RKT-25/2008

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 23.07.2008r. RKT-410-01/07/MF/AW DECYZJA Nr RKT-25/2008 I. Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080 ze zm. Dz.U. z 2006r. Nr 157, poz. 1119; Nr 170, poz. 1217; Nr 249, poz. 1834) i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; ze zm. Dz.U. z 2003r. Nr 6, poz. 68) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331, ze zm. Dz.U. z 2007r. Nr 99, poz. 660), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Kompanii W ę glowej S.A. z siedzib ą w Katowicach przeciwko „A.Weber” Sp. z o.o. z siedzib ą w Ż orach, „Minova Ekochem” S.A. z siedzib ą w Siemianowicach Ś l ą skich oraz „CarboTech – Polonia” Sp. z o.o. z siedzib ą w Siemianowicach Ś l ą skich, – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1. na podstawie art. 11 ust. 1 wymienionej na wst ę pie ustawy nie stwierdza si ę stosowania przez ww. przedsi ę biorców praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy wyra ż aj ą cej si ę w zawarciu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę polegaj ą cego na ustalaniu, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen sprzeda ż y pianek izolacyjnych fenolowych, 2. na podstawie art. 11 ust. 1 wymienionej na wst ę pie ustawy nie stwierdza si ę stosowania przez ww. przedsi ę biorców praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy wyra ż aj ą cej si ę w zawarciu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę polegaj ą cego na uzgadnianiu warunków sk ł adanych ofert w zakresie ceny na dostaw ę pianek izolacyjnych fenolowych dla Kompanii W ę glowej S.A. II. Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080 ze zm. Dz.U. z 2006r. Nr 157, poz. 1119; Nr 170, poz. 1217; Nr 249, poz. 1834) i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; ze zm. Dz.U. z 2003r. Nr 6, poz. 68) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331, ze zm. Dz.U. z 2007r. Nr 99, poz. 660), na podstawie art. 69 ust. 1 i 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, uwzgl ę dniaj ą c wynik post ę powania antymonopolowego opisanego w pkt I sentencji niniejszej decyzji – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: obci ąż a si ę Kompani ę W ę glow ą S.A. z siedzib ą w Katowicach, kosztami opisanego na wst ę pie post ę powania antymonopolowego i zobowi ą zuje do uiszczenia: 1. na rzecz „Minova Ekochem” S.A. z siedzib ą w Siemianowicach Ś l ą skich kwoty 360 z ł 1 (s ł ownie z ł otych: trzysta sze ść dziesi ą t), 2. na rzecz „CarboTech – Polonia” Sp. z o.o. z siedzib ą w Siemianowicach Ś l ą skich kwoty 360 z ł (s ł ownie z ł otych: trzysta sze ść dziesi ą t) oraz 3. na rzecz „A.Weber” Sp. z o.o. z siedzib ą w Ż orach kwoty 360 z ł (s ł ownie z ł otych: trzysta sze ść dziesi ą t) tytu ł em zwrotu kosztów post ę powania w ww. sprawie. Uzasadnienie Do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej Organem Antymonopolowym) w dniu 30.03.2007r. wp ł yn ął wniosek Kompanii W ę glowej S.A. o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko „A.Weber” Sp. z o.o. z siedzib ą w Ż orach, „Minova Ekochem” S.A. z siedzib ą w Siemianowicach Ś l ą skich oraz „CarboTech – Polonia” Sp. z o.o. z siedzib ą w Siemianowicach Ś l ą skich pod zarzutem ograniczania konkurencji poprzez ustalanie cen sprzeda ż y towarów oraz uzgadniania warunków ofert, w szczególno ś ci ceny, sk ł adanych do przetargu przy negocjowaniu w trybie zamówienia nie obj ę tego ustaw ą Prawo zamówie ń publicznych umowy na zakup pianek fenolowych dla Oddzia ł u Kompanii W ę glowej S.A. KWK „Halemba”, przez co naruszony zosta ł przepis art. 5 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080 ze zm. Dz.U. z 2006r. Nr 157, poz. 1119; Nr 170, poz. 1217; Nr 249, poz. 1834; zwanej dalej ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów). W uzasadnieniu wniosku Kompania W ę glowa S.A. podnios ł a, ż e Oddzia ł KWK „Halemba” przeprowadzi ł post ę powanie o udzielenie zamówienia nie obj ę tego ustaw ą Prawo zamówie ń publicznych pt. „Zakup pianek izolacyjnych fenolowych w 2007r.” w trybie przetargu nieograniczonego. W odpowiedzi na og ł oszenie o przetargu z dnia 16.11.2007r. wp ł yn ęł y cztery oferty. By ł y to - 3 oferty od ww. przedsi ę biorców oraz oferta od „Schaum Chemie Miko ł ów” Sp. z o.o. w Miko ł owie. W dniu otwarcia ofert, tj. 12.12.2006r., ustalono, ż e wykonawcy spe ł nili wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji Komisja Przetargowa dopu ś ci ł a oferty wszystkich wykonawców do negocjacji cenowych, których pierwszy etap odby ł si ę w dniu 19.12.2006r. W trakcie negocjacji najkorzystniejsze warunki realizacji przedmiotu zamówienia obejmuj ą cego 2 zadania - pianka fenolowa ż ywica i pianka fenolowa katalizator - przedstawi ł y „A.Weber” Sp. z o.o. (zwana dalej Spó ł k ą A.Weber), „Minova Ekochem” S.A. (zwana dalej Spó ł k ą Minowa) oraz „CarboTech – Polonia” Sp. z o.o. (zwana dalej Spó ł k ą CarboTech). Ka ż dy z tych przedsi ę biorców zaproponowa ł cen ę 13,35 z ł /kg netto. Komisja Przetargowa zwróci ł a uwag ę na wyst ą pienie sytuacji, w której trzej przedsi ę biorcy okre ś lili ceny swych produktów na identycznym poziomie. Ponadto oceniaj ą c efekty post ę powania w kontek ś cie cen jednostkowych obowi ą zuj ą cych w 2006r. stwierdzono, ż e zaoferowane ceny s ą wy ż sze o ok. 1 %. W tym stanie rzeczy zaproponowano uczestnikom przetargu udzia ł w ponownych negocjacjach w dniu 10.01.2007r., a nast ę pnie wezwano ich do siedziby Kompanii W ę glowej S.A. na dodatkowe rozmowy w dniu 26.02.3007r. W trakcie tych rozmów Spó ł ki A.Weber, Minowa i CarboTech podtrzyma ł y swoj ą dotychczasow ą ofert ę cenow ą (karty nr 1-3). Z ł o ż enie przez tych przedsi ę biorców ofert sprzeda ż y pianek izolacyjnych fenolowych z identyczn ą cen ą oraz odmowa podj ę cia dodatkowych negocjacji w zakresie obni ż enia ceny wskazuje zdaniem Kompanii W ę glowej S.A. na fakt zawarcia przez nich porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę (karta nr 44). Organ Antymonopolowy, zgodnie z żą daniem Wnioskodawcy, w dniu 20.04.2007r. Postanowieniem nr 1 wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia przez Spó ł k ę A.Weber, Spó ł k ę Minova oraz Spó ł k ę CarboTech porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę polegaj ą cego na: 2 1. ustalaniu, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen sprzeda ż y pianek izolacyjnych fenolowych, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 2. uzgadnianiu warunków sk ł adanych ofert w zakresie ceny na dostaw ę pianek izolacyjnych fenolowych dla Kompanii W ę glowej S.A., co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Spó ł ka A.Weber wnios ł a o wydanie decyzji o niestwierdzeniu stosowania przez ni ą praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (karty nr 91-93). Spó ł ka A.Weber przyzna ł a, i ż przyst ę puje do wielu przetargów organizowanych przez Kompani ę W ę glow ą S.A. (dla poszczególnych kopal ń do niej nale żą cych), które co do zasady odbywaj ą si ę w trybie wyznaczonym wewn ę trznym regulaminem okre ś laj ą cym sposób post ę powania w sprawach o udzielenie zamówie ń Kompanii W ę glowej S.A., a nie w trybie przepisów ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Dalej Spó ł ka A.Weber wskaza ł a, ż e ceny oferowane przez ni ą w poszczególnych przetargach by ł y ró ż ne i podkre ś li ł a, ż e cena zaoferowana w przetargu dla KWK „Halemba” – 13,35 z ł /kg netto by ł a jedn ą z najni ż szych, jakie oferuje w przetargach. Ponadto Spó ł ka A.Weber zauwa ż y ł a, ż e Kompania W ę glowa S.A. stosuje niedopuszczaln ą , jej zdaniem, praktyk ę cenow ą zmuszania swoich oferentów do obni ż ania cen proponowanych w poszczególnych przetargach polegaj ą c ą na tym, ż e wykonawca, który zaoferowa ł konkretn ą cen ę w przetargu dla konkretnej kopalni, w przypadku gdy w kolejnym przetargu dla innej kopalni wynegocjuje cen ę ni ż sz ą , wówczas jest zobowi ą zany do obni ż enia poprzednio zaoferowanej ceny tak, aby nie by ł a ona wy ż sza od ceny z wcze ś niejszego przetargu. St ą d te ż w przetargu dla Kopani „Halemba” Spó ł ka A.Weber nie mog ł a zaoferowa ć ceny ni ż szej ni ż 13,35 z ł /kg netto, albowiem spowodowa ł oby to konieczno ść obni ż enia innych cen oferowanych w przetargach (karta nr 92). Spó ł ka A.Weber podnios ł a, ż e wykonawcy przyst ę puj ą cy do przetargu na sprzeda ż pianek fenolowych dla Kopalni „Halemba” nie zawarli ż adnego porozumienia w przedmiocie ustalenia ceny zaproponowanej w przetargu. Przedsi ę biorcy ci nie pozostawali w zmowie co do zaoferowanej ceny. Spó ł ka A.Weber nie zgodzi ł a si ę ze stanowiskiem Kompanii W ę glowej S.A., i ż zastosowanie przez wykonawców w jednym przetargu takich samych cen wskazuje na istnienie mi ę dzy nimi zmowy co do zaoferowanej ceny, tym bardziej je ś li zwa ż y si ę , ż e ceny oferowane przez nich we wszystkich innych przetargach by ł y zró ż nicowane. Zastosowanie w przetargu dla Kopalni „Halemba” takiej samej ceny by ł o od wykonawców niezale ż ne i wcze ś niej nieuzgodnione (karta nr 93). Reakcj ą Spó ł ki CarboTech na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego by ł wniosek o wydanie decyzji o niestwierdzeniu stosowania przez ni ą praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (karta nr 146). Spó ł ka CarboTech zaprzeczy ł a jakoby uczestniczy ł a w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę . Ponadto podnios ł a, i ż jest spó ł k ą zale ż n ą od Spó ł ki Minova. Stan zale ż no ś ci prawnej nie ma jednak ż adnego wp ł ywu na sposób sprzeda ż y produktów. Zarówno Spó ł ka CarboTech, jak i Spó ł ka Minova, nie dokonuj ą ż adnych ustale ń co do cen katalogowych produktów, czy te ż cen oferowanych w przetargach. Uzgodnienia takie nigdy nie mia ł y miejsca. Równie ż w odniesieniu do przetargu dla Kopalni „Halemba” obie Spó ł ki przedstawi ł y swoje oferty niezale ż nie, nie ustalaj ą c cen. Nast ę pnie Spó ł ka CarboTech zaznaczy ł a, ż e zbie ż no ść oferowanych cen nie wynika z porozumienia miedzy stronami, lecz jest nast ę pstwem polityki cenowej stosowanej przez zamawiaj ą cego. Kompania W ę glowa S.A. przy zakupach ś rodków chemicznych, w tym pianek izolacyjnych, stosuje „polityk ę jednolitych cen”. Polityka ta polega na tym, ż e Kompania organizuje odr ę bne przetargi na dostawy do ró ż nych kopal ń – oddzia ł ów, niemniej 3 d ąż y do ustalenia identycznej ceny danego produktu dla wszystkich oddzia ł ów. Czasami tendencja ta rozszerzana jest na d ąż enie do unifikacji cen na analogiczne produkty, pochodz ą ce od ró ż nych dostawców. Polityka taka prowadzona jest od 2005r. Spó ł ka CarboTech zwróci ł a uwag ę , ż e opisana powy ż ej polityka zamawiaj ą cego nie uwzgl ę dnia faktu, i ż na wysoko ść oferowanej ceny produktu maj ą wp ł yw takie czynniki jak: wielko ść planowanych zamówie ń , koszty transportu (wynikaj ą ce z odleg ł o ś ci od zak ł adu odbiorcy oraz wielko ś ci jednostkowych dostaw), czy dodatkowe ś wiadczenia na rzecz zamawiaj ą cego, np. nieodp ł atne dostarczenie urz ą dze ń i ś rodków ochrony osobistej, monitorowanie nara ż enia pracowników zamawiaj ą cego na dzia ł anie substancji niebezpiecznych itp. Zdaniem Spó ł ki CarboTech nie bez znaczenia jest fakt, ż e umowy dostawy z Kompani ą W ę glow ą S.A. zawierane s ą w oparciu o niepodlegaj ą ce negocjacjom wzorce, przewiduj ą ce liczne postanowienia ograniczaj ą ce równowag ę stron, co wymusza du żą ostro ż no ść przy kalkulowaniu cen dla tego odbiorcy. Do tego rodzaju postanowie ń niekorzystnych dla dostawcy nale ż y zaliczy ć : brak gwarancji z ł o ż enia jakichkolwiek zamówie ń , brak mo ż liwo ś ci indeksacji lub renegocjacji cen w przypadku nieprzewidzianego wzrostu cen surowców lub zmiany kursów walut, zakaz przelewu wierzytelno ś ci wzgl ę dem zamawiaj ą cego bez jego zgody, ograniczenie mo ż liwo ś ci dochodzenia odsetek za opó ź nienie w zap ł acie. Przetargi na dostawy pianki izolacyjnej fenolowej dla Kompanii W ę glowej S.A. w 2007r. organizowane by ł y od listopada 2006r. Przetarg dotycz ą cy dostaw dla Oddzia ł u KWK „Halemba” odbywa ł si ę po analogicznych przetargach dotycz ą cych innych kopal ń Kompanii. Spó ł ka CarboTech wskaza ł a, ż e cena na piank ę fenolow ą od kilku lat utrzymuje si ę na poziomie 13,00 z ł /kg (plus/minus 0,50 z ł /kg). Cena podana w ofercie przetargowej jest cen ą wyj ś ciow ą do spodziewanych negocjacji, gdzie zwykle post ą pienie wyznaczone przez komisj ę przetargow ą wynosi 5-10 groszy. Przy ustalaniu ceny 13,50 z ł /kg, która by ł a pierwsz ą cen ą zaproponowan ą w przetargu dla KWK „Halemba”, wzi ę to pod uwag ę ceny obowi ą zuj ą ce w 2006r., wska ź nik inflacji, wzrost kosztów, np. odbiór i utylizacj ę zu ż ytych opakowa ń , wzrost kosztów transportu do magazynu odbiorcy (w specyfikacji warunków zamówienia zastrze ż ono, i ż koszty transportu ponosi dostawca). Podczas negocjacji w grudniu 2006r. Spó ł ka CarboTech obni ż y ł a cen ę do poziomu 13,35 z ł /kg poniewa ż by ł a to cena wynegocjowana wcze ś niej dla Kopalni „Bobrek-Centrum”. Maj ą c na uwadze obowi ą zuj ą c ą w Kompanii W ę glowej S.A. zasad ę jednolitych cen, uznano, ż e cena 13,35 z ł /kg jest cen ą w ł a ś ciw ą . Ponadto zdaniem Spó ł ki CarboTech wzrost ceny w stosunku do ceny z 2006r. wynosz ą cy 1,14% jest do zaakceptowania przez komisj ę przetargow ą KWK „Halemba”. Znajomo ść cen pianki fenolowej oferowanych w przetargach na 2007r. wynika z udzia ł u w maj ą cych wcze ś niej miejsce negocjacjach. Zasad ą jest bowiem, ż e po zako ń czeniu negocjacji przewodnicz ą cy komisji przetargowej og ł asza najkorzystniejsz ą , wynegocjowan ą cen ę produktu i wskazuje przedsi ę biorc ę , którego oferta zosta ł a wybrana (karta nr 149). Spó ł ka CarboTech podkre ś li ł a, ż e pomimo rozstrzygni ę cia przetargu, zamawiaj ą cy wstrzymywa ł podpisanie umów na dostawy do czasu odbycia negocjacji dotycz ą cych innych kopal ń . Oznacza to, ż e dalsze obni ż enie ceny KWK „Halemba” spowodowa ł oby konieczno ść renegocjacji cen ustalonych na dostaw ę pianek fenolowych do innych kopal ń . Stosowanie przez Kompani ę W ę glow ą S.A. polityki jednakowych cen znajduje potwierdzenie w protokole nr 3/1560338/2006 z dnia 10.01.2007r. gdzie stwierdzono: „Podstawowym celem przeprowadzenia negocjacji cenowych by ł o uzyskanie mo ż liwie najni ż szych cen na oferowany asortyment materia ł owy, przy równoczesnym zachowaniu kryterium ujednolicenia cen jednostkowych do cen minimalnych dla danego wyrobu w skali Kompanii W ę glowej S.A. Analiza portalu e-LZ zawieraj ą cego wykaz cen, wykaza ł a ż e ceny ustalone w trakcie post ę powania przetargowej przeprowadzonego przez O/KWK „Halemba” w ca ł ym przekroju asortymentowym uzyska ł aby status cen najni ż szych.” 4 Pozostali uczestnicy post ę powania antymonopolowego, którzy uczestniczyli w przetargach na dostawy pianek fenolowych dla Kompanii W ę glowej S.A. w 2007r., zdaniem Spó ł ki CarboTech, nabyli analogiczne do ś wiadczenie w zakresie poziomu cen, który umo ż liwia wygranie przetargu na dostaw ę pianek fenolowych. W konsekwencji wszystkie trzy podmioty niezale ż nie od siebie, zaproponowa ł y t ą sam ą cen ę , czyli 13,35 z ł /kg. Jednolita propozycja cenowa nie by ł a jednak wynikiem ustale ń , czy uzgodnie ń pomi ę dzy tymi podmiotami, lecz naturaln ą konsekwencj ą polityki cenowej prowadzonej przez Kompani ę W ę glow ą S.A. (karta nr 150). Spó ł ka Minowa w odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego równie ż wnios ł a o wydanie decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Spó ł ka Minova stwierdzi ł a, ż e nie zawar ł a ze Spó ł k ą A.Weber i Spó ł k ą CarboTech porozumienia ograniczaj ą cego lub naruszaj ą cego konkurencj ę . Ponadto wskaza ł a, ż e Spó ł ka CarboTech jest spó ł k ą od niej zale ż n ą , co nie ma jednak ż adnego wp ł ywu na sposób sprzeda ż y produktów, a w szczególno ś ci ww. Spó ł ki nie dokonuj ą ż adnych ustale ń co do cen, w tym cen oferowanych w przetargach (karta nr 194). Spó ł ka Minova wyrazi ł a stanowisko, i ż zbie ż no ść oferowanych cen nie wynika z porozumienia mi ę dzy stronami, lecz jest nast ę pstwem polityki cenowej stosowanej przez Kompani ę W ę glow ą S.A. i w tym zakresie przedstawi ł a argumentacj ę zbie ż n ą z wypowiedziami Spó ł ki CarboTech przytoczonymi powy ż ej (karta nr 148). Przetarg dotycz ą cy dostaw dla Oddzia ł u KWK „Halemba” odbywa ł si ę po analogicznych przetargach dotycz ą cych kopal ń Kompanii W ę glowej S.A., m.in. KWK „Bielszowice”, KWK „Pokój”, KWK „Chwa ł owice”, KWK „Jankowice”, KWK „Szczyg ł owice”. W ocenie spó ł ki Minova do ś wiadczenie nabyte w toku tych wcze ś niejszych negocjacji wskazywa ł o, ż e obni ż enie ceny do 13,35 z ł /kg jest z jednej strony konieczne, a z drugiej strony wystarczaj ą ce, aby wybra ć przetarg na dostaw ę pianki fenolowej. Wskazuj ą na to jednoznacznie notatki z negocjacji w KWK „Jankowice” i KWK „Szczyg ł owice”, gdzie zaoferowane ceny (odpowiednio: 13,38 z ł /kg i 13,40 z ł /kg) okaza ł y si ę zbyt wysokie; wystarczaj ą c ą do wygrania przetargu okaza ł a si ę natomiast cena 13,35 z ł /kg zaoferowana w KWK „Bielszowice” (karta nr 196). Spó ł ka Minova, podobnie jak spó ł ka CarboTech, podkre ś li ł a, ż e pomimo rozstrzygni ę cia przetargu, Kompania W ę glowa S.A. wstrzymywa ł a podpisanie umów na dostawy do czasu odbycia negocjacji dotycz ą cych innych kopal ń . W efekcie dalsze obni ż enie ceny dla KWK „Halemba” spowodowa ł oby konieczno ść renegocjacji cen ustalonych na dostaw ę pianek fenolowych do pozosta ł ych kopal ń , a przetarg organizowany przez KWK „Halemba” dotyczy ł stosunkowo niewielkiej ilo ś ci towaru. Na potwierdzenie wypowiedzi o stosowaniu przez Kompani ę W ę glow ą S.A. polityki jednolitych cen Spó ł ka Minova przytoczy ł a fragment protoko ł u nr 3/1560338/2006 z dnia 10.01.2007r., ten sam, na który powo ł a ł a si ę Spó ł ka CarboTech. Zarazem Spó ł ka Minova zwróci ł a uwag ę , ż e w przetargach na dostawy pianek fenolowych dla Kompanii W ę glowej S.A. w 2007r., które odby ł y si ę przed przetargiem dotycz ą cym KWK „Halemba” brali udzia ł tak ż e pozostali uczestnicy post ę powania antymonopolowego, czyli Spó ł ka A.Weber i Spó ł ka CarboTech. Mo ż na zatem zasadnie przypuszcza ć , ż e dostawcy ci nabyli analogiczne do ś wiadczenie, jak Spó ł ka Minova, co do poziomu cen, który umo ż liwia wygranie przetargu na dostaw ę pianek fenolowych. W konsekwencji wszystkie trzy Spó ł ki niezale ż nie od siebie, zaproponowa ł y t ą sam ą cen ę , czyli 13,35 z ł /kg. Jednolita propozycja cenowa nie by ł a jednak wynikiem ustale ń , czy uzgodnie ń pomi ę dzy tymi podmiotami, lecz naturaln ą konsekwencj ą polityki cenowej prowadzonej przez Kompani ę W ę glow ą S.A. (karta nr 197). 5 W wyniku przeprowadzonego post ę powania administracyjnego Organ Antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. Kompania W ę glowa S.A. jest przedsi ę biorc ą prowadz ą cym dzia ł alno ść gospodarcz ą na podstawie wpisu do Krajowego Rejestru S ą dowego pod nr 0000057506 (karty nr 388-394). Posiada 22 oddzia ł y, z których 10 to kopalnie w ę gla kamiennego. Podstawowym przedmiotem dzia ł alno ś ci ww. przedsi ę biorcy jest wydobywanie w ę gla kamiennego (karta nr 392). Spó ł ka A.Weber prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą na podstawie wpisu do Krajowego Rejestru S ą dowego pod nr 0000027665 (karty nr 97-100). Przedmiot dzia ł ania tego przedsi ę biorcy obejmuje m.in. sprzeda ż hurtow ą wyrobów chemicznych. Spó ł ka Minova prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą na podstawie wpisu do Krajowego Rejestru S ą dowego pod nr 0000054434 (karty nr 203-207). Przedmiotem jej dzia ł alno ś ci jest m.in. produkowanie chemikaliów nieorganicznych i organicznych, produkcja klejów i ż elatyn oraz sprzeda ż hurtowa wyrobów chemicznych. Spó ł ka CarboTech jest przedsi ę biorc ą wpisanym do Krajowego Rejestru S ą dowego pod nr 0000075255 (karty nr 156-162). Dzia ł alno ść tej Spó ł ki obejmuje m.in. sprzeda ż hurtow ą wyrobów chemicznych, paliw sta ł ych, materia ł ów budowlanych. W ł a ś cicielem 100% udzia ł ów w Spó ł ce CarboTech jest Spó ł ka Minova (karta nr 152). Kompania W ę glowa S.A. wskaza ł a, ż e sprzedawcami pianek izolacyjnych fenolowych na terenie Polski s ą czterej przedsi ę biorcy: Spó ł ka A.Weber, Spó ł ka Minova, Spó ł ka CarboTech oraz „Schaum Chemie Miko ł ów” Sp. z o.o. W ł a ś nie ci przedsi ę biorcy sk ł adaj ą oferty w organizowanych przez ni ą post ę powaniach o udzielenie zamówienia na dostawy ww. materia ł u dla jej poszczególnych oddzia ł ów (karta nr 386). W latach 2005-2007 do Kompanii W ę glowej S.A. nie wp ł yn ęł a ż adna oferta na dostaw ę pianek izolacyjnych fenolowych spoza granic Polski (karta nr 386). W 2005r. Kompania W ę glowa S.A. przeprowadzi ł a 14 post ę powa ń o udzielenie zamówienia na dostawy pianki izolacyjnej fenolowej, w 2006r. – 12, a w 2007r. – 16. Przedmiotem ka ż dego z post ę powa ń by ł a dostawa pianki fenolowej izolacyjnej dla okre ś lonego oddzia ł u – kopalni w ę gla kamiennego (karty nr 395-398). Post ę powania o udzielenie zamówienia na dostawy pianek izolacyjnych fenolowych odbywa ł y si ę przede wszystkim w trybie przetargu nieograniczonego. Otwarcie ofert z ł o ż onych w przetargach na dostawy pianek fenolowych dla kopal ń Kompanii W ę glowej S.A. w 2007r. mia ł o miejsce od listopada 2006r. do stycznia 2007r. Ka ż da z kopal ń wchodz ą cych w struktury Kompanii W ę glowej S.A. organizowa ł a przetargi indywidualnie, a ko ń cowy etap, maj ą cy na celu wy ł onienie dostawcy, odbywa ł si ę w formie licytacji lub indywidualnych negocjacji z poszczególnymi dostawcami. Podstawowym kryterium wyboru oferentów by ł a cena jednostkowa netto (karty nr 102, 196, 209). W przypadku licytacji w gronie wszystkich dopuszczonych wykonawców, Komisja Przetargowa wyznacza okre ś lony post ę p w PLN, nast ę pnie wykonawcy licytuj ą c ceny dochodz ą do ceny minimalnej, która mo ż e zosta ć zaoferowana tylko przez jednego dostawc ę . Natomiast w przypadku indywidualnych rozmów Komisji Przetargowej, poszczególni wykonawcy podaj ą tylko jedn ą , najni ż sz ą cen ę w sposób jawny tylko dla cz ł onków Komisji, a nast ę pnie Komisja Przetargowa wybiera dostawc ę , który zaoferowa ł najni ż sz ą cen ę . Wysoko ść cen zaoferowanych przez ka ż dego z uczestników w poszczególnych post ę powaniach o udzielenie zamówienia na dostawy pianki izolacyjnej fenolowej dla Oddzia ł ów Kompanii W ę glowej S.A., które odby ł y si ę w 2005r., 2006r. i 2007r. przedstawiaj ą Tabele nr 1–3 zawarte w za łą czniku nr 2 do niniejszej decyzji, który zawiera dane stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorcy i zosta ł obj ę ty ograniczeniem prawa wgl ą du na podstawie Postanowienia nr 6 z dnia 15.01.2008r. (karty nr 395-398). Ceny po których 6 Kompania W ę glowa S.A. nabywa ł a pianki izolacyjne fenolowe, wed ł ug przedstawionych przez ni ą danych, w latach 2005-2007 kszta ł towa ł y si ę nast ę puj ą co: − w 2005r. na poziomie 12,90 – 13,00 z ł /kg netto, − w 2006r. na poziomie 13,20 z ł /kg netto, − w 2007r. na poziomie 13,35 z ł /kg netto (karta nr 2, 395-398). W dniu 16.11.2006r. Kompania W ę glowa S.A. og ł osi ł a przetarg nieograniczony, nieobj ę ty ustaw ą Prawo zamówie ń publicznych, na dostaw ę w 2007r. pianek izolacyjnych fenolowych (karta nr 424). Informacja o przetargu ukaza ł a si ę w Czasopi ś mie Ś rodowiska Górniczego z dnia 16.11.2006r. Przedmiotem przetargu by ł zakup pianek izolacyjnych fenolowych (pianka fenolowa ż ywica i pianka fenolowa katalizator) dla Oddzia ł u KWK „Halemba” (karta nr 567, 578). Pianka izolacyjna fenolowa jest dwusk ł adnikowym spoiwem z ł o ż onym z ż ywicy i katalizatora. Oddzia ł y Kompanii W ę glowej S.A. wykorzystuj ą pianki fenolowe do wype ł nienia wyrw w stropie oraz du ż ych pustek w celu likwidacji zagro ż enia metanowego i po ż arowego, rekonsolidacji zrobów poeksploatacyjnych w celu zmniejszenia samozap ł onu resztek w ę gla, likwidacji pustek po obwa ł ach, konsolidacji górotworu silnie sp ę kanego w celu likwidacji zagro ż enia po ż arowego, wype ł niania pustek za obudow ą uszczelniania ociosów chodników w s ą siedztwie zrobów wykonania tam izolacyjnych i wentylacyjnych (karta nr 1). Stosowanie pianki fenolowej polega na wymieszaniu w miejscu stosowania obu komponentów ( ż ywicy i katalizatora) w odpowiednim agregacie pompowym i wt ł oczeniu do wykonanych otworów w górotworze z u ż yciem agregatu i osprz ę tu do t ł oczenia pod ci ś nieniem (karta nr 535). W toku post ę powania Kompania W ę glowa S.A. stwierdzi ł a, ż e nie s ą jej znane substytuty pianek izolacyjnych fenolowych (karta nr 386). Pianki izolacyjne fenolowe od innych spoiw, takich jak: piany cementowe, piany mocznikowe, gips czy anhydryt, ró ż ni ą si ę okresem trwa ł o ś ci wytworzonej substancji i czasem wytwarzania. Pianki izolacyjne fenolowe s ą najtrwalsze spo ś ród wymienionych spoiw, a ich uzyskanie jest znacznie szybsze (karta nr 386). W odpowiedzi na ww. og ł oszenie o przetargu na dostaw ę pianki izolacyjnej fenolowej dla KWK „Halemba” oferty z ł o ż yli czterej przedsi ę biorcy: − Spó ł ka A.Weber (karty nr 589-639), − Spó ł ka Minova (karty nr 426-566), − Spó ł ka CarboTech (karty nr 640-708), − „Schaum Chemie Miko ł ów” Sp. z o.o. (karty nr 518-566). Spó ł ka A.Weber jest na mocy umowy dystrybucyjnej z dnia 01.07.1994r., aneksowanej w dniu 05.02.2005r., wy łą cznym dystrybutorem pianek izolacyjnych fenolowych o nazwie Mariflex S/GE20 ( ż ywica i katalizator) na obszar Polski, Federacji Rosyjskiej oraz pa ń stw Europy centralnej (karta nr 105). Spó ł ka ta na ww. obszarze jest dostawc ą pianek izolacyjnych fenolowych tylko do bran ż y górniczej (karta nr 110). Sprzedawane przez ni ą spoiwo - Mariflex S/GE20 jest dwusk ł adnikowym produktem sk ł adaj ą cym si ę z ż ywicy fenolowej i kwasowego katalizatora. Reakcja powsta ł a w wyniku mieszania si ę tych dwóch sk ł adników powoduje natychmiastowe spienienie i szybkie twardnienie produktu (karty nr 107, 116, 604). Spó ł ka A.Weber nie stosuje jednolitych cen pianek izolacyjnych fenolowych (karty nr 119- 129). [tajemnica przedsi ę biorcy – punkt 1 za łą cznika nr 1 do decyzji] (karty nr 121-129). Spó ł ka Minova, podobnie jak Spó ł ka A.Weber, nie stosuje jednolitych cen pianek izolacyjnych fenolowych (karta nr 208). [tajemnica przedsi ę biorcy – punkt 2 za łą cznika nr 1 7 do decyzji]. Kryteria ró ż nicowania cen stosowane przez t ą Spó ł k ę to m.in. spodziewana wielko ść sprzeda ż y oraz wielko ść jednorazowych dostaw z uwzgl ę dnieniem zró ż nicowanych kosztów transportu, wiarygodno ść ekonomiczna kontrahenta, z uwzgl ę dnieniem umownych terminów p ł atno ś ci oraz przestrzegania terminów p ł atno ś ci i formy p ł atno ś ci. Spó ł ka Minova wskaza ł a, ż e ś redni umowny termin p ł atno ś ci w Kompanii W ę glowej S.A. wynosi 60 dni, a ś redni rzeczywisty termin p ł atno ś ci wynosi ł 132 dni, natomiast w Jastrz ę bskiej Spó ł ce W ę glowej S.A. zarówno umowny, jak i rzeczywisty termin p ł atno ś ci wynosi 30 dni (karta nr 208). Na wysoko ść zaoferowanej ceny ma równie ż wp ł yw forma przetargu. W przetargu publicznym, czyli obj ę tym ustaw ą Prawo zamówie ń publicznych, oferowane ceny s ą zwykle ni ż szego rz ę du ze wzgl ę du na wielko ść planowanych dostaw oraz fakt, ż e nie prowadzi si ę dodatkowych negocjacji, a podana cena jest cen ą ostateczn ą . Sposób prowadzenia przetargów (licytacja lub negocjacje cenowe) równie ż determinuj ą wysoko ść ceny. Cena uzyskana podczas ustnych licytacji zwykle jest ni ż sza, ze wzgl ę du na posiadanie bezpo ś redniej wiedzy o cenach oferowanych przez konkurentów. Nie bez wp ł ywu na cen ę pozostaj ą dodatkowe wymagania stawiane przez zamawiaj ą cego, a dotycz ą ce np. serwisowania i zabezpieczenia sprz ę tu lub szkole ń . Spó ł ka Minova do czynników wp ł ywaj ą cych na wysoko ść oferowanych cen zaliczy ł a tak ż e polityk ę cenow ą odbiorcy oraz polityk ę cenow ą dostawcy. W tym zakresie wskaza ł a, ż e Kompania W ę glowa S.A. wymaga od dostawców stosowania jednolitych cen na ten sam produkt dla dostaw do wszystkich zak ł adów, bez wzgl ę du na wielko ść dostaw, odleg ł o ść od producenta, czy dodatkowe ś wiadczenia. W latach 2005-2006 Spó ł ka Minova zosta ł a zobowi ą zana do wyrównywania cen do najni ż szej ceny wynegocjowanej (karty nr 217-222). Z kolei jako dostawca Spó ł ka Minova w ramach w ł asnej polityki cenowej przewiduje promocje, wprowadzanie nowych technologii (karta nr 208). Ponadto na wysoko ść oferowanej ceny ma wp ł yw dotychczasowy poziom cen oraz fakt, i ż zamawiaj ą cy zwykle wymaga sta ł o ś ci cen w ca ł ym okresie obowi ą zywania umowy bez wzgl ę du na zmiany kosztów producenta. Zamawiaj ą cy zwykle dopuszcza pewien poziom wzrostu cen, bez wzgl ę du na wzrost kosztów produkcji i transportu producenta. Spó ł ka Minova oferuje piank ę izolacyjn ą fenolow ą tylko do zastosowania w górnictwie (karta nr 210). Jej produkt o nazwie Ekoflex jest dwusk ł adnikowym, chemoutwardzalnym tworzywem otrzymywanym z ż ywicy fenolowo-formaldehydowej, sk ł adaj ą cym si ę z Ż ywicy Ekoflex i Katalizatora Ekoflex. Ekoflex w zale ż no ś ci od wersji mo ż e mie ć posta ć tworzywa spienionego w szerokim zakresie g ę sto ś ci lub tworzywa litego (karty nr 210, 450). Spó ł ka CarboTech równie ż nie stosuje jednolitych cen pianek izolacyjnych fenolowych. [tajemnica przedsi ę biorcy – punkt 3 za łą cznika nr 1 do decyzji]. Na wysoko ść oferowanych przez ni ą cen maj ą wp ł yw takie czynniki, jak: sposób prowadzenia przetargu – negocjacje, licytacje, koszty transportu (wed ł ug zamawiaj ą cego cena powinna zawiera ć koszty transportu materia ł u do loco magazyn odbiory, koszty odbioru zu ż ytych opakowa ń ), termin p ł atno ś ci, dodatkowe koszty zwi ą zane z pompami oraz ich serwisem (warunek wynikaj ą cy ze Specyfikacji istotnych warunków zamówienia i umowy w przypadku wygrania przetargu), ceny obowi ą zuj ą ce w roku poprzednim (inflacja) (karta nr 154). Spó ł ka CarboTech sprzedaje piank ę izolacyjn ą fenolow ą wy łą cznie odbiorcom z bran ż y górniczej (karta nr 155). Oferowany przez ni ą preparat o nazwie Wilflex jest dwusk ł adnikowym, chemoutwardzalnym tworzywem otrzymywanym z ż ywicy fenolowo- formaldehydowej, sk ł adaj ą cym si ę z Ż ywicy Wilflex i Katalizatora Wilflex (karta nr 657). Pianki izolacyjne fenolowe sprzedawane przez Spó ł k ę Carbo-Tech s ą produkowane przez Spó ł k ę Minova (karta nr 368). Oferty z ł o ż one przez Spó ł ki A.Weber, Minova, CarboTech i „Schaum Chemie Miko ł ów” Sp. z o.o. w przedmiotowym przetargu dla KWK „Halemba” zosta ł y otwarte w dniu 12.12.2006r. (karta nr 424). Spó ł ki Minova, CarboTech i „Schaum Chemie Miko ł ów” Sp. z o.o. 8 zaproponowa ł y w nich cen ę w wysoko ś ci 13,50 z ł /kg netto, a Spó ł ka A.Weber w wysoko ś ci 13,35 z ł /kg netto (karty nr 429, 520, 591, 642). Poniewa ż ka ż dy z ww. przedsi ę biorców spe ł ni ł wymagania zawarte w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (karty nr 567- 588) Komisja Przetargowa dopu ś ci ł a wszystkich do negocjacji cenowych, które odby ł y si ę w dniu 19.12.2006r. (karty nr 57-68). W trakcie negocjacji trzej przedsi ę biorcy zdecydowali si ę na obni ż enie ceny pianki izolacyjnej fenolowej. I tak Spó ł ki Minova i CarboTech zaproponowa ł y cen ę 13,35 z ł /kg netto, ni ż sz ą o 15 groszy od pierwotnej oferty (karta nr 58, 67), a „Schaum Chemie Miko ł ów” Sp. z o.o. zaoferowa ł a cen ę 13,40 z ł /kg netto, ni ż sz ą o 10 groszy od ceny wyj ś ciowej (karta nr 61). Jedynie Spó ł ka A.Weber utrzyma ł a swoj ą propozycj ę cenow ą na niezmienionym poziomie 13,35 z ł /kg netto (karta nr 64). Kolejnym krokiem Kompanii W ę glowej S.A. by ł o wystosowanie w dniu 09.01.2007r. do Spó ł ek Minova, CarboTech i A.Weber, tj. przedsi ę biorców oferuj ą cych najkorzystniejsz ą cen ę , zaproszenia na licytacje cenowe, które mia ł y odby ć si ę w dniu 10.01.2007r. (karty nr 74-76). W odpowiedzi ww. przedsi ę biorcy powiadomili Kompani ę W ę glow ą S.A., i ż podtrzymuj ą ceny jednostkowe pianki izolacyjnej fenolowej - Spó ł ka A.Weber - w wysoko ś ci wskazanej w ofercie przetargowej, a Spó ł ki Minova i CarboTech – w wysoko ś ci wynegocjowanej w dniu 19.12.2006r. (karty nr 77-79). Maj ą c na wzgl ę dzie fakt, i ż trzej przedsi ę biorcy z ł o ż yli równorz ę dne oferty Komisja Przetargowa zaproponowa ł a Dyrektorowi KWK „Halemba” podzielenie przedmiotu zamówienia poprzez: − zakup 35% potrzeb pianki izolacyjnej fenolowej o handlowej nazwie „Ekoflex” ( ż ywica) oraz zakup 35% potrzeb pianki izolacyjnej fenolowej o handlowej nazwie „Ekoflex” (katalizator) w Spó ł ce Minova, − zakup 35% potrzeb pianki izolacyjnej fenolowej o handlowej nazwie „Wilflex” ( ż ywica) oraz zakup 35% potrzeb pianki izolacyjnej fenolowej o handlowej nazwie „Wilflex” (katalizator) w Spó ł ce CarboTech, − zakup 30% potrzeb pianki izolacyjnej fenolowej o handlowej nazwie „Mariflex S/GE” ( ż ywica) oraz zakup 30% potrzeb pianki izolacyjnej fenolowej o handlowej nazwie „Mariflex S/GE” (katalizator) w Spó ł ce A.Weber (karty nr 51-53). Jak stwierdzi ł a Komisja Przetargowa w protokole z dnia 10.01.2007r. podstawowym celem przeprowadzenia negocjacji cenowych by ł o uzyskanie mo ż liwie najni ż szych cen na oferowany asortyment materia ł owy, przy równoczesnym zachowaniu kryterium ujednolicania cen jednostkowych do cen minimalnych dla danego wyrobu w skali Kompanii W ę glowej S.A. Analiza portalu e-LZ zawieraj ą cego wykaz cen, wykaza ł a ż e ceny ustalone w trakcie post ę powania przetargowego przeprowadzonego przez Oddzia ł KWK „Halemba” w ca ł ym przekroju asortymentowym uzyska ł y status cen najni ż szych. Komisja rozpatrzy ł a efekty post ę powania pod k ą tem wzrostu ceny jednostkowej i stwierdzi ł a niewielki wzrost tej ceny wynosz ą cy 1,14% w stosunku do ceny z roku poprzedniego, uznaj ą c zarazem efekty negocjacji za zadawalaj ą ce (karta nr 55). Niemniej Kompania W ę glowa S.A. podj ęł a kolejn ą prób ę wynegocjowania ni ż szych cen pianki izolacyjnej fenolowej maj ą c na wzgl ę dzie polityk ę zakupów zaopatrzeniowych polegaj ą c ą na nabywaniu jednorodnego wyrobu od jednego kontrahenta (karta nr 2). W dniu 26.02.2007r. odby ł y si ę bowiem rozmowy z udzia ł em Spó ł ek A.Weber, Minova i CarboTech, w trakcie których przedstawiciele tych Spó ł ek o ś wiadczyli, i ż cena jednostkowa ww. pianki w wysoko ś ci 13,35 z ł /kg netto jest cen ą ostateczn ą (karty nr 45-50). Przebieg post ę powania o udzielenie zamówienia na dostawy pianki izolacyjnej fenolowej w 2007r. dla Oddzia ł u KWK „Halemba” przedstawia poni ż sza tabela. 9 Pianka fenolowa ( ż ywica i katalizator) z ł /kg netto Przedsi ę biorca Otwarcie ofert 12.12.2006r. Negocjacje 19.12.2006r. Negocjacje 10.01.2007r. Negocjacje 26.02.2007r. Udzielenie zamówienia 15.03.2007 Spó ł ka A.Weber (karta nr 591) 13,35 13,35 13,35 13,35 --- Spó ł ka Minova (karta nr 429) 13,50 13,35 13,35 13,35 --- Spó ł ka CarboTech (karta nr 642) 13,50 13,35 13,35 13,35 13,35 „Schaum Chemie Miko ł ów” (karta nr 520) 13,50 13,40 --- --- --- Do dnia 26.02.2007r., a wi ę c trzeciego etapu negocjacji na dostawy pianek izolacyjnych fenolowych dla Oddzia ł u KWK „Halemba” w 2007r., zosta ł y ju ż otwarte oferty z ł o ż one w innych przetargach na dostawy pianek izolacyjnych fenolowych w 2007r. do innych oddzia ł ów - kopalni Kompanii W ę glowej S.A. W wi ę kszo ś ci przypadków otwarcie ofert mia ł o miejsce w listopadzie i grudniu 2006r. Otwarcie ofert w przetargu na dostawy przedmiotowych pianek dla KWK „Halemba” (co mia ł o miejsce w dniu 19.12.2006r.) zosta ł o poprzedzone otwarciem ofert zg ł oszonych m.in. w post ę powaniach o udzielenie zamówienia na dostawy pianki dla Oddzia ł ów KWK „Bielszowice”, KWK „Pokój”, KWK „Chwa ł owice”, KWK „Jankowice”, KWK „Szczyg ł owice (karty nr 196, 224-230). Ponadto do dnia 26.02.2007r. Kompania W ę glowa S.A. zawar ł a z przedsi ę biorcami, którzy zaoferowali najkorzystniejsz ą cen ę , umowy na dostawy pianek izolacyjnych fenolowych w 2007r. dla Oddzia ł ów KWK „Chwa ł owice”, KWK „Brzeszcze”, KWK „Knurów” i KWK „Szczyg ł owice” (karta nr 397-398). Najni ż sza cena oferowana przez Spó ł k ę A.Weber kopalni Kompanii, uzyskana w drodze ró ż nych form negocjacji wynosi ł a 13,35 z ł /kg. W przypadku oferowania takich samych cen przez oferentów uzyskanych w drodze indywidualnych negocjacji mo ż liwe by ł o podpisanie umowy na dostawy pian ze wszystkimi oferentami, którzy te ceny oferowali. Taka umowa zosta ł a zawar ł a w dniu 20.03.2007r. na dostawy dla KWK „So ś nica Makoszowy”, a w dniu 22.03.2007r. dla KWK „Pokój”. W sytuacji wy ł onienia dostawcy w drodze licytacji, kopalnie podpisywa ł y umowy z jednym dostawc ą (karta nr 103). Spó ł ka A.Weber nie obni ż y ł a ceny w drugim i trzecim etapie negocjacji dot. dostaw pianki izolacyjnej fenolowej dla KWK „Halemba”, poniewa ż cena zaproponowana przez ni ą wcze ś niej w tym samym post ę powaniu przetargowym by ł a ju ż cen ą najni ż sz ą dla wszystkich kopal ń Kompanii W ę glowej S.A. i Spó ł ka liczy ł a si ę z tym, i ż Kompania mo ż e za żą da ć obni ż enia wszystkich cen na poszczególne kopalnie (karta nr 103). Obawa ta by ł a podyktowana polityk ą cenow ą Kompanii, zgodnie z któr ą celem negocjacji jest uzyskanie mo ż liwie najni ż szych cen na oferowany asortyment materia ł owy, przy równoczesnym kryterium ujednolicenia cen jednostkowych do cen minimalnych dla danego wyrobu w skali Kompanii W ę glowej S.A. (karta nr 55). Polityka taka jest prowadzona przez Kompani ę od 2005r., kiedy to Spó ł ka Minova otrzyma ł a od zamawiaj ą cego szereg pism wzywaj ą cych do obni ż enia wcze ś niej wynegocjowanych cen i zmiany zawartych ju ż umów, których motywacj ę stanowi ł fakt, i ż ten sam produkt dostarczany jest do innych oddzia ł ów Kompanii po ni ż szej cenie (karty nr 195, 217-222). Jak wskazano powy ż ej negocjacje w ramach post ę powania o udzielenie zamówienia na dostawy pianek dla Oddzia ł u KWK „Halemba” odby ł y si ę po otwarciu ofert i analogicznych negocjacjach dotycz ą cych dostaw dla innych kopal ń Kompanii W ę glowej S.A. Najni ż sza cena jak ą oferowali dostawcy pianek wynosi ł a 13,35 z ł /kg. Do ś wiadczenie wynikaj ą ce z udzia ł u w tych post ę powaniach wskazywa ł o oferentom, ż e obni ż enie ceny do 13,35 z ł /kg netto z jednej strony jest niezb ę dne, a z drugiej strony mo ż e wystarczy ć , do wygrania przedmiotowego przetargu na dostaw ę pianki fenolowej (karta nr 196). 10 W wyniku przeprowadzonego post ę powania Kompania W ę glowa S.A. w dniu 15.03.2007r. zawar ł a ze Spó ł k ą CarboTech umow ę na zakup pianki izolacyjnej fenolowej dla Oddzia ł u KWK „Halemba” na okres do dnia 31.12.2007r. Cena jednostkowa w tej umowie zosta ł a ustalona na poziomie 13,35 z ł /kg netto (karty nr 412-420). Maj ą c powy ż sze na uwadze Organ Antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. W dniu 21 kwietnia 2007r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331), która zast ą pi ł a ustaw ę z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080; Dz.U. z 2006r. Nr 157, poz. 1119, Nr 170, poz. 1217 i Nr 249, poz. 1834). Przepis przej ś ciowy zwarty w art. 131 ust. 1 tej ustawy stanowi, ż e do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie „nowej” ustawy stosuje si ę przepisy dotychczasowe. Dlatego te ż , bior ą c pod uwag ę , ż e niniejsze post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te zosta ł o pod rz ą dami ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, zastosowanie w przedmiotowej sprawie znajduj ą przepisy tej ustawy. Dla uznania, ż e niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, niezb ę dne jest w pierwszej kolejno ś ci ustalenie, czy w jej okoliczno ś ciach mog ł o doj ść do naruszenia interesu publicznoprawnego. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawa ta okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y wi ę c do sfery prawa publicznego, a instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń przedsi ę biorców naruszony jest interes publicznoprawny. Poj ę cie interesu publicznego w post ę powaniu antymonopolowym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. Zgodnie z orzecznictwem S ą du Antymonopolowego (obecnie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów) naruszenie interesu publicznego ma miejsce przede wszystkim wówczas, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa konkurencji dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, gdy dzia ł ania te wywo ł uj ą na rynku niekorzystne zjawiska 1 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w odniesieniu do konkurencji chroni zatem interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego 2 . Czynnikiem niezb ę dnym dla prawid ł owego funkcjonowania rynku gospodarczego jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Dobrem chronionym na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest wi ę c konkurencja rozumiana jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie mechanizmu konkurencji w takim uj ę ciu nale ż y uzna ć dzia ł ania, które dotykaj ą sfery szerszego kr ę gu uczestników rynku, a zatem dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz zaburze ń na rynku rozumianych jako negatywne zjawiska charakteryzuj ą ce jego funkcjonowanie 3 . Tylko w warunkach konkurencji przedsi ę biorcy i konsumenci maj ą gwarancj ę realizacji konstytucyjnej wolno ś ci gospodarczej i ochrony swoich praw. Jej istot ą jest wspó ł zawodnictwo niezale ż nych podmiotów w celu uzyskania przewagi pozwalaj ą cej na osi ą gni ę cie maksymalnych korzy ś ci ekonomicznych ze sprzeda ż y towarów i us ł ug oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów na mo ż liwie najkorzystniejszych warunkach. Dzia ł anie w warunkach konkurencji wymaga samodzielno ś ci w podejmowaniu decyzji. Dlatego wszelkie formy grupowych dzia ł a ń przedsi ę biorców, 1 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 24 stycznia 1991r. sygn. akt XV Amr 8/90. 2 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 pa ź dziernika 2002r. sygn. akt XVII Ama 133/01. 3 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 28 listopada 2003r. sygn. akt XVII Ama 105/02. 11 takich jak zmowy przetargowe, czyli porozumienia zawierane mi ę dzy uczestnikami przetargów, a wi ę c wszelkie formy dzia ł a ń , które s ą w stanie ograniczy ć wolno ść dzia ł alno ś ci gospodarczej uczestników rynku i sztucznie zmieni ć stosunki rynkowe prowadz ą do zakazanego zniekszta ł cenia konkurencji, a przez to godz ą w interes publiczny. W ś wietle powy ż szego stwierdzi ć nale ż y, i ż ustalanie, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen sprzeda ż y towarów oraz uzgadnianie przez przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargu warunków sk ł adanych ofert w zakresie cen, a takie zachowania by ł y przedmiotem zarzutów stawianych Spó ł kom A.Weber, Minova i CarboTech przez Kompani ę W ę glow ą S.A., godz ą w tak rozumian ą konkurencj ę , gdy ż w sztuczny sposób prowadz ą do zmiany stosunków rynkowych mi ę dzy zaanga ż owanymi w zmow ę przedsi ę biorcami, wp ł ywaj ą c tym samym na przebieg i wynik przetargu. Wskazane zachowania co do zasady rzutuj ą na prawid ł owo ść funkcjonowania mechanizmu konkurencji, który jest istot ą ka ż dego post ę powania o udzielenie zamówienia. Nale ż y podkre ś li ć , ż e wymienione powy ż ej uzgadnianie cen oraz uzgadnianie warunków ofert sk ł adanych w przetargu stanowi niedozwolon ą ingerencj ę w swobod ę prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej przez niezale ż ne podmioty, która mo ż e skutkowa ć w sposób negatywny nie tylko w sferze konkurencji, ale równie ż nara ż a zamawiaj ą cego na niekorzystne rozporz ą dzanie ś rodkami, których jest dysponentem. Uzna ć zatem nale ż y, ż e w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy móg ł zosta ć naruszony interes publicznoprawny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku, co uzasadnia ł o ocen ę zachowania stron niniejszego post ę powania antymonopolowego w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę ujawniaj ą si ę na okre ś lonym rynku w ł a ś ciwym. St ą d te ż dla poprawnej oceny zachowania uczestników niniejszego post ę powania w kontek ś cie zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest zdefiniowanie rynku w ł a ś ciwego w sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ww. ustawy przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Pod poj ę ciem towarów rozumie ć nale ż y, w my ś l art. 4 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zarówno rzeczy, jak i energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. Poj ę cie rynku w ł a ś ciwego odnosi si ę zatem przedmiotowo do wszystkich wyrobów (us ł ug) jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych wyrobów (us ł ug) w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Rynek w ł a ś ciwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które s ł u żą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, maj ą zbli ż one w ł a ś ciwo ś ci, podobne ceny i reprezentuj ą podobny poziom jako ś ci 4 . Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest tak ż e jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczy ć rynek w ł a ś ciwy, okre ś lon ą dzia ł alno ść poddaje si ę analizie z punktu widzenia asortymentowego, a tak ż e geograficznego. W ocenie Organu Antymonopolowego zasadne jest przyj ę cie, i ż w ł a ś ciwo ś ci przedmiotowe (produktowe) analizowanego rynku wyznacza w niniejszej sprawie przedmiot zamówienia, na wykonanie którego zapotrzebowanie zg ł osi ł a Kompania W ę glowa S.A. w ramach 4 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 49. 12 post ę powania przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego (nie obj ę tego ustaw ą Prawo zamówie ń publicznych). Obejmowa ł o ono zakup pianek izolacyjnych fenolowych w 2007r. dla Oddzia ł u KWK „Halemba” spe ł niaj ą cych wymagania okre ś lone w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (karty nr 576). Zdaniem Organu Antymonopolowego w uj ę ciu produktowym rynek w ł a ś ciwy obejmuje zatem pianki izolacyjne fenolowe, niepalne, mo ż liwe do zastosowania w profilaktyce przeciw po ż arowej i metanowej, uszczelniania wyrobisk, wykonywania i uszczelniania tam izolacyjnych i wentylacyjnych oraz uszczelniania zrobów poeksploatacyjnych. Pianki izolacyjne fenolowe z uwagi na swoje parametry techniczne, takie jak spienialno ść , wytrzyma ł o ść na ś ciskanie, trwa ł o ść oraz sposób aplikacji nie posiadaj ą substytutów. Zauwa ż y ć nale ż y, i ż dostawy pianek fenolowych mia ł y by ć realizowane na zlecenie Kompanii W ę glowej S.A. wyra ż one w publicznej ofercie, og ł oszonej w Czasopi ś mie Ś rodowiska Górniczego . Potencjalnie oferta ta by ł a zatem skierowana do wszystkich przedsi ę biorców, którzy na terenie Polski zajmuj ą si ę sprzeda żą pianek izolacyjnych fenolowych na potrzeby górnictwa. Uczestnikami takiego rynku po stronie popytowej s ą przede wszystkim przedsi ę biorcy z bran ż y górniczej zajmuj ą cy si ę wydobywaniem w ę gla kamiennego. Z informacji przedstawionych przez Kompani ę W ę glow ą S.A. wynika, ż e po stronie poda ż owej jego uczestnikami s ą Spó ł ki A.Weber, Minova i CarboTech oraz „Schaum Chemie Miko ł ów” Sp. z o.o. Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest równie ż jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zdaniem Organu Antymonopolowego rynkiem w ł a ś ciwym w uj ę ciu geograficznym jest w przedmiotowej sprawie rynek krajowy. Uzasadnione jest to brakiem – na obszarze ca ł ego kraju – barier w dost ę pie do tego rynku i jednolitymi dla wszystkich przedsi ę biorców warunkami konkurowania. Taki wniosek znajduje potwierdzenie w okoliczno ś ci, ż e przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy na rozpatrywanym rynku faktycznie prowadz ą dzia ł alno ść w zakresie dostaw pianki izolacyjnej fenolowej dla górnictwa oraz s ą gotowi do spe ł nienia dodatkowych wymaga ń takich jak: wyposa ż enie u ż ytkownika w pomp ę do wykonywania piany, dostarczenie zestawu pierwszej pomocy wyposa ż onego w ś rodki medyczne oraz ochrony osobistej, wykonanie pomiarów na stanowiskach pracy w zakresie szkodliwo ś ci substancji oraz odbiór pop ł uczyn z czyszczenia pompy do utylizacji. Z drugiej strony nie jest uzasadnione dalsze rozszerzanie terytorialnego wymiaru przedmiotowego rynku np. na obszar krajów Unii Europejskiej. Wynika to mi ę dzy innymi ze specyfiki rynku, na którym zakupy realizowane s ą w du ż ej mierze w oparciu o procedury przetargowe oraz z faktu, i ż w przetargach na dostaw ę pianek izolacyjnych fenolowych organizowanych przez Kompani ę W ę glow ą S.A. nie wp ł yn ęł a w ostatnich latach ż adna oferta przetargowa spoza granic kraju. Podsumowuj ą c nale ż y wskaza ć , ż e w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy rynkiem w ł a ś ciwym jest krajowy rynek sprzeda ż y pianek izolacyjnych fenolowych. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Spó ł kom A.Weber, Minova i CarboTech postawiono zarzut zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegaj ą cego na ustalaniu, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen sprzeda ż y pianek izolacyjnych fenolowych oraz porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy polegaj ą cego na uzgadnianiu warunków sk ł adanych ofert w zakresie ceny na dostaw ę pianek izolacyjnych fenolowych dla Kompanii W ę glowej S.A. Zarzucane porozumienia odnosz ą si ę do ustalania cen i maj ą charakter horyzontalny. Oba zarzuty dotycz ą relacji pomi ę dzy przedsi ę biorcami ubiegaj ą cymi si ę o uzyskanie konkretnego zamówienia, tj. zamówienia na dostawy pianek izolacyjnych fenolowych w 2007r. dla KWK „Halemba”. 13 Stosownie do powo ł anego przepisu art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą ce w szczególno ś ci na: − ustalaniu, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzeda ż y towarów (art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy), − uzgadnianiu przez przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargu lub przez tych przedsi ę biorców i przedsi ę biorc ę b ę d ą cego organizatorem przetargu warunków sk ł adanych ofert, w szczególno ś ci zakresu prac lub ceny (art. 5 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy). Celem zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę zawartego w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest ochrona konkurencji rozumianej jako wspó ł zawodnictwo niezale ż nie dzia ł aj ą cych podmiotów zmierzaj ą cych do osi ą gni ę cia podobnych celów gospodarczych, której nieodzownym elementem jest niezale ż ne i powi ą zane z ryzykiem ustalanie przez przedsi ę biorców w ł asnej strategii rynkowej. Prawid ł owe dzia ł anie mechanizmu stabilnej i efektywnej konkurencji wymaga zatem, aby uczestnicy rynku – posiadaj ą cy niepe ł n ą wiedz ę o przebiegu procesów rynkowych i dzia ł aniach swoich konkurentów – w samodzielny sposób, w oparciu o rachunek ekonomiczny, podejmowali decyzje odno ś nie okre ś lania swoich zachowa ń na rynku, w tym warunków, na jakich zamierzaj ą sprzedawa ć oferowane przez siebie towary. U podstaw zakazu zawierania porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę le ż y wi ę c postulat samodzielno ś ci rynkowej, z którego wynika zakaz nawi ą zywania wszelkich kontaktów, których celem lub skutkiem jest wykluczenie lub ograniczenie ryzyka zwi ą zanego z suwerennym dzia ł aniem w warunkach konkurencji 5 . Dlatego wszelkie formy grupowych dzia ł a ń przedsi ę biorców, które mog ą ograniczy ć wolno ść dzia ł alno ś ci gospodarczej i sztucznie zmieni ć stosunki rynkowe prowadz ą c tym samym do zniekszta ł cenia konkurencji s ą zakazane i sprzeciwiaj ą si ę za ł o ż eniom gospodarki rynkowej. Cena towaru stanowi jeden z podstawowych obszarów rywalizacji rynkowej mi ę dzy przedsi ę biorcami. Stanowi ona tym samym zasadniczy czynnik wyznaczaj ą cy warunki konkurencji. Konkurencja cenowa prowadzi do ich obni ż ania, co jest zjawiskiem korzystnym dla konsumentów, wymusza bowiem na przedsi ę biorcach podnoszenie efektywno ś ci dzia ł ania oraz redukowanie kosztów dzia ł alno ś ci tak, by by ł o mo ż liwe zaoferowanie towarów po cenach ni ż szych ni ż konkurent. St ą d te ż porozumienie polegaj ą ce na ustalaniu bezpo ś rednio lub po ś rednio cen zosta ł o wymienione przez Ustawodawc ę jako pierwsze w katalogu zakazanych porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . W ś wietle art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazem obj ę te s ą zarówno porozumienia mi ę dzy przedsi ę biorcami reprezentuj ą cymi stron ę poda ż ow ą rynku (ustalenie cen sprzeda ż y), jak i stron ę popytow ą rynku (ustalenie cen zakupu). Dla porozumienia cenowego nie jest przy tym istotne, aby zawarli je wszyscy uczestnicy danego rynku, wystarczy, ż e uczyni ą to co najmniej dwa podmioty. Ustawa zakazuje porozumie ń ustalaj ą cych ceny w sposób bezpo ś redni, tzn. poprzez wskazanie konkretnej ceny towaru. Zakazem obj ę te s ą równie ż porozumienia po ś rednio ustalaj ą ce ceny, które maj ą miejsce gdy przedsi ę biorcy uzgodnili czynniki wp ł ywaj ą ce na wysoko ść ceny, np. ograniczenia w zakresie udzielania rabatów, ustalenie zasad kalkulacji ceny. W niniejszej sprawie zarzut oparty na art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy dotyczy ustalania przez Spó ł ki A.Weber, Minova i CarboTech cen pianek izolacyjnych fenolowych i ś ci ś le wi ąż e si ę z udzia ł em tych przedsi ę biorców w post ę powaniu o udzielenie zamówienia na dostawy tych towarów dla KWK „Halemba” oraz ze z ł o ż onymi przez nich ofertami. Art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma za zadanie zapobieganie 5 M.A. Dauses, Prawo gospodarcze Unii Europejskiej, C.H. Beck, Warszawa 1999, s. 674. 14 i eliminowanie ogranicze ń konkurencji w post ę powaniach przetargowych. W ka ż dym post ę powaniu przetargowym, niezale ż nie od formy, musi by ć zachowana konkurencja. Istot ą przetargu jest bowiem to, i ż pomi ę dzy oferentami ubiegaj ą cymi si ę o zamówienie dochodzi do wspó ł zawodnictwa. Efektywna procedura przetargowa umo ż liwia wybór oferty najkorzystniejszej b ą d ź to pod wzgl ę dem ceny, b ą d ź te ż relacji ceny do innych kryteriów odnosz ą cych si ę do przedmiotu przetargu. Prowadzi to do racjonalizacji wydatków. Procesy konkurowania w trakcie post ę powania przetargowego mog ą jednak ulec zniekszta ł ceniu. To zniekszta ł cenie konkurencji maj ą ce wp ł yw na wynik przetargu jest rezultatem uzgadniania przez przedsi ę biorców warunków uczestnictwa w przetargu, w tym warunków sk ł adanych ofert, czyli tworzenia tzw. zmów przetargowych. Porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę okre ś lone w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zwane w pi ś miennictwie w ł a ś nie „zmow ą przetargow ą ”, ma na celu wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji tam, gdzie przedsi ę biorca lub inny podmiot, rezygnuj ą c ze swobodnego doboru kontrahenta – b ą d ź to dobrowolnie b ą d ź wykonuj ą c obowi ą zki wynikaj ą ce z ustawy Prawo zamówie ń publicznych – organizuje przetarg w ł a ś nie w celu zagwarantowania mechanizmu konkurencji w ubieganiu si ę o zlecenie. Porozumienie to niweczy pozytywne, oczekiwane efekty przetargu jako pola walki konkurencyjnej 6 . Zgodnie z brzmieniem art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzgodnieniu mog ą podlega ć dowolne warunki oferty, które obj ę te s ą post ę powaniem przetargowym. Mog ą to by ć warunki dotycz ą ce ceny i zakresu prac, jak równie ż inne parametry sk ł adanych ofert. Bez znaczenia jest, czy warunki te traktowane s ą przez organizatora przetargu jako kluczowe dla jego rozstrzygni ę cia, czy te ż drugorz ę dne. Nie jest równie ż istotne, czy i jakie skutki wywo ł a ł o porozumienie; istotny jest zamiar przedsi ę biorców wp ł yni ę cia w niedozwolony sposób na rezultat przetargu 7 . W przedmiotowej sprawie równie ż zarzut oparty na art. 5 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy dotyczy cen, a mianowicie uzgodnienia cenowych warunków ofert z ł o ż onych w post ę powaniu o udzielenie zamówienia. Podkre ś li ć nale ż y, ż e ustalanie cen przez przedsi ę biorców (tj. porozumienie poziome o koordynacji cen) uznawane jest za jedno z najci ęż szych narusze ń zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Ceny s ą bowiem, jak to ju ż podnoszono powy ż ej, elementem umowy na ogó ł najsilniej oddzia ł uj ą cym na relacje konkurencyjne mi ę dzy przedsi ę biorcami, a zarazem wp ł ywaj ą cym na wybór ofert przez odbiorców. Konkurencja cenowa mi ę dzy przedsi ę biorcami pozwala na utrzymywanie cen na poziomie mo ż liwym do zaakceptowania przez konkurentów i ich kontrahentów, a zarazem wymusza na tych pierwszych wzrost efektywno ś ci i redukcj ę kosztów 8 . Podkre ś lenia wymaga równie ż , ż e porozumienia, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zaliczone zosta ł y przez ustawodawc ę do jednych z najci ęż szych narusze ń prawa konkurencji. Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie korzystaj ą one z wy łą czenia w oparciu o tzw. zasad ę de minimis okre ś lon ą w art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, który stanowi, ż e zakazu, o którym mowa w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie stosuje si ę do porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą cznych udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%. Jak ju ż wskazano, zmowy cenowe i przetargowe z powy ż szego wy łą czenia nie korzystaj ą . Oznacza to, ż e ka ż de porozumienie tego rodzaju jest zakazane bez wzgl ę du na udzia ł rynkowy uczestnicz ą cych w nim przedsi ę biorców. 6 E. Modzelewska–W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 85. 7 E. Modzelewska–W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 85. 8 Ibidem, s. 71. 15 Przechodz ą c do oceny zasadno ś ci postawionych w niniejszej sprawie zarzutów nale ż y wskaza ć , ż e zawi ą zywanie porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , których generalny zakaz statuuje art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mo ż e nast ę powa ć w sposób bezpo ś redni, na przyk ł ad pisemnie w umowie, b ą d ź w nast ę pstwie uzgodnionego zachowania. Zgodnie z definicj ą legaln ą zawart ą w art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji przez porozumienia sprzeczne z ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y rozumie ć : a) umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, c) uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. W ś wietle powy ż szego porozumienie to zarówno umowa, stanowi ą ca dowód materialny i bezpo ś redni na jej zawarcie, jak i uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek innej formie. Dla stwierdzenia istnienia porozumienia nie jest wa ż na forma (pisemna, ustna), w jakiej zosta ł o ono zawarte. Definicja porozumie ń jest wi ę c bardzo szeroka i pozwala na obj ę cie zakazami wynikaj ą cymi z art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wszelkich form skoordynowanych dzia ł a ń niezale ż nie funkcjonuj ą cych przedsi ę biorców. Porozumieniem mo ż e by ć dokonane w jakiekolwiek formie uzgodnienie dwóch lub wi ę cej niezale ż nych przedsi ę biorców lub ich zwi ą zków, które wywo ł uje lub grozi wywo ł aniem negatywnych skutków dla konkurencji. W szczególno ś ci s ą to wszelkie formy wspó ł pracy faktycznej, którym przedsi ę biorcy nie zamierzali nada ć wi ążą cego charakteru, a które w sposób celowy i ś wiadomy eliminuj ą niepewno ść co do przebiegu procesów rynkowych i warunków dzia ł ania konkurentów 9 . Celem wyró ż nienia praktyk uzgodnionych jako kategorii porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę jest uniemo ż liwienie przedsi ę biorcom obej ś cia zakazu zawartego w art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez stosowanie takich form koordynacji zachowa ń , które nie osi ą gn ęł y stadium umowy, ale ś wiadomie pozwalaj ą praktycznej wspó ł pracy zaj ąć miejsce konkurencji powi ą zanej z ryzykiem 10 . Dla uznania dzia ł a ń podmiotów za sprzeczne z regu ł ami konkurencji wystarczy zatem wykazanie, ż e ograniczy ł y one swobod ę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie wspólnego uzgodnienia. Stwierdzenie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nast ę puje wówczas na podstawie analizy rzeczywistych dzia ł a ń przedsi ę biorców. Musz ą by ć one nieadekwatne do istniej ą cych warunków rynkowych 11 , niewyt ł umaczalne w sposób racjonalny bez za ł o ż enia wcze ś niejszej koordynacji dzia ł a ń b ą d ź zawiera ć elementy nieformalnej wspó ł pracy pomi ę dzy niezale ż nymi przedsi ę biorcami 12 . Dowód na istnienie praktyk uzgodnionych mo ż e by ć obalony, je ż eli przedsi ę biorcy s ą w stanie dowie ść , na podstawie racjonalnych przes ł anek, ż e fakty uznane za niewyt ł umaczalne w inny sposób jak istnieniem zmowy, mog ą by ć zadowalaj ą co wyja ś nione w sposób nie odwo ł uj ą cy si ę do tego rodzaju praktyk 13 . 9 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ... – op.cit., s. 44. 10 Wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 14 lipca 1972 r. w sprawie Imperial Chemical Industries przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (Zb. Wyr. ETS 1972, 619) za: Zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę I, wprow. T. Skoczny, W. Szpringer, Dom Wydawniczy ELIPSA, Urz ą d Antymonopolowy, Warszawa 1996, s. 28. 11 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ... – op.cit., s. 45. 12 S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa ... – op.cit., s. 85. 13 Wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 28 marca 1984r. w sprawach po łą czonych 29 i 30/83 Compagnie Royale Asturienne des Mines SA i Societe Rheinzink przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (Zb. Wyr. ETS 1984, 1679) za: Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo, Tom 1, Orzeczenia Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z lat 1962-1989, opracowanie i wprowadzenie A. Jurkowska, T. Skoczny, Wydawnictwo Naukowe Wydzia ł u Zarz ą dzania Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 2004, s. 348. 16 Analizuj ą c okoliczno ś ci sprawy pod k ą tem ustalenia, czy pomi ę dzy Spó ł kami A.Weber, Minova i CarboTech dosz ł o do zawarcia porozumienia w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w pierwszej kolejno ś ci nale ż y rozwa ż y ć relacj ę pomi ę dzy Spó ł kami Minova i CarboTech. Jak ustalono to w toku post ę powania Spó ł ka Minova jest w ł a ś cicielem 100% udzia ł ów w Spó ł ce CarboTech. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y stwierdzi ć , ż e Spó ł ka Minova w chwili sk ł adania wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego by ł a i nadal jest przedsi ę biorc ą dominuj ą cym w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a Spó ł ka CarboTech jest przedsi ę biorc ą zale ż nym od tego przedsi ę biorcy. Maj ą c powy ż sze na uwadze konieczne jest odwo ł anie si ę do orzecznictwa antymonopolowego, zgodnie z którym przez porozumienia nale ż y rozumie ć powi ą zania gospodarcze łą cz ą ce niezale ż ne (samodzielne) podmioty. Wynika to jasno z wypowiedzi S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który stwierdzi ł , ż e „na potrzeby stosowania ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym spó ł ki zgrupowane w holdingu stanowi ą jeden organizm gospodarczy. Umowy zawierane pomi ę dzy spó ł kami zgrupowanymi w holdingu nie podlegaj ą ocenie przepisów wspomnianej ustawy o zakazie zawierania porozumie ń monopolistycznych”. „W niniejszej sprawie jest poza sporem, ż e za ł o ż ycielem holdingu (tzw. spó ł k ą – matk ą ) jest spó ł ka (…) posiadaj ą ca w podleg ł ych jej spó ł kach (spó ł ki córki) 100% kapita ł u zak ł adowego. Z tej racji spó ł ki (…) aczkolwiek posiadaj ą ce tak jak wszystkie inne spó ł ki prawa handlowego osobowo ść prawn ą i zdolno ść do czynno ś ci prawnych, nie s ą jednak ż e samodzielnymi podmiotami gospodarczymi. Zale żą bowiem od spó ł ki (…) która reprezentuje we wspomnianych spó ł kach zgromadzenie wspólników – najwy ż szy organ spó ł ki, powo ł any m.in. do ustanowienia jej zarz ą du. Na kwesti ę samodzielno ś ci spó ł ek – córek nie ma znaczenia zakres swobody jaki im pozostawia spó ł ka – matka. Nawet bowiem nie wywieranie wp ł ywu na dzia ł alno ść spó ł ek w niczym nie zmienia ich charakteru, jako podleg ł ych spó ł ce – matce. Z omawianych wi ę c wzgl ę dów w prawie antymonopolowym obowi ą zuje zasada, ż e zgrupowane w holdingu spó ł ki stanowi ą jeden organizm gospodarczy. (…) Innymi s ł owy na potrzeby stosowania ustawy antymonopolowej poza jej zainteresowaniem s ą wzajemne relacje pomi ę dzy spó ł kami zgrupowanymi w holdingu” 14 . Równie ż S ą d Najwy ż szy prezentuje stanowisko, i ż „ograniczenia w stosowaniu ustawy dotycz ą relacji pomi ę dzy firm ą dominuj ą c ą , z podmiotami zale ż nymi, czyli w ramach holdingu” 15 . Tezy powy ż sze znajduj ą zarazem uznanie w pogl ą dach doktryny. „Mówi ą c na gruncie ustawy antymonopolowej o porozumieniach nale ż y mie ć na uwadze, i ż chodzi tutaj o powi ą zania gospodarcze łą cz ą ce niezale ż ne (samodzielne) podmioty, co w szczególno ś ci nale ż y odnie ść do przedsi ę biorców. Zatem w umowach lub w innych formach powi ą za ń gospodarczych ukierunkowanych na ograniczenie konkurencji, łą cz ą cych zale ż nych przedsi ę biorców podlegaj ą cych wspólnemu podmiotowi dominuj ą cemu (…) lub zawieranych mi ę dzy podmiotem dominuj ą cym i podmiotem zale ż nym, co dotyczy zw ł aszcza struktur holdingowych, nie nale ż a ł oby upatrywa ć si ę znamion porozumienia. (…)” 16 . „W doktrynie wypracowana zosta ł a tzw. teoria „jednego przedsi ę biorcy”, która formu ł uje podstawy do traktowania dzia ł a ń holdingów na gruncie prawa antymonopolowego. Zgodnie z t ą teori ą nie mo ż na przypisa ć porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę przedsi ę biorcom nale żą cym do tej samej grupy kapita ł owej” 17 . 14 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 17.01.1995r., sygn. akt XVII Amr 54/95, 15 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 19.01.2001r.(sygn. akt I CKN 1036/98. 16 S. Gronowski Ustawa antymonopolowa – komentarz. Wydawnictwo C.H.Beck Warszawa 1999r. str. 78. 17 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ... – op.cit., str. 43. 17 „(…) jednostki zale ż ne dzia ł aj ą ce w grupie kapita ł owej nie dysponuj ą niezale ż no ś ci ą (autonomi ą gospodarcz ą ) – w stosunku do jednostki dominuj ą cej – nie maj ą c swobody (pe ł nej swobody) decyzyjnej w zakresie kszta ł towania ich zachowa ń rynkowych. Brak takiej swobody wyklucza mo ż liwo ść zakwalifikowania okre ś lonego zachowania jako porozumienia. (…) przedsi ę biorcy nale żą cy do tej samej grupy kapita ł owej – i tym samym b ę d ą cy uczestnikami („sk ł adnikami” jednego przedsi ę biorstwa, z regu ł y nie konkuruj ą mi ę dzy sob ą . Z uwagi za ś na brak wyst ę powania stosunku konkurencji mi ę dzy nimi, nie jest mo ż liwe naruszenie zakazu przewidzianego w art. 6 ust. 1 u.o.k.k. 18 (…) Ponadto okre ś lone cele ekonomiczne (do których zmierza zawarte ze spó ł k ą – córk ą porozumienie), spó ł ka dominuj ą ca mo ż e tak ż e osi ą gn ąć poprzez wykonywania swych praw korporacyjnych posiadanych w tej pierwszej spó ł ce.” 19 Orzecznictwo w zakresie europejskiego prawa konkurencji tak ż e aprobuje przedmiotow ą tez ę . S ą d Pierwszej Instancji stwierdzi ł , ż e „Chocia ż art. 85 ust. 1 Traktatu nie stosuje si ę do porozumie ń i uzgodnionych praktyk mi ę dzy przedsi ę biorstwami nale żą cymi do tej samej grupy jako firma dominuj ą ca i firmy zale ż ne, je ś li te przedsi ę biorstwa tworz ą jednostk ę ekonomiczn ą , w ramach której firma zale ż na nie ma ż adnej faktycznej samodzielno ś ci decydowania o dzia ł aniach na rynku, taka sytuacja nie zachodzi wówczas, gdy przedsi ę biorstwo nie wykonuje nad innym ż adnej kontroli innej, ni ż ta wynikaj ą ca z udzia ł u w jego kapitale, który nie wystarcza na pokrycie wi ę kszo ś ci udzia ł ów.” 20 W zwi ą zku z tym porozumienia zawierane pomi ę dzy podmiotem dominuj ą cym, a podmiotem zale ż nym nie nale żą do kategorii porozumie ń , o których mowa w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i dlatego te ż nie powinny podlega ć ocenie przepisów tej ustawy, zakazuj ą cej zawierania porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Spó ł ki Minova i CarboTech w toku post ę powania stwierdzi ł y, ż e istniej ą cy mi ę dzy nimi stan zale ż no ś ci prawnej nie ma ż adnego wp ł ywu na sposób sprzeda ż y produktów, a zarówno Spó ł ki, jak i osoby odpowiedzialne za sprzeda ż produktów, nie dokonuj ą ż adnych ustale ń ani co do cen katalogowych produktów, ani co do cen oferowanych w przetargach. Uzgodnienia takie nigdy nie mia ł y miejsca i równie ż w odniesieniu do przedmiotowego przetargu dla KWK „Halemba” obie Spó ł ki przedstawi ł y swoje oferty niezale ż nie, nie ustalaj ą c cen (karty nr 147, 194). Twierdzenia powy ż sze nie stoj ą w sprzeczno ś ci z wy ż ej wyra ż onym pogl ą dem, i ż porozumienia w ramach grupy kapita ł owej nie podlegaj ą ocenie w ś wietle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wewn ę trzna rywalizacja pomi ę dzy spó ł kami i podejmowane przez nie ró ż ni ą ce si ę dzia ł ania nie oznaczaj ą , i ż podmioty te samodzielnie funkcjonuj ą na rynku. Oprócz powi ą za ń kapita ł owych przemawia za tym przede wszystkim fakt powi ą za ń personalnych w ramach grupy kapita ł owej. Minova jako spó ł ka dominuj ą ca ma mo ż liwo ść powo ł ywania organów spó ł ki zale ż nej, tj. zarz ą dów i rad nadzorczych. Tym samym ma ona mo ż liwo ść ingerencji w funkcjonowanie Spó ł ki CarboTech, w tym na jej dzia ł ania rynkowe takie jak np. polityka ustalania cen. Doda ć równie ż nale ż y, ż e siedziby obu ww. Spó ł ek znajduj ą si ę pod tym samym adresem. St ą d te ż Spó ł ki Minova i CarboTech nale ż y traktowa ć jako tworz ą ce jeden organizm gospodarczy – jedn ą grup ę kapita ł ow ą , co wyklucza ocen ę ewentualnych porozumie ń mi ę dzy nimi, jako porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Tym samym ju ż tylko z tej przyczyny brak jest podstaw do uznania za porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę z art. 5 ust. 1 i 7 18 art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, który jest odpowiednikiem art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów 19 K. Kohutek, M. Sieradzka „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, Wolters Kuwet Polska Sp. z o.o., Warszawa 2008, str. 259-260 20 wyrok z dnia 6.04.1995r. w sprawie T-141/89 Trefileurope Sales SARL, wyrok z dnia 6.04.1995r. w sprawie T-145/89 Baustahlgewebe GmbH. 18 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zachowania ww. podmiotów w ramach przetargu na dostawy w 2007r. pianek izolacyjnych fenolowych dla KWK „Halemba”. Miedzy uczestnikami post ę powania antymonopolowego nie stwierdzono zwi ą zków o charakterze obligacyjnym, zarówno przed, w trakcie, jak i po przeprowadzeniu post ę powania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostaw ę pianek izolacyjnych fenolowych dla KWK „Halemba”. Przeprowadzone post ę powanie dowodowe – nie wykaza ł o te ż , aby Spó ł ki A.Weber, Minova i CarboTech zawar ł y ze sob ą jakiekolwiek pisemne porozumienie odnosz ą ce si ę do uczestnictwa w przedmiotowym przetargu. Tym samym brak jest bezpo ś rednich dowodów zawarcia przez ww. Spó ł ki zarzucanego im porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Zdaniem Kompanii W ę glowej S.A. o zawarciu porozumienia pomi ę dzy Spó ł kami A.Weber, Minova i CarboTech ś wiadczy to, ż e przedsi ę biorcy ci w ww. przetargu z ł o ż yli oferty sprzeda ż y pianek izolacyjnych fenolowych z identyczn ą cen ą oraz odmówili podj ę cia dodatkowych negocjacji w kierunku ich obni ż enia. Jak wskazano powy ż ej w celu wyeliminowania mo ż liwo ś ci obej ś cia prawa przez dokonywanie czynno ś ci nie spe ł niaj ą cych przes ł anek umowy cywilnoprawnej na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za porozumienia uznaje si ę tak ż e uzgodnienia dokonywane przez przedsi ę biorców w jakiejkolwiek formie. Istot ą tej formy jest koordynacja zachowa ń przedsi ę biorców poprzez ś wiadome wspó ł dzia ł anie, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Koordynacja pozwala bowiem na wyeliminowanie niepewno ś ci przedsi ę biorców co do przebiegu procesów rynkowych i warunków dzia ł ania konkurentów, w tym zachowa ń w toku post ę powa ń o udzielenie zamówienia publicznego. Jednak ż e dla udowodnienia takiej koordynacji zachowa ń nie wystarcza stwierdzenie wyst ą pienia podobnych zachowa ń przedsi ę biorców. Konieczne jest udowodnienie, ż e zachowania te nie s ą adekwatne do istniej ą cych warunków rynkowych 21 . Innymi s ł owy warunkiem koniecznym do stwierdzenia, ż e dosz ł o do zawarcia porozumienia, o jakim mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest udowodnienie, ż e kwestionowane zachowanie ma charakter skoordynowany, wynikaj ą cy z uzgodnie ń mi ę dzy skar ż onymi przedsi ę biorcami. Analizuj ą c, czy w przedmiotowej sprawie mog ł o doj ść do zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, istotne znaczenie ma zatem to, w jaki sposób uczestnicy post ę powania ustalali ceny w ofertach z ł o ż onych przez siebie w post ę powaniu o udzielenie zamówienia na dostaw ę w 2007r. pianek izolacyjnych fenolowych dla KWK „Halemba”. Jak wynika z dokumentów i wyja ś nie ń przedstawionych przez strony w toku post ę powania antymonopolowego okre ś laj ą c cen ę pianki izolacyjnej fenolowej w ofertach z ł o ż onych w odpowiedzi na og ł oszenie o przetargu opierali si ę na sporz ą dzonych przez siebie kalkulacjach kosztów. Kalkulacje te uwzgl ę dnia ł y nie tylko koszty wytworzenia lub zakupu pianki, ale tak ż e wielko ść jednorazowych dostaw z uwzgl ę dnieniem zró ż nicowanych kosztów transportu i wymóg nieodp ł atnego wypo ż yczenia sprz ę tu podaj ą cego produkt. Przy ustalaniu wysoko ś ci ceny pianki izolacyjnej fenolowej przedsi ę biorcy mieli równie ż na wzgl ę dzie wiarygodno ść ekonomiczn ą przysz ł ego kontrahenta. Bazuj ą c na wynikach dotychczasowej wspó ł pracy z Oddzia ł ami Kompanii W ę glowej S.A. liczyli si ę z tym, ż e termin p ł atno ś ci wynosz ą cy 60 dni, mo ż e w praktyce ulec znacznemu wyd ł u ż eniu (nawet do 130 dni). 21 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ... – op.cit., s. 45. 19 Spó ł ki A.Weber, Minova i CarboTech uczestnicz ą w post ę powaniach o udzielenie zamówienia na dostawy pianek izolacyjnych fenolowych dla oddzia ł ów Kompanii W ę glowej S.A. od co najmniej kilku lat. Posiadaj ą zatem do ś wiadczenie i wynikaj ą c ą z niego wiedz ę co do poziomu cen, który umo ż liwia wygranie przetargu. Otwarcie ofert i negocjacje w ramach post ę powania o udzielenie zamówienia na dostawy pianek dla KWK „Halemba” w 2007r. by ł o poprzedzone otwarciem ofert w post ę powaniach o udzielenie zamówienia na dostawy tych materia ł ów w 2007r. dla innych oddzia ł ów Kompanii W ę glowej S.A., m.in. dla KWK „Bielszowice”, KWK „Pokój”, KWK „Chwa ł owice”, KWK „Jankowice, KWK „Szczyg ł owice”. Wymienieni przedsi ę biorcy uczestniczyli w ka ż dym z nich. Do dnia 26.02.2007r., a wi ę c trzeciego etapu negocjacji na dostawy pianek izolacyjnych fenolowych dla Oddzia ł u KWK „Halemba” w 2007r., zamawiaj ą cy mia ł ju ż pe ł ny przegl ą d ofert z ł o ż onych przez dostawców w przetargach na dostawy tego materia ł u do jego oddzia ł ów w 2007r. Wi ę kszo ść ofert z ł o ż onych w poszczególnych post ę powaniach zosta ł a otwarta w listopadzie i grudniu 2006r., niemniej do dnia 26.02.2007r. Kompania W ę glowa S.A. zawar ł a umowy na dostawy pianek izolacyjnych fenolowych w 2007r. jedynie dla Oddzia ł ów KWK „Chwa ł owice”, KWK „Brzeszcze”, KWK „Knurów” i KWK „Szczyg ł owice” (karta nr 397- 398). Zarówno w ww. ofertach, jak i w umowach najni ż sz ą cen ą by ł o 13,35 z ł /kg pianki. Do ś wiadczenie nabyte przez Spó ł ki A.Weber, Minova i CarboTech w toku post ę powa ń o udzielenie zamówienia na dostawy pianek izolacyjnych fenolowych w 2007r. dla oddzia ł ów Kompanii W ę glowej S.A., których poszczególne etapy poprzedza ł y negocjacje dotycz ą ce dostaw pianek dla KWK „Halemba”, wskazywa ł o, ż e obni ż enie ceny do 13,35 z ł /kg jest z jednej strony konieczne, z drugiej za ś wystarczaj ą ce do tego, aby zapewni ć sobie realn ą szans ę na zdobycie kontraktu. W konsekwencji Spó ł ki A.Weber, Minova i CarboTech dysponuj ą c analogicznym do ś wiadczeniem mia ł y podstawy do tego, by niezale ż nie od siebie w toku negocjacji zaproponowa ć dla KWK „Halemba” stawk ę 13,35 z ł /kg pianki izolacyjnej fenolowej. W ś wietle tych faktów cena przedmiotowego materia ł u zaoferowana przez ww. Spó ł ki Kompanii W ę glowej S.A. by ł a wynikiem analizy kosztowej i wiedzy o poziomie ceny, który mo ż e wystarczy ć do wygrania przetargu, a nie wzajemnych uzgodnie ń stron. Organ Antymonopolowy nie dopatrzy ł si ę koordynacji zachowa ń Spó ł ek A.Weber, Minova i CarboTech w celu ograniczenia konkurencji w toku przedmiotowego przetargu. Takiemu wnioskowi przeczy przebieg tego przetargu. Przyst ą pili do niego czterej przedsi ę biorcy. Spó ł ka A.Weber zaproponowa ł a stawk ę 13,35 z ł /kg, Spó ł ki Minova i CarboTech oraz „Schaum Chemie Miko ł ów” Sp. z o.o. – 13,50 z ł /kg. W kolejnym etapie post ę powania jedynie Spó ł ka A.Weber nie obni ż y ł a ceny. Pozostali uczestnicy przetargu obni ż yli stawk ę , Spó ł ki Minova i CarboTech do 13,35 z ł /kg, a „Schaum Chemie Miko ł ów” Sp. z o.o. do 13,40 z ł /kg. Kompania W ę glowa S.A. oczekiwa ł a dalszego obni ż enia ceny i przeprowadzi ł a ponowne negocjacje. Uczestniczyli w nich ju ż tylko ci przedsi ę biorcy, którzy zaoferowali najkorzystniejsz ą stawk ę , czyli Spó ł ki A.Weber, Minova i CarboTech. Ż aden z tych przedsi ę biorców nie zareagowa ł jednak pozytywnie na oczekiwania zamawiaj ą cego poniewa ż dalsze post ą pienie mog ł o spowodowa ć konieczno ść obni ż enia cen wcze ś niej wynegocjowanych dla innych oddzia ł ów zamawiaj ą cego. Kompania W ę glowa S.A. realizuje bowiem polityk ę cenow ą , zgodnie z któr ą d ąż y do uzyskania najni ż szej mo ż liwej ceny przy równoczesnym zachowaniu kryterium ujednolicenia cen jednostkowych do cen minimalnych dla danego wyrobu w skali ca ł ej Kompanii. W konsekwencji oczekuje od dostawców stosowania jednolitych cen na ten sam produkt dla dostaw do jej wszystkich oddzia ł ów, bez wzgl ę du na wielko ść dostaw, odleg ł o ść i koszty transportu lub dodatkowe ś wiadczenia. W tym miejscu trzeba równie ż zauwa ż y ć , ż e stawka 13,35 z ł /kg odpowiada ł a najni ż szej z dotychczas wynegocjowanych stawek cen za dostaw ę pianek izolacyjnych fenolowych w 2007r. Co wi ę cej oferta ww. Spó ł ek zyska ł a aprobat ę Komisji Przetargowej. Komisja Przetargowa oceni ł a efekty post ę powania pod k ą tem wzrostu ceny jednostkowej i stwierdzi ł a 20 tylko niewielki wzrost tej ceny wynosz ą cy 1,14% w stosunku do ceny z roku poprzedniego, uznaj ą c zarazem efekty negocjacji za zadawalaj ą ce (karta nr 55). Ustalenie cen na poziomie 13,35 z ł /kg nale ż y oceni ć jako racjonalne zachowanie przedsi ę biorców sk ł adaj ą cych ofert ę , oparte na kalkulacji kosztów zwi ą zanych z realizacj ą zamówienia dla KWK „Halemba” i praktyce wynikaj ą cej z uczestnictwa w przetargach na dostawy pianek izolacyjnych fenolowych do innych kopal ń Kompanii W ę glowej S.A., które zosta ł y wszcz ę te przed przedmiotowym przetargiem i by ł y prowadzone równolegle z nim lub zosta ł y zako ń czone wcze ś niej, tzn. przed ostatnim etapem negocjacji, który mia ł miejsce w dniu 26.02.2007r. Brak woli Spó ł ek A.Weber, Minova i CarboTech do dalszego obni ż enia ceny zdaniem Kompani W ę glowej S.A. mia ł by ć wynikiem zmowy. Postawa ww. przedsi ę biorców i ich odmowa zej ś cia z cen ą poni ż ej stawki 13,35 z ł /kg, nie budzi jednak w ą tpliwo ś ci je ś li uwzgl ę dni si ę w jej ocenie fakt, i ż ww. stawka jest tylko nieznacznie, bo jedynie o 1,14%, wy ż sza od najlepszej ceny pianki izolacyjnej fenolowej wynegocjowanej przez Kompani ę W ę glow ą S.A. w 2006r. Je ś li porówna ć stawk ę 13,35 z ł /kg z najkorzystniejsz ą cen ą pianki z 2005r., wynosz ą c ą 12,90 z ł /kg, to okazuje si ę , ż e na przestrzeni dwóch lat cena tego materia ł u wzros ł a jedynie o 3,49%. Istot ą przetargu jest to, i ż w trakcie jego trwania pomi ę dzy oferentami ubiegaj ą cymi si ę o zamówienie publiczne dochodzi do konkurencji, dzi ę ki czemu osi ą ga si ę najni ż sz ą cen ę kontraktu lub innych warunków przetargu, co prowadzi do racjonalizacji wydatków bud ż etowych. Procesy konkurencji w trakcie przeprowadzania przetargów mog ą jednak ulec zniekszta ł ceniom w wyniku wcze ś niejszego uzgadniania ofert firm przyst ę puj ą cych do przetargów. Porozumienia oferentów mog ą dotyczy ć jednego przetargu, b ą d ź kilku przetargów, co jest bardziej rozpowszechnione. Ci ą g ł o ść istnienia jest charakterystyczn ą cech ą wi ę kszo ś ci zmów przetargowych. Ci ą g ł o ść ta pozwala na wypracowanie taktyki dzia ł ania kartelu. Typow ą taktyk ą uzgadniania ofert w ramach zmowy przetargowej jest m.in.: a) rotacja ofert, polegaj ą ca na tym, ż e konkurenci umawiaj ą si ę , ż e b ę d ą zwyci ęż a ć w przetargach na zmian ę . W kolejnych przetargach tylko jeden z nich dostarcza – wcze ś niej uzgodnion ą - ofert ę ,,zwyci ę sk ą ”, b) podzia ł rynku, polegaj ą cy na umówieniu si ę przez oferentów, kto z nich wygra na danym rynku wg kryterium geograficznego lub innego, c) podzia ł zysku, polegaj ą cy na tym, i ż oferenci umawiaj ą si ę i wyznaczaj ą z góry kto wygra przetarg, sami nie sk ł adaj ą c ofert albo sk ł adaj ą c oferty komplementarne (gorsze) w zamian za co wygrywaj ą cy wyp ł aca pozosta ł ym sum ę pieni ę dzy która pochodzi z dodatkowych zysków, uzyskanych wskutek zawartego porozumienia. Wysoko ść cen zaoferowanych przez uczestników post ę powa ń na dostaw ę pianek izolacyjnych fenolowych dla poszczególnych Oddzia ł ów Kompanii W ę glowej S.A. w 2005r, w 2006r. i w 2007r. by ł a zró ż nicowana. Wynika to jasno z danych zawartych w Tabelach nr 1-3 w za łą czniku nr 1 do niniejszej decyzji. I tak np. w 2005r. rozpi ę to ść cen w post ę powaniu o udzielenie zamówienia na dostawy pianki, w których uczestniczy ł y Spó ł ki A.Weber, Minova i CarboTech, dla KWK „Piast” wynosi ł a 0,34 z ł /kg ( Tabela nr 1 , kolumna 9) kolumna, a dla KWK „Jankowice” – 0,20 z ł /kg ( Tabela nr 1 , kolumna 11). Podaj ą c przyk ł ady post ę powa ń zako ń czonych w 2006r. mo ż na wskaza ć , ż e w post ę powaniu o udzielenie zamówienia na dostawy pianki dla KWK „Szczyg ł owice” ww. Spó ł ki zaoferowa ł y ceny ró ż ni ą ce si ę o 0,22 z ł /kg ( Tabela nr 2 , kolumna 1), za ś ubiegaj ą c si ę o kontrakt na dostawy pianki w 2006r. dla KWK „Bielszowice” ww. Spó ł ki zaproponowa ł y ceny ró ż ni ą ce si ę 0,23 z ł /kg ( Tabela nr 2 , kolumna 3). Do podobnych wniosków prowadzi analiza cen zaoferowanych przez Spó ł ki A.Weber, Minova i CarboTech w poszczególnych post ę powaniach o udzielenie zamówienia zako ń czonych w 2007r. W tym okresie ró ż nice w 21 cenach pianek izolacyjnych fenolowych ww. dostawców zaoferowanych w poszczególnych przetargach wynosi ł y od 0,05 z ł /kg do 0,15 z ł /kg ( Tabela nr 3 ). Nale ż y zauwa ż y ć , i ż równie ż spó ł ki nale żą ce do jednej grupy kapita ł owej, tj. Minova i CarboTech, oferowa ł y zró ż nicowane ceny. Tytu ł em przyk ł adu mo ż na wskaza ć post ę powanie o udzielenie zamówienia na dostawy pianek izolacyjnych fenolowych w 2005r. dla KWK „Piast”, KWK „Bobrek-Centrum”, KWK „Brzeszcze–Silesia”, KWK „Jankowice”, ZG „Piekary” KWK „Bielszowice” ( Tabela nr 1 kolumny 6, 8, 9, 10, 11, 12, 14). Podobnie rzecz si ę ma w 2006r. ( Tabela nr 2 ). W o ś miu, spo ś ród dziesi ę ciu post ę powa ń o udzielenie zamówienia zako ń czonych w tym okresie, w których uczestniczy ł y obie ww. Spó ł ki, z ł o ż y ł y one zró ż nicowane oferty cenowe. Do takich samych wniosków prowadzi ocena danych dotycz ą cych przetargów zako ń czonych w 2007r. ( Tabela nr 3 ). W o ś miu z dwunastu post ę powa ń , w których ww. Spó ł ki konkurowa ł y o uzyskanie zlecenia na dostawy pianek izolacyjnych fenolowych, Spó ł ki te zaproponowa ł y odmienne stawki. Dane uj ę te w Tabelach nr 1-3 wskazuj ą tak ż e wyra ź nie, i ż Spó ł ki A.Weber, Minova i CarboTech nie stosowa ł y jednolitego cennika na pianki izolacyjne fenolowe. Ceny zaoferowane przez ka ż d ą z tych Spó ł ek w poszczególnych przetargach by ł y zró ż nicowane, wahaj ą si ę w gór ę b ą d ź w dó ł , co wskazuje, jak to podnoszono powy ż ej, ż e ceny te by ł y oparte na kalkulacjach kosztów oraz na do ś wiadczeniu wyniesionemu z udzia ł u w post ę powaniach o udzielenie zamówienia na dostawy pianek, co do poziomu ceny, który mo ż e zagwarantowa ć zdobycie kontraktu. Dowody zebrane w sprawie, a zw ł aszcza analiza wyników przetargów na dostawy pianek izolacyjnych fenolowych na potrzeby kopal ń Kompanii W ę glowej S.A. w latach 2005-2007 nie daj ą podstaw do przyj ę cia, ż e Spó ł ki A.Weber, Minova i CarboTech zastosowa ł y któr ą kolwiek z ww. taktyk. Ceny proponowane przez ww. przedsi ę biorców w poszczególnych przetargach by ł y zró ż nicowane. Zamawiaj ą cy wybiera ł ofert ę najkorzystniejsz ą , i w zale ż no ś ci od przetargu by ł a to oferta Spó ł ki A.Weber, albo Spó ł ki Minova, albo Spó ł ki CarboTech. Wyniki post ę powa ń o udzielenie zamówienia nie daj ą podstaw do stwierdzenia budz ą cej w ą tpliwo ś ci rotacji ofert, podzia ł u rynku, czy te ż podzia ł u zysku. Wyniki post ę powa ń przetargowych nie wskazuj ą na uzgadnianie przez ww. przedsi ę biorców, uczestnicz ą cych w post ę powaniach o udzielenie zamówienia, warunków sk ł adanych ofert, w szczególno ś ci ceny. Tym bardziej brak argumentów przemawiaj ą cych za stwierdzeniem, ze ww. przedsi ę biorcy podj ę li dzia ł ania w ramach przetargów organizowanych przez Kompani ę W ę glow ą S.A., których celem lub skutkiem by ł o wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. W tych okoliczno ś ciach nie mo ż na zasadnie twierdzi ć , ż e zamiarem oferentów w post ę powaniu o udzielenie zamówienia na dostawy pianek izolacyjnych fenolowych dla KWK „Halemba” by ł o wzajemne uzgodnienie z ł o ż onych ofert maj ą cych na celu wp ł yni ę cie w niedozwolony sposób na rezultat przetargu. W niniejszej sprawie podnie ść tak ż e nale ż y, i ż stosownie do tre ś ci art. 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - do post ę powania dowodowego przed Organem Antymonopolowym stosuje si ę odpowiednio przepisy art. 227 – 315 k.p.c. Powoduje to, ż e ci ęż ar dowodu spoczywa na stronach post ę powania antymonopolowego w stopniu wi ę kszym, ni ż w post ę powaniu dowodowym prowadzonym wed ł ug przepisów k.p.a. Tymczasem Kompania W ę glowa S.A. nie dostarczy ł a, ani nie wskaza ł a do przeprowadzenia Organowi Antymonopolowemu ż adnych dowodów - zarówno we wniosku i jego uzupe ł nieniu, z których mog ł oby wynika ć , ż e Spó ł ki A.Weber, Minova i CarboTech ś wiadomie wspó ł dzia ł a ł y w celu ograniczenia konkurencji w toku przedmiotowego przetargu. Z kolei uczestnicy post ę powania podkre ś lali, ż e zarzuty Kompanii W ę glowej S.A. oparte zosta ł y wy łą cznie na stwierdzeniu 22 faktu zaoferowania przez nich w toku post ę powania o udzielenie zamówienia takich samych cen za 1 kg pianki izolacyjnej fenolowej i wyprowadzeniu z niego b łę dnego wniosku o zawarciu przez nim porozumienia, przy braku jakichkolwiek dowodów na poparcie tej tezy. Podkre ś li ć trzeba, i ż równie ż post ę powanie dowodowe przeprowadzone przez Organ Antymonopolowy nie dostarczy ł o dowodów pozwalaj ą cych na uznanie zarzutów Kompanii W ę glowej S.A. za zasadne, co zosta ł o wykazane w uzasadnieniu niniejszej decyzji. Maj ą c powy ż sze na uwadze Organ Antymonopolowy – kieruj ą c si ę wymogami post ę powania dowodowego – uzna ł , i ż zgromadzony w sprawie materia ł dowodowy nie stanowi podstawy do zakwalifikowania dzia ł a ń uczestników post ę powania, opisanych we wniosku Kompanii W ę glowej S.A., jako porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na ustalaniu, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen sprzeda ż y pianek izolacyjnych fenolowych, w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz na uzgadnianiu warunków sk ł adanych ofert w zakresie ceny na dostaw ę pianek izolacyjnych fenolowych dla Kompanii W ę glowej S.A., w sposób okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 7 ww. St ą d orzeczono jak w punkcie I sentencji decyzji. II. Zgodnie z art. 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów Organ Antymonopolowy rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. Organ Antymonopolowy, wraz z zawiadomieniem o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego, poinformowa ł strony post ę powania, i ż w ś wietle art. 76 ustawy o ochronie konkurencji roszczenie o zwrot kosztów wygasa, je ż eli w terminie 7 dni od daty otrzymania tego pisma, strony nie z ł o żą spisu kosztów albo wniosku o przyznanie kosztów wed ł ug przepisów odr ę bnych (karty nr 712, 713). W okre ś lonym powy ż ej terminie Spó ł ki Minova i CarboTech wnios ł y o zwrot kosztów post ę powania wed ł ug norm przepisanych (karty nr 719, 720). Spó ł ka A.Weber zwróci ł a si ę o przyznanie kosztów zgodnie ze z ł o ż onym spisem kosztów opiewaj ą cym na kwot ę 1.180 z ł (karta nr 723-724). Ww. Spó ł ki by ł y reprezentowane w post ę powaniu przez pe ł nomocników – radców prawnych (karty nr 118, 152, 200). W punkcie I sentencji niniejszej decyzji nie stwierdzono aby Spó ł ki A.Weber, Minova oraz CarboTech zawar ł y zarzucane im przez Kompani ę W ę glow ą S.A. porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę polegaj ą cego na ustalaniu, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen sprzeda ż y pianek izolacyjnych fenolowych lub na uzgadnianiu warunków sk ł adanych ofert w zakresie ceny na dostaw ę pianek izolacyjnych fenolowych dla Kompanii W ę glowej S.A. Zgodnie z art. 69 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – w post ę powaniu wszcz ę tym na wniosek - strona przegrywaj ą ca spraw ę obowi ą zana jest zwróci ć drugiej stronie, na jej żą danie, koszty niezb ę dne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (...). Stosownie do art. 69 ust. 3 ww. ustawy, do niezb ę dnych kosztów post ę powania strony reprezentowanej przez adwokata lub radc ę prawnego zalicza si ę jego wynagrodzenie, jednak nie wy ż sze ni ż wynikaj ą ce ze stawek op ł at okre ś lonych w odr ę bnych przepisach. Wymienione stawki op ł at zawarte s ą w rozporz ą dzeniu Ministra Sprawiedliwo ś ci z dnia 28 wrze ś nia 2002r. w sprawie op ł at za czynno ś ci radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Pa ń stwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radc ę prawnego ustanowionego z urz ę du (Dz.U. z 2002r. Nr 163, poz. 1349 z pó ź n. zm.). Zgodnie z § 14 ust. 3 pkt 1 cytowanego rozporz ą dzenia w sprawach z zakresu ochrony konkurencji stawka minimalna wynosi 360 PLN. Natomiast § 2 ust. 1 stanowi, ż e zas ą dzaj ą c op ł at ę za czynno ś ci radcy prawnego z tytu ł u zast ę pstwa prawnego, s ą d bierze pod uwag ę niezb ę dny nak ł ad pracy pe ł nomocnika, a tak ż e charakter sprawy i wk ł ad pracy pe ł nomocnika w przyczynienie si ę do jej wyja ś nienia i 23 rozstrzygni ę cia. W my ś l §2 ust. 2 podstaw ę zas ą dzenia op ł aty stanowi ą stawki minimalne okre ś lone w rozdzia ł ach 3-4. Op ł ata ta nie mo ż e by ć wy ż sza ni ż sze ś ciokrotna stawka minimalna ani przekracza ć warto ś ci przedmiotu sprawy. W zwi ą zku z powy ż szym Organ Antymonopolowy postanowi ł przyzna ć Spó ł ce Minova, Spó ł ce CarboTech oraz Spó ł ce A.Weber koszty w kwocie 360 z ł dla ka ż dej z nich. Decyduj ą c o wysoko ś ci przyznanych kosztów Organ Antymonopolowy wzi ął pod uwag ę charakter i ilo ść pism z ł o ż onych przez ka ż d ą z ww. Spó ł ek w toku post ę powania, w tym pism podpisanych przez pe ł nomocnika, oraz fakt, i ż pe ł nomocnicy ww. Spó ł ek zapoznali si ę ze zgromadzonym materia ł em dowodowym, w tym pe ł nomocnik Spó ł ki Minova i Spó ł ki CarboTech - dwukrotnie (karta nr 349, 718, 722). Decyduj ą c o wysoko ś ci kosztów Organ Antymonopolowy uwzgl ę dni ł tak ż e stanowisko S ą du Apelacyjnego w Warszawie, który stwierdzi ł , ż e przyznanie op ł aty wy ż szej od stawki minimalnej okre ś lonej w rozporz ą dzeniu uzasadnione musi by ć rodzajem i stopniem zawi ł o ś ci sprawy oraz niezb ę dnym nak ł adem pracy radcy prawnego (postanowienie z dnia 28.06.2005r. sygn. akt VI ACz 947/05). Bior ą c pod uwag ę wskazane powy ż ej okoliczno ś ci Organ Antymonopolowy uzna ł , ż e w niniejszej sprawie zasadnym jest przyznanie ka ż dej z ww. Spó ł ek kosztów w wysoko ś ci stawki minimalnej. Maj ą c zatem na wzgl ę dzie wynik przeprowadzonego post ę powania, które nie potwierdzi ł o zasadno ś ci podniesionych przez Kompani ę W ę glow ą S.A. zarzutów, jak równie ż wnioski dotycz ą ce zwrotu kosztów, Organ Antymonopolowy postanowi ł , jak w punkcie II sentencji. Na postanowienie zawarte w punkcie II niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art.479 28 § 1 pkt 2 k.p.c. przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach, w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. Dyrektor Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Maciej Fragsztajn 24