RKT-26/2006

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 12.05.2006r. RKT-411-10/06/MI DECYZJA Nr RKT – 26/2006 I. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003 r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du w dniu 13.09.2005r. przeciwko Jastrz ę bskiemu Zak ł adowi Wodoci ą gów i Kanalizacji S.A., 44-335 Jastrz ę bie Zdrój, ul. Podhala ń ska 7, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Jastrz ę bski Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji S.A. z siedzib ą w Jastrz ę biu Zdroju pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gminy Jastrz ę bie Zdrój oraz cz ęść obszarów gmin Ś wierklany, Mszana i Godów, w drodze narzucania uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci zapisu, zgodnie z którym przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie albo wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 01.02.2006r. , 2. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Jastrz ę bski Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji S.A. z siedzib ą w Jastrz ę biu Zdroju pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gminy Jastrz ę bie Zdrój oraz cz ęść obszarów gmin Ś wierklany, Mszana i Godów, w drodze narzucania uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci zapisu, zgodnie z którym w razie dostarczenia wody i pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci odbiorca mo ż e domaga ć si ę obni ż enia nale ż no ś ci, które stanowi ć b ę dzie do 50% ceny za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 01.03.2006r. II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003 r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania 1 antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du w dniu 13.09.2005r. przeciwko Jastrz ę bskiemu Zak ł adowi Wodoci ą gów i Kanalizacji S.A., 44-335 Jastrz ę bie Zdrój, ul. Podhala ń ska 7, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nak ł ada si ę na Jastrz ę bski Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji S.A. z siedzib ą w Jastrz ę biu Zdroju kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 6 000 PLN (s ł ownie z ł otych: sze ść tysi ę cy), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 72 w zwi ą zku z art. 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003 r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du w dniu 13.09.2005r. przeciwko Jastrz ę bskiemu Zak ł adowi Wodoci ą gów i Kanalizacji S.A., 44-335 Jastrz ę bie Zdrój, ul. Podhala ń ska 7, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: postanawia si ę obci ąż y ć Jastrz ę bski Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji S.A. z siedzib ą w Jastrz ę biu Zdroju kosztami przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego i zobowi ą za ć w/w przedsi ę biorc ę do zwrotu Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 54 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć dziesi ą t cztery). Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „Organem Antymonopolowym”) zosta ł y przeprowadzone z urz ę du post ę powania wyja ś niaj ą ce w sprawie Jastrz ę bskiego Zak ł adu Wodoci ą gów i Kanalizacji S.A. z siedzib ą w Jastrz ę biu Zdroju (zwanego dalej „JZWiK Jastrz ę bie Zdrój” lub „Spó ł k ą ”) maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy w zwi ą zku z dzia ł alno ś ci ą tego przedsi ę biorcy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej te ż dalej „ustaw ą antymonopolow ą ”) uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w tym, czy sprawa ma charakter antymonopolowy (sygn. akt sprawy RKT- 400-05/05/MI) oraz ustalenie, czy przedsi ę biorca ten mo ż e podejmowa ć dzia ł ania nosz ą ce znamiona praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów (sygn. akt sprawy RKT-61- 167/04/MI). W trakcie przedmiotowych post ę powa ń wyja ś niaj ą cych zbadano warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych przez JZWiK Jastrz ę bie Zdrój zarówno z konsumentami, jak i z podmiotami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą , w oparciu o wykorzystywane w obrocie wzorce umowne. Poniewa ż analiza ich tre ś ci da ł a podstawy do przyj ę cia, i ż w przedmiotowej sprawie mog ł o doj ść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w dniu 13.09.2005r. Postanowieniem Nr 1 zosta ł o wszcz ę te z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez JZWiK Jastrz ę bie Zdrój pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków (karta nr 1). Spó ł ce postawione zosta ł y zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegaj ą cego na narzucaniu odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci zapisów przewiduj ą cych, ż e: 1) przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie albo wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych; 2) w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci, odbiorca mo ż e domaga ć si ę obni ż enia nale ż no ś ci, które stanowi ć b ę dzie do 50% ceny za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia. 2 W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego oraz w pismach kierowanych do Organu Antymonopolowego w toku post ę powania JZWiK Jastrz ę bie Zdrój podnios ł o, co nast ę puje. W odniesieniu do pierwszego zarzutu Spó ł ka wskaza ł a, i ż zapis zgodnie z którym dostawca us ł ug nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie ś wiadczenia us ł ug wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych, zosta ł wprowadzony do umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w oparciu o ramowy wzór takiej umowy, którego tre ść opracowana zosta ł a przez Izb ę Gospodarcz ą „Wodoci ą gi Polskie” w konsultacji z Ministerstwem Infrastruktury oraz Urz ę dem Antymonopolowym. Przedmiotowy wzór zosta ł opublikowany w wydawnictwie „Zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków (przepisy, komentarze, dokumenty)” autorstwa Józefa Wi ś niewskiego w roku 2002 (karta nr 46). JZWiK Jastrz ę bie Zdrój podnios ł o ponadto, i ż nie jest dostawc ą energii elektrycznej, a w przedmiotowym zakresie korzysta z us ł ug Górno ś l ą skiego Zak ł adu Elektroenergetycznego w Gliwicach. Spó ł ka wskaza ł a, ż e stara si ę do ł o ż y ć wszelkiej staranno ś ci, by zminimalizowa ć problem ograniczenia lub wstrzymania dostaw wody i odbioru ś cieków spowodowanego przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych. Potwierdzeniem takich dzia ł a ń jest – jak wskaza ł o JZWiK – przyk ł adowa umowa na dostaw ę energii elektrycznej z GZE w Gliwicach (karty nr 53- 58) gwarantuj ą ca oczyszczalni ś cieków Ruptawa dwa niezale ż ne ź ród ł a energii elektrycznej. Podobne umowy s ą zawarte dla wi ę kszo ś ci pompowni Spó ł ki, przepompowni i oczyszczalni ś cieków. Ponadto kilka obiektów JZWiK posiada dodatkowe generatory pr ą du. Spó ł ka poda ł a równie ż , ż e okoliczno ś ci wskazane w zakwestionowanym zapisie umownym, czyli ograniczenia ś wiadczenia us ł ug wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym, nie mia ł y w ostatnim czasie miejsca, za ś ich wyst ą pienie musia ł oby wi ą za ć si ę z powa ż n ą awari ą energetyczn ą w obr ę bie GZE w Gliwicach (np. na skutek powodzi, huraganu lub dywersji). JZWiK podnios ł o tak ż e, i ż planuje zainstalowanie na oczyszczalni ś cieków Ruptawa agregatu kogeneracyjnego, dzi ę ki czemu Spó ł ka stanie si ę producentem energii elektrycznej. Wówczas do umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków wprowadzony zostanie zapis stanowi ą cy, i ż przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne nie ponosi odpowiedzialno ś ci za wstrzymanie lub ograniczenie dostaw wody i odbioru ś cieków wywo ł ane niezawinionymi przez przedsi ę biorstwo przerwami w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych w energi ę elektryczn ą z sieci zewn ę trznych. JZWiK poinformowa ł o ponadto, i ż w okresie pos ł ugiwania si ę przedmiotowym zapisem umownym ż aden z odbiorców Spó ł ki nie wyst ą pi ł z roszczeniami z tytu ł u szkód spowodowanych przerwami w ś wiadczeniu us ł ug b ę d ą cych nast ę pstwem przerw w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych w energi ę elektryczn ą (karty nr 46-47). W odniesieniu do zarzutu pos ł ugiwania si ę w umowach zapisem ustalaj ą cym maksymaln ą warto ść obni ż enia nale ż no ś ci, jakiego mo ż e domaga ć si ę odbiorca us ł ug w przypadku dostaw wody o nieodpowiedniej jako ś ci, na poziomie 50% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, Spó ł ka podnios ł a, ż e brzmienie przedmiotowego warunku umowy podyktowane jest wieloletnim do ś wiadczeniem firm wodoci ą gowych (karta nr 47). JZWiK wskaza ł o, ż e dostarczanie wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci jest spowodowane awariami na sieciach wodoci ą gów stalowych oraz, ż e sytuacja w tym zakresie uleg ł a znacznej poprawie w momencie uruchomienia nowego uj ę cia wody na terenie Republiki Czech w 2004 roku. Spó ł ka podnios ł a tak ż e, i ż woda o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci to woda zdatna do celów gospodarczych, której pogorszona jako ść wynika z podwy ż szonej zawarto ś ci ż elaza, co mo ż e spowodowa ć zabrudzenie bia ł ych tkanin podczas prania. W zwi ą zku z tym, woda ta mo ż e by ć u ż ytkowana do wszelkich celów gospodarstwa domowego oprócz prania bia ł ych tkanin. JZWiK wskaza ł o ponadto, ż e upust w wysoko ś ci 50% ceny za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia jest w istocie liczony w stosunku do ca ł ego okresu rozliczeniowego (oczywistym jest bowiem, jak podnios ł a Spó ł ka, i ż awarie to stany krótkotrwa ł e i stwierdzenie rzeczywi ś cie zu ż ytej w tym czasie wody jest niemo ż liwe). Z uwagi na powy ż sze, udzielone upusty znacznie przewy ż szaj ą ilo ść wody zu ż ytej w trakcie zak ł ócenia. Ponadto, Spó ł ka poinformowa ł a, ż e ka ż dy odbiorca w przypadku dostaw wody 3 o pogorszonej jako ś ci – oprócz mo ż liwo ś ci żą dania obni ż enia nale ż no ś ci – ma prawo żą da ć równie ż odszkodowania za rzeczywi ś cie poniesione szkody. Spó ł ka poda ł a, ż e w okresie pos ł ugiwania si ę w obrocie gospodarczym wzorcami umownymi zawieraj ą cymi zakwestionowany zapis, mia ł y miejsce dostawy wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci. W takich przypadkach odbiorcy domagali si ę odszkodowania b ą d ź ilo ś ciowego lub dobowego obni ż enia nale ż no ś ci. Roszczenia te zosta ł y w wi ę kszo ś ci przypadków przez Spó ł k ę uwzgl ę dnione w kolejnym okresie obrachunkowym. JZWiK przedstawi ł o zestawienie, z którego wynika, ż e w 2004 r. udzieli ł o upustów w […] przypadkach, co z ł o ż y ł o si ę na upusty w łą cznej wysoko ś ci odpowiadaj ą cej cenie […] m 3 zu ż ytej wody. W 2005 r. ilo ść udzielonych upustów wynios ł a natomiast […], a nale ż no ś ci odbiorców z tego tytu ł u zosta ł y obni ż one ogó ł em o cen ę odpowiadaj ą c ą […] m 3 dostarczonej wody (karty nr 47-48). Niezw ł ocznie po wszcz ę ciu przedmiotowego post ę powania antymonopolowego, w pi ś mie z dnia 04.10.2005r. JZWiK Jastrz ę bie Zdrój poinformowa ł o ponadto, i ż powzi ęł o zamiar maj ą cy na celu uwzgl ę dnienie w tre ś ci zawieranych umów uwag Organu Antymonopolowego wyra ż onych w postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutach. Spó ł ka wskaza ł a, i ż planuje wprowadzenie do obrotu gospodarczego nowego wzoru umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, a nast ę pnie dokonanie wymiany wszystkich umów zawartych z odbiorcami us ł ug (karta nr 66). W toku post ę powania Organ Antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. Jastrz ę bski Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji S.A. z siedzib ą w Jastrz ę biu Zdroju jest przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo – kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (Dz.U. Nr 72, poz. 747 ze zm.) (zwana dalej „ustaw ą o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ”). Spó ł ka prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą na podstawie wpisu do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem 0000044894 (karty nr 11-14), zgodnie z którym przedmiotem jej dzia ł alno ś ci jest mi ę dzy innymi dzia ł alno ść us ł ugowa polegaj ą ca na rozprowadzaniu wody oraz odprowadzaniu ś cieków. Obszarem dzia ł alno ś ci JZWiK jest gmina Jastrz ę bie Zdrój, a tak ż e obrze ż a gmin Ś wierklany, Mszana i Godów (karta nr 5), gdzie przedsi ę biorca ś wiadczy us ł ugi w powy ż szym zakresie w oparciu o udzielone mu na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę Zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków (karty nr 17-18 verte, 23-26 verte). Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne zawiera z odbiorcami ś wiadczonych przez siebie us ł ug umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody lub odprowadzanie ś cieków. Ustalono, ż e w dacie wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania JZWiK Jastrz ę bie Zdrój pos ł ugiwa ł o si ę dwoma wzorcami umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Jeden z nich wykorzystywany by ł przy zawieraniu umów z konsumentami (karty nr 10-10 verte), natomiast drugi, oznaczony symbolem „EZZ”, znajdowa ł zastosowanie wzgl ę dem podmiotów prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą (karty nr 40-41). Przedmiotowe wzorce znajdowa ł y si ę w obrocie gospodarczym od czerwca 2002 r. (karta nr 5). W pi ś mie z dnia 02.12.2005r. Spó ł ka poinformowa ł a, ż e w oparciu o w/w wzory zawarto umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z wszystkimi odbiorcami ś wiadczonych przez ni ą us ł ug w liczbie […]; przy czym […] umowy zawarte zosta ł y w obrocie pozakonsumenckim (w tym z podmiotami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą ), a […] umowy – z konsumentami (karta nr 72). W toku post ę powania Spó ł ka przedstawi ł a przyk ł adowe, faktycznie zawarte na podstawie w/w wzorców zarówno z konsumentami, jak i przedsi ę biorcami, umowy: − Umow ę 4985 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 09.09.2004r. (karty nr 38- 38 verte); − Umow ę 5760 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 05.09.2005r. (karty nr 49- 49 verte); 4 − Umow ę 398/EZZ o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 31.12.2004r. (karty nr 42-43) − Umow ę 562/EZZ o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 01.08.2005r. (karty nr 50-52). Integraln ą cz ęść zawieranych przez JZWiK umów stanowi Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne stanowi ą cy za łą cznik do Uchwa ł y Nr XLIII/1044/2002 Rady Miasta Jastrz ę bie Zdrój z dnia 27 maja 2002 r. (karty nr 6-9, 20-22). Broszurka z tekstem Regulaminu wr ę czana jest odbiorcom wraz z umow ą o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków (karty nr 5, 39). Ustalono, i ż w tre ś ci w/w umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków sporz ą dzonych w oparciu o wykorzystywane w obrocie wzorce umowne, zawarte s ą mi ę dzy innymi nast ę puj ą ce klauzule: • § 5 ust. 1 pkt f) umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych z konsumentami oraz § 5 pkt f) umów zawieranych z przedsi ę biorcami stanowi, ż e Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane: przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych. • Zgodnie z § 7 w/w umów, Odbiorca mo ż e domaga ć si ę od Przedsi ę biorstwa obni ż enia nale ż no ś ci w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci. Obni ż enie to stanowi ć b ę dzie do 50% ceny za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia. Obni ż enie nale ż no ś ci mo ż e nast ą pi ć na wniosek odbiorcy po zg ł oszeniu w Przedsi ę biorstwie pogorszonej jako ś ci dostawy wody, potwierdzonej badaniami laboratoryjnymi. W trakcie post ę powania antymonopolowego JZWiK Jastrz ę bie Zdrój poinformowa ł o, i ż w okresie pos ł ugiwania si ę w obrocie gospodarczym wzorcami umów obowi ą zuj ą cymi w dacie wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania, nie zawiera ł o umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, których warunki podlega ł aby indywidualnym negocjacjom z odbiorcami us ł ug i których tre ść odbiega ł aby od tre ś ci przyj ę tych do stosowania wzorców. W […] przypadkach mia ł y jedynie miejsce sytuacje, gdy na skutek dodatkowego opomiarowania punktu czerpalnego, z którego woda nie jest doprowadzana do kanalizacji sanitarnej, sporz ą dzono za łą czniki do umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków uwzgl ę dniaj ą cych w rozliczeniu ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej (karta nr 95). W trakcie post ę powania antymonopolowego ustalono, i ż JZWiK Jastrz ę bie Zdrój wprowadzi ł o do obrotu nowe wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , z których tre ś ci usuni ę to zapisy zakwestionowane przez Organ Antymonopolowy w przedmiotowym post ę powaniu b ą d ź zmieniono ich tre ść (karta nr 127). Na potwierdzenie powy ż szego przedsi ę biorca przedstawi ł przyk ł adowe umowy zawarte w oparciu o zmienione wzory: − Umow ę 5977 o zaopatrzenie w wod ę z dnia 01.03.2006r. (karty nr 141-141 verte); − Umow ę 5978 o zaopatrzenie w wod ę z dnia 06.03.2006r. (karty nr 142-142 verte); − Umow ę 5979 o zaopatrzenie w wod ę z dnia 06.03.2006r. (karty nr 143-143 verte); − Umow ę 744/EZZ o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 14.02.2006r. (karty nr 144-146); − Umow ę 745/EZZ o zaopatrzenie w wod ę z dnia 02.03.2006r. (karty nr 147-149); − Umow ę 746/EZZ o zaopatrzenie w wod ę z dnia 02.03.2006r. (karty nr 150-152) Analiza przedmiotowych umów wykaza ł a, ż e z ich tre ś ci wyeliminowany zosta ł zapis zawarty w § 5 ust. 1 pkt f) stanowi ą cy, ż e przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych. Jak poinformowa ł o JZWiK, zmiana ta wprowadzona zosta ł a do umów w dniu 01.02.2006r. (karta nr 178). Z kolei § 7 przedmiotowych umów otrzyma ł nast ę puj ą ce brzmienie: Odbiorca mo ż e domaga ć si ę od 5 Przedsi ę biorstwa obni ż enia nale ż no ś ci w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci. Obni ż enie nale ż no ś ci mo ż e nast ą pi ć na wniosek odbiorcy po zg ł oszeniu w Przedsi ę biorstwie pogorszonej jako ś ci dostaw wody, potwierdzonej badaniami laboratoryjnymi. JZWiK poda ł o, ż e zawiera umowy uwzgl ę dniaj ą ce powy ż sz ą zmian ę od dnia 01.03.2006r. (karta nr 178). W pi ś mie z dnia 13.04.2006r. JZWiK Jastrz ę bie Zdrój poinformowa ł o, ż e od momentu wprowadzenia w ż ycie nowych wzorców umownych zawarto z ich wykorzystaniem […] umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków (karta nr 178). W toku post ę powania antymonopolowego przedsi ę biorca poinformowa ł równie ż , i ż w zwi ą zku z wej ś ciem w ż ycie w dniu 30 marca 2006 r. nowego Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków stanowi ą cego za łą cznik do Uchwa ł y Nr XL/857/2006 Rady Miasta Jastrz ę bie Zdrój z dnia 26 stycznia 2006 r. (karty nr 160-168, 171, 184) Spó ł ka planuje wprowadzenie do obrotu kolejnego, zmodyfikowanego wzorca umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków (karty nr 128, 178). Jego projekt zosta ł przedstawiony przez JZWiK w za łą czeniu do pisma z dnia 13.04.2006r. (karty 182-182 verte). Tre ść nowego wzorca umowy w ca ł o ś ci uwzgl ę dnia postawione w niniejszym post ę powaniu zarzuty, a tak ż e zmiany w przepisach prawa wynikaj ą ce z ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r. o zmianie ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 85, poz. 729). Przedsi ę biorca poinformowa ł , i ż oczekuje aktualnie na wydrukowanie wzorcowych formularzy umownych, a po ich otrzymaniu niezw ł ocznie przyst ą pi do wymiany wszystkich umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Spó ł ka planuje, i ż zako ń czenie wymiany powinno nast ą pi ć do dnia 17 sierpnia 2006 r. (karta nr 178). W trakcie przeprowadzonego post ę powania JZWiK Jastrz ę bie Zdrój przedstawi ł o Rachunek zysków i strat za okres od dnia 01.01.2005r. do dnia 31.12.2005r. (karta nr 181 ). Wynika z niego, i ż w 2005 roku Spó ł ka osi ą gn ęł a przychód w wysoko ś ci 28 770 685,29 PLN (s ł ownie z ł otych: dwadzie ś cia osiem milionów siedemset siedemdziesi ą t tysi ę cy sze ść set osiemdziesi ą t pi ęć 29/100). Maj ą c powy ż sze na uwadze Organ Antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. Dla uznania, ż e niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, w pierwszej kolejno ś ci niezb ę dne jest ustalenie, czy w jej okoliczno ś ciach dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a tak ż e podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Ustawa antymonopolowa ma zatem charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego; w odniesieniu do przedsi ę biorców chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa naruszony zosta ł interes publiczny. Ma to miejsce w szczególno ś ci wtedy, gdy okre ś lonymi dzia ł aniami dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, gdy wywo ł uj ą one na rynku niekorzystne zjawiska (wyrok S ą du Antymonopolowego z 24 pa ź dziernika 1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90). Wymienione w art. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy innych uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na zatem podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpo ś rednim celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorców jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne 6 interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorców istniej ą cej nad kontrahentami przewagi. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e JZWiK Jastrz ę bie Zdrój z racji posiadanej si ł y rynkowej ma mo ż liwo ść eksploatowania zajmowanej na rynku pozycji kosztem kontrahentów, w tym podejmowania dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest natomiast dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, albowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny. Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego istotne jest tak ż e to, i ż praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne, które w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy maj ą charakter powtarzalny. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu zapisy zawarte s ą we wzorcach umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, które by ł y powszechnie wykorzystywane przez Spó ł k ę w obrocie gospodarczym, znajduj ą c zastosowanie zarówno wzgl ę dem odbiorców b ę d ą cych konsumentami, jak i wzgl ę dem przedsi ę biorców. O naruszeniu interesu publicznoprawnego w przedmiotowej sprawie ś wiadczy zatem równie ż fakt, i ż obj ę te zarzutami dzia ł ania JZWiK Jastrz ę bie Zdrój wymierzone s ą w szeroki kr ą g uczestników rynku, obejmuj ą cy wszystkich odbiorców us ł ug, z którymi zawarto umowy w oparciu o przedmiotowe wzory umowne, a tak ż e w potencjalnych kontrahentów przedsi ę biorcy. Negatywne skutki wynikaj ą ce z zakwestionowanych postanowie ń umownych godz ą zatem w szeroki i bli ż ej nieokre ś lony kr ą g podmiotów, w ś ród których znacz ą cy udzia ł maj ą konsumenci b ę d ą cy najs ł abszymi uczestnikami obrotu gospodarczego. W tym stanie rzeczy uzna ć nale ż y, ż e w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez JZWiK Jastrz ę bie Zdrój interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocen ę jego zachowania na rynku w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. I.1. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Jastrz ę bskiemu Zak ł adowi Wodoci ą gów i Kanalizacji S.A. z siedzib ą w Jastrz ę biu Zdroju postawiono zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym wyra ż aj ą ce si ę w narzucaniu odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci zapisów przewiduj ą cych, ż e przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie albo wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej powy ż ej konieczne jest wykazanie kumulatywnego spe ł nienia czterech przes ł anek: − przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Pierwszym i podstawowym kryterium, którego spe ł nienie jest niezb ę dne dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest zatem, aby przedsi ę biorca stosuj ą cy praktyk ę zajmowa ł na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Zgodnie z art. 4 pkt 9 tej ustawy przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę 7 dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Definicj ę rynku w ł a ś ciwego zawiera art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, stosownie do którego rynek w ł a ś ciwy to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji . Dzia ł alno ść JZWiK Jastrz ę bie Zdrój polega na ś wiadczeniu us ł ug z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków na obszarze miasta Jastrz ę bie Zdrój, a tak ż e na obrze ż ach gmin: Ś wierklany, Mszana i Godów, zgodnie z tre ś ci ą udzielonych Spó ł ce przez organy tych gmin zezwole ń . Powy ż szy rodzaj dzia ł alno ś ci oraz jej zasi ę g wyznaczaj ą w niniejszej sprawie wymiar produktowy i terytorialny rynku w ł a ś ciwego, o którym mowa w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy towarem oferowanym przez JZWiK Jastrz ę bie Zdrój s ą zatem us ł ugi dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Z uwagi za ś na technologi ę dostarczania wody (za pomoc ą sieci wodoci ą gowej) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest przez zasi ę g sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej eksploatowanej przez przedsi ę biorc ę i obejmuje teren gminy Jastrz ę bie Zdrój oraz cz ęść obszarów gmin Ś wierklany, Mszana i Godów. JZWiK Jastrz ę bie Zdrój na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym jest monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. To w ł a ś nie dzi ę ki sieci, przedsi ę biorstwo w stosunku do swoich odbiorców posiada pozycj ę monopolu naturalnego; podmioty ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do miejskiej sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej nie maj ą mo ż liwo ś ci alternatywnego zakupu us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków od innego przedsi ę biorcy. Nale ż y zatem uzna ć , ż e pierwsza z przes ł anek niezb ę dna do wykazania naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a spe ł niona. Sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 8 ustawy antymonopolowej podlega nie samo posiadanie na rynku pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie. Z faktu ustalenia, ż e dany podmiot zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą wynika, ż e podlega on ograniczeniom przeciwdzia ł aj ą cym nadu ż ywaniu si ł y rynkowej wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mi ę dzy innymi ograniczony jest w podejmowaniu dzia ł a ń eksploatuj ą cych pozycj ę zajmowan ą na rynku kosztem kontrahentów. Istota sprawy b ę d ą cej przedmiotem niniejszej decyzji sprowadza si ę do oceny tre ś ci zapisów umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz oceny zachowania JZWiK Jastrz ę bie Zdrój z punktu widzenia narzucenia odbiorcom us ł ug uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci, a wi ę c stosowania zakazanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotem oceny jest nie tylko tre ść zawieranych przez przedsi ę biorc ę umów, ale i okoliczno ś ci zwi ą zane z ich zawieraniem. Dla wykazania, ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę okre ś lon ą w w/w przepisie konieczne jest wykazanie, ż e kwestionowane warunki umów zosta ł y przez niego odbiorcom us ł ug narzucone. Do narzucania warunków umów dochodzi wówczas, gdy przedsi ę biorca, wykorzystuj ą c swoj ą przewag ę ekonomiczn ą w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Dzi ę ki posiadanej sile rynkowej dominant mo ż e bowiem nie liczy ć si ę z wol ą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni s ą zaakceptowa ć ustalone przez niego warunki umowne, nawet je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie mia ł yby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru oferty spo ś ród ofert konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów gospodarczych. O narzucaniu warunków umów mo ż na zatem mówi ć , gdy przedsi ę biorca eksploatuj ą c zajmowan ą na rynku pozycj ę dominuj ą c ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich okre ś lone zachowania. 8 JZWiK Jastrz ę bie Zdrój jako dostawca us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków zajmuje pozycj ę monopolisty naturalnego. Prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, w których – odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą – dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umowy. Sprzyja temu w szczególno ś ci fakt, i ż przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przedsi ę biorca pos ł uguje si ę wzorcami umownymi, które przedstawiane s ą do podpisu odbiorcom us ł ug. Tre ść umowy, do której przychylaj ą si ę us ł ugobiorcy jest wi ę c tutaj arbitralnie ustalana przez dostawc ę us ł ug w formularzu wzorcowym, który – jak poda ł a Spó ł ka – nie podlega ł dot ą d negocjacjom. Swoboda odbiorcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w zakresie kszta ł towania tre ś ci umowy jest zatem ograniczona do minimum, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie do warunków, które autorytatywnie ustala dostawca us ł ug. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów, a jednocze ś nie o istocie narzucania warunków umownych w przedmiotowej sprawie. W przypadku umów o charakterze adhezyjnym, tj. umów zawieranych przez przyst ą pienie, w których nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania warunków, wystarczaj ą c ą przes ł ank ą dla uznania, ż e nast ę puje ich narzucenie jest bowiem oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 118). Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowej sprawie, albowiem sposobem dzia ł ania JZWiK Jastrz ę bie Zdrój jest zawieranie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z wykorzystaniem wzorców, których postanowienia nie podlegaj ą indywidualnym uzgodnieniom. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy uzna ć zatem nale ż y, i ż warunki umów s ą przez skar ż onego przedsi ę biorc ę odbiorcom us ł ug narzucane, co wi ąż e si ę z posiadan ą przez JZWiK Jastrz ę bie Zdrój si łą rynkow ą i adhezyjnym charakterem zawieranych umów. Zosta ł a zatem spe ł niona pierwsza przes ł anka niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia przez Spó ł k ę art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kolejn ą przes ł ank ą , której spe ł nienie jest konieczne do stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, jest dowiedzenie, ż e kwestionowany w ramach analizowanego zarzutu warunek umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma uci ąż liwy charakter. Za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek umowy oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie takie postanowienia umowne wynegocjowa ć . Rozpatruj ą c uci ąż liwo ść warunku umowy, zgodnie z którym dostawca us ł ug nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie ś wiadczenia us ł ug wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych, nale ż y po pierwsze podnie ść , i ż do umów, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków zastosowanie znajduj ą nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , ale tak ż e przepisy ogólne prawa cywilnego, a wi ę c ustawa Kodeks cywilny. Punktem wyj ś cia w ocenie uci ąż liwo ś ci przedmiotowego postanowienia umownego s ą wobec tego przepisy zawarte w art. 471 i n. Kodeksu cywilnego reguluj ą ce zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę spowodowan ą niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem umowy. Przepis ten stanowi, ż e d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi . Podstawowym obowi ą zkiem przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego jest, stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, zapewnienie zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilo ś ci i pod odpowiednim ci ś nieniem oraz dostaw wody i 9 odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Zgodnie zatem z re ż imem odpowiedzialno ś ci kontraktowej, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest obowi ą zane naprawi ć szkod ę wynik łą z przerw lub ogranicze ń w ś wiadczeniu us ł ug dostawy wody i odbioru ś cieków, je ż eli jest to nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorstwo odpowiada, innymi s ł owy takich, które przedsi ę biorstwo obci ąż aj ą . Zakres takich okoliczno ś ci obejmuje przede wszystkim dzia ł ania i zaniechania w ł asne przedsi ę biorstwa nosz ą ce znamiona winy (tzn. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci). Przedsi ę biorca w tre ś ci zawieranych umów mo ż e uchyli ć si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jedynie w zakresie zgodnym z art. 471 K.c. tj. w takich sytuacjach, które nie s ą skutkiem zawinionych przez niego dzia ł a ń lub zaniecha ń . Przyj ę cie odmiennego rozwi ą zania odbiega ć b ę dzie od kodeksowej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej. JZWiK Jastrz ę bie Zdrój w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy lub ograniczenia w dostawie wody lub odbiorze ś cieków spowodowane przerwami w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych w energi ę elektryczn ą . Z przedmiotowego zapisu w ż aden sposób nie wynika, ż e zwolnienie si ę z odpowiedzialno ś ci dotyczy wy łą cznie sytuacji niezawinionych przez dostawc ę us ł ug i niezale ż nych od niego. Brzmienie tego warunku umowy stwarza zatem przedsi ę biorstwu mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z powodu obni ż enia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug na skutek przerw w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych bez wzgl ę du na przyczyny wyst ą pienia tego rodzaju zak ł óce ń . Tak wi ę c niezale ż nie od tego czy wymienione w zakwestionowanym zapisie okoliczno ś ci b ę d ą przez Spó ł k ę zawinione, czy te ż b ę d ą nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które Spó ł ka nie b ę dzie ponosi ł a odpowiedzialno ś ci, mo ż e ona zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wobec odbiorców z tytu ł u szkód spowodowanych ograniczeniem lub wstrzymaniem dostawy wody lub odbioru ś cieków. Takie rozwi ą zanie kwestii odpowiedzialno ś ci dostawcy za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy jest korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej uj ę tej w art. 471 K.c. Zakwestionowany zapis jest wi ę c dla odbiorców zdecydowanie uci ąż liwy, gdy ż pozbawia ich mo ż liwo ś ci dochodzenia od us ł ugodawcy roszcze ń odszkodowawczych w razie poniesienia szkód powsta ł ych w wyniku zawinionego przez dostawc ę niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania tj. wówczas, gdy przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych powoduj ą ce przerwy lub ograniczenia w ś wiadczeniu us ł ug b ę d ą efektem dzia ł a ń lub zaniecha ń ze strony JZWiK. Mo ż e to mie ć miejsce np. wówczas, gdy obni ż enie jako ś ci us ł ug dostawy wody i odbioru ś cieków b ę dzie nast ę pstwem zalegania us ł ugodawcy wzgl ę dem przedsi ę biorstwa energetycznego z p ł atno ś ciami z tytu ł u dostaw energii, niedope ł nienia obowi ą zku utrzymania nale żą cej do Spó ł ki sieci lub wewn ę trznej instalacji energetycznej w nale ż ytym stanie technicznym b ą d ź zawinionej przez Spó ł k ę awarii pozostaj ą cych w jej dyspozycji generatorów pr ą du. Z uwagi na powy ż sze za niedopuszczaln ą nale ż y uzna ć sytuacj ę , w której to odbiorcy us ł ug obci ąż eni s ą ca ł ym ryzykiem niezrealizowania przez JZWIK Jastrz ę bie Zdrój umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na skutek przerw w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych. Stwierdzi ć zatem nale ż y, i ż postanowienie umowne, na mocy którego JZWiK Jastrz ę bie Zdrój zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy lub ograniczenia w dostawie wody b ą d ź przerwy lub ograniczenia w odbiorze ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych, ma uci ąż liwy charakter. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest wykazanie, ż e kwestionowany warunek umowny przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w w/w przepisie nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny 10 pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy, przy czym mog ą one pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez JZWiK Jastrz ę bie Zdrój nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki okre ś lonej w w/w przepisie nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku (por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97). Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie równie ż w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03 S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97 wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Organ Antymonopolowy ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy stwierdzi ć nale ż y, i ż wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej JZWiK Jastrz ę bie Zdrój w ka ż dym przypadku, gdy dochodzi do ograniczenia lub wstrzymania ś wiadczenia us ł ug na skutek przerw w zasilaniu w energi ę elektryczn ą urz ą dze ń wodoci ą gowych jest bez w ą tpienia dla Spó ł ki korzystne. Spó ł ka nie musi bowiem liczy ć si ę z konieczno ś ci ą wyp ł acenia odszkodowania swojemu kontrahentowi w sytuacji, w której zgodnie z ogólnymi zasadami odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł oby do tego zobowi ą zane. Mo ż liwo ść unikni ę cia przez JZWiK odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy i, co za tym idzie – mo ż liwo ść unikni ę cia wyp ł aty odbiorcom ewentualnego odszkodowania, uzna ć nale ż y za nieuzasadnion ą korzy ść . W odniesieniu do omawianego zarzutu zaistnia ł y zatem wszystkie przes ł anki niezb ę dne do stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Narzucony odbiorcom us ł ug warunek umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którymi przedsi ę biorca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie albo wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych ma uci ąż liwy charakter i wi ąż e si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez JZWiK Jastrz ę bie Zdrój nieuzasadnionych korzy ś ci. W tym miejscu podnie ść równie ż nale ż y, ż e od dnia 01.02.2006r. JZWiK Jastrz ę bie Zdrój zaprzesta ł o pos ł ugiwania si ę w obrocie gospodarczym w/w zapisem umownym. W tym dniu Spó ł ka wprowadzi ł a bowiem nowy wzór umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , z 11 którego tre ś ci usuni ę to postanowienie b ę d ą ce przedmiotem postawionego jej zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej (karta nr 178). W opinii Organu Antymonopolowego okoliczno ść , i ż od dnia 01.02.2006r. JZWiK w zawieranych z odbiorcami us ł ug umowach nie stosuje zakwestionowanego w ramach rozpatrywanego zarzutu postanowienia pozwala stwierdzi ć , ż e przedsi ę biorca zaprzesta ł stosowania zarzucanych mu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Jako ż e istot ą narzucania uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umownych jest w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy pos ł ugiwanie si ę przez JZWiK w obrocie gospodarczym wzorami umów o niedozwolonej z punktu widzenia ustawy antymonopolowej tre ś ci i zawieranie na ich podstawie umów o charakterze adhezyjnym, fakt wprowadzenia do obrotu wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, z których tre ś ci usuni ę to sporne zapisy ś wiadczy o tym, i ż zaistnia ł y podstawy do stwierdzenia zaniechania stosowania przez Spó ł k ę praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę stosownie do art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W zwi ą zku powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.1. sentencji niniejszej decyzji. I.2. Kolejn ą zarzucan ą JZWiK Jastrz ę bie Zdrój praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków polegaj ą ce na naruszeniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci zapisu przewiduj ą cego, ż e w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci, odbiorca mo ż e domaga ć si ę obni ż enia nale ż no ś ci, które stanowi ć b ę dzie do 50% ceny za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę b ę d ą cej przedmiotem powy ż szego zarzutu niezb ę dne jest wykazanie spe ł nienia przez JZWiK Jastrz ę bie Zdrój czterech przes ł anek wynikaj ą cych bezpo ś rednio z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Niezb ę dne jest ustalenie, i ż : - przedsi ę biorca zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , - przedsi ę biorca narzuca okre ś lone warunki umów, - maj ą one uci ąż liwy charakter, - przynosz ą narzucaj ą cemu je przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. We wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji wykazano, ż e JZWiK Jastrz ę bie Zdrój zajmuje siln ą pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzanie ś cieków na obszarze gminy Jastrz ę bie Zdrój oraz cz ęś ci obszarów gmin Ś wierklany, Mszana i Godów. Dowiedziono równie ż , i ż przedsi ę biorca narzuca kwestionowane w niniejszej decyzji warunki umów swoim kontrahentom. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem wykazanie, ż e rozpatrywany warunek umowny ma uci ąż liwy charakter i przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Analizuj ą c uci ąż liwo ść przedmiotowego zapisu, nale ż y po pierwsze podnie ść , ż e dostarczana przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne woda jest normalnym towarem, który powinien mie ć odpowiedni ą jako ść , tak aby nie zosta ł a naruszona zasada ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , zgodnie z któr ą odbiorcy us ł ug powinni wnosi ć op ł aty wy łą cznie za to, co jest przedmiotem umowy. Art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę nak ł ada na JZWiK Jastrz ę bie Zdrój obowi ą zek dostaw wody w wymaganej ilo ś ci, pod odpowiednim ci ś nieniem, w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Przedsi ę biorca zobowi ą zany jest zapewni ć dostaw ę wody o parametrach zgodnych z okre ś lonymi w rozporz ą dzeniu Ministra Zdrowia z dnia 19 listopada 2002 r. w sprawie wymaga ń dotycz ą cych jako ś ci wody przeznaczonej do spo ż ycia przez ludzi (Dz.U. Nr 203, poz. 1718). W przypadku natomiast, gdy jako ść dostarczanej wody nie odpowiada wymogom okre ś lonym w umowie, przepisach prawa oraz za ł o ż eniom kalkulacyjnym stanowi ą cym baz ę dla ustalenia op ł aty, brak jest podstaw dla domagania si ę przez us ł ugodawc ę op ł aty odpowiadaj ą cej dostawom spe ł niaj ą cym wymagane, a nie zachowane kryteria jako ś ciowe. St ą d konieczno ść zawarcia w umowie odpowiednich zapisów przewiduj ą cych mo ż liwo ść obni ż enia nale ż no ś ci z 12 tytu ł u dostaw wody o nieodpowiedniej jako ś ci gwarantuj ą cych udzielenie upustu w wysoko ś ci adekwatnej do zaistnia ł ych okoliczno ś ci z zachowaniem wspomnianej zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . W przypadku dostaw wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci, nale ż no ść za us ł ug ę powinna zosta ć obni ż ona proporcjonalnie do warto ś ci zu ż ytej wody z uwzgl ę dnieniem ró ż nicy pomi ę dzy jako ś ci ą wody, do dostarczania której przedsi ę biorstwo jest zobowi ą zane a jako ś ci ą wody faktycznie dostarczanej. Odbiorca nie powinien by ć bowiem zobligowany do ponoszenia kosztów us ł ugi, która nie zosta ł a na jego rzecz wykonana; innymi s ł owy nie powinien by ć zobowi ą zany do uiszczenia zap ł aty za wod ę z ł ej jako ś ci w takiej wysoko ś ci, jak ą musia ł by ui ś ci ć w przypadku dostarczenia wody spe ł niaj ą cej normy jako ś ciowe. Warto ść , o jak ą nale ż no ść za wod ę z ł ej jako ś ci powinna zosta ć obni ż ona winna zatem uwzgl ę dnia ć stopie ń jej zanieczyszczenia determinuj ą cy mo ż liwo ść wykorzystania wody na okre ś lone cele, a tak ż e faktyczn ą ilo ść zu ż ytej przez odbiorc ę us ł ug wody pogorszonej jako ś ci. W przedmiotowym przypadku maksymalna wielko ść upustu, o jak ą op ł ata wnoszona przez odbiorc ę us ł ug mo ż e zosta ć obni ż ona stanowi równowarto ść 50% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia. Wysoko ść ta nie zosta ł a uzale ż niona od stopnia odbiegania jako ś ci wody od parametrów okre ś lonych w umowie. W zwi ą zku z tym mo ż e doj ść do sytuacji, w której nast ą pi udzielenie upustu w wysoko ś ci odpowiadaj ą cej 50% nale ż no ś ci za wod ę w okresie trwania zak ł ócenia, lecz jako ść zu ż ytej przez odbiorc ę wody przemawia ł yby za podwy ż szeniem wielko ś ci upustu. Okoliczno ść , i ż na podstawie zakwestionowanego zapisu umownego przedsi ę biorstwo mo ż e ogranicza ć swoj ą odpowiedzialno ść finansow ą wzgl ę dem odbiorcy w przypadku, gdy ś wiadczy us ł ugi o obni ż onej jako ś ci stanowi o uci ąż liwo ś ci przyj ę tego w umowie sposobu ustalania wielko ś ci bonifikaty. Jak ju ż podniesiono, prawo odbiorcy do domagania si ę upustu jako ś ciowego stanowi o istocie istniej ą cej w prawie cywilnym zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , z której wynika, i ż zap ł ata przys ł uguje przedsi ę biorcy proporcjonalnie do jako ś ci i ilo ś ci dostarczanej us ł ugi. Upust stanowi wi ę c „dope ł nienie niepe ł nego ś wiadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obni ż enie warto ś ci ś wiadczenia pieni ęż nego w celu przywrócenia ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron w umowie wzajemnej” (wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Antymonopolowego z dnia 11 marca 2002r. sygn. akt XVII Ama 52/01). To wzgl ą d na zachowanie wymogu ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń przemawia za dopuszczeniem stosownego do okoliczno ś ci obni ż enia op ł at, kwota upustów powinna za ś , jak ju ż podniesiono, uwzgl ę dnia ć istniej ą ce okoliczno ś ci – by ć adekwatna do stopnia odbiegania jako ś ci wody od obowi ą zuj ą cych norm i wspó ł mierna do stopnia mo ż liwo ś ci jej wykorzystania. Okre ś lenie przez dostawc ę z góry maksymalnego wska ź nika upustów nie czyni powy ż szemu zado ść , a tym samym narusza zasad ę ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 14 czerwca 1995r. sygn. akt XVII Amr 8/95). W zwi ą zku z powy ż szym stosowanie w umowach zapisu w sposób arbitralny okre ś laj ą cego górn ą granic ę upustu na poziomie nie przekraczaj ą cym 50% ceny za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia ma w ocenie Organu Antymonopolowego uci ąż liwy charakter. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów narzuconych kontrahentom w relacjach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń uczestników umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci okre ś laj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadniona korzy ść odnoszona przez JZWiK Jastrz ę bie Zdrój w przedmiotowym przypadku wynika z mo ż liwo ś ci pobierania op ł at za wod ę z ł ej jako ś ci w wysoko ś ci ustalonej dla dostaw wody spe ł niaj ą cej wymogi jako ś ciowe, a wi ę c z naruszeniem wspomnianej zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron umowy. Uwzgl ę dniono wprawdzie w umowach mo ż liwo ść obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej b ą d ź nieodpowiedniej jako ś ci, jednak ż e na jednostronnie i beznegocjacyjnie okre ś lonym maksymalnym poziomie 50% ceny wody dostarczonej w okresie trwania zak ł ócenia. W sytuacji, gdy ten akurat poziom nie b ę dzie adekwatny do jako ś ci dostarczonej wody, a wi ę c nieekwiwalentny do stopnia 13 mo ż liwo ś ci jej wykorzystania ze wzgl ę du na z łą jako ść b ą d ź brak mo ż liwo ś ci jakiegokolwiek wykorzystania, przedsi ę biorstwo mo ż e uzyska ć dodatkow ą korzy ść . Umowne u ł o ż enie stosunków mi ę dzy stronami w zakresie ustalania upustów jako ś ciowych winno uwzgl ę dnia ć zatem sygnalizowane wcze ś niej okoliczno ś ci, tak ż eby system upustów zapewnia ł bie żą c ą ekwiwalentno ść wzajemnych ś wiadcze ń i nie by ł ź ród ł em dodatkowych korzy ś ci dla przedsi ę biorcy. Maj ą c powy ż sze na uwadze uzna ć nale ż y, ż e w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy zaistnia ł y wszystkie przes ł anki niezb ę dne do stwierdzenia naruszenia przez JZWiK Jastrz ę bie Zdrój zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zakwestionowane postanowienie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, w my ś l którego w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci, odbiorca mo ż e domaga ć si ę obni ż enia nale ż no ś ci, które stanowi ć b ę dzie do 50% ceny za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, zosta ł o bowiem odbiorcom us ł ug narzucone, ma uci ąż liwy charakter oraz przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Bez znaczenia dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej pozostaje okoliczno ść , i ż JZWiK rzeczywisto ś ci mog ł o nie osi ą ga ć korzy ś ci z tytu ł u pos ł ugiwania si ę w tre ś ci umów zapisem rozpatrywanym w ramach przedmiotowego zarzutu, za ś przyj ę ty system udzielania upustów móg ł by ć w rzeczywisto ś ci – jak podnosi ł a Spó ł ka – bardziej korzystny ni ż wynikaj ą cy z literalnego brzmienia zapisu umowy z uwagi na to, i ż warto ść obni ż enia nale ż no ś ci ustalana by ł a w odniesieniu do ca ł ego okresu rozliczeniowego, nie za ś w oparciu o okres trwania zak ł ócenia (karta nr 47). Jak wskazano we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę wystarczaj ą ca jest ju ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia na rynku skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę i osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego na rynku pozycj ę dominuj ą c ą nieuzasadnionych korzy ś ci. O stosowaniu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej nie ś wiadczy bowiem to, czy przedsi ę biorca rzeczywi ś cie osi ą ga nieuzasadnione korzy ś ci, ale to, czy w tre ś ci umowy takie korzy ś ci sobie zastrzega. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą bowiem pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podnie ść równie ż , i ż od dnia 01.03.2006r. JZWiK Jastrz ę bie Zdrój zawiera umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w oparciu o wzorzec, z którego tre ś ci wyeliminowano analizowany warunek umowny. Zawierane po tej dacie umowy daj ą odbiorcy prawo do uzyskania obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci, nie okre ś laj ą przy tym maksymalnego progu upustu jako ś ciowego. W zwi ą zku z powy ż szym Organ Antymonopolowy uzna ł , i ż JZWiK zaprzesta ł o stosowania zarzucanej mu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na narzucaniu uci ąż liwego warunku umowy, przynosz ą cego Spó ł ce nieuzasadnione korzy ś ci. Z uwagi na powy ż sze uzasadnione jest zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. St ą d orzeczono jak w punkcie I.2. sentencji niniejszej decyzji. II. Zgodnie z tre ś ci ą art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8, Organ Antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. W punkcie I sentencji niniejszej decyzji uznano za ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki Jastrz ę bskiego Zak ł adu Wodoci ą gów i Kanalizacji S.A. z siedzib ą w Jastrz ę biu Zdroju polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar miasta Jastrz ę bie Zdrój oraz cz ęść obszarów gmin 14 Ś wierklany, Mszana i Godów poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Organ Antymonopolowy uzna ł zasadno ść dwóch postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. JZWiK Jastrz ę bie Zdrój w 2005 roku osi ą gn ęł o przychód w wysoko ś ci 28 770 685,29 PLN. 10% tej kwoty, a wi ę c maksymalna kara, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynosi 2 877 068,53 PLN. Kryteria brane pod uwag ę przy ustalaniu kary pieni ęż nej na podstawie art. 101 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustalone zosta ł y w art. 104 w/w ustawy. Zgodnie z tym przepisem przy ustalaniu kary nale ż y bra ć pod uwag ę okres, stopie ń i okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą , tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej, a tak ż e represyjn ą , tzn. stanowi ć reperkusj ę za jej naruszenie. W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala si ę funkcj ę prewencyjn ą lub represyjn ą za wiod ą c ą . Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej Organ Antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , i ż stosowane przez JZWiK Jastrz ę bie Zdrój praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę maj ą charakter eksploatacyjny; polegaj ą na wykorzystaniu posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem s ł abszych uczestników rynku, w efekcie czego zagro ż ony jest interes publicznoprawny. Niedozwolone dzia ł ania stosowane przez przedsi ę biorc ę wymierzone zosta ł y we wszystkich kontrahentów, z którymi zawarto umowy na podstawie wzorców umownych wykorzystywanych w dacie wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania, w ś ród których znacz ą cy udzia ł maj ą konsumenci b ę d ą cy najs ł abszymi uczestnikami obrotu gospodarczego. Przy ustalaniu wymiaru kary pieni ęż nej uwzgl ę dniono równie ż okoliczno ść , i ż JZWiK Jastrz ę bie Zdrój dopu ś ci ł o si ę wcze ś niej naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a mianowicie art. 23a ust. 1 tej ż e ustawy. W decyzji Nr RKT-11/2006 z dnia 22.02.2006r. Organ Antymonopolowy stwierdzi ł stosowanie przez przedsi ę biorc ę praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów oraz nakaza ł zaniechanie jej stosowania. Przedmiotowa decyzja uprawomocni ł a si ę w dniu 11 marca 2006 r. Miarkuj ą c kar ę Organ Antymonopolowy postanowi ł tak ż e wzi ąć pod uwag ę liczne okoliczno ś ci ł agodz ą ce, w tym mi ę dzy innymi wyja ś nienia skar ż onego przedsi ę biorcy wskazuj ą ce na to, i ż naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie by ł o z jego strony dzia ł aniem zamierzonym, nakierowanym na osi ą gni ę cie korzy ś ci finansowych kosztem s ł abszych kontrahentów. Przy okre ś laniu wysoko ś ci kary wzi ę to ponadto pod uwag ę , ż e wzgl ę dem skar ż onego przedsi ę biorcy nie orzeczono wcze ś niej stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Zwa ż ono tak ż e, i ż do Organu Antymonopolowego nie wp ł yn ęł y ż adne skargi odbiorców ś wiadczonych przez JZWiK us ł ug w zwi ą zku z realizacj ą zakwestionowanych w niniejszej decyzji warunków umów oraz to, i ż Spó ł ka nie osi ą gn ęł a z ich tytu ł u wymiernych korzy ś ci finansowych. Na wysoko ść wymierzonej kary pieni ęż nej ma wreszcie wp ł yw fakt, i ż przedsi ę biorca bezzw ł ocznie po wszcz ę ciu przedmiotowego post ę powania antymonopolowego przejawi ł inicjatyw ę zmierzaj ą c ą do usuni ę cia z tre ś ci zawieranych umów zapisów zakwestionowanych w ramach postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej (karta nr 66), a w efekcie zaniecha ł stosowania zarzucanych mu praktyk (karty nr 127, 178). Od marca 2006 roku JZWiK Jastrz ę bie Zdrój zawiera bowiem umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w oparciu o wzór umowny, z tre ś ci którego wyeliminowano sporne zapisy b ą d ź zast ą piono je postanowieniami w ca ł o ś ci uwzgl ę dniaj ą cymi zastrze ż enia Organu Antymonopolowego. W zwi ą zku z powy ż szym ustalono wysoko ść kary na kwot ę 6 000 PLN (s ł ownie z ł otych: sze ść tysi ę cy). W ocenie Organu Antymonopolowego wymierzona kara w wysoko ś ci oko ł o 0,02% przychodu osi ą gni ę tego przez JZWiK Jastrz ę bie Zdrój w 2005 r. i stanowi ą ca oko ł o 0,2% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i 15 konsumentów oraz wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych Spó ł ki. Organ Antymonopolowy uzna ł , ż e orzeczona kara powinna spe ł nia ć przede wszystkim funkcj ę prewencyjn ą i dyscyplinuj ą c ą , tak aby zapobiec w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. III. Stosownie do art. 72 ustawy antymonopolowej, je ż eli post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du i w jego wyniku Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie przepisów w/w ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. Zgodnie z art. 75 ustawy antymonopolowej, Organ Antymonopolowy rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. Post ę powanie antymonopolowe przeciwko Jastrz ę bskiemu Zak ł adowi Wodoci ą gów i Kanalizacji S.A. w Jastrz ę biu Zdroju zosta ł o wszcz ę te z urz ę du. Na podstawie ustale ń dokonanych w trakcie post ę powania Organ Antymonopolowy w punkcie I decyzji stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej uznaj ą c zasadno ść dwóch postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. Kosztami niniejszego post ę powania s ą dla Organu Antymonopolowego wydatki w wysoko ś ci 54 PLN zwi ą zane z korespondencj ą ze skar ż onym przedsi ę biorc ą . W zwi ą zku z tym postanowiono obci ąż y ć JZWiK Jastrz ę bie Zdrój kosztami post ę powania w wysoko ś ci 54 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć dziesi ą t cztery). Wobec powy ż szego orzeczono jak w punkcie III sentencji decyzji. Koszty niniejszego post ę powania przedsi ę biorca obowi ą zany jest wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Na postanowienie o kosztach zawarte w punkcie III niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 Kodeksu post ę powania cywilnego przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. DYREKTOR DELEGATURY URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH Alicja Kral 16