymonopolowej zakaz stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W my ś l art. 4 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 86 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. – Przepisy wprowadzaj ą ce ustaw ę o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1808), pod poj ę ciem „przedsi ę biorcy” nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807 z pó ź n. zm.) tj. osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą i jednostk ę organizacyjn ą nie posiadaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą , wykonuj ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą (art. 4 ust. 1 ww. ustawy). „Dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą ” jest natomiast, zgodnie z przepisem art. 2 przedmiotowej ustawy, zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, budowlana, handlowa, us ł ugowa oraz poszukiwanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , a tak ż e dzia ł alno ść zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y. W ś wietle powy ż szego nie mo ż e budzi ć w ą tpliwo ś ci, ż e Uczestnicy niniejszego post ę powania antymonopolowego tj. Impex Trade Sp. z o.o. w Katowicach i Zak ł ad L&L A. Leda, E. Leda, R. Leda Spó ł ka jawna z siedzib ą w Jaworznie posiadaj ą przymiot przedsi ę biorcy. Obydwa ww. podmioty s ą spó ł kami prawa handlowego, dzia ł aj ą cymi, odpowiednio, w formie spó ł ki kapita ł owej i spó ł ki osobowej. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e przedsi ę biorc ą jest tak ż e trzeci z Uczestników post ę powania – Marek P. prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą jako Zak ł ad Meblowy Fornit w Jaworznie. Jest on osob ą fizyczn ą wykonuj ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . A zatem Uczestnicy przedmiotowego post ę powania s ą przedsi ę biorcami w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 28 W zwi ą zku z powy ż szym podmioty, którym w niniejszej sprawie postawiono zarzut zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę s ą biernie legitymowane w post ę powaniu antymonopolowym jako strony tego post ę powania. Bezsprzecznym jest równie ż , ż e Wnioskodawca – Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe Parexbud Sp. z o.o. z siedzib ą w Lublinie by ł upowa ż niony do wyst ą pienia z żą daniem wszcz ę cia w przedmiotowej sprawie post ę powania antymonopolowego. Zgodnie z art. 84 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, z wnioskiem o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w zwi ą zku z podejrzeniem naruszenia przepisów tej ustawy mo ż e wyst ą pi ć przedsi ę biorca lub zwi ą zek przedsi ę biorców, którzy wyka żą swój interes prawny. Spó ł ka Parexbud, dzia ł aj ą ca w formie spó ł ki z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą , na wniosek której toczy si ę post ę powanie antymonopolowe, jest przedsi ę biorc ą . By ł a tym samym uprawniona do wyst ą pienia z wnioskiem o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Jako podmiot potencjalnie bezpo ś rednio dotkni ę ty negatywnymi skutkami zarzucanej praktyki, Spó ł ka niew ą tpliwie wykaza ł a równie ż we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego swój interes prawny. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę ujawniaj ą si ę na okre ś lonym rynku w ł a ś ciwym. St ą d te ż dla poprawnej oceny zachowania Uczestników niniejszego post ę powania w kontek ś cie zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest zdefiniowanie rynku w ł a ś ciwego w sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 8) ww. ustawy przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Pod poj ę ciem towarów rozumie ć nale ż y, w my ś l art. 4 pkt 6) ustawy antymonopolowej, zarówno rzeczy, jak i energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. Poj ę cie rynku w ł a ś ciwego odnosi si ę zatem przedmiotowo do wszystkich wyrobów (us ł ug) jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych wyrobów (us ł ug) w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Rynek w ł a ś ciwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które s ł u żą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, maj ą zbli ż one w ł a ś ciwo ś ci, podobne ceny i reprezentuj ą podobny poziom jako ś ci 20 . Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest tak ż e jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczy ć rynek w ł a ś ciwy, okre ś lon ą dzia ł alno ść poddaje si ę analizie z punktu widzenia asortymentowego, a tak ż e geograficznego. W ocenie organu antymonopolowego zasadne jest przyj ę cie, i ż w ł a ś ciwo ś ci przedmiotowe (produktowe) analizowanego rynku wyznacza w niniejszej sprawie przedmiot zamówienia, na wykonanie którego zapotrzebowanie zg ł osi ł Zamawiaj ą cy w ramach post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego. Obejmowa ł o ono dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków, obejmuj ą cego mi ę dzy innymi meble, urz ą dzenia biurowe, sprz ę t komputerowy, sprz ę t weterynaryjny i laboratoryjny, wyposa ż enie ł azienkowe i kuchenne. Pod poj ę ciem „dostaw”, zgodnie z art. 2 pkt 2) ustawy Prawo zamówie ń publicznych nale ż y rozumie ć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególno ś ci na podstawie umowy sprzeda ż y, dostawy, najmu, dzier ż awy, leasingu. Us ł ugi monta ż u wyposa ż enia obejmuj ą natomiast wszelkie czynno ś ci zwi ą zane z instalacj ą urz ą dze ń i sprz ę tu b ę d ą cego przedmiotem dostawy w sposób umo ż liwiaj ą cy normalne z nich korzystanie. Zdaniem organu antymonopolowego w uj ę ciu 20 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo TWIGGER, Warszawa 2002, s. 49. 29 produktowym rynek w ł a ś ciwy obejmuje zatem dzia ł alno ść polegaj ą c ą na dostawach elementów kompleksowego, ca ł o ś ciowego wyposa ż enia obiektów (budynków, biur, pomieszcze ń ) oraz ś wiadczeniu us ł ug zwi ą zanych z monta ż em tego wyposa ż enia. Uczestnikami takiego rynku po stronie popytowej s ą przede wszystkim du ż e jednostki komercyjne oraz obiekty u ż yteczno ś ci publicznej (banki, szko ł y, uczelnie wy ż sze, urz ę dy, ministerstwa, szpitale, s ą dy, du ż e przedsi ę biorstwa prywatne). Wyznaczaj ą c zakres produktowy rynku w ł a ś ciwego organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , i ż przedmiotem obrotu s ą tutaj du ż e i kompleksowe zamówienia. Przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy na takim rynku musz ą dysponowa ć odpowiednim potencja ł em ekonomicznym, wiedz ą i do ś wiadczeniem pozwalaj ą c ą na realizowanie kontraktów o du ż ej warto ś ci, o szerokim i zró ż nicowanym charakterze, obejmuj ą cym nierzadko dostawy sprz ę tu specjalistycznego z wielu bran ż . Ponadto produktowy wymiar rynku determinuje po cz ęś ci okoliczno ść , i ż du ż a cz ęść kontraktów dotycz ą cych kompleksowych dostaw i monta ż u elementów wyposa ż enia obiektów zawierana jest w drodze procedur przetargowych. Ich organizatorzy nie s ą zainteresowani zakupem poszczególnych elementów wyposa ż enia u ró ż nych dostawców, lecz – z uwagi na wzgl ę dy ekonomiczne, ergonomiczne, czy czasowe – zlecaj ą kompleksow ą dostaw ę ca ł ego wyposa ż enia jednemu przedsi ę biorcy. Prowadzenie dzia ł alno ś ci w zakresie realizacji kontraktów, takich jak ten, do którego odnosi si ę postawiony w przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym zarzut, wyró ż nia w ł a ś nie kompleksowo ść i szeroki zakres dostaw i us ł ug monta ż owych, co powoduje, ż e dzia ł alno ść w tym zakresie prowadzi ć mog ą odpowiednio wyspecjalizowane podmioty, dysponuj ą ce odpowiednim potencja ł em ekonomicznym, do ś wiadczeniem i umiej ę tno ś ciami. Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest równie ż jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zdaniem organu antymonopolowego rynkiem w ł a ś ciwym w uj ę ciu geograficznym jest w przedmiotowej sprawie rynek krajowy. Uzasadnione jest to brakiem – na obszarze ca ł ego kraju – barier w dost ę pie do tego rynku i jednolitymi dla wszystkich przedsi ę biorców warunkami konkurowania. Taki wniosek znajduje potwierdzenie w okoliczno ś ci, ż e przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy na rozpatrywanym rynku faktycznie prowadz ą dzia ł alno ść w zakresie kompleksowego wyposa ż ania obiektów na terenie ca ł ego kraju, nieraz na rzecz kontrahentów z odleg ł ych miejscowo ś ci (dowód: karty nr 335, 686-687, 1383, 1306-1307, 1540, 1632-1637). Z drugiej strony nie jest uzasadnione dalsze rozszerzanie terytorialnego wymiaru przedmiotowego rynku np. na obszar krajów Unii Europejskiej. Wynika to mi ę dzy innymi ze specyfiki rynku, na którym inwestycje realizowane s ą w du ż ej mierze w oparciu o procedury przetargowe (w tym przepisy o zamówieniach publicznych) oraz z faktu istnienia bariery j ę zykowej. Podsumowuj ą c nale ż y wskaza ć , ż e w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy rynkiem w ł a ś ciwym jest krajowy rynek kompleksowego wyposa ż ania obiektów. W niniejszej sprawie Spó ł ce Impex Trade, Zak ł adowi Meblowemu Fornit oraz Zak ł adowi L&L postawiony zosta ł zarzut zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cego na uzgodnieniu cen w ofertach z ł o ż onych w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” zorganizowanym przez Lubelski Zarz ą d Drogowych Przej ść Granicznych w Che ł mie. Zarzucane porozumienie odnosi si ę do ustalania cen i ma charakter horyzontalny – dotyczy relacji pomi ę dzy przedsi ę biorcami ubiegaj ą cymi si ę o uzyskanie konkretnego zamówienia publicznego. Celem zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę zawartego w art. 5 ustawy antymonopolowej jest ochrona konkurencji rozumianej jako wspó ł zawodnictwo niezale ż nie dzia ł aj ą cych podmiotów zmierzaj ą cych do osi ą gni ę cia podobnych celów gospodarczych, której 30 nieodzownym elementem jest niezale ż ne i powi ą zane z ryzykiem ustalanie przez przedsi ę biorców w ł asnej strategii rynkowej. Prawid ł owe dzia ł anie mechanizmu stabilnej i efektywnej konkurencji wymaga zatem, aby uczestnicy rynku – posiadaj ą cy niepe ł n ą wiedz ę o przebiegu procesów rynkowych i dzia ł aniach swoich konkurentów – w samodzielny sposób, w oparciu o rachunek ekonomiczny, podejmowali decyzje odno ś nie okre ś lania swoich zachowa ń na rynku, w tym warunków, na jakich zamierzaj ą sprzedawa ć oferowane przez siebie towary. U podstaw zakazu zawierania porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę le ż y wi ę c postulat samodzielno ś ci rynkowej, z którego wynika zakaz nawi ą zywania wszelkich kontaktów, których celem lub skutkiem jest wykluczenie lub ograniczenie ryzyka zwi ą zanego z suwerennym dzia ł aniem w warunkach konkurencji 21 . Dlatego wszelkie formy grupowych dzia ł a ń przedsi ę biorców, które mog ą ograniczy ć wolno ść dzia ł alno ś ci gospodarczej i sztucznie zmieni ć stosunki rynkowe prowadz ą c tym samym do zniekszta ł cenia konkurencji s ą zakazane i sprzeciwiaj ą si ę za ł o ż eniom gospodarki rynkowej. Art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej ma za zadanie zapobieganie i eliminowanie ogranicze ń konkurencji w post ę powaniach przetargowych. W ka ż dym post ę powaniu przetargowym, niezale ż nie od formy, musi by ć bowiem zachowana konkurencja. Istot ą przetargu jest bowiem to, i ż pomi ę dzy oferentami ubiegaj ą cymi si ę zamówienie dochodzi do wspó ł zawodnictwa. Efektywna procedura przetargowa umo ż liwia wybór oferty najkorzystniejszej b ą d ź to pod wzgl ę dem ceny, b ą d ź te ż relacji ceny do innych kryteriów odnosz ą cych si ę do przedmiotu przetargu. Prowadzi to do racjonalizacji wydatków, co jest szczególnie istotne z punktu widzenia wydatkowania ś rodków publicznych. Procesy konkurowania w trakcie post ę powania przetargowego mog ą jednak ulec zniekszta ł ceniu. To zniekszta ł cenie konkurencji maj ą ce wp ł yw na wynik przetargu jest rezultatem uzgadniania przez przedsi ę biorców warunków uczestnictwa w przetargu, w tym warunków sk ł adanych ofert, czyli tworzenia tzw. zmów przetargowych. Porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę okre ś lone w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej, zwane w pi ś miennictwie w ł a ś nie „zmow ą przetargow ą ”, ma na celu wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji tam, gdzie przedsi ę biorca lub inny podmiot, rezygnuj ą c ze swobodnego doboru kontrahenta – b ą d ź to dobrowolnie b ą d ź wykonuj ą c obowi ą zki wynikaj ą ce z ustawy Prawo zamówie ń publicznych – organizuje przetarg w ł a ś nie w celu zagwarantowania mechanizmu konkurencji w ubieganiu si ę o zlecenie lub nawet o cz ęść rynku. Porozumienie to niweczy pozytywne, oczekiwane efekty przetargu jako pola walki konkurencyjnej 22 . Zgodnie z brzmieniem art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej uzgodnieniu mog ą podlega ć dowolne warunki oferty, które obj ę te s ą post ę powaniem przetargowym. Mog ą to by ć warunki dotycz ą ce ceny i zakresu prac, jak równie ż inne parametry sk ł adanych ofert. Bez znaczenia jest, czy warunki te traktowane s ą przez organizatora przetargu jako kluczowe dla jego rozstrzygni ę cia, czy te ż drugorz ę dne. Nie jest równie ż istotne, czy i jakie skutki wywo ł a ł o porozumienie; istotny jest zamiar przedsi ę biorców wp ł yni ę cia w niedozwolony sposób na rezultat przetargu 23 . W przedmiotowej sprawie postawiony zarzut dotyczy uzgodnienia cenowych warunków ofert z ł o ż onych w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkre ś li ć nale ż y, ż e ustalanie cen przez przedsi ę biorców (tj. porozumienie poziome o koordynacji cen) uznawane jest za jedno z najci ęż szych narusze ń zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Ceny s ą bowiem elementem umowy na ogó ł najsilniej oddzia ł uj ą cym na relacje konkurencyjne mi ę dzy przedsi ę biorcami, a zarazem wp ł ywaj ą cym na wybór ofert przez odbiorców. Konkurencja cenowa mi ę dzy przedsi ę biorcami pozwala na utrzymywanie cen na poziomie mo ż liwym do 21 M.A. Dauses, Prawo gospodarcze Unii Europejskiej, C.H. Beck, Warszawa 1999, s. 674. 22 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 85. 23 Ibidem. 31 zaakceptowania przez konkurentów i ich kontrahentów, a zarazem wymusza na tych pierwszych wzrost efektywno ś ci i redukcj ę kosztów 24 . Podkre ś lenia wymaga równie ż , ż e porozumienie, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej zaliczone zosta ł o przez ustawodawc ę do jednego z najci ęż szych narusze ń prawa konkurencji. Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie korzysta ono z wy łą czenia w oparciu o tzw. zasad ę de minimis okre ś lon ą w art. 6 ust. 1 pkt 1) ww. ustawy, który stanowi, ż e zakazu, o którym mowa w art. 5 ustawy antymonopolowej, nie stosuje si ę do porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą cznych udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%. Jak ju ż wskazano, zmowy przetargowe z powy ż szego wy łą czenia nie korzystaj ą . Oznacza to, ż e ka ż de porozumienie tego rodzaju jest zakazane bez wzgl ę du na udzia ł rynkowy uczestnicz ą cych w nim przedsi ę biorców. Przechodz ą c do oceny zasadno ś ci postawionego w niniejszej sprawie zarzutu nale ż y wskaza ć , ż e zawi ą zywanie porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , którego generalny zakaz statuuje art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mo ż e nast ę powa ć w sposób bezpo ś redni, na przyk ł ad pisemnie w umowie, b ą d ź w nast ę pstwie uzgodnionego zachowania. Zgodnie z definicj ą legaln ą zawart ą w art. 4 pkt 4) ustawy antymonopolowej przez porozumienia sprzeczne z ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y rozumie ć : a) umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, c) uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. W ś wietle powy ż szego porozumienie to zarówno umowa, stanowi ą ca dowód materialny i bezpo ś redni na jej zawarcie, jak i uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek innej formie. Dla stwierdzenia istnienia porozumienia nie jest wa ż na forma (pisemna, ustna), w jakiej zosta ł o ono zawarte. Definicja porozumie ń jest wi ę c bardzo szeroka i pozwala na obj ę cie zakazami wynikaj ą cymi z art. 5 ustawy antymonopolowej wszelkich form skoordynowanych dzia ł a ń niezale ż nie funkcjonuj ą cych przedsi ę biorców. Porozumieniem mo ż e by ć dokonane w jakiekolwiek formie uzgodnienie dwóch lub wi ę cej niezale ż nych przedsi ę biorców lub ich zwi ą zków, które wywo ł uje lub grozi wywo ł aniem negatywnych skutków dla konkurencji. W szczególno ś ci s ą to wszelkie formy wspó ł pracy faktycznej, którym przedsi ę biorcy nie zamierzali nada ć wi ążą cego charakteru, a które w sposób celowy i ś wiadomy eliminuj ą niepewno ść co do przebiegu procesów rynkowych i warunków dzia ł ania konkurentów 25 . Celem wyró ż nienia praktyk uzgodnionych jako kategorii porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę jest uniemo ż liwienie przedsi ę biorcom obej ś cia zakazu zawartego w art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej poprzez stosowanie takich form koordynacji zachowa ń , które nie osi ą gn ęł y stadium umowy, ale ś wiadomie pozwalaj ą praktycznej wspó ł pracy zaj ąć miejsce konkurencji powi ą zanej z ryzykiem 26 . Dla uznania dzia ł a ń podmiotów za sprzeczne z regu ł ami konkurencji wystarczy zatem wykazanie, ż e ograniczy ł y one swobod ę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie wspólnego uzgodnienia. Stwierdzenie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nast ę puje wówczas na podstawie analizy rzeczywistych dzia ł a ń przedsi ę biorców. Musz ą by ć one nieadekwatne do istniej ą cych warunków rynkowych 27 , niewyt ł umaczalne w sposób racjonalny 24 Ibidem, s. 71. 25 Ibidem, s. 44. 26 Wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 14 lipca 1972 r. w sprawie Imperial Chemical Industries przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (Zb. Wyr. ETS 1972, 619) za: Zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę I, wprow. T. Skoczny, W. Szpringer, Dom Wydawniczy ELIPSA, Urz ą d Antymonopolowy, Warszawa 1996, s. 28. 27 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ... – op.cit., s. 45. 32 bez za ł o ż enia wcze ś niejszej koordynacji dzia ł a ń b ą d ź zawiera ć elementy nieformalnej wspó ł pracy pomi ę dzy niezale ż nymi przedsi ę biorcami 28 . Dowód na istnienie praktyk uzgodnionych mo ż e by ć obalony, je ż eli przedsi ę biorcy s ą w stanie dowie ść , na podstawie racjonalnych przes ł anek, ż e fakty uznane za niewyt ł umaczalne w inny sposób jak istnieniem zmowy, mog ą by ć zadowalaj ą co wyja ś nione w sposób nie odwo ł uj ą cy si ę do tego rodzaju praktyk 29 . Tak wi ę c w celu wyeliminowania mo ż liwo ś ci obej ś cia prawa przez dokonywanie czynno ś ci i dzia ł a ń nie spe ł niaj ą cych przes ł anek umowy cywilnoprawnej uznaje si ę za porozumienia – jak wskazano powy ż ej – tak ż e uzgodnienia dokonywane przez przedsi ę biorców w jakiejkolwiek formie. Istot ą tej formy jest koordynacja zachowa ń przedsi ę biorców poprzez ś wiadome wspó ł dzia ł anie, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Koordynacja pozwala bowiem na wyeliminowanie niepewno ś ci przedsi ę biorców co do przebiegu procesów rynkowych i warunków dzia ł ania konkurentów, w tym zachowa ń w toku post ę powa ń o udzielenie zamówienia publicznego. Jednak ż e dla udowodnienia takiej koordynacji zachowa ń nie wystarcza stwierdzenie wyst ą pienia podobnych zachowa ń przedsi ę biorców. Konieczne jest udowodnienie, ze zachowania te nie s ą adekwatne do istniej ą cych warunków rynkowych. Pomocne w udowodnieniu takiego uzgodnienia mo ż e by ć wykazanie istnienia zwi ą zków prawnych i gospodarczych mi ę dzy przedsi ę biorcami 30 . Tak ż e w doktrynie przyjmuje si ę , i ż w razie braku bezpo ś rednich dowodów na udowodnienie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , dopuszczalnym jest oparcie si ę na dowodach po ś rednich, poprzez odwo ł anie si ę , zgodnie z art. 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do przepisów Kodeksu post ę powania cywilnego dotycz ą cych regu ł odnosz ą cych si ę do domniema ń faktycznych. Stosownie do art. 231 k.p.c., mo ż na uzna ć za ustalone fakty maj ą ce istotne znaczenie dla rozstrzygni ę cia sprawy, je ż eli wniosek taki mo ż na wyprowadzi ć z innych ustalonych faktów. Tak ż e w orzecznictwie wskazywano, i ż fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia (w przypadku braku dowodów bezpo ś rednich) mo ż e by ć udowodniony w sposób po ś redni, je ż eli podobie ń stwo post ę powania przedsi ę biorców nie da si ę wyja ś ni ć bez za ł o ż enia uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku. Fakt istnienia mi ę dzy Uczestnikami post ę powania antymonopolowego zwi ą zków o charakterze obligacyjnym, zarówno przed, w trakcie, jak i po przeprowadzeniu post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” nie budzi, w ocenie organu antymonopolowego, ż adnych w ą tpliwo ś ci. Fakt ten, przejawiaj ą cy si ę , po pierwsze, w zawarciu pomi ę dzy Zak ł adem L&L a Spó ł k ą Impex Trade umowy na kwot ę […] PLN dotycz ą cej wyposa ż enia siedziby Zak ł adu L&L oraz wspó ł praca ww. przedsi ę biorców w okresie od 1999 roku do 2003 roku zosta ł potwierdzony przez strony i wynika z posiadanych przez organ antymonopolowy dokumentów (dowód: karty nr 294, 1335, 1643, 1653-1662). Po drugie potwierdzono istnienie trwa ł ych, regularnych i d ł ugoletnich zwi ą zków zobowi ą zaniowych pomi ę dzy Zak ł adem Meblowym Fornit i Spó ł k ą Impex Trade. Przedsi ę biorcy ci prowadz ą sta łą wspó ł prac ę handlow ą . Potwierdzaj ą to zgromadzone w aktach sprawy faktury oraz umowy cesji wierzytelno ś ci zawarte mi ę dzy przedsi ę biorcami oraz wyja ś nienia przedsi ę biorców (dowód: karty nr 1643-1649, 1629, 1980-1990, 1742-1757, 2014-2015). Uzasadnione jest wi ę c twierdzenie, ż e w okoliczno ś ciach rozpoznawanej sprawy zw ł aszcza Spó ł k ę Impex Trade i Zak ł ad Meblowy Fornit łą cz ą szczególnie silne wi ę zi zobowi ą zaniowe 28 S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa ... – op.cit., s. 85. 29 Wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 28 marca 1984r. w sprawach po łą czonych 29 i 30/83 Compagnie Royale Asturienne des Mines SA i Societe Rheinzink przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (Zb. Wyr. ETS 1984, 1679) za: Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo, Tom 1, Orzeczenia Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z lat 1962-1989, opracowanie i wprowadzenie A. Jurkowska, T. Skoczny, Wydawnictwo Naukowe Wydzia ł u Zarz ą dzania Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 2004, s. 348. 30 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ... – op.cit., s. 45. 33 i gospodarcze. Fakt istnienia takich wieloletnich relacji zarówno mi ę dzy Zak ł adem L&L i Impex Trade, jak i Zak ł adem Meblowym Fornit i Impex Trade, z ca łą pewno ś ci ą móg ł mie ć znaczenie przy uzgadnianiu cen i sposobu post ę powania w przetargu zorganizowanym przez LZDPG. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, warunkiem koniecznym do stwierdzenia, ż e dosz ł o do zawarcia porozumienia, o jakim mowa w tym przepisie jest udowodnienie, ż e kwestionowane zachowanie ma charakter skoordynowany, wynikaj ą cy z uzgodnie ń mi ę dzy skar ż onymi przedsi ę biorcami. Analizuj ą c, czy w przedmiotowej sprawie dosz ł o do zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej, kluczowe znaczenie ma zatem to, w jaki sposób Uczestnicy post ę powania ustalali ceny w z ł o ż onych przez siebie w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim”. Jak wynika z dokumentów i wyja ś nie ń przedstawionych przez strony w toku post ę powania antymonopolowego przy ustalaniu cen zawartych w ofertach z ł o ż onych w przedmiotowym przetargu Zak ł ad Meblowy Fornit i Zak ł ad L&L opierali si ę o wycen ę poszczególnych elementów wyposa ż enia sporz ą dzon ą przez Impex Trade, dostarczon ą im przed terminem z ł o ż enia ofert (dowód: karty nr 1628-1629, 1642, 1737-1740, 2539). W zwi ą zku z tym pomi ę dzy wi ę kszo ś ci ą cen jednostkowych poszczególnych ofert istniej ą ś cis ł e, liniowe zale ż no ś ci. Ceny jednostkowe zawarte w ofertach Zak ł adu Meblowego Fornit i Zak ł adu L&L zosta ł y zatem skalkulowane w oparciu o warunki oferty sporz ą dzonej przez trzeciego z Uczestników post ę powania – Impex Trade i przekazanej pozosta ł ym wykonawcom. Ju ż sam fakt, i ż przedsi ę biorcy wymieniali si ę cenami przed z ł o ż eniem ofert w post ę powaniu przetargowym budzi ć musi w ą tpliwo ś ci z punktu widzenia naruszenia regu ł konkurencji. Takie zachowanie w literalny niemal sposób wype ł nia hipotez ę zakazu, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym zakazane s ą porozumienia polegaj ą ce na uzgadnianiu przez przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargu warunków sk ł adanych ofert, w szczególno ś ci ceny. W przedmiotowej sprawie bez w ą tpienia mamy do czynienia z sytuacj ą , w której dosz ł o do uzgadniania cen pomi ę dzy Impex Trade a Zak ł adem Meblowym Fornit i Zak ł adem L&L, w takim sensie, ż e warunki cenowe ofert z ł o ż onych przez tych wykonawców skalkulowane zosta ł y w oparciu o ofert ę Impex Trade. Budzi ć musi zatem – bior ą c pod uwag ę brzmienie art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej – zastrze ż enia sytuacja, w której oferty przedk ł adane przez cz ęść uczestników przetargu wynikaj ą z wiedzy o warunkach cenowych oferty innego wykonawcy i przygotowana zostaje w oparciu o ofert ę przedstawion ą przez tego wykonawc ę . Bezsprzeczne jest bowiem, ż e oferty Zak ł adu meblowego Fornit i Zak ł adu L&L zosta ł y opracowane ś ci ś le wed ł ug warunków cenowych oferty przedstawionej im przez Impex Trade (która by ł a de facto ofert ą , jak ą przedsi ę biorca ten sam przed ł o ż y ł w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego). Pomi ę dzy wi ę kszo ś ci ą cen pozycji ofertowych poszczególnych przedsi ę biorców istniej ą ś cis ł e zale ż no ś ci liniowe (wi ę kszo ść cen jednostkowych zawartych w ofercie Zak ł adu Meblowego Fornit jest dok ł adnie taka sama b ą d ź o 1% wy ż sza od cen jednostkowych zawartych ofercie Impex Tade, w przypadku Zak ł adu L&L wi ę kszo ść cen jednostkowych jest dok ł adnie o 15% wy ż sza od odpowiednich cen jednostkowych zawartych w ofercie Impex Trade i o dok ł adnie 14% wy ż sza od cen jednostkowych zawartych w ofercie Zak ł adu Meblowego Fornit). Dokonuj ą c takiej kalkulacji cen poszczególnych pozycji ofertowych przedsi ę biorcy musieli zdawa ć sobie spraw ę z poziomu cen zaproponowanych przez innych oferentów, zw ł aszcza, ż e podobny mechanizm mia ł ju ż miejsce w dwóch przetargach nieograniczonych poprzedzaj ą cych post ę powanie w trybie negocjacji bez og ł oszenia, do którego odnosi si ę postawiony w niniejszej sprawie zarzut. Dokonywanie wyceny poszczególnych elementów ofert poprzez dodanie do ka ż dej pozycji okre ś lonej procentowo, sta ł ej kwoty mar ż y, pozwala ł o na ustalenie z ł atwo ś ci ą , jakie b ę d ą relacje pomi ę dzy poszczególnymi ofertami po zsumowaniu cen jednostkowych. 34 W tym kontek ś cie wzi ąć jednak równie ż pod uwag ę nale ż y okoliczno ść , ż e ż aden z Uczestników post ę powania nie jest producentem wi ę kszo ś ci elementów wyposa ż enia b ę d ą cych przedmiotem zamówienia w post ę powaniu na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku” (za ś Impex Trade, w oparciu o którego ofert ę sporz ą dzili pozostali Uczestnicy post ę powania, wyst ę powa ł w stosunku do nich jako dostawca wyposa ż enia; przedstawiona oferta, na podstawie której dokonano ustalenia cen by ł a zatem ofert ą handlow ą skierowan ą przez Impex Trade do potencjalnych nabywców). Nie dziwi fakt, i ż w przypadku, gdy wykonawcy nie s ą producentami b ą d ź nie maj ą w swojej ofercie pewnych elementów wyposa ż enia b ę d ą cego przedmiotem zamówienia, o którego uzyskanie chc ą si ę ubiega ć , zmuszeni s ą do wyst ą pienia o dokonanie wyceny okre ś lonych pozycji ofertowych do innych przedsi ę biorców, u których – w razie zwyci ę stwa w przetargu – nabyliby wymagany sprz ę t. Niezrozumia ł ym jest jednak, ż e w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy zarówno Zak ł ad L&L, jak i Zak ł ad Meblowy Fornit zwrócili si ę w tej sprawie w ł a ś nie do konkurenta, który ubiega ł si ę o to samo zamówienie i który – cho ć wprawdzie specjalizuje si ę , jak sam twierdzi, w tego typu zamówieniach – równie ż nie jest ani producentem, ani dystrybutorem wi ę kszo ś ci pozycji ofertowych. Ponadto, pomimo faktu, ż e przedmiot zamówienia, o którego uzyskanie ubiegali si ę Uczestnicy post ę powania, by ł bardzo zró ż nicowany (obejmowa ł nie tylko meble, których producentem jest Impex Trade, ale równie ż sprz ę t laboratoryjny, weterynaryjny, ch ł odniczy, specjalistyczny sprz ę t do wykrywania przemytu np. wideoendoskopy, kamery termowizyjne, a tak ż e wózki wid ł owe, akumulatotorowe, koparko – ł adowarki), zarówno Zak ł ad Meblowy Fornit, jak i Zak ł ad L&L nie starali si ę szuka ć alternatywnych ź róde ł zaopatrzenia (np. bezpo ś rednio o producentów lub autoryzowanych dystrybutorów tych urz ą dze ń ), lecz wycen ę w ca ł o ś ci sporz ą dzili w oparciu ofert ę sporz ą dzon ą i dostarczon ą im przez Impex Trade i to konsekwentnie w toku trzech kolejnych post ę powa ń zorganizowanych przez LZDPG. Co wi ę cej, w przypadku Zak ł adu Meblowego Fornit, zwyci ę zcy post ę powania przetargowego, równie ż te elementy wyposa ż enia, które przy wykonywaniu zamówienia stanowi ł y jego w ł asn ą produkcj ę (dowód: karty nr 2593-2596) równie ż nie zosta ł y przez niego samodzielnie wycenione, lecz ich wycena oparta zosta ł a w ca ł o ś ci o ofert ę przedstawion ą przez Spó ł k ę Impex Trade. Wskazuje to na okoliczno ść , i ż przedsi ę biorca nie d ąż y ł do samodzielnego sporz ą dzenia oferty w oparciu o ponoszone koszty i rachunek ekonomiczny, lecz dostosowa ł j ą w ca ł o ś ci do cen przedstawionych przez Impex Trade, nawet w tym zakresie, który przy realizacji zamówienia stanowi ł a jego w ł asna produkcja. Ś wiadczy to o tym, i ż oferta przedstawiona przez Impex Trade pozosta ł ym Uczestnikom post ę powania nie tylko zawiera ł a ceny, po których Spó ł ka gotowa by ł a sprzeda ć im wycenione towary, lecz stanowi ł a równie ż narz ę dzie koordynacji zachowa ń w celu wyeliminowania niepewno ś ci co do warunków cenowych oferowanych przez konkurentów. Tak wi ę c w ocenie, czy w niniejsze sprawie dosz ł o do zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę nale ż y uwzgl ę dni ć , ż e ceny jednostkowe zaproponowane w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Zak ł ad Meblowy Fornit i Zak ł ad L&L zosta ł y ś ci ś le dostosowane do cen jednostkowych przedstawionych im przed przetargiem przez Spó ł k ę Impex Trade. Podkre ś li ć równie ż nale ż y, ż e mechanizm ustalania cen by ł podobny równie ż w dwóch poprzedzaj ą cych post ę powanie w trybie negocjacji bez og ł oszenia przetargach nieograniczonych. Równie ż w tych post ę powaniach strony kontaktowa ł y si ę ze sob ą na etapie opracowywania tre ś ci ofert. Podstaw ą dla ustalenia cen ofertowych przez Zak ł ad Meblowy Fornit i Zak ł ad L&L by ł a oferta przygotowana i przekazana im przez Impex Trade. St ą d istnienie ś cis ł ych zale ż no ś ci cenowych: pomi ę dzy ofert ą Impex Trade i Zak ł adu Meblowego Fornit – w pierwszym przetargu nieograniczonym i w przypadku Zak ł adu Meblowego Fornit i Zak ł adu L&L – w drugim przetargu nieograniczonym (Impex Trade nie bra ł o udzia ł u w tym post ę powaniu, jednak ż e z uwagi na okoliczno ść , i ż opracowa ł o wycen ę dla pozosta ł ych uczestników post ę powania, pomi ę dzy z ł o ż onymi przez nich ofertami istnia ł y ś cis ł e zale ż no ś ci w odniesieniu do wi ę kszo ś ci pozycji ofertowych). Opisane zale ż no ś ci oraz konsekwencja, z jak ą przy opracowywaniu ofert 35 Zak ł ad Meblowy Fornit i Zak ł ad L&L korzysta ł y z wytycznych Spó ł ki Impex Trade, niew ą tpliwie s ą nie bez znaczenia dla wyeliminowania ryzyka zwi ą zanego z dzia ł aniami konkurentów w toku ocenianego przez organ antymonopolowy w zwi ą zku z postawionym zarzutem post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia. W powy ż szym kontek ś cie wskaza ć równie ż nale ż y, ż e o sporz ą dzenie wyceny cz ęś ci pozycji ofertowych zwróci ł si ę do Impex Trade tak ż e Wnioskodawca – Spó ł ka Parexbud. Podkre ś lenia wymaga jednak, ż e brak jest jakichkolwiek ś cis ł ych zale ż no ś ci cenowych pomi ę dzy cenowymi warunkami jej ofert sk ł adanych w trzech kolejnych post ę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” a cenami zaproponowanymi przez Impex Trade i pozosta ł ych Uczestników post ę powania. Jakkolwiek zatem, Spó ł ka Parexbud podobnie do Zak ł adu Meblowego Fornit i Zak ł adu L&L wyst ę powa ł a do Impex Trade z pro ś b ą o dokonanie wyceny, to brak jest podstaw, aby twierdzi ć , ż e otrzymana wycena by ł a podstaw ą do opracowania jej w ł asnej oferty. Poza tym, Spó ł ka Parexbud nawet je ś li dokonywa ł a wyceny cz ęś ci elementów wyposa ż enia w oparciu o ofert ę przedstawion ą przez Impex Trade, to nie w taki sposób, który pozwala ł by na ustalenie, jaka b ę dzie relacja ceny jej oferty do ceny oferty Impex Trade i innych Uczestników post ę powania (zale ż no ś ci, co ju ż podniesiono, by ł y bowiem zró ż nicowane, a du żą cz ęść pozycji ofertowych Spó ł ka Parexbud wycenia ł a w sposób samodzielny). Analiza zachowa ń Wnioskodawcy w powy ż szym kontek ś cie wskazuje rzeczywi ś cie na to, ż e Impex Trade by ł o przez niego traktowane jedynie jako potencjalne ź ród ł o zaopatrzenia w razie wygrania przetargu. Dla oceny, czy w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy dosz ł o do zawarcia porozumienia okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, znaczenie ma tak ż e zachowanie Spó ł ki Impex Trade w toku post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku, polegaj ą ce na niez ł o ż eniu w wymaganym terminie żą danych przez Zamawiaj ą cego wyja ś nie ń odno ś nie tre ś ci oferty w zakresie dotycz ą cym potwierdzenia wysoko ś ci posiadanych na rachunku bankowym ś rodków pieni ęż nych w wysoko ś ci 30% ceny ofertowej (dowód: karty nr 442, 447). W ocenie organu antymonopolowego, nie sposób przyj ąć , ż e powy ż sze zachowanie przedsi ę biorcy w toku post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego by ł o racjonalne i adekwatne do zaistnia ł ych w toku tego post ę powania okoliczno ś ci. Jak wynika z akt post ę powania antymonopolowego, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia LZDPG okre ś li ł , i ż w post ę powaniu mog ą wzi ąć udzia ł wykonawcy, którzy wyka żą si ę posiadanymi na rachunku bankowym ś rodkami lub zdolno ś ci ą kredytow ą na kwot ę nie mniejsz ą ni ż 30% ceny ofertowej (dowód: karta nr 1878). Impex Trade za łą czy ł o do swojej oferty dwie opinie bankowe potwierdzaj ą ce, i ż na dwóch rachunkach przedsi ę biorca posiada ś rodki pieni ęż ne w wymaganej przez Zamawiaj ą cego kwocie (dowód: karty nr 298-299). Z wyja ś nie ń LZDPG wynika natomiast, ż e oczekiwa ł on od wykonawcy przedstawienia informacji tylko z jednego banku, dotycz ą cej tylko jednego rachunku (dowód: karty nr 1799, 2045). W zwi ą zku z tym, niezw ł ocznie po otwarciu ofert za żą da ł on od Impex Trade z ł o ż enia wyja ś nie ń odno ś nie tre ś ci oferty w omawianym zakresie (dowód: karta nr 442). W wyznaczonym terminie Spó ł ka nie ustosunkowa ł a si ę w ż aden sposób do powy ż szego żą dania (dowód: karta nr 442). Dopiero 5 dni po wskazanym przez Zamawiaj ą cego terminie i 2 dni po wykluczeniu Impex Trade z post ę powania przetargowego, Spó ł ka przes ł a ł a do LZDPG pismo, z którego wynika, i ż w jej przekonaniu spe ł nia warunki udzia ł u w post ę powaniu okre ś lone w siwz; Spó ł ka podnios ł a bowiem, ż e Zamawiaj ą cy nie okre ś li ł , i ż wielko ść posiadanych ś rodków ma dotyczy ć tylko jednego konta, za ś posiadanie wi ę cej ni ż jednego rachunku jest powszechn ą praktyk ą i nie mo ż e stanowi ć powodu do nierównego traktowania wykonawców) (dowód: karta nr 447). 36 Przed przyst ą pieniem do analizy powy ż szego zachowania Impex Trade, które jak ju ż podniesiono – z punktu widzenia organu antymonopolowego – jest ca ł kowicie nieracjonalne i w ż aden sposób nie przystaje do zaistnia ł ych w toku post ę powania przetargowego warunków – nale ż y równie ż zwróci ć uwag ę na niespójno ść wyja ś nie ń Impex Trade w przedmiotowym zakresie, przedstawianych w toku post ę powania antymonopolowego. Z jednej strony Spó ł ka podnios ł a, podobnie jak w pi ś mie skierowanym do Zamawiaj ą cego w toku post ę powania pretargowego, i ż z ł o ż one przez ni ą za ś wiadczenia z banków by ł y zgodne z wymogami okre ś lonymi w siwz i opiewa ł y na wymagan ą przez Zamawiaj ą cego kwot ę (dowód: karta nr 1009). Wynika z tego, ż e Spó ł ka by ł a przekonana, i ż spe ł nia warunki uczestnictwa w przetargu. Z drugiej strony Spó ł ka podnios ł a, i ż nie by ł a pewna, czy spe ł nia wymogi formalne odno ś nie udokumentowania wysoko ś ci posiadanych na rachunku bankowym ś rodków. W zwi ą zku z tym, decyzj ę odno ś nie uczestnictwa w przetargu, Impex Trade podj ęł o w ostatniej chwili, maj ą c w ą tpliwo ś ci odno ś nie spe ł nienia wymaga ń formalnych (dowód: karty nr 1737, 1994). Odnosz ą c si ę do powy ż szego nale ż y podnie ść , i ż bez wzgl ę du na to, które z wyja ś nie ń Spó ł ki mo ż na uzna ć za wiarygodne, jej zachowanie z punktu widzenia post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, nie wydaje si ę by ć zachowaniem, które cechuje rozs ą dnego i do ś wiadczonego profesjonalist ę . W powy ż szym kontek ś cie stwierdzi ć przede wszystkim nale ż y, ż e oferta Impex Trade by ł a najkorzystniejsza (najta ń sza) spo ś ród wszystkich ofert z ł o ż onych w zorganizowanym przez LZDPG post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia, o czym przedsi ę biorca wiedzia ł , albowiem tre ść ofert jest jawna. W takiej sytuacji Spó ł ka mog ł a by ć pewna, ż e w razie zaakceptowania przez Zamawiaj ą cego z ł o ż onych przez ni ą wyja ś nie ń w zakresie wysoko ś ci posiadanych ś rodków finansowych, jej oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza i Zamawiaj ą cy podpisze z ni ą stosown ą umow ę . Dlatego te ż – abstrahuj ą c od tego, czy Spó ł ka w rzeczywisto ś ci spe ł nia ł a warunki uczestnictwa w przetargu, czy te ż nie i czy by ł a pewna ich spe ł nienia – zaniechanie przedstawienia w wyznaczonym przez Zamawiaj ą cego terminie jakichkolwiek wyja ś nie ń odno ś nie wysoko ś ci posiadanych ś rodków pieni ęż nych i zaniechanie przedstawienia swojego stanowiska w tej sprawie, nale ż y uzna ć za posuni ę cie lekkomy ś lne i nie daj ą ce si ę wyja ś ni ć w oparciu o racjonalne kryteria. Z jednej strony nale ż y wskaza ć , i ż skoro Spó ł ka by ł a przekonana, ż e przedstawione przez ni ą dwie informacje z banków czyni ą zado ść wymogom okre ś lonym w siwz (co wynika z jej wyja ś nie ń przedstawionych w toku post ę powania przetargowego – ju ż po terminie wyznaczonym przez Zamawiaj ą cego), niezrozumia ł ym jest, z jakich powodów nie odnios ł a si ę do żą dania Zamawiaj ą cego. Brak pewno ś ci co do spe ł nienia tych wymaga ń równie ż nie jest usprawiedliwieniem dla tak dalece nieracjonalnego zachowania przedsi ę biorcy. Skoro bowiem Impex Trade podj ęł o ju ż trud i ponios ł o koszty zwi ą zane z udzia ł em w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z ł o ż enie na żą danie Zamawiaj ą cego nieskomplikowanych wyja ś nie ń nie powinno stanowi ć dla niej ż adnego problemu, nawet w sytuacji, gdy faktycznie nie by ł a pewna, czy spe ł nia warunki uczestnictwa w przetargu. Nale ż y wzi ąć pod uwag ę , ż e Zamawiaj ą cy nie od razu odrzuci ł jej ofert ę uznaj ą c, ż e nie spe ł nia wymogów, lecz korzystaj ą c z mo ż liwo ś ci, jak ą daje art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych wezwa ł Impex Trade do wyja ś nienia tre ś ci oferty. Oznacza to, ż e jego stanowisko w przedmiotowej kwestii nie by ł o kategoryczne i istnia ł a szansa, ż e ulegnie zmianie w sytuacji otrzymania od oferenta stosownych wyja ś nie ń . Na pewno za ś dla potencjalnego zwyci ę zcy przetargu, za żą danie takich wyja ś nie ń powinno stanowi ć sygna ł , ż e LZDPG – nawet je ś li mia ł w ą tpliwo ś ci odno ś nie tego, czy Impex Trade spe ł nia warunki uczestnictwa w post ę powaniu – to nie oznacza ł o to, ż e w ą tpliwo ś ci te nie mog ą by ć rozstrzygni ę te na korzy ść Impex Trade, pod warunkiem, ż e ten przedstawi wymagane wyja ś nienia. Ponadto pokre ś li ć nale ż y, ż e z ł o ż enie stosownych wyja ś nie ń sprowadza ł o si ę de facto, zarówno pod wzgl ę dem formalnym, jak i merytorycznym, do nieskomplikowanej i niewymagaj ą cej nadmiernych nak ł adów pracy czynno ś ci, zw ł aszcza dla ś wiadomego profesjonalisty o du ż ym do ś wiadczeniu, który zna swoje racje i który na przestrzeni ostatnich lat wielokrotnie bra ł udzia ł w tego typu 37 przetargach. Nale ż y równie ż zwróci ć uwag ę na fakt, ż e wykluczenie Impex Trade z przetargu po tym, jak Spó ł ka nie z ł o ż y ł a w terminie żą danych przez Zamawiaj ą cego wyja ś nie ń , mog ł o by ć przez ni ą zakwestionowane poprzez wniesienie protestu na czynno ś ci Zamawiaj ą cego. Je ż eli Spó ł ka faktycznie by ł a pewna, ż e przedstawienie informacji z dwóch banków jest zgodne z wymogami siwz, jako profesjonalny i do ś wiadczony przedsi ę biorca powinna by ł a skorzysta ć z takiej mo ż liwo ś ci, zw ł aszcza bior ą c pod uwag ę , ż e stawk ą by ł o tutaj uzyskanie zamówienia o warto ś ci ponad 2 600 000 PLN. Bez w ą tpienia konsekwentny przedsi ę biorca, który kieruje si ę rachunkiem ekonomicznym i któremu – wed ł ug wszelkich racjonalnych przes ł anek – powinno zale ż e ć na wygraniu przetargu i uzyskaniu tak du ż ego kontraktu, maj ą c ś wiadomo ść , ż e jego oferta jest najkorzystniejsza, wykorzysta ł by wszelkie ś rodki prawne w celu doprowadzenia do wyboru jego oferty. Z pewno ś ci ą zatem skorzysta ł by z mo ż liwo ś ci przedstawienia wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci oferty, a w razie ich niezaakceptowania skorzysta ł by z prawa do wniesienia protestu, od którego oddalenia przys ł uguje jeszcze odwo ł anie do s ą du okr ę gowego. Okoliczno ść zatem, ż e Spó ł ka Impex Trade nie skorzysta ł a z przys ł uguj ą cych jej w tym zakresie uprawnie ń proceduralnych, prowadzi do wniosku, ż e z jakich ś wzgl ę dów nie by ł a zainteresowana uzyskaniem zamówienia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim”, o które si ę ubiega ł a. Fakt nie podj ę cia przez Spó ł k ę ż adnych dzia ł a ń , czy to w zakresie nie wyja ś nienia tre ś ci oferty, czy to w zakresie nie zakwestionowania odrzucenia jej oferty przez Zamawiaj ą cego poprzez z ł o ż enie protestu dziwi tym bardziej, ż e Spó ł ka w tym samym post ę powaniu skorzysta ł a z mo ż liwo ś ci z ł o ż enia protestu na zaniechanie Zamawiaj ą cego polegaj ą ce na nieodrzuceniu oferty Spó ł ki Parexbud. Z mo ż liwo ś ci z ł o ż enia protestu na czynno ś ci LZDPG, Spó ł ka skorzysta ł a tak ż e w pierwszym przetargu nieograniczonym dotycz ą cym „Dostawy i monta ż u wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu granicznym w Dorohusku”, kwestionuj ą c fakt wykluczenia jej z przetargu z uwagi na niespe ł nienie warunków uczestnictwa w post ę powaniu. Dowodzi to dodatkowo tego, ż e Impex Trade dobrze zna warunki uczestnictwa w post ę powaniach przetargowych oraz przepisy o zamówieniach publicznych, które potrafi stosowa ć w praktyce. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze okoliczno ś ci nale ż y zatem stwierdzi ć , ż e zastanawiaj ą ca jest lekkomy ś lno ść Impex Trade polegaj ą ca na braku jakiejkolwiek inicjatywy w celu wyja ś nienia tre ś ci oferty w toku post ę powania i braku skorzystania z mo ż liwo ś ci wniesienia protestu na czynno ś ci LZDPG polegaj ą ce na wykluczeniu jej z przetargu w sytuacji niemal ż e pewno ś ci co do jego wygrania. Z ł o ż enie takich wyja ś nie ń lub protestu nie wi ą za ł oby si ę dla strony z żą dnym wysi ł kiem, nadmiernymi uci ąż liwo ś ciami lub kosztami. Spó ł ka nie mog ł a mie ć pewno ś ci, czy podj ę cie takich kroków nie doprowadzi ł oby do wybrania przez Zamawiaj ą cego jej oferty, która, co nale ż y jeszcze raz podkre ś li ć , by ł a ofert ą najta ń sz ą . Racjonalno ść post ę powania wymaga ł aby zatem podj ę cia jakichkolwiek kroków, które mog ł yby uchroni ć przedsi ę biorc ę , przed wykluczeniem go z przetargu lub przywróci ć do przetargu jego ofert ę . Podnie ść równie ż nale ż y, i ż skoro Spó ł ka – jak podnosi ł a w toku post ę powania antymonopolowego – nie by ł a pewna spe ł nienia warunków udzia ł u w post ę powaniu organizowanym przez LZDPG w odniesieniu do warunku dotycz ą cego wysoko ś ci posiadanych na rachunku bankowym ś rodków, to niezrozumia ł ym jest dlaczego nie wyst ą pi ł a do Zamawiaj ą cego z pro ś b ą o dokonanie wyja ś nienia tre ś ci siwz z przedmiotowym zakresie jeszcze przed terminem sk ł adania ofert. Zgodnie bowiem z warunkami specyfikacji dla przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawca móg ł zwróci ć si ę pisemnie do Zamawiaj ą cego o wyja ś nienie specyfikacji w terminie 6 dni przed terminem z ł o ż enia ofert (dowód: karta nr 1881). Dziwi fakt, ż e spó ł ka, b ę d ą c niepewn ą spe ł niania warunków udzia ł u w post ę powaniu, podj ęł a trud i ponios ł a koszty przygotowania oferty i wzi ę cia udzia ł u w przetargu, (w tym dokona ł a wp ł aty wadium w wysoko ś ci 40 000 PLN) i nie podj ęł a ż adnych kroków w celu wyja ś nienia tre ś ci warunków specyfikacji. Zwrócenie si ę do zamawiaj ą cego o interpretacj ę tre ś ci siwz z pewno ś ci ą rozwia ł oby w ą tpliwo ś ci Spó ł ki, dzi ę ki czemu nie by ł aby nara ż ona na ponoszenie kosztów przygotowania oferty i uczestnictwa w przetargu. Umo ż liwienie 38 przedsi ę biorcom uzyskania od zamawiaj ą cego wyja ś nie ń dotycz ą cych warunków udzia ł u post ę powaniu jeszcze przed terminem sk ł adania ofert ma w ł a ś nie na celu uchronienie tych przedsi ę biorców, którzy nie spe ł niaj ą warunków, przed niepotrzebnym przyst ę powaniem do przetargu, co zawsze wi ąż e si ę okre ś lonymi kosztami. Zachowanie spó ł ki w tym zakresie, bior ą c pod uwag ę jej wyja ś nienia, wydaje si ę by ć nieracjonalne, zw ł aszcza, ż e jest ona, co ju ż podkre ś lano, przedsi ę biorc ą z du ż ym i wieloletnim do ś wiadczeniem, je ż eli chodzi o uczestnictwo w post ę powaniach o udzielenie zamówie ń publicznych. Skoro natomiast Impex Trade, mimo niepewno ś ci co do spe ł nienia warunków, zdecydowa ł o si ę wzi ąć udzia ł w post ę powaniu i ponios ł o koszt i wysi ł ek z tym zwi ą zany, to jako racjonalny profesjonalista powinno by ł o skorzysta ć z mo ż liwo ś ci z ł o ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci oferty żą danych przez Zamawiaj ą cego z przyczyn opisanych we wcze ś niejszej cz ęś ci niniejszego uzasadnienia. Jak ju ż podniesiono, profesjonalny przedsi ę biorca z pewno ś ci ą d ąż y ł by do wyja ś nienia tre ś ci oferty, je ż eli wi ą za ł oby si ę to z mo ż liwo ś ci ą uzyskania zamówienia o du ż ej warto ś ci. Brak pewno ś ci po stronie Uczestnika post ę powania co do tego, czy spe ł nia warunek udzia ł u w post ę powaniu odno ś nie wysoko ś ci posiadanych na rachunku bankowym ś rodków finansowych, nie t ł umaczy zdaniem organu antymonopolowego, zaniechania z ł o ż enia tych wyja ś nie ń . Takie zachowanie nie cechuje bowiem racjonalnego przedsi ę biorcy, który powa ż nie traktuje swój udzia ł w post ę powaniu o udzielenie zamówienia. Nale ż y równie ż podnie ść , i ż jakkolwiek w przedmiotowej sprawie kluczowe znaczenie ma to, jak Spó ł ka Impex Trade faktycznie zachowywa ł a si ę w toku post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie to, czy w istocie spe ł nia ł a warunki siwz w zakresie wysoko ś ci posiadanych na rachunku bankowym ś rodków, to jednak zwróci ć nale ż y równie ż uwag ę na okoliczno ść , i ż w ś wietle wyroku Zespo ł u Arbitrów z dnia 13 kwietnia 2005 roku sygn. akt UZPZO/0-062/05 31 przedsi ę biorca spe ł nia ł sporny warunek udzia ł u w post ę powaniu. Uzasadnienie tego wyroku przeczy twierdzeniom Zamawiaj ą cego, i ż Impex Trade powinno by ł o przedstawi ć opini ę tylko jednego banku dla udokumentowania wysoko ś ci posiadanych ś rodków finansowych. Zdaniem Zespo ł u Arbitrów dopuszczalne jest bowiem przedstawienie informacji z dwóch banków 32 . W sytuacji z ł o ż enia przez Impex Trade protestu w zwi ą zku z wykluczeniem 31 www.uzp.gov.pl/odwolania/wyroki/pdf/2005/0-662-05.pdf 32 W czasie przeprowadzenia post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim”, a jednocze ś nie w dacie wydania wyroku Zespo ł u Arbitrów, o jakim mowa powy ż ej, obowi ą zywa ł o, uchylone ju ż , rozporz ą dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzaj ą cych spe ł nianie warunków udzia ł u w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy (Dz.U. Nr 71, poz. 645). § 1 ust. 3 pkt 2) przedmiotowego rozporz ą dzenia stanowi ł , ż e w celu potwierdzenia, ż e wykonawca znajduje si ę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniaj ą cej wykonanie zamówienia, zamawiaj ą cy mo ż e za żą da ć informacji banku, w którym wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy , potwierdzaj ą cej wysoko ść posiadanych ś rodków finansowych lub zdolno ść kredytow ą wykonawcy, wystawionej nie wcze ś niej ni ż 6 miesi ę cy przed up ł ywem terminu sk ł adania ofert. Przedmiotowe rozporz ą dzenie odwo ł ywa ł o si ę zatem do poj ę cia „podstawowego rachunku bankowego”, które wyst ę powa ł o w nieobowi ą zuj ą cej ju ż w omawianym czasie ustawie z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.), której art. 13 zobowi ą zywa ł przedsi ę biorców do posiadania „podstawowego rachunku bankowego”. Poj ę ciem takim nie pos ł uguje si ę natomiast aktualnie obowi ą zuj ą ca ustawa o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej. W zwi ą zku z powy ż szym Zespó ł Arbitrów uzna ł , ż e ż adne przepisy prawa nie przes ą dzaj ą aktualnie o niedopuszczalno ś ci posiadania przez dany podmiot wi ę cej ni ż jednego podstawowego rachunku bankowego. Nie stoi tu na przeszkodzie zapis rozporz ą dzenia Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów potwierdzaj ą cych spe ł nienie warunków udzia ł u w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…), które odwo ł uje si ę do poj ę cia „podstawowego rachunku bankowego”. Zespó ł Arbitrów podkre ś li ł , ż e poj ę cie to jest spójne z przepisami nieobowi ą zuj ą cej ju ż ustawy Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej. Zosta ł a ona natomiast zast ą piona ustaw ą o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, w której poj ę cie takie nie istnieje. Skoro wi ę c podmioty gospodarcze mog ą dokonywa ć operacji zwi ą zanych z prowadzeniem dzia ł alno ś ci gospodarczej za po ś rednictwem wi ę cej ni ż jednego banku, uznanie niedopuszczalno ś ci udokumentowania wiarygodno ś ci ekonomiczno – finansowej wykonawcy przez wi ę cej ni ż jeden bank – pozbawione jest podstaw prawnych. 39 go z przetargu, istnieje du ż e prawdopodobie ń stwo, i ż zosta ł by on rozpatrzony na korzy ść Spó ł ki, w wyniku czego zosta ł aby ona przywrócona do przetargu, co skutkowa ł oby uzyskaniem zamówienia. W ocenie organu antymonopolowego, opisane okoliczno ś ci wskazuj ą na to, ż e zachowanie Spó ł ki Impex Trade w toku post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego by ł o wysoce nieracjonalne i nieprzystaj ą ce do zaistnia ł ej w toku tego post ę powania sytuacji. Jak ju ż wcze ś niej podniesiono zadziwiaj ą ce i nieracjonalne na pierwszy rzut oka zachowanie Impex Trade wskazuje na to, ż e nie by ł o ono rzeczywi ś cie zainteresowane uzyskaniem zamówienia publicznego w post ę powaniu zorganizowanym przez LZDPG. Nieracjonalne z pozoru zachowanie Uczestnika post ę powania, który nie podj ął ż adnych dzia ł a ń w celu wyja ś nienia w toku post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego tre ś ci oferty w zakresie żą danym przez Zamawiaj ą cego t ł umaczy jednak fakt, ż e zwyci ę zca przetargu – Zak ł ad Meblowy Fornit oko ł o 90% pozycji ofertowych b ę d ą cych przedmiotem zamówienia zakupi ł w ł a ś nie u Impex Trade (dowód: karty nr 1948, 2593-2596). Spó ł ka Impex Trade nie by ł a zatem zainteresowana uzyskaniem zamówienia, gdy ż bez wzgl ę du na to, czy wygra ł a przetarg, czy te ż nie, i tak by ł a dostawc ą wi ę kszo ś ci pozycji ofertowych, których zamówienie dotyczy ł o. Zestawienie powy ż szych faktów prowadzi do wniosku, ż e zachowanie stron by ł o uzgodnione. By ł o bowiem oczywiste, ż e w przypadku odrzucenia oferty najkorzystniejszej tj. oferty Impex Trade , LZDPG zmuszony b ę dzie zawrze ć umow ę z Zak ł adem Meblowym Fornit, którego oferta by ł a o 237 342,24 PLN dro ż sza od oferty wykonawcy Impex Trade, a jednocze ś nie ta ń sza od nast ę pnej w kolejno ś ci oferty Wnioskodawcy. W ocenie organu antymonopolowego, tylko faktem wspólnego uzgodnienia warunków sk ł adanych ofert w sposób zmniejszaj ą cy niepewno ść co do przebiegu i wyniku przetargu, mo ż na t ł umaczy ć pozornie nieodpowiedzialne zachowanie Impex Trade w toku post ę powania przetargowego, polegaj ą ce na zaniechaniu z ł o ż enia w terminie wyja ś nie ń tre ś ci oferty. Spó ł ka Impex Trade, nie sk ł adaj ą c przedmiotowych wyja ś nie ń i tym samym godz ą c si ę de facto na wykluczenie jej z post ę powania przetargowego, umo ż liwi ł a uzyskanie zamówienia przez Zak ł ad Meblowy Fornit, który „podzieli ł si ę ” uzyskanym zamówieniem z Impex Trade. Obaj przedsi ę biorcy, z uwagi na fakt, ż e Impex Trade by ł o dostawc ą wi ę kszo ś ci elementów wyposa ż enia dla Zak ł adu Meblowego Fornit w zwi ą zku z realizacj ą przedmiotowego kontraktu na rzecz LZDPG, skorzystali zatem na tym, ż e zwyci ę stwo w przetargu przypad ł o Zak ł adowi Meblowemu Fornit, przy jednoczesnym nara ż eniu Zamawiaj ą cego na konieczno ść uiszczenia ceny wy ż szej ni ż w przypadku, gdyby zamówienie przypad ł o wykonawcy oferuj ą cemu jego wykonanie po najni ż szej cenie tj. Impex Trade. Zdaniem organu antymonopolowego opisane zachowania oferentów s ą wyt ł umaczalne tylko przy za ł o ż eniu wcze ś niejszego uzgodnienia, o którym niezbicie ś wiadczy fakt istnienia kontaktów mi ę dzy uczestnikami post ę powania oraz fakt, ż e warunki cenowe z ł o ż onych ofert podlega ł y pewnym ustaleniom. W warunkach istnienia rzeczywistej konkurencji mi ę dzy przedsi ę biorcami, której towarzyszy niepewno ść co do dzia ł a ń konkurentów, Impex Trade z pewno ś ci ą nie zaniecha ł oby z ł o ż enia wyja ś nie ń odno ś nie tre ś ci oferty i za pomoc ą wszelkich dost ę pnych ś rodków d ąż y ł oby do przywrócenia jego oferty do post ę powania. Nieracjonalne na pozór zachowanie Spó ł ki Impex Trade umo ż liwi ł o zwyci ę stwo w post ę powaniu innemu przedsi ę biorcy (z którym łą cz ą go silne zwi ą zki handlowe i którego oferta sporz ą dzona zosta ł a na podstawie opracowanej przez niej oferty). Faktyczna rezygnacja z udzia ł u w post ę powaniu przez Impex Trade by ł a zatem mo ż liwa dzi ę ki temu, i ż przedsi ę biorca by ł ś wiadomy faktu, i ż bez wzgl ę du na wykluczenie go z przetargu skorzysta na udzieleniu przez Zamawiaj ą cego zamówienia Zak ł adowi Meblowemu Fornit. Obaj przedsi ę biorcy zyskali bowiem na przyznaniu zamówienia tylko jednemu z nich, nara ż aj ą c jednocze ś nie zamawiaj ą cego na wymierne straty. Przyznanie zamówienia Zak ł adowi Meblowemu Fornit spowodowa ł o bowiem, co ju ż podkre ś lono, ż e Zamawiaj ą cy zmuszony by ł zap ł aci ć o ponad 237 342,47 PLN wi ę cej, ni ż w przypadku, gdyby zamówienie uzyska ł o Impex Trade. 40 W ocenie Organu antymonopolowego tylko fakt zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę uzasadnia zaistnia ł e w sprawie okoliczno ś ci. Fakty ustalone w toku post ę powania, potwierdzone zasadami do ś wiadczenia ż yciowego, wykazuj ą na istnienie normalnego zwi ą zku przyczynowego pomi ę dzy faktem zawarcia takiego porozumienia a zachowaniami Uczestników post ę powania zarówno w toku przetargu, jak i przed przetargiem, gdy oferty Zak ł adu Meblowego Fornit i Zak ł adu L&L sporz ą dzone zosta ł y w oparciu o ofert ę Impex Trade. Opisane zachowanie, zw ł aszcza je ż eli chodzi o Impex Trade, cechuje nieracjonalno ść post ę powania, której nie da si ę wyja ś ni ć bez za ł o ż enia wcze ś niej uzgodnionego zachowania stron, na co dowodem jest fakt wyst ę powania kontaktów mi ę dzy przedsi ę biorcami i wspólnego opracowywania z ł o ż onych w przetargu ofert. Nale ż y równie ż zwróci ć uwag ę na udzia ł w zarzucanym porozumieniu Zak ł adu L&L. Brak jest wprawdzie dowodów, aby przedsi ę biorca ten z tytu ł u rozstrzygni ę cia post ę powania o udzielenie zamówienia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku” osi ą gn ął jakiekolwiek korzy ś ci, jednak ż e fakt, i ż przy kalkulacji cen jednostkowych swojej oferty zastosowa ł ten sam mechanizm jak Zak ł ad Meblowy Fornit (opieraj ą c swoj ą ofert ę na ofercie Impex Trade) oraz fakt istnienia zwi ą zków gospodarczych pomi ę dzy nim a Spó ł k ą Impex Trade wskazuje na udzia ł w zarzucanym porozumieniu równie ż tego przedsi ę biorcy. Okoliczno ść , i ż oferta Zak ł adu L&L by ł a najdro ż sza i uplasowa ł a si ę pod wzgl ę dem wysoko ś ci ceny za ofert ą Spó ł ki Parexbud, w istocie wykluczy ł tego przedsi ę biorc ę z walki o uzyskanie zamówienia z uwagi na niekonkurencyjn ą cen ę , a jednocze ś nie uniemo ż liwi ł odegranie znacz ą cej roli w porozumieniu w trakcie post ę powania przetargowego. Nale ż y jednak, dokonuj ą c oceny, czy dosz ł o do naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej, wzi ąć tutaj pod uwag ę fakt, i ż Zak ł ad L&L łą czy ł y w przesz ł o ś ci z Impex Trade silne zwi ą zki o charakterze zobowi ą zaniowym oraz fakt istnienia ś cis ł ych zale ż no ś ci cenowych pomi ę dzy ofert ą Zak ł adu L&L a ofert ą Impex Trade i tym samym ofert ą Zak ł adu Meblowego Fornit, które by ł y w stanie zniwelowa ć niepewno ść uczestników post ę powania co do dzia ł a ń konkurentów i warunków cenowych przed ł o ż onych przez nich ofert. W tym miejscu nale ż y równie ż odnie ść si ę do wyja ś nie ń zak ł adu Meblowego Fornit przedstawionych w toku post ę powania antymonopolowego, w których przedsi ę biorca podniós ł , i ż w kontek ś cie post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Dostaw ę i Monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” mi ę dzy nim a Spó ł k ą Impex Trade istnia ł a jedynie uzasadniona ekonomicznie i prawnie relacja wynikaj ą ca z faktu, i ż Impex Trade by ł o w istocie podwykonawc ą dla Zak ł adu Meblowego Fornit (karty nr 2538-2540). Zak ł ad Meblowy Fornit podniós ł mianowicie, i ż po otrzymaniu oferty od spó ł ki Impex, ale i zapewniania, ż e otrzyma rabat w wysoko ść przynajmniej […]%, zastosowa ł prosty zabieg. Do cen wskazanych w ofercie doda ł 1% mar ż y. Bior ą c pod uwag ę , ż e koszty zwi ą zane z obs ł ug ą logistyczn ą wynosz ą oko ł o […]% warto ś ci zamówienia oraz po uzyskaniu dodatkowego upustu w wysoko ś ci […]% Tym samym zysk Zak ł adu Meblowego Fornit, w przypadku wyboru jego oferty, wyniós ł by przynajmniej […]%, zgodnie z obliczeniami: Cena wyj ś ciowa Impex: =100%, Mar ż a Fornit: +1%, Cena Fornit dla zamawiaj ą cego: =101%, z tego koszty: Podwykonawcy Fornit (logistyka): –[…]% Cena ostateczna Impex: –[…]% Zysk Fornit: […]% Oprócz opisanej relacji, która – jak podniós ł Zak ł ad Meblowy Fornit – znajduje uzasadnienie gospodarcze i prawne – nie istnia ł o porozumienie w jakimkolwiek innym zakresie. W zwi ą zku z przedstawionymi wyja ś nieniami, Zak ł ad Meblowy Fornit zwróci ł uwag ę na tre ść orzeczenia S ą du Antymonopolowego dnia 1 marca 1993r. sygn. Amr 37/92, w my ś l którego w braku 41 istnienia dowodów bezpo ś rednich na fakt zawarcia przez uczestników rynku zakazanego prawem monopolistycznego porozumienia, okoliczno ść ta mo ż e by ć udowodniona w sposób po ś redni, je ż eli podobie ń stwo post ę powania podmiotów gospodarczych lub ich zwi ą zków nie da si ę wyja ś ni ć – przy uwzgl ę dnieniu wszystkich przes ł anek – bez za ł o ż enia wcze ś niej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku (dowód: karta nr 2539). Zak ł ad Meblowy wskaza ł , i ż wobec faktu, ż e przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz LZDPG Spó ł ka Impex Trade by ł a podwykonawc ą dla Zak ł adu Meblowego Fornit, zbie ż no ść cenowa pomi ę dzy przedsi ę biorcami jest ca ł kowicie uzasadniona i mo ż e by ć wyja ś niona bez za ł o ż enia wcze ś niej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku. Takiego ustalonego zachowania, bowiem nie by ł o. W ocenie organu antymonopolowego powy ż sza argumentacja nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie. Przedstawione przez Zak ł ad Meblowy Fornit wyja ś nienia nie dowodz ą bowiem, ż e podobie ń stwo dzia ł a ń przedsi ę biorców da si ę wyja ś ni ć inaczej ni ż wspólnym uzgodnieniem zachowa ń w toku post ę powania przetargowego. Fakt istnienia opisanej zale ż no ś ci ekonomicznej pomi ę dzy zwyci ę zc ą przetargu (Zak ł adem Meblowym Fornit) a podwykonawc ą (Impex Trade) w ż aden sposób nie wyklucza bowiem, ż e w przedmiotowej sprawie dosz ł o do zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Przedstawione wyja ś nienia nie obalaj ą zatem tezy o wspólnym uzgodnieniu zachowa ń i nie wykluczaj ą , ż e do takich uzgodnie ń dosz ł o. Wr ę cz przeciwnie, istnienie opisanej przez Zak ł ad Meblowy Fornit „ekonomicznie uzasadnionej relacji” mi ę dzy nim a Impex Trade paradoksalnie dodatkowo przemawia natomiast za istnieniem takiego porozumienia. T ł umaczy bowiem, dlaczego zarówno Impex Trade, jak i Zak ł ad Meblowy Fornit, mia ł y interes w fakcie wykluczenia tego pierwszego z post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczno ść zatem, i ż dzia ł ania przedsi ę biorców mog ł y mie ć uzasadnienie gospodarcze (wynikaj ą ce z relacji dostawca – nabywca), nie zmienia faktu, i ż dzia ł ania te eliminowa ł y niepewno ść co do przebiegu i wyniku przetargu oraz zachowa ń podmiotów, które ubiegaj ą c si ę o to samo zamówienie pozostawa ł y w stosunku do siebie równie ż w relacji konkurencji. Wskaza ć równie ż nale ż y, ż e fakt istnienia kontaktów mi ę dzy przedsi ę biorcami oraz fakt, ż e ich oferty nie by ł y opracowywane w samodzielny sposób (czemu Uczestnicy post ę powania zreszt ą nie zaprzeczaj ą ), potwierdza to, ż e ofertach pope ł nili oni podobne lub takie same b łę dy zarówno je ż eli chodzi o post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia, jak i wcze ś niejsze, pierwsze post ę powanie w trybie przetargu nieograniczonego. Na koordynacj ę dzia ł a ń , a co za tym idzie na zawarcie zakazanego prawem porozumienia, wskazuje zatem – oprócz faktu istnienia ś cis ł ych zale ż no ś ci pomi ę dzy cenowymi warunkami ofert sk ł adanych w poszczególnych przetargach – okoliczno ść , i ż w ofertach z ł o ż onych w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku” zarówno Zak ł ad Meblowy Fornit, jak i Zak ł ad L&L pope ł nili b łę dy w odniesieniu do warunku specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym w za łą czeniu do ofert nale ż a ł o przedstawi ć Informacj ę o karalno ś ci z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie okre ś lonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Zak ł ad L&L w nieprawid ł owy sposób wskaza ł , ż e przedmiotowa informacja go nie dotyczy. Natomiast Zak ł ad Meblowy Fornit powinien by ł zaznaczy ć w ofercie, ż e informacja, o jakiej mowa powy ż ej jako osoby fizycznej prowadz ą cej dzia ł alno ść gospodarcz ą nie dotyczy go, czego nie uczyni ł wbrew wymogowi specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W pierwszym przetargu nieograniczonym dotycz ą cym „Dostawy i monta ż u wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku” obydwaj Uczestnicy post ę powania, którzy brali udzia ł w tym post ę powaniu tj. Impex Trade i Zak ł ad Meblowy Fornit nie przedstawili natomiast wymaganych przez Zamawiaj ą cego referencji dotycz ą cych co najmniej 2 zrealizowanych w ostatnich latach kontraktów w zakresie „dostawa i monta ż wyposa ż enia obiektów o warto ś ci powy ż ej 1 000 000 ka ż da (karty nr 2467-2468). Nale ż y 42 równie ż wskaza ć , ż e protesty i odwo ł ania, jakie ww. strony post ę powania sk ł ada ł y w tym przetargu charakteryzowa ł y si ę bardzo podobn ą form ą graficzn ą , a tak ż e tre ś ci ą . W dokumentach tych zawarte s ą akapity o identycznej tre ś ci; dok ł adnie te same fragmenty zosta ł y równie ż przez przedsi ę biorców oznaczon ą pogrubion ą czcionk ą (dowód: karty nr 2470-2473, 2484-2488), co bezsprzecznie dowodzi, ż e strony utrzymywa ł y wzajemne kontakty w toku tego przetargu. Ś wiadczy o tym równie ż okoliczno ść , ż e zarówno Impex Trade, jak i Zak ł ad Meblowy Fornit w z ł o ż onych w tym post ę powaniu ofertach, w wykazanie sprz ę tu b ę d ą cego przedmiotem zamówienia, w identyczny sposób pomin ę li pozycj ę numer 52; pod pozycj ą nr 51 w obydwu ofertach znajduje si ę od razu pozycja nr 53 (dowód: karty nr 1284, 1360). Pozycja ta nie podlega ł a w tym post ę powaniu wycenie, jednak ż e podobie ń stwo pomi ę dzy ofertami Impex Trade i zak ł adu Meblowego Fornit i tak jest uderzaj ą ce i w oczywisty sposób wskazuje, ż e oferty nie by ł y opracowywane w sposób samodzielny. W ofercie Spó ł ki Prexbud pozycja nr 52 nie zosta ł a natomiast pomini ę ta. Znajduje si ę ona w wykazie sprz ę tu, przy czym wskazano, ż e cena tej pozycji wynosi 0,00 PLN (dowód: karta nr 1402). Nale ż y równie ż zwróci ć uwag ę na fakt, ż e w nag ł ówku oferty Zak ł adu Meblowego Fornit, który ma siedzib ę w Jaworznie wskazano miejscowo ść „Katowice”, gdzie znajduje si ę siedziba Spó ł ki Impex Trade (dowód: karty nr 1356). Stanowi to dodatkowe potwierdzenie okoliczno ś ci – której zreszt ą strony nie zaprzeczaj ą – ż e oferta Zak ł adu Meblowego Fornit opracowana by ł a w oparciu o tre ść oferty Impex Trade. Rozwa ż aj ą c, czy postawiony w niniejszej sprawie zarzut jest uzasadniony nale ż y równie ż odnie ść si ę do twierdze ń Zak ł adu Meblowego Fornit i Zak ł adu L&L, którzy w toku post ę powania antymonopolowego podnosili, i ż nie zdawali sobie sprawy z faktu, i ż Impex Trade we ź mie udzia ł w post ę powaniu o udzielenie zmówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia. Impex Trade przyzna ł o tymczasem, ż e nie by ł o potrzeby dostarczenia mu siwz, gdy ż tak ą dysponowa ł . Przedsi ę biorcy w trakcie wymiany informacji (telefonicznie, za pomoc ą poczty elektronicznej) musieli zatem ustali ć ż e nie ma potrzeby, aby przekazywali Spó ł ce Impex Trade wykaz sprz ę tu podlegaj ą cy wycenie, gdy ż dysponuje ona siwz. Siwz wszyscy wykonawcy otrzymali natomiast wraz z zaproszeniami do sk ł adania ofert w post ę powaniu. Dla profesjonalistów, którzy bior ą udzia ł w post ę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego fakt dysponowania przez Impex Trade specyfikacj ą , powinien by ć wyra ź nym sygna ł em, ż e przedsi ę biorca ten równie ż ma zamiar wzi ąć udzia ł w przedmiotowym post ę powaniu i zosta ł zaproszony do z ł o ż enia w nim swojej oferty. Maj ą c powy ż sze na uwadze nale ż y uzna ć , ż e zachowania Uczestników niniejszego post ę powania, zw ł aszcza nieracjonalne na pierwszy rzut oka zachowanie Spó ł ki Impex Trade, prowadzi ć mia ł o do z góry okre ś lonego celu – wygrania przez Zak ł ad Meblowy Fornit post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim”. By ł o bowiem oczywistym, i ż w razie wykluczenia oferty najkorzystniejszej tj. oferty Impex Trade, LZDPG zmuszony b ę dzie zawrze ć umow ę z Zak ł adem Meblowym Fornit, którego oferta by ł a nieco ta ń sza od nast ę pnej w kolejno ś ci oferty z ł o ż onej przez Wnioskodawc ę , a jednocze ś nie dro ż sza od oferty Impex Trade. Tylko faktem zawarcia porozumienia polegaj ą cego na uzgodnieniu warunków sk ł adanych ofert w post ę powaniu o udzielenie zamówienia przeprowadzonym przez LZDPG w Che ł mie, które doprowadzi ł o do sytuacji, w której beneficjentami udzielonego zamówienia s ą de facto dwa podmioty (Zak ł ad Meblowy Fornit, który uzyska ł zamówienie i Impex Trade, który dostarczy ł zwyci ę zcy wi ę kszo ść elementów wyposa ż enia b ę d ą cych przedmiotem zamówienia) t ł umaczy ć mo ż na ca ł kowicie nieadekwatne do zaistnia ł ej sytuacji i nieracjonalne zachowanie Impex Trade w toku post ę powania. Koordynacja ta, oparta o wi ę zy obligacyjne i gospodarcze, eliminowa ł a niepewno ść co do zachowa ń konkurentów, przebiegu i wyniku przetargu. Impex Trade nie sk ł adaj ą c w terminie wyja ś nie ń odno ś nie tre ś ci oferty i umo ż liwiaj ą c tym samym zwyci ę stwo w post ę powaniu Zak ł adowi Meblowemu Fornit, zdawa ł a sobie spraw ę z tego, ż e obydwaj ww. przedsi ę biorcy skorzystaj ą na udzieleniu zamówienia Zak ł adowi Meblowemu Fornit, co odby ł o si ę z wymierna szkod ą dla 43 Zamawiaj ą cego. Mimo braku w sprawie dowodów bezpo ś rednich, zdaniem organu antymonopolowego, ca ł kowicie uzasadnione jest, w oparciu o przedstawione fakty i dowody zebrane w toku post ę powania antymonopolowego, wyprowadzenie wniosku o zawarciu przez Uczestników niniejszego post ę powania zakazanego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę okre ś lonego w doktrynie jako zmowa przetargowa, którego zakaz wyra ż a norma prawna wynikaj ą ca z art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W przedmiotowej sprawie wskaza ć mo ż na nast ę puj ą ce przes ł anki, które potwierdzaj ą fakt zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę mi ę dzy uczestnikami mi ę dzy Impex Trade, Zak ł adem Meblowym Fornit i Zak ł adem L&L – uczestnikami post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim: • fakt istnienia relacji o charakterze gospodarczym i zobowi ą zaniowym pomi ę dzy Impex Trade i Zak ł adem Meblowym Fornit oraz pomi ę dzy Impex Trade i Zak ł adem L&L; • okoliczno ść , i ż oferty z ł o ż one przez tych przedsi ę biorców nie by ł y przygotowywane w sposób samodzielny (ceny jednostkowe zaoferowane przez Zak ł ad Meblowy Fornit i Zak ł ad L&L zosta ł y obliczone poprzez dodanie odpowiedniego wska ź nika mar ż y do ustalonych cen Impex Trade); ś cis ł e zale ż no ś ci cenowe pomi ę dzy ofertami dotycz ą zarówno post ę powania w trybie negocjacji bez og ł oszenia, jak i 2 wcze ś niejszych przetargów nieograniczonych; dzi ę ki temu przest ę puj ą c do przetargu, uczestnicy mogli z ł atwo ś ci ą ustali ć , jakie warunki cenowe zaoferuj ą konkurenci; • fakt nieracjonalnego zachowania si ę Spó ł ki Impex Trade w toku post ę powania o udzielenie zamówienia, która – pomimo, ż e zaoferowa ł a najkorzystniejsz ą cen ę – nie podj ęł a jakichkolwiek dzia ł a ń w celu wyja ś nienia tre ś ci swojej oferty lub uzupe ł nienia oferty w zakresie dotycz ą cym udokumentowania wysoko ś ci posiadanych na rachunku bankowym ś rodków finansowych; nie skorzysta ł a równie ż z przys ł uguj ą cych jej uprawnie ń do wniesienia protestu na wykluczenie jej z post ę powania przetargowego; • okoliczno ść , i ż dzi ę ki przyznaniu zamówienia Zak ł adowi Meblowemu Fornit, którego oferta by ł a dro ż sza od oferty Impex Trade, obaj ww. przedsi ę biorcy odnie ś li z tego tytu ł u korzy ś ci: Zak ł ad Meblowy Fornit – jako zwyci ę zca przetargu, Impex Trade – jako dostawca wi ę kszo ś ci elementów wyposa ż enia dla Zak ł adu Meblowego Fornit w zwi ą zku z realizacj ą tego zamówienia; • fakt, i ż w ofertach pope ł nione zosta ł y podobne b łę dy. W tym miejscu nale ż y wskaza ć równie ż , i ż istota porozumienia, którego zawarcie stwierdzono w niniejszym post ę powaniu, by ł o uzgodnienie cenowych warunków sk ł adanych ofert w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim”. Zawarcie przez LZDPG w Che ł mie w dniu 27 czerwca 2005r. umowy na wykonanie przedmiotu tego zamówienia z Zak ł adem Meblowym Fornit oznacza, i ż uczestnicy porozumienia osi ą gn ę li swój cel. Jednocze ś nie wykonanie porozumienia (nast ą pi ł jego skutek) uniemo ż liwia na ł o ż enia na jego uczestników nakazu zaniechania jego stosowania na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, albowiem nakaz ten odnosi si ę do praktyki jako takiej, a nie do jej skutków. W tych okoliczno ś ciach nale ż y przyj ąć , ż e z chwil ą zawarcia umowy pomi ę dzy LZDPG i Zak ł adem Meblowym Fornit, zachowanie stron niniejszego post ę powania przesta ł o narusza ć zakaz okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dlatego te ż , uznaj ą c zawarte porozumienie za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , stwierdzono zaniechanie jej stosowania stosownie do art. 10 ust. 1 i 2 ww. ustawy. W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. 44 II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów organ antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 tej ustawy, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 ust. 1 i art. 7. Rozstrzygni ę cie w przedmiocie na ł o ż enia administracyjnej kary pieni ęż nej posiada wi ę c fakultatywny charakter. Skuteczna polityka karania wymaga jednak, by w przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zasad ą by ł o nak ł adanie kary pieni ęż nej 33 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niana jest wysoko ść nak ł adanych na przedsi ę biorców kar. Norma prawna wynikaj ą ca z art. 104 ww. ustawy stanowi jedynie, i ż przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Jest rzecz ą oczywist ą , i ż na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto w judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć 34 . Na ł o ż ona przez organ antymonopolowa kara pieni ęż na powinna pe ł ni ć przy tym funkcj ę represyjn ą (tj. stanowi ć dolegliwo ść za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej), a tak ż e prewencyjn ą , dyscyplinuj ą c ą (tj. zapobiega ć podobnym naruszeniom w przysz ł o ś ci). W pkt I sentencji niniejszej decyzji uznano za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej, zawarcie przez Impex Trade, Zak ł ad Meblowy Fornit i Zak ł ad L&L porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę polegaj ą cego na uzgodnieniu cen w ofertach z ł o ż onych w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez og ł oszenia na „Dostaw ę i monta ż wyposa ż enia budynków na Drogowym Przej ś ciu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim” zorganizowanym przez Lubelski Zarz ą d Drogowych Przej ść Granicznych w Che ł mie. Ustalaj ą c wysoko ść kar pieni ęż nych organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , i ż przedmiotowe porozumienie zalicza si ę do najci ęż szych narusze ń prawa konkurencji, a stwierdzona praktyka naruszy ł a fundamentaln ą zasad ę suwerenno ś ci niezale ż nych podmiotów w podejmowaniu decyzji rynkowych. Ustalaj ą c wag ę stwierdzonego naruszenia Organ Antymonopolowy wzi ął równie ż pod uwag ę wp ł yw, jaki zakazane porozumienie wywar ł o na rynek w ł a ś ciwy w sprawie. Uwzgl ę dniono, ż e uczestnicy porozumienia dysponuj ą stosunkowo niewielk ą cz ęś ci ą rynku w ł a ś ciwego, w zwi ą zku z czym skutki praktyki odczuwalne by ł y w odniesieniu do pewnej jego cz ęś ci, o któr ą uczestnicy post ę powania ubiegali si ę bior ą c udzia ł w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego zorganizowanego przez LZDPG. Jednocze ś nie wzi ę to pod uwag ę , ż e porozumienie przyczyni ł o si ę do znacz ą cego i nieodwracalnego ograniczenia konkurencji w odniesieniu do tej w ł a ś nie cz ęś ci rynku w ł a ś ciwego. Maj ą c powy ż sze na uwadze Organ Antymonopolowy stoi na stanowisku, ż e porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę b ę d ą ce przedmiotem niniejszej decyzji stanowi bardzo powa ż ne naruszenie regu ł konkurencji. Ustalaj ą c wysoko ść kar pieni ęż nych organ antymonopolowy oprócz charakteru stwierdzonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę wzi ął równie ż pod uwag ę okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce. W ś ród przes ł anek obci ąż aj ą cych wskaza ć nale ż y umy ś lno ść dzia ł ania uczestników porozumienia oraz fakt, i ż w wyniku zawarcia porozumienia Zamawiaj ą cy, który jest dysponentem mienia publicznego, zosta ł nara ż ony na wymierne straty. Jednocze ś nie organ antymonopolowy, analizuj ą c przes ł anki obci ąż aj ą ce, zdecydowa ł o zró ż nicowaniu wysoko ś ci 33 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8.11.2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03. 34 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27.06.2000 r., I CKN 793/98. 45 na ł o ż onych kar. Wzi ę to przy tym pod uwag ę wiod ą c ą rol ę , jak ą w porozumieniu mo ż na przypisa ć Spó ł ce Impex Trade, zw ł aszcza bior ą c pod uwag ę jej zachowanie w toku post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, które doprowadzi ł o do tego, ż e porozumienie osi ą gn ęł o za ł o ż ony skutek. Zwa ż ono tak ż e, ustalaj ą c wymiar kar w stosunku do Impex Trade i Zak ł adu Meblowego Fornit, ż e przedsi ę biorcy ci, na skutek stosowania niedozwolonej praktyki, osi ą gn ę li wymierne korzy ś ci finansowe. W ś ród kryteriów ł agodz ą cych wskaza ć nale ż y natomiast, ż e Uczestnicy niniejszego post ę powania dopu ś cili si ę naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów po raz pierwszy. W przypadku Zak ł adu L&L nale ż y wzi ąć natomiast pod uwag ę , ż e nie uzyska ł on na skutek uczestnictwa w niedozwolonym porozumieniu wymiernych korzy ś ci finansowych. Maj ą c powy ż sze na uwadze organ antymonopolowy postanowi ł na ł o ż y ć na Uczestników niniejszego post ę powania kary pieni ęż ne w wysoko ś ci: • Impex Trade – kara pieni ęż na w wysoko ś ci: 108 292 PLN; • Zak ł ad Meblowy Fornit – kara pieni ęż na w wysoko ś ci: 508 514 PLN; • Zak ł ad L&L – kara pieni ęż na w wysoko ś ci: 326 893 PLN. Szczegó ł owy sposób wyliczenia kar pieni ęż nych na ł o ż onych na Uczestników niniejszego post ę powania antymonopolowego uwzgl ę dniaj ą cy wag ę stwierdzonego naruszenia i indywidualne okoliczno ś ci ł agodz ą ce i obci ąż aj ą ce oraz stosunek na ł o ż onych kar do wysoko ś ci przychodów osi ą gni ę tych przez poszczególnych przedsi ę biorców przedstawia Za łą cznik Nr 2 do przedmiotowej Decyzji (obj ę ty ograniczeniem prawa wgl ą du w odniesieniu do wszystkich stron niniejszego post ę powania) 35 . Zdaniem organu antymonopolowego kwoty na ł o ż onych kar pieni ęż nych s ą wystarczaj ą co odczuwalne, aby spe ł nia ć zarówno funkcj ę represyjn ą , jak i powstrzyma ć ww. przedsi ę biorców od ewentualnych narusze ń ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przysz ł o ś ci. Na ł o ż one kary maj ą zatem charakter represyjny i prewencyjny. Powinny one przyczyni ć si ę do zapewnienia trwa ł ego zaprzestania w przysz ł o ś ci naruszania przez uczestników post ę powania regu ł konkurencji i skutecznie zapobiega ć próbom pojawienia si ę w przysz ł o ś ci takich niekorzystnych zjawisk. Kary powinny by ć równie ż ostrze ż eniem odczuwalnym i stanowi ć dolegliwo ść dla uczestników porozumienia. Jednocze ś nie nale ż y wskaza ć , ż e na ł o ż one kary nie s ą jednolite procentowo w stosunku do osi ą gni ę tych przez poszczególnych Uczestników post ę powania przychodów. Zró ż nicowanie kar ma za zadanie odzwierciedli ć stopie ń naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej przez poszczególne podmioty przez odpowiednie uwzgl ę dnienie w wysoko ś ci kar omówionych wcze ś niej kryteriów ł agodz ą cych i obci ąż aj ą cych. Organ Antymonopolowy, kieruj ą c si ę potrzeb ą zdecydowanego przeciwdzia ł ania stosowaniu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku uzna ł , ż e orzeczone kary powinny stanowi ć dolegliwo ść dla stron niniejszego post ę powania, aby w przysz ł o ś ci nie dochodzi ł o do podobnych zachowa ń , zmierzaj ą cych do naruszenia zasad konkurencji. Celem kar jest równie ż podkre ś lenie naganno ś ci wszelkich dzia ł a ń , które wp ł ywa ć mog ą ograniczaj ą co na swobod ę podejmowania decyzji rynkowych przez niezale ż nych uczestników rynku. Organ Antymonopolowy stoi równie ż na stanowisku, i ż realizacja ogólnej polityki maj ą cej na celu stosowanie przewidzianych w ustawie antymonopolowej regu ł konkurencji wymaga, aby podejmowane w tym celu dzia ł ania mia ł y efekt odstraszaj ą cy. Dlatego na ł o ż one kary pieni ęż ne maj ą tak ż e za zadanie 35 Za łą cznik Nr 2 obj ę ty jest ca ł kowitym ograniczeniem prawa wgl ą du w stosunku do wszystkich stron post ę powania, gdy ż przedstawiony w nim, przyj ę ty przez organ antymonopolowy sposób wyliczenia kar pieni ęż nych móg ł by umo ż liwi ć ustalenie wysoko ś ci przychodu uzyskanego przez Zak ł ad Meblowy Fornit – uczestnika niniejszego post ę powania b ę d ą cego osob ą fizyczn ą prowadz ą ca dzia ł alno ść gospodarcz ą , którego przychody w toku post ę powania antymonopolowego zosta ł y utajnione. 46 powstrzymywa ć innych przedsi ę biorców od podejmowanych dzia ł a ń sprzecznych z prawem konkurencji lub od kontynuowania tego typu dzia ł a ń . Prezes Urz ę du, ustalaj ą c wysoko ść kar pieni ęż nych w niniejszej sprawie, mia ł tak ż e na wzgl ę dzie pogl ą d wyra ż ony przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 8 listopada 2004 r. sygn. akt XVII Ama 81/03, którego zdaniem przy przesadnym uwzgl ę dnieniu w uzasadnieniach decyzji Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci ł agodz ą cych, nak ł adane na przedsi ę biorców kary pieni ęż ne mog ą nie osi ą gn ąć skutku prewencyjnego, zw ł aszcza w zakresie prewencji ogólnej. W ocenie Organu Antymonopolowego ustalone kary pe ł ni ą rol ę represyjno- wychowawcz ą i s ą niezb ę dne do wymuszenia przestrzegania obowi ą zuj ą cego porz ą dku prawnego, a tak ż e pozostaje w proporcji do mo ż liwo ś ci finansowych stron post ę powania. Wymierzone kary pozostaj ą zdaniem Organu Antymonopolowego w zgodno ś ci z aksjologi ą ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ś wietle wszystkich wskazanych wy ż ej okoliczno ś ci zarówno na ł o ż enie kar pieni ęż nych, jak i ich wysoko ść , jest w pe ł ni uzasadniona. St ą d orzeczono jak w punkcie II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 ze zm.) – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. DYREKTOR DELEGATURY URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH Alicja Kral 47