RKT-29/2008

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 01.08.2008r. RKT-411-06/07/MI DECYZJA Nr RKT – 29/2008 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331; Dz.U. Nr 99, poz. 660 i Dz.U. Nr 171, poz. 1206) oraz § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 134, poz. 939), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego przeciwko Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o., 44-210 Rybnik, ul. Pod Lasem 62, wszcz ę tego z urz ę du w dniu 06.09.2007r. i rozszerzonego z urz ę du w dniu 23.10.2007r., – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. Na podstawie art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 1. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Rybniku pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze pos ł ugiwania si ę w ich tre ś ci postanowieniami umownymi, zgodnie z którymi w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania; 2. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Rybniku pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze pos ł ugiwania si ę w ich tre ś ci postanowieniami umownymi, zgodnie z którymi przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostawy wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania; 3. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Rybniku pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w tre ś ci zawieranych z odbiorcami us ł ug umów o zaopatrzenie w wod ę i 1 odprowadzanie ś cieków postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez przedsi ę biorstwo za trzymiesi ę cznym wypowiedzeniem ze skutkiem na koniec miesi ą ca kalendarzowego w przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez odbiorc ę i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania; 4. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Rybniku pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez uzale ż nianie wznowienia dostarczania wody i odprowadzania ś cieków – po ich wstrzymaniu na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z pó ź n. zm.) – od pokrycia przez odbiorc ę kosztów odci ę cia i ponownego uruchomienia dostawy wody lub odbioru ś cieków i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Rybniku kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 50 000 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć dziesi ą t tysi ę cy), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 80 tej ustawy postanawia si ę obci ąż y ć Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Rybniku kosztami przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego i zobowi ą za ć ww. przedsi ę biorc ę do zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 99 PLN (s ł ownie z ł otych: dziewi ęć dziesi ą t dziewi ęć ). Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „organem antymonopolowym”) zosta ł o przeprowadzone z urz ę du post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy w zwi ą zku z dzia ł alno ś ci ą Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Rybniku (zwanego dalej „RPWiK Rybnik” lub „Spó ł k ą ”) nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej te ż dalej „ustaw ą antymonopolow ą ”) uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. W toku przedmiotowego post ę powania wyja ś niaj ą cego zbadano pod k ą tem naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych przez PWiK Rybnik z odbiorcami us ł ug w oparciu o wykorzystywane w obrocie gospodarczym wzorce umowne. Poniewa ż analiza tre ś ci ww. dokumentów da ł a podstawy do przyj ę cia, i ż mog ł o doj ść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Postanowieniem Nr 1 z dnia 06.09.2007r. zosta ł o wszcz ę te z urz ę du w tej sprawie post ę powanie antymonopolowe (karty nr 1-2). Spó ł ce zarzucono nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą ce na: 1. naruszeniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez narzucanie odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze pos ł ugiwania si ę w ich tre ś ci postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza; 2. naruszeniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez narzucanie odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze pos ł ugiwania si ę w ich tre ś ci 2 postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostawy wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych; 3. naruszeniu art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez pos ł ugiwanie si ę w tre ś ci zawieranych z odbiorcami us ł ug umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez przedsi ę biorstwo za trzymiesi ę cznym wypowiedzeniem ze skutkiem na koniec miesi ą ca kalendarzowego w przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez odbiorc ę . W toku post ę powania antymonopolowego, w efekcie dalszej analizy warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i/lub odprowadzanie ś cieków zawieranych przez PWiK Rybnik w obrocie gospodarczym, zasz ł a konieczno ść rozszerzenia tego post ę powania w zakresie przedmiotowym, co nast ą pi ł o na mocy Postanowienia Nr 3 z dnia 23.10.2007r. (dowód: karty nr 255-255 verte) Przedsi ę biorcy postawiony zosta ł dodatkowo zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą cego na uzale ż nianiu wznowienia dostarczania wody i odprowadzania ś cieków – po ich wstrzymaniu na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z pó ź n. zm.) – od pokrycia przez odbiorc ę kosztów odci ę cia i ponownego uruchomienia dostawy wody lub odbioru ś cieków, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu i rozszerzeniu post ę powania antymonopolowego PWiK Rybnik podnios ł o, co nast ę puje. W odniesieniu do pierwszego postawionego w niniejszej sprawie zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku Spó ł ka wyja ś ni ł a, ż e Postanowienie umowne dotycz ą ce zasad rozliczenia ilo ś ci pobranej wody w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru mienia lub uszkodzenia wodomierza by ł y powszechnie stosowane w praktyce przedsi ę biorstw wodoci ą gowych i/lub kanalizacyjnych zgodnie z zaproponowanymi przez Izb ę Gospodarcz ą Wodoci ą gów Polskich wzorcami umów. Spó ł ka wskaza ł a, i ż z jej dotychczasowej praktyki wynika jednak, ż e w okresie stosowania tego zapisu umownego tj. od 01.01.2003r. do 01.03.2007r. zapis ten by ł martwy i nie znalaz ł zastosowania w ani jednym konkretnym przypadku. Równie ż w okresie stosowania zmodyfikowanych wzorców umownych, tj. od dnia 01.03.2007r. nie zastosowano wspomnianego wy ż ej sposobu wyliczenia nale ż no ś ci za wod ę . Umieszczenie przedmiotowego zapisu w umowie nie mia ł o na celu narzucenia odbiorcom us ł ug uci ąż liwych warunków umownych przynosz ą cych PWiK nieuzasadnione korzy ś ci, a jedynie zabezpieczenie interesów pozosta ł ych odbiorców, których w powy ż szych sytuacjach obci ąż a ł yby koszty usuni ę cia awarii, co znalaz ł oby odzwierciedlenie w opracowywanych co roku taryfach cen i op ł at za wod ę i ś cieki. Spó ł ka wyja ś ni ł a równie ż , ż e W ka ż dym przypadku uszkodzenia lub zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę ilo ść pobranej wody obliczana jest na podstawie ś redniego zu ż ycia wody z ostatnich 3 miesi ę cy. Nale ż y wskaza ć , ż e przedsi ę biorstwo co roku prowadzi tzw. „Akcj ę Zima”, kiedy to przez lokaln ą pras ę oraz informacje na fakturach przypomina o obowi ą zku zabezpieczenia wodomierza przez rozmro ż eniem w celu unikni ę cia przykrych dla Klienta skutków zaniedba ń (dowód: karta nr 174) . Odnosz ą c si ę do drugiego zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku, w ramach którego zakwestionowane zosta ł o postanowienie umowne przewiduj ą ce wy łą czenie odpowiedzialno ś ci Spó ł ki za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody lub odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, wyja ś ni ł a ona, ż e zapis niniejszy obowi ą zywa ł w zwi ą zku z faktem, ż e PWiK Sp. z o.o. w Rybniku nie posiada w ł asnych uj ęć wody. Analogiczny zapis obowi ą zuje w umowie zawartej z dostawc ą wody tj. GPW SA w Katowicach, która dostarcza wod ę z uj ęć powierzchniowych. PWiK Rybnik podnios ł o tak ż e, ż e w praktyce przedmiotowe postanowienie nie znalaz ł o zastosowania, a zatem 3 przedsi ę biorstwo nie odnios ł o nieuzasadnionych korzy ś ci. Wyja ś ni ł o ponadto, ż e Celem wprowadzenia takiego postanowienia umownego by ł o zabezpieczenie interesów przedsi ę biorstwa w sytuacji kryzysowej, jednak ż e nale ż y podkre ś li ć , ż e PWiK posiada ś rodki gwarantuj ą ce dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków w razie takich przerw np. uruchamiaj ą c agregaty pr ą dotwórcze w hydroforniach, czy oczyszczalniach ś cieków b ą d ź poprzez zamontowane reduktory na sieci wodoci ą gowej, które s ą wykorzystywane do podniesienia ci ś nienia wody w przypadku ewentualnych awarii. W dobie b ł yskawicznego post ę pu technologicznego zastosowanie powy ż szego zapisu sta ł o si ę bezprzedmiotowe, za ś przedsi ę biorstwo ma mo ż liwo ść zabezpieczenia interesów swoich odbiorców w inny sposób posiadaj ą c m.in. informacj ę on-line na stanowisku dyspozytorskim odno ś nie jakichkolwiek sytuacji kryzysowych. W okresie stosowania powy ż szego zapisu umownego nie odnotowano ograniczenia lub wstrzymania dostawy wody lub odprowadzania ś cieków z powodu przerwy w zasilaniu energetycznym, a zatem PWiK nie odnios ł o wskazanych w Postanowieniu organu antymonopolowego nieuzasadnionych korzy ś ci. Od m-ca marca 2007 r. zapis zosta ł wy łą czony. PWiK Rybnik poinformowa ł o tak ż e, ż e od dwóch lat korzysta z oferty firmy ubezpieczeniowej w zakresie ubezpieczenia odpowiedzialno ś ci cywilnej za produkt, czy te ż szkody wyrz ą dzone w ś rodowisku przez jego zanieczyszczenie (dowód: karty nr 250-252) , co jest nowo ś ci ą na rynku us ł ug ubezpieczeniowych. Do chwili obecnej nie odnotowano jednak roszcze ń odszkodowawczych w tym zakresie (dowód: karty nr 175-176). Ustosunkowuj ą c si ę do trzeciego postanowionego w niniejszym post ę powaniu zarzutu, dotycz ą cego pos ł ugiwania si ę w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowieniem przewiduj ą cym, ż e umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez przedsi ę biorstwo w przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez odbiorc ę , Spó ł ka podnios ł a, ż e zamieszczenie w tre ś ci umów ww. postanowienia ma na celu okre ś lenie zasad post ę powania w przypadku zmiany w ł a ś ciciela b ą d ź przewidywanej likwidacji przy łą cza wodoci ą gowo – kanalizacyjnego, kiedy to zgromadzenie danych dotycz ą cych nowego w ł a ś ciciela b ą d ź – w przypadku likwidacji – szczegó ł owe wyja ś nienie wszystkich okoliczno ś ci (ustalenie stanu prawnego nieruchomo ś ci, parametry techniczne przy łą cza, jego lokalizacji itp.) wymagaj ą odpowiedniego nak ł adu czasu. Nale ż y wskaza ć , ż e postanowienie takie nie mia ł o dotychczas zastosowania w praktyce za ś rozwi ą zanie umowy nast ę powa ł o albo zgodnie z dyspozycj ą art. 8 Ustawy z dnia 07.06.2001r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, albo z zachowaniem trzymiesi ę cznego okresu wypowiedzenia przez Odbiorc ę lub za porozumieniem stron. Spó ł ka poinformowa ł a równie ż , ż e zakwestionowany zapis zostanie niezw ł ocznie zmodyfikowany i otrzyma nast ę puj ą c ą tre ść : Umowa mo ż e by ć rozwi ą zana: (…) b) przez Przedsi ę biorstwo za trzymiesi ę cznym wypowiedzeniem ze skutkiem na koniec miesi ą ca kalendarzowego (…) (dowód: karty nr 176-177) Odno ś nie ostatniego, czwartego postawionego PWiK Rybnik zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku, Spó ł ka wyja ś ni ł a, i ż Wznowienie ś wiadczenia us ł ug zaopatrzenia w wod ę i/lub odprowadzania ś cieków po ich wstrzymaniu na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków mo ż e nast ą pi ć po spe ł nieniu ś ci ś le okre ś lonych w umowie warunków tj. uregulowaniu zad ł u ż enia przez Odbiorc ę i zawarciu nowej umowy o ś wiadczenie us ł ug, jak i poniesieniu kosztów ponownego pod łą czenia do sieci, co stanowi praktyk ę powszechnie stosowan ą przez przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjne. W przypadku odci ę cia wody lub zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego nast ę puje definitywne zako ń czenie ś wiadczenia us ł ug przez przedsi ę biorstwo, a zatem umowa ulega natychmiastowemu rozwi ą zaniu. Dalsze trwanie stosunku umownego jest bezprzedmiotowe, skoro nie zostanie osi ą gni ę ty umówiony cel. Zgodnie z przyj ę t ą w doktrynie interpretacj ą , gdyby ustawodawca mia ł na wzgl ę dzie inny skutek wskaza ł by na „zawieszenie” umowy. Spó ł ka podnios ł a tak ż e, ż e Ka ż dy punkt poboru wody – nie tylko nowo wybudowany, ale równie ż istniej ą cy ju ż wcze ś niej w bazie odbiorców przedsi ę biorstwa musi spe ł nia ć wymogi techniczne przewidziane w przepisach prawa powszechnie obowi ą zuj ą cych. Rozpocz ę cie ś wiadczenia us ł ugi dostawy wody na rzecz nowych odbiorców nast ę puje od dnia zawarcia umowy 4 poprzedzonego dokonaniem odp ł atnie zgodnie z cennikiem us ł ug wcinki wodoci ą gu i odbioru technicznego przy łą cza wodoci ą gowego, co jest jednoznaczne z potwierdzeniem przez s ł u ż by techniczne poprawno ś ci wykonania przy łą cza wodoci ą gowego i zabudowaniem nowego wodomierza. W przypadku punktów poboru wody odci ę tych w zwi ą zku z zad ł u ż eniem, do których woda nie jest dostarczana niejednokrotnie przez okres kilkunastu miesi ę cy lub d ł u ż ej, ponowny monta ż wodomierza po łą czony jest z kontrol ą stanu technicznego przy łą cza, co stanowi swego rodzaju odbiór techniczny przy łą cza. Nale ż y z ca łą moc ą podkre ś li ć , ż e niewykorzystywanie przy łą czy lub urz ą dze ń wodoci ą gowych stwarza nierzadko ryzyko uszkodzenia b ą d ź uniemo ż liwia utrzymanie nale ż ytych parametrów wody zgodnie z Rozporz ą dzeniem Ministra Zdrowia z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie jako ś ci wody przeznaczonej do spo ż ycia przez ludzi (Dz.U.07.61.417). W omawianym przypadku przywrócenie dop ł ywu wody nast ę puje w PWiK Sp. z o.o. po uregulowaniu u ś rednionego kosztu robocizny, materia ł u i nak ł adu pracy. Obecnie obowi ą zuj ą ca cena tej us ł ugi okre ś lona jest rycza ł towo w wysoko ś ci 300,00 z ł brutto. (…) Powy ż ej opisane zasady post ę powania nie maj ą na celu przysporzenia nieuzasadnionych korzy ś ci, a s ł u żą jedynie ochronie interesów przedsi ę biorstwa ś wiadcz ą cego us ł ugi na rzecz spo ł eczno ś ci lokalnych gmin (dowód: karty nr 265- 267). W toku post ę powania organ antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Rybniku zosta ł o wpisane do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem KRS: 0000101637 (dowód: karty nr 9-12). Spó ł ka prowadzi dzia ł alno ść w zakresie dostarczania wody i odbioru ś cieków na terenie gminy Rybnik oraz w zakresie dostarczania wody na terenie gmin Jejkowice i Gaszowice (dowód: karta nr 8). Podstaw ę prawn ą dzia ł ania Spó ł ki na ww. obszarze stanowi ą : − Decyzja Prezydenta Miasta Rybnika Nr GK: 0153/13/02 z dnia 18 grudnia 2002 r. w sprawie zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie Miasta Rybnika (dowód: karty nr 14-17); − Decyzja Wójta Gminy Gaszowice Nr 1 z dnia 9 stycznia 2002 r. w sprawie zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę na terenie gminy Gaszowice (dowód: karty nr 18-20 verte); − Decyzja Wójta Gminy Jejkowice z dnia 10 stycznia 2003 r. w sprawie zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę na terenie gminy Jejkowice (dowód: karty nr 21- 23 verte). PWiK Rybnik jest przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo – kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4) ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z pó ź n. zm.) (zwanej dalej „ustaw ą o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ”) i prowadzi dzia ł alno ść w oparciu o jej przepisy. Stosownie do art. 6 ust. 1 przedmiotowej ustawy, Spó ł ka zawiera z odbiorcami us ł ug pisemne umowy, na podstawie których odbywa si ę dostawa wody i odbiór ś cieków. W powy ż szym zakresie ustalono, i ż w okresie od dnia 01.01.2003r. do dnia 01.03.2007r. Spó ł ka pos ł ugiwa ł a si ę w obrocie gospodarczym nast ę puj ą cymi wzorcami umów o zaopatrzenie w wod ę i/lub odprowadzanie ś cieków: • Wzorce umowne, które obowi ą zywa ł y od dnia 01.01.2003r. do dnia 31.12.2003r.: − Wzorzec Umowy Nr … o zaopatrzenie w wod ę stosowany wzgl ę dem konsumentów i przedsi ę biorców (dowód: karty nr 190-193); − Wzorzec Umowy Nr … o odprowadzanie ś cieków stosowany wzgl ę dem konsumentów i przedsi ę biorców (dowód: karty nr 194-197); − Wzorzec Umowy nr … o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stosowany wzgl ę dem konsumentów i przedsi ę biorców (dowód: karty nr 198-201); 5 • Wzorce umowne, które obowi ą zywa ł y od dnia 01.01.2004r. do dnia 28.02.2007r.: − Wzorzec Umowy o zaopatrzenie w wod ę Nr I/WK/… o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stosowany wzgl ę dem konsumentów (dowód: karty nr 202-203 verte); − Wzorzec Umowy Nr I/W/… o zaopatrzenie w wod ę stosowany wzgl ę dem konsumentów (dowód: karty nr 204-205); − Wzorzec Umowy Nr I/K/… o odprowadzanie ś cieków stosowany wzgl ę dem konsumentów (dowód: karty nr 206-207); − Wzorzec Umowy Nr K/WK/… o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stosowany wzgl ę dem przedsi ę biorców (dowód: karty nr 208-209 verte); − Wzorzec Umowy Nr K/K/… o odprowadzanie ś cieków stosowany wzgl ę dem przedsi ę biorców (dowód: karty nr 210-211 verte); − Wzorzec Umowy Nr K/W/… o zaopatrzenie w wod ę stosowany wzgl ę dem przedsi ę biorców (dowód: karty nr 212-213 verte). Na potwierdzenie, ż e ww. wzorce faktycznie wykorzystywane by ł y przy zawieraniu umów z odbiorcami, zgromadzone zosta ł y przyk ł adowe (nadal obowi ą zuj ą ce) umowy zawarte na ich podstawie: − Umowa Nr I/WK/000747/2003 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 29.05.2003r. (dowód: karty nr 226-227 verte); − Umowa Nr I/W/001905/2003 o zaopatrzenie w wod ę z dnia 31.03.2003r. (dowód: karty nr 228- 229 verte); − Umowa Nr I/K/000009/2003 o odprowadzanie ś cieków z dnia 27.06.2003r. (dowód: karty nr 230-231 verte); − Umowa Nr K/W/000048/2003 o zaopatrzenie w wod ę z dnia 12.06.2003r. (karty nr 232-233 verte); − Umowa Nr K/KW/000224/2003 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 03.10.2003r. (dowód: karty nr 234-235 verte); − Umowa Nr I/WK/005623 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 20.12.2004r. (dowód: karty nr 236-237 verte); − Umowa Nr I/W/015361/2004/N o zaopatrzenie w wod ę z dnia 19.11.2004r. (dowód: karty nr 238-240); − Umowa Nr I/K/000293/2004/N o odprowadzanie ś cieków z dnia 02.12.2004r. (dowód: karty nr 241-242 verte); − Umow ę Nr K/WK/000520/2005/N o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 25.02.2005r. (dowód: karty nr 243-244 verte); − Umow ę Nr K/K/000011/2005/N o odprowadzanie ś cieków z dnia 21.01.2005r. (dowód: karty nr 245-246 verte); − Umow ę Nr K/W/000309/2004/N o zaopatrzenie w wod ę z dnia 24.08.2004r. (dowód: karty nr 247-248 verte). Ustalono, ż e w tre ś ci przedmiotowych umów (podpisanych w okresie od 01.01.2003r. do 28.02.2007r.) zawarte s ą nast ę puj ą ce postanowienia umowne: • § 14 Umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz § 14 umów o zaopatrzenie w wod ę stanowi ą , ż e: Odbiorca zobowi ą zany jest do natychmiastowego powiadomienia Przedsi ę biorstwa o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego os ł on, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczeniu lub zaborze oraz rozmro ż enia. W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. • § 8 ust. 1 pkt f) Umów o zaopatrzenie w wod ę przewiduje, ż e Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie albo 6 wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane: przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych; • § 8 ust. 1 pkt c) Umów o odprowadzanie ś cieków stanowi, ż e: Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane: przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń kanalizacyjnych; • § 9 ust. 1 pkt f) Umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawiera postanowienie w brzmieniu: Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych; • § 19 ust. 2 pkt b) Umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, § 18 ust. 2 pkt b) Umów o odprowadzanie ś cieków oraz § 15 ust. 2 pkt b) Umów o odprowadzanie ś cieków stanowi, ż e Umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez przedsi ę biorstwo za trzymiesi ę cznym wypowiedzeniem ze skutkiem na koniec miesi ą ca kalendarzowego w przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez Odbiorc ę ; • § 16 ust. 1 pkt a) –d) Umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przewiduje, ż e: Przedsi ę biorstwo ma prawo do odci ę cia dostawy wody lub zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego, za uprzednim 20-dniowym zawiadomieniem powiatowego inspektora sanitarnego, zarz ą du Gminy oraz Odbiorcy, je ż eli: a) przy łą cze wodoci ą gowe lub kanalizacyjne wykonano niezgodnie z przepisami prawa, b) Odbiorca nie ui ś ci ł op ł at za pe ł ne dwa okresy obrachunkowe nast ę puj ą ce po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowania zaleg ł ych op ł at, c) jako ść odprowadzonych ś cieków nie spe ł nia wymogów okre ś lonych w przepisach prawa lub stwierdzono celowe uszkodzenie albo pomini ę cie urz ą dzenia pomiarowego, d) zosta ł stwierdzony nielegalny pobór wody lub nielegalne odprowadzanie ś cieków, to jest bez zawarcia umowy, jak równie ż przy celowo uszkodzonych albo pomini ę tych wodomierzach lub urz ą dzeniach pomiarowych. Jednocze ś nie § 16 ust. 3 ww. Umów stanowi, ż e: Wznowienie dostarczania wody i odprowadzania ś cieków nast ę puje niezw ł ocznie od ustania przyczyn odci ę cia dostawy wody lub zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego, jednak ż e nie wcze ś niej ni ż po uprzednim pokryciu kosztów od łą czenia i ponownego przy łą czenia (wg kalkulacji Przedsi ę biorstwa) oraz zawarciu umowy. • § 15 ust. 1 pkt a) – c) Umów o zaopatrzenie w wod ę stanowi, ż e: Przedsi ę biorstwo ma prawo do odci ę cia dostawy wody, za uprzednim 20-dniowym zawiadomieniem powiatowego inspektora sanitarnego, zarz ą du gminy oraz Odbiorcy, je ż eli: a) przy łą cze wodoci ą gowe wykonano niezgodnie z przepisami prawa, b) Odbiorca nie ui ś ci ł op ł at za pe ł ne dwa okresy obrachunkowe nast ę puj ą ce po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowania zaleg ł ych op ł at, c) zosta ł stwierdzony nielegalny pobór wody, to jest bez zawarcia umowy, jak równie ż przy celowo uszkodzonych albo pomini ę tych wodomierzach. Stosownie do § 15 ust. 3 przedmiotowych Umów, Wznowienie dostarczania wody nast ę puje niezw ł ocznie od ustania przyczyn odci ę cia dostawy, jednak ż e nie wcze ś niej ni ż po uprzednim pokryciu kosztów od łą czenia i ponownego pod łą czenia (wg kalkulacji Przedsi ę biorstwa) oraz zawarciu umowy. • § 12 ust. 1 pkt a)-d) Umów o odprowadzanie ś cieków zawiera postanowienie o nast ę puj ą cej tre ś ci: Przedsi ę biorstwo ma prawo do zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego, za uprzednim 20- dniowym zawiadomieniem powiatowego inspektora sanitarnego, zarz ą du gminy oraz Odbiorcy, je ż eli: a) przy łą cze kanalizacyjne wykonano niezgodnie z przepisami prawa, 7 b) Odbiorca nie ui ś ci ł op ł at za pe ł ne dwa okresy obrachunkowe nast ę puj ą ce po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowania zaleg ł ych op ł at, c) jako ść wprowadzonych ś cieków nie spe ł nia wymogów okre ś lonych w przepisach prawa lub stwierdzono celowe uszkodzenie albo pomini ę cie urz ą dzenia pomiarowego, d) zosta ł o stwierdzone nielegalne odprowadzanie ś cieków, to jest bez zawarcia umowy, jak równie ż przy celowo uszkodzonych albo pomini ę tych wodomierzach lub urz ą dzeniach pomiarowych. § 12 ust. 2 ww. Umów przewiduje, ż e Wznowienie odprowadzania ś cieków nast ę puje niezw ł ocznie od ustania przyczyn zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego, jednak ż e nie wcze ś niej ni ż po uprzednim pokryciu kosztów od łą czenia i ponownego pod łą czenia (wg kalkulacji Przedsi ę biorstwa) oraz zawarciu umowy. Organ antymonopolowy ustali ł , ż e w dniu 01.03.2007r. PWiK Rybnik wycofa ł o z obrotu wzorce umowne, którymi pos ł ugiwa ł o si ę w okresie od dnia 01.01.2004r. wprowadzaj ą c na ich miejsce: − wzorzec Umowy Nr K/WK/… o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przeznaczony dla klientów korporacyjnych (przedsi ę biorców) (dowód: karty nr 214-215 verte); − wzorzec Umowy Nr K/W/… o zaopatrzenie w wod ę przeznaczony dla klientów korporacyjnych (przedsi ę biorców) (dowód: karty nr 216-217 verte); − wzorzec Umowy Nr K/K/… o odprowadzanie ś cieków przeznaczony dla klientów korporacyjnych (przedsi ę biorców) (dowód: karty nr 218-219 verte); − wzorzec Umowy Nr I/WK/… o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przeznaczony dla klientów indywidualnych (konsumentów) (dowód: karty nr 220-221 verte); − wzorzec Umowy Nr I/K/… o odprowadzanie ś cieków przeznaczony dla klientów indywidualnych (konsumentów) (dowód: karty nr 222-223 verte); − wzorzec Umowy Nr I/W/… o zaopatrzenie w wod ę przeznaczony dla klientów indywidualnych (konsumentów) (dowód: karty nr 224-225 verte). Okoliczno ść , i ż ww. wzorce faktycznie wykorzystywane by ł y w obrocie potwierdzaj ą przyk ł adowe umowy zawarte z ich wykorzystaniem przedstawione przez Spó ł k ę w toku post ę powania: − Umowa Nr K/WK/000911/2007/N o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 29.03.2007r. (dowód: karty nr 178-179 verte); − Umowa Nr K/K/000034/2007/N o odprowadzanie ś cieków z dnia 98.06.2007r. (dowód: karty nr 180-181 verte); − Umowa Nr K/W/000540/2007/N o zaopatrzenie w wod ę z dnia 08.06.2007r. (dowód: karty nr 182-183 verte); − Umowa nr I/WK/006970/2007/N o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 22.06.2007r. (dowód: karty nr 184-185 verte); − Umowa Nr I/W/016450/2007/N o zaopatrzenie w wod ę z dnia 20.07.2007r. (dowód: karty nr 186-187 verte); − Umowa nr I/K/001298/2007/N o odprowadzanie ś cieków z dnia 02.08.2007r. (dowód: karty nr 188-189 verte). Ustalono, ż e do tre ś ci przedmiotowych umów – w porównaniu z umowami zawieranymi w oparciu o poprzednio obowi ą zuj ą ce wzorce (stosowane w okresie od dnia 01.01.2003r do 31.12.2003r. i od dnia 01.01.2004r. do dnia 28.02.2007r.) – wprowadzone zosta ł y zmiany polegaj ą ce na usuni ę ciu postanowienia przewiduj ą cego, ż e przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy lub ograniczenia w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. W pozosta ł ym zakresie odnosz ą cym si ę do niniejszego post ę powania, nie wprowadzono natomiast do tre ś ci umów ż adnych modyfikacji. Umowy te nadal zawieraj ą zatem: 8 − postanowienie przewiduj ą ce, ż e w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza (§ 14 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz § 13 umów o zaopatrzenie w wod ę ); − postanowienie przewiduj ą ce, ż e umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez przedsi ę biorstwo za trzymiesi ę cznym wypowiedzeniem ze skutkiem na koniec miesi ą ca kalendarzowego w przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez odbiorc ę (§ 19 ust. 2 pkt b) umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, § 18 ust. 2 pkt b) umów o zaopatrzenie w wod ę i § 15 ust. 2 pkt b) umów o odprowadzanie ś cieków) oraz − postanowienie uzale ż niaj ą ce wznowienia dostarczania wody i odprowadzania ś cieków – po ich wstrzymaniu na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z pó ź n. zm.) – od pokrycia przez odbiorc ę kosztów odci ę cia i ponownego uruchomienia dostawy wody lub odbioru ś cieków (§ 16 ust. 3 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, § 15 ust. 3 umów o zaopatrzenie w wod ę i § 12 ust. 2 umów o odprowadzanie ś cieków ). W toku post ę powania antymonopolowego ustalono, ż e w dniu 18.09.2007r. PWiK Rybnik wprowadzi ł o kolejne zmiany w tre ś ci stosowanych w obrocie gospodarczym wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i/lub odprowadzanie ś cieków polegaj ą ce na wyeliminowaniu z ich tre ś ci postanowienia przewiduj ą cego, i ż umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez przedsi ę biorstwo za trzymiesi ę cznym wypowiedzeniem ze skutkiem na koniec miesi ą ca kalendarzowego w przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez odbiorc ę (dowód: karty nr 269, 328). Postanowienie to zosta ł o zast ą pione klauzul ą w nast ę puj ą cym brzmieniu: Umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez Przedsi ę biorstwo za trzymiesi ę cznym wypowiedzeniem ze skutkiem na koniec miesi ą ca kalendarzowego (§ 18 ust. 2 pkt b) umów o zaopatrzenie w wod ę , § 15 ust. 2 pkt b) umów o odprowadzanie ś cieków, § 19 ust. 2 pkt b) umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ) . Na potwierdzenie powy ż szego Spó ł ka przedstawi ł a nowo wprowadzone wzorce umowne (dowód: karty nr 309 – 314 verte) oraz przyk ł adowe umowy zawarte z ich wykorzystaniem (dowód: karty nr 315 – 320 verte). Na podstawie ich tre ś ci ustalono równie ż , i ż w pozosta ł ym zakresie obj ę tym przedmiotem niniejszego post ę powania antymonopolowego nie wprowadzono do umów ż adnych modyfikacji. W dniu 01.10.2007r. nast ą pi ł a dalsza zmiana stosowanych w obrocie przez PWiK Rybnik wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków (dowód: karta nr 350). Wprowadzona do tre ś ci umów modyfikacja polega ł a na tym, i ż postanowienie przewiduj ą ce, ż e w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza zosta ł o zast ą pione postanowieniem w brzmieniu: Odbiorca zobowi ą zany jest do natychmiastowego powiadomienia Przedsi ę biorstwa o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego os ł on, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczeniu lub zaborze oraz rozmro ż enia. W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy nale ż no ść za wod ę obliczana jest na podstawie ś redniego zu ż ycia wody z ostatnich 3 miesi ę cy lub na podstawie ś redniego zu ż ycia wody w analogicznym okresie roku ubieg ł ego. Na potwierdzenie powy ż szego PWiK Rybnik przedstawi ł o przyk ł adowe umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawarte z odbiorcami po dniu 01.10.2007r. (dowód: karty nr 336-337 verte, 344-345 verte, 358-361 verte) 9 W toku post ę powania PWiK Rybnik o ś wiadczy ł o, i ż ogólna liczba umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, jakie Spó ł ka posiada zawarte z odbiorcami us ł ug to […] umowy odnotowane w ewidencji Spó ł ki (dowód: karta nr 268). Wed ł ug stanu na dzie ń 30.10.2007r.: − z wykorzystaniem wzorców umownych, jakie stosowane by ł y w obrocie w okresie od dnia 01.01.2003r. do dnia 31.12.2003r. Spó ł ka posiada ł a zawartych […] umów; − z wykorzystaniem wzorców umownych, jakie stosowane by ł y w obrocie w okresie od dnia 01.01.2004r. do dnia 28.02.2007r. Spó ł ka posiada ł a zawartych […] umowy; − z wykorzystaniem wzorców umownych, jakie stosowane by ł y w obrocie w okresie od dnia 01.03.2007r. do dnia 18.09.2007r. Spó ł ka posiada ł a zawartych […] umów. PWiK Rybnik poinformowa ł o tak ż e, i ż w okresie od dnia 18.09.2007r. do dnia 27.11.2007r. w oparciu o wzorce umowne wprowadzone do stosowania w dniu 18.09.2007r., a nast ę pnie zmodyfikowane w dniu 01.10.2007r. zawarto […] umów (dowód: karta nr 328). Z kolei wed ł ug stanu na dzie ń 16.01.2008r. liczba umów zawartych w okresie od dnia 01.10.2007r. wynosi ł a […] umów (dowód: karta nr 351). W toku post ę powania antymonopolowego ustalono równie ż , i ż w okresie od dnia 01.04.2006r. do dnia 31.03.2007r. w PWiK Rybnik obowi ą zywa ł Cennik us ł ug wprowadzony na mocy Uchwa ł y Zarz ą du Spó ł ki Nr 30/II/2006 z dnia 29.03.2006r. (dowód: karty nr 260-261 verte, 267, 271). Zgodnie z pozycj ą nr 13 Cennika op ł ata z tytu ł u Odci ę cia i przywrócenia zasilania w wod ę budynku poprzez demonta ż i monta ż wodomierza wynosi ł a 268,14 PLN brutto (dowód: karta nr 260). W dniu 01.04.2007r. Uchwa łą Zarz ą du PWiK Rybnik Nr 25/II/2007 z dnia 28.03.2007r. wprowadzony zosta ł w ż ycie nowy Cennik us ł ug (dowód: karty nr , 267, 272-277), w którym cena za Odci ę cie i przywrócenie zasilania w wod ę budynku poprzez demonta ż i monta ż wodomierza (pozycja nr 13) ustalona zosta ł a na kwot ę 272,70 PLN brutto (dowód: karta nr 275). Z dniem 01.09.2007r. na podstawie Uchwa ł y Zarz ą du PWiK Rybnik Nr 64/II/2007 z dnia 05.09.2007r. zmodyfikowano pozycj ę cennika dotycz ą c ą odci ę cia i przywrócenia zasilania w wod ę budynku. Od tej daty obowi ą zuje nowa nazwa us ł ugi: Przywrócenie zasilania w wod ę budynku oraz cena tj. kwota 300,00 PLN brutto (dowód: karty nr 267, 278-283). W trakcie przeprowadzonego post ę powania PWiK Rybnik poinformowa ł o tak ż e, i ż w okresie od dnia 01.01.2003r. do dnia 30.09.2007r. mia ł o miejsce […] przypadków odci ę cia dostawy wody (dowód: karta nr 284). Wznowienie ś wiadczenia us ł ug do punktów poboru wody odci ę tych w zwi ą zku z zad ł u ż eniem (tj. na podstawie art. 8 ust. 1 pkt 2) ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ) nast ą pi ł o natomiast w ww. okresie czasu […] razy (dowód: karty nr 267, 284). W toku post ę powania antymonopolowego PWiK Rybnik przedstawi ł o ponadto dokumentacj ę zwi ą zan ą z trzema przyk ł adowymi, dokonanymi na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , odci ę ciami dostawy wody lub zamkni ę ciami przy łą czy kanalizacyjnych (od momentu powiadomienia odbiorcy o planowanym wstrzymaniu ś wiadczenia us ł ug do momentu ponownego ich uruchomienia) (dowód: karty nr 285-308). Z przedstawionych dokumentów wynika, ż e procedura post ę powania w takich przypadkach wygl ą da nast ę puj ą co: ƒ W pierwszej kolejno ś ci do odbiorcy us ł ug wysy ł ane jest ostateczne wezwanie do zap ł aty z informacj ą , i ż w przypadku nie uregulowania zaleg ł ych nale ż no ś ci nast ą pi odci ę cie dostawy wody i zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego. Odbiorca jest równie ż informowany, i ż ponowne otwarcie przy łą cza nast ą pi po uregulowaniu nale ż no ś ci wraz z odsetkami oraz pokryciu kosztów zwi ą zanych z odci ę ciem i wznowieniem ś wiadczenia us ł ug. ƒ W nast ę pnej kolejno ś ci wystawiane jest polecenie wymontowania wodomierza. ƒ Po uiszczeniu przez odbiorc ę zaleg ł ych nale ż no ś ci oraz op ł aty z tytu ł u Przywrócenia dostawy wody wystawiane jest polecenie monta ż u nowego wodomierza, po czym nast ę puje przywrócenie dop ł ywu wody do budynku i otwarcie przy łą cza kanalizacyjnego. Z powy ż szego wynika, ż e wznowienie dostawy wody do budynku uzale ż nione jest od uiszczenia przez odbiorc ę op ł aty z tytu ł u pokrycia kosztów zwi ą zanych z odci ę ciem i ponownym 10 uruchomieniem dostawy wody, ustalonych obecnie przez Spó ł k ę na kwot ę 300,00 PLN brutto (dowód: karty nr 289, 290, 297, 305), a nie tylko od faktu ustania okoliczno ś ci, które stanowi ł y przyczyn ę odci ę cia dostawy wody. W trakcie post ę powania wyja ś niaj ą cego PWiK Rybnik przedstawi ł o tryb zawierania umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Spó ł ka wskaza ł a, ż e Klient sk ł ada wniosek o zawarcie umowy wraz z wymienionymi we wniosku za łą cznikami w Biurze Obs ł ugi Klienta. Nast ę pnie w ci ą gu 14 dni zostaje sporz ą dzona umowa i listem poleconym zostaje wys ł ana do klienta z pro ś b ą o jej podpisanie i bezzw ł oczny zwrot (dowód: karta nr 8 verte). PWiK Rybnik wyja ś ni ł o równie ż , ż e mo ż liwe jest indywidualne uzgadnianie tre ś ci umów. Uzgodnienia takie maj ą miejsce w przypadku odbiorców korporacyjnych. W ka ż dym przypadku do negocjacji dochodzi po przedstawieniu przez PWiK Rybnik propozycji zawarcia umowy o tre ś ci stosowanej powszechnie w stosunkach umownych z odbiorcami korporacyjnymi. W sytuacji wniesienia przez klienta zastrze ż e ń do tre ś ci umowy rozpoczynaj ą si ę negocjacje – prowadzone b ą d ź to w formie korespondencyjnej pomi ę dzy stronami b ą d ź na spotkaniach organizowanych z inicjatywy PWiK (dowód: karta nr 75 verte). Spó ł ka wskaza ł a, ż e w okresie do dnia 30.04.2007r. zawarcie umów w wyniku negocjacji mia ł o miejsce m.in. w przypadku nast ę puj ą cych klientów korporacyjnych (dowód: karta nr 75 verte): […] PWiK Rybnik przedstawi ł o równie ż dokumenty potwierdzaj ą ce negocjacje prowadzone z tymi podmiotami pochodz ą ce z lat 2003-2007 (dowód: karty nr 82-134). Spó ł ka podnios ł a, ż e w przypadku wskazanych powy ż ej […] zmodyfikowano w wyniku prowadzonych w latach 2004 – 2006 rokowa ń m.in. zapis dotycz ą cy obowi ą zku zamontowania zaworu antyska ż eniowego poprzez okre ś lenie ogólnego terminu jego zabudowania (czego nie zawiera ł y umowy standardowe) i wprowadzenie postanowienia przewiduj ą cego, ż e urz ą dzenia te b ę d ą montowane przez […] w ramach prowadzonych inwestycji i remontów. Ponadto zmodyfikowano zapisy dotycz ą ce wy łą czenia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za ograniczenie albo wstrzymanie dostawy wody i odbioru ś cieków. Zmieniono równie ż zapis dotycz ą cy sposobu wyliczania wysoko ś ci szkody poniesionej przez przedsi ę biorstwo w zwi ą zku z uszkodzeniem wodomierza lub jego zaborem z winy odbiorcy. Wprowadzono zapis przewiduj ą cy, ż e nale ż no ść za wod ę jest ustalana w oparciu o ś rednie zu ż ycie wody z ostatnich 6 miesi ę cy, a nie jak w przypadku pozosta ł ych umów – w oparciu o ilo ść wody, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Powy ż sze zmiany zosta ł y zaakceptowane przez wszystkie […] za wyj ą tkiem […], z któr ą na dzie ń przedstawiania tych informacji tj. 30.04.2007r. nadal prowadzone by ł y negocjacje (dowód: karty nr 75 verte-76). W przypadku […] podpisana z tym odbiorc ą umowa uwzgl ę dnia zg ł aszane przez niego uwagi dotycz ą ce zasad prowadzenia napraw, remontów i konserwacji instalacji kanalizacyjnej oraz obowi ą zku usuni ę cia awarii na przy łą czu b ę d ą cym w ł asno ś ci ą […]. W odniesieniu do ww. kontrahenta odmówiono natomiast wprowadzenia do tre ś ci umowy zapisu przewiduj ą cego 30- dniowy termin p ł atno ś ci (dowód: karty nr 76-77). W pi ś mie z dnia 30.04.2007r. Spó ł ka poda ł a równie ż , i ż obecnie trwaj ą negocjacje dotycz ą ce tre ś ci umowy prowadzone z […]. Proponowane przez odbiorc ę zapisy dotycz ą wprowadzenia do tre ś ci umowy dodatkowych postanowie ń dotycz ą cych punktu podzia ł u w ł asno ś ci sieci kanalizacyjnej (dowód: karta nr 76 verte). W przypadku umowy zawartej z […] prowadzone by ł y negocjacje, co wynika ł o z przepisów o zamówieniach publicznych. Do tre ś ci umowy wprowadzono przede wszystkim zmiany dostosowuj ą ce jej warunki do okre ś lonych warunków faktycznych charakteryzuj ą cych odbiorc ę (np. z uwagi na brak urz ą dzenia pomiarowego wykre ś lono zapis przewiduj ą cy, ż e ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę zgodnie z jego wskazaniami; z uwagi na fakt, i ż rozliczenia prowadzone s ą w oparciu o wskazania wodomierza g ł ównego usuni ę to równie ż zapis mówi ą cy, ż e 11 w przypadku jego braku ilo ść dostarczonej wody ustala si ę w oparciu o przeci ę tne normy zu ż ycia wody). Przedmiotem rokowa ń by ł y tak ż e warunki umowy dotycz ą ce stawek op ł at i terminu p ł atno ś ci (w tym zakresie do umowy nie wprowadzono ż adnych zmian). Ustalono równie ż termin obowi ą zywania umowy, szacunkow ą łą czn ą warto ść umowy oraz klauzul ę o zakazie przenoszenia nale ż no ś ci wynikaj ą cych z umowy na osob ę trzeci ą bez zgody odbiorcy (dowód: karty nr 119-120). W przypadku umowy zawartej […] do jej tre ś ci wprowadzono m.in. zapis dotycz ą cy okresu obowi ą zywania umowy oraz zapis zabraniaj ą cy przenoszenia nale ż no ś ci na osob ę trzeci ą bez zgody odbiorcy. Doprecyzowano równie ż postanowienie dotycz ą ce terminu p ł atno ś ci poprzez wskazanie, ż e PWiK Rybnik obowi ą zane jest dostarczy ć faktur ę za dany miesi ą c w terminie do 5 dni roboczych kolejnego miesi ą ca. Zamieszczono równie ż postanowienie mówi ą ce, ż e w przypadku zabudowania urz ą dze ń pomiarowych nale ż no ś ci za ś cieki b ę d ą ustalane zgodnie z ich wskazaniami (dowód: karty nr 130-133 verte). W trakcie przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego PWiK Rybnik poinformowa ł o tak ż e, ż e w okresie od dnia 01.05.2007r. do dnia 27.11.2007r. Spó ł ka nie zawiera ł a umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, których warunki by ł y indywidualnie uzgadniane z odbiorcami us ł ug i których tre ść odbiega od tre ś ci stosowanych w obrocie wzorców. Spó ł ka wskaza ł a, i ż w tym czasie nie odnotowano ż adnego wniosku odbiorcy o zmodyfikowanie tre ś ci umowy. W toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego PWiK Rybnik przedstawi ł o rachunek zysków i strat, z którego wynika, ż e w 2007 roku osi ą gn ęł o przychód w wysoko ś ci 50 395 494,31 PLN (dowód: karta nr 379). Ponadto Spó ł ka o ś wiadczy ł a, ż e wysoko ść osi ą gni ę tego przez ni ą w 2007 roku przychodu z tytu ł u dzia ł alno ś ci w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków wynios ł a […] PLN (dowód: karta nr 350). Organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. Dla uznania, ż e niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, w pierwszej kolejno ś ci niezb ę dne jest ustalenie, czy w jej okoliczno ś ciach dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a tak ż e podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Ustawa antymonopolowa ma zatem charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego; w odniesieniu do przedsi ę biorców chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa naruszony zosta ł interes publiczny. Ma to miejsce w szczególno ś ci wtedy, gdy okre ś lonymi dzia ł aniami dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, gdy wywo ł uj ą one na rynku niekorzystne zjawiska (wyrok S ą du Antymonopolowego z 24 pa ź dziernika 1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90). Wymienione w art. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na zatem podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpo ś rednim celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorców jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorców istniej ą cej nad kontrahentami przewagi. 12 Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e PWiK Rybnik z racji posiadanej si ł y rynkowej ma mo ż liwo ść eksploatowania zajmowanej na rynku pozycji kosztem kontrahentów, w tym podejmowania dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest natomiast dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, albowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny 1 . Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego istotne jest tak ż e to, i ż praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne, które w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy maj ą charakter powtarzalny. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu warunki zamieszczono we wzorcach umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków powszechnie wykorzystywanych przez Spó ł k ę w obrocie gospodarczym – stosowanych zarówno wzgl ę dem konsumentów, jak i wzgl ę dem pozosta ł ych odbiorców. O naruszeniu interesu publicznoprawnego w przedmiotowej sprawie ś wiadczy zatem równie ż fakt, i ż obj ę te zarzutami dzia ł ania przedsi ę biorcy wymierzone s ą w szeroki kr ą g uczestników rynku, obejmuj ą cy wszystkich odbiorców us ł ug, z którymi zawarto umowy w oparciu o te wzorce, a tak ż e w potencjalnych kontrahentów przedsi ę biorcy. Negatywne skutki wynikaj ą ce z zakwestionowanych postanowie ń umownych godz ą zatem w szeroki i bli ż ej nieokre ś lony kr ą g podmiotów, w ś ród których znacz ą cy udzia ł maj ą konsumenci b ę d ą cy najs ł abszymi uczestnikami obrotu gospodarczego. Zachowania PWiK Rybnik skutkuj ą zatem znacznym stopniem zagro ż enia interesu publicznoprawnego, co wynika z powszechnego charakteru stosowanych przez Spó ł k ę praktyk. W tym stanie rzeczy uzna ć nale ż y, ż e w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez PWiK Rybnik interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocen ę jego zachowania na rynku w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. I.1. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Rybniku postawiony zosta ł zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w drodze narzucania odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych ww. przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotowe postanowienia zamieszczone s ą w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i/lub odprowadzanie ś cieków zawartych z odbiorcami w oparciu o wzorce, jakie stosowane by ł y przez PWiK Rybnik w okresie od dnia 01.01.2003r. do dnia 01.10.2007r. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej powy ż ej konieczne jest wykazanie kumulatywnego spe ł nienia czterech przes ł anek: − przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − warunki te przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. 1 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo TWIGGER, Warszawa 2002, s. 15. 13 Pierwsz ą i podstawow ą przes ł ank ą , której spe ł nienie jest niezb ę dne dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest zatem, aby przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut zajmowa ł na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Zgodnie z art. 4 pkt 9) tej ustawy przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Definicj ę rynku w ł a ś ciwego zawiera art. 4 pkt 8) ustawy antymonopolowej, stosownie do którego rynek w ł a ś ciwy to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji . Pod poj ę ciem towarów, zgodnie z art. 4 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, rozumie ć nale ż y natomiast rzeczy, jak równie ż energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. Poj ę cie rynku w ł a ś ciwego odnosi si ę zatem przedmiotowo do wszystkich wyrobów (us ł ug) jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych wyrobów (us ł ug) w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Rynek w ł a ś ciwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które s ł u żą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, maj ą zbli ż one w ł a ś ciwo ś ci, podobne ceny i reprezentuj ą podobny poziom jako ś ci 2 . Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest tak ż e jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Dzia ł alno ść PWiK Rybnik polega na ś wiadczeniu us ł ug z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie gminy Rybnik oraz z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wod ę – na terenie gmin Gaszowice i Jejkowice – zgodnie z udzielonymi Spó ł ce przez zarz ą dy ww. gmin zezwoleniami (dowód: karty nr 14-23 verte) Powy ż szy rodzaj dzia ł alno ś ci oraz jej zasi ę g geograficzny wyznaczaj ą w niniejszej sprawie wymiar produktowy i terytorialny rynku w ł a ś ciwego, o którym mowa w art. 4 pkt 8) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy towarem oferowanym przez PWiK Rybnik s ą zatem us ł ugi dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Z uwagi na technologi ę dostarczania wody (za pomoc ą sieci wodoci ą gowej) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest przez zasi ę g sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej eksploatowanej przez Spó ł k ę na terenie gmin Rybnik, Gaszowice i Jejkowice. W przedmiotowej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym pod wzgl ę dem asortymentowym jest zatem rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cy obszar gmin Rybnik, Gaszowice i Jejkowice oraz rynek zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cy obszar Gminy Rybnik. PWiK Rybnik na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym jest monopolist ą naturalnym, co wynika z sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. To w ł a ś nie dzi ę ki sieci, przedsi ę biorca w stosunku do swoich odbiorców posiada pozycj ę monopolu naturalnego, co oznacza, ż e podmioty ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do miejskiej sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej nie maj ą mo ż liwo ś ci dokonania w tym zakresie wyboru innego przedsi ę biorcy, który ś wiadczy ł by us ł ugi substytucyjne wzgl ę dem us ł ug oferowanych przez Spó ł k ę . Dla odbiorców, w tym odbiorców potencjalnych funkcjonuj ą cych na obszarze obj ę tym terytorialnym zasi ę giem dzia ł alno ś ci PWiK Rybnik, nie ma zatem rzeczywistej alternatywy dla ś wiadczonych przez tego przedsi ę biorc ę us ł ug dostawy wody i odbioru ś cieków. Nale ż y przy tym zaznaczy ć , ż e poj ę cie alternatywnego ź ród ł a zaopatrzenia nie obejmuje mo ż liwo ś ci zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we w ł asnym zakresie. Aby nowe ź ród ł o zaopatrzenia mog ł o by ć uznane za alternatywne w stosunku do istniej ą cych musi ono spe ł nia ć wymóg natychmiastowej dost ę pno ś ci 2 Ibidem, s. 49. 14 bez ponoszenia nak ł adów inwestycyjnych 3 . Na terenie gmin obj ę tych terytorialnym zasi ę giem dzia ł alno ś ci Spó ł ki takie alternatywne ź ród ł o zaopatrzenia w odniesieniu do ś wiadczonych przez ni ą us ł ug dostawy wody i odprowadzania ś cieków nie wyst ę puje. W zwi ą zku z powy ż szym stwierdzi ć nale ż y, i ż PWiK Rybnik posiada pozycj ę dominuj ą c ą (pozycj ę monopolistyczn ą ) na rynku w ł a ś ciwym. Nale ż y zatem uzna ć , ż e pierwsza z przes ł anek niezb ę dnych do wykazania naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a spe ł niona. Sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 9 ustawy antymonopolowej podlega nie samo posiadanie na rynku pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie. Z faktu ustalenia, ż e dany podmiot zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą wynika, ż e podmiot ten podlega ograniczeniom przeciwdzia ł aj ą cym nadu ż ywaniu si ł y rynkowej wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mi ę dzy innymi ograniczony jest w podejmowaniu dzia ł a ń eksploatuj ą cych pozycj ę zajmowan ą na rynku kosztem kontrahentów. Istota rozpatrywanego zarzutu sprowadza si ę do oceny tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz oceny zachowania PWiK Rybnik z punktu widzenia narzucenia odbiorcom us ł ug uci ąż liwych przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci warunków tych umów, a wi ę c stosowania zakazanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotem oceny jest nie tylko tre ść zawieranych przez przedsi ę biorc ę umów, ale i okoliczno ś ci zwi ą zane z ich zawieraniem. Dla wykazania, ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę okre ś lon ą w ww. przepisie konieczne jest wykazanie, ż e kwestionowane warunki umów zosta ł y przez niego odbiorcom us ł ug narzucone. Do narzucania warunków umów dochodzi natomiast wówczas, gdy przedsi ę biorca wykorzystuj ą c swoj ą przewag ę ekonomiczn ą w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Dzi ę ki posiadanej sile rynkowej dominant mo ż e bowiem nie liczy ć si ę z wol ą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni s ą zaakceptowa ć ustalone przez niego warunki umowne, nawet je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie mia ł yby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru oferty spo ś ród ofert konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów gospodarczych. Narzucanie warunków umów ma zatem miejsce wtedy, gdy przedsi ę biorca eksploatuj ą c zajmowan ą na rynku pozycj ę dominuj ą c ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich okre ś lone zachowania. Nale ż y wskaza ć przy tym, ż e narzucenia warunków umowy nie mo ż na uto ż samia ć ze stosowaniem przymusu psychicznego w znaczeniu bezprawnej gro ź by. „Narzucenie” w rozumieniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy antymonopolowej mo ż e bowiem wynika ć z braku mo ż liwo ś ci wyboru, a dla oceny, czy dosz ł o do narzucenia uci ąż liwych warunków umów konieczne jest rozwa ż enie, czy rozs ą dny odbiorca zawar ł by umow ę obejmuj ą c ą niekorzystne dla niego warunki w sytuacji, gdyby jego kontrahent dzia ł a ł w warunkach konkurencji, a on sam mia ł mo ż liwo ść wyboru b ą d ź mo ż liwo ść negocjacji warunków umowy z dominantem. PWiK Rybnik jako dostawca us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków zajmuje na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę monopolisty naturalnego, a zatem prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, w których – odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą – dysponuje w relacji do swoich odbiorców potencja ł em i przewag ą kontraktow ą , które pozwalaj ą jej na ca ł kowite dyktowanie warunków w stosunkach umownych. Ś wiadczy o tym ocena potencja ł ów i mo ż liwo ś ci, jakimi dysponuj ą obie strony, która wyklucza prowadzenie negocjacji na równoprawnych i partnerskich warunkach. Sprzyja temu równie ż fakt, i ż przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w 3 Wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt XVII Ama 44/00 15 wod ę i odprowadzanie ś cieków przedsi ę biorca pos ł uguje si ę jednostronnie opracowanymi wzorcami umownymi, które przedstawiane s ą do podpisu odbiorcom us ł ug. Stosowanie wzorców przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi niew ą tpliwie s ą umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, z uwagi na powszechno ść tego rodzaju us ł ug, z definicji wymaga aprobaty przez odbiorców ich warunków, które s ą z góry jednostronnie ustalane przez profesjonalist ę . Tre ść umów, do których przychylaj ą si ę us ł ugobiorcy jest wi ę c tutaj arbitralnie ustalana przez dostawc ę us ł ug w formularzach wzorcowych, a odbiorca otrzymuje do podpisu gotow ą umow ę , nie za ś jej projekt, który by ł by punktem wyj ś cia do dalszych uzgodnie ń i rokowa ń . Swoboda odbiorcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w zakresie kszta ł towania warunków umownych jest wi ę c ograniczona do minimum, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie do warunków, które autorytatywnie ustala dostawca us ł ug w formularzu wzorcowym. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów, a jednocze ś nie o istocie narzucania warunków umownych w przedmiotowej sprawie. Okoliczno ść , i ż warunki umów nie s ą z kontrahentami indywidualnie uzgadniane w toku negocjacji czy porozumienia ś wiadczy bowiem o ich narzucaniu (por. wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 stycznia 2007 r. sygn. akt AmA 101/05). Nie zmienia tego w ocenie organu antymonopolowego fakt, ż e PWiK Rybnik zawiera ł o umowy, których warunki podlega ł y pewnym uzgodnieniom z odbiorcami us ł ug i których tre ść odbiega od tre ś ci stosowanych przez Spó ł k ę wzorców (dowód: karty nr 75-77, 82-134 verte). W powy ż szym kontek ś cie wskaza ć jednak nale ż y, i ż s ą to sytuacje incydentalne. W toku post ę powania zgromadzono dokumenty potwierdzaj ą ce jedynie […] przypadków, gdy tre ść umów by ł a przedmiotem negocjacji prowadzonych pomi ę dzy Spó ł k ą a odbiorcami us ł ug. Bior ą c pod uwag ę tak znikom ą liczb ę umów zindywidualizowanych nale ż y stwierdzi ć , ż e stanowi ą one jedynie wyj ą tek od ogólnie obowi ą zuj ą cej zasady, i ż zawierane przez PWiK Rybnik umowy maj ą charakter adhezyjny, a ich zawarcie nast ę puje poprzez zaakceptowanie przez odbiorców warunków ustalonych przez monopolist ę we wzorcu umownym; przewa ż aj ą ca wi ę kszo ść spo ś ród zawartych przez Spó ł k ę umów posiada bowiem tre ść to ż sam ą z tre ś ci ą stosowanych w obrocie wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Jak wskaza ł S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 18 pa ź dziernika 2007 r. sygn. akt XVII AmA 28/07, w sytuacji, gdy zasad ą jest zawieranie umów przez przyst ą pienie bez indywidualnego negocjowania ich postanowie ń , okoliczno ść , i ż niewielka liczba umów zawarta zosta ł a po przeprowadzeniu indywidualnych uzgodnie ń nie mo ż e zmieni ć oceny o adhezyjnej naturze umów zawieranych powszechnie przez dominanta z odbiorcami ś wiadczonych przez niego us ł ug. Podobnie wypowiedzia ł si ę S ą d Apelacyjny w wyroku z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07 wskazuj ą c, ż e fakt, i ż cz ęść umów zawartych przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne zosta ł a zmodyfikowana w efekcie prowadzonych z odbiorcami us ł ug uzgodnie ń nie ś wiadczy tym, ż e warunki umów nie s ą przez przedsi ę biorc ę odbiorom us ł ug narzucane (zw ł aszcza, ż e wprowadzone do umów zmiany dotyczy ł y kwestii organizacyjnych i technicznych, a nie praw i obowi ą zków stron umowy). Z uzasadnienia wyroku wynika, ż e w przypadku, gdy zasad ą jest, i ż monopolista zawiera umowy z wykorzystaniem jednostronnie opracowanych wzorców, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie odbiorcy do warunków ustalonych we wzorcu umownym, to mamy do czynienia z narzucaniem warunków umów. Z powy ż szych wzgl ę dów nale ż y te ż wskaza ć , i ż na ocen ę , ż e w przedmiotowej sprawie warunki umów s ą odbiorcom us ł ug narzucane nie mo ż e wp ł ywa ć zdaniem organu antymonopolowego fakt, ż e w przypadku cz ęś ci odbiorców […], z którymi prowadzone by ł y rozmowy odno ś nie tre ś ci umów zmienione zosta ł o brzmienie warunków zakwestionowanych w pkt I.1. i I.2. niniejszej Decyzji (dowód: karty nr 95 verte, 96). W efekcie przeprowadzonych negocjacji postanowienie, o którym mowa w pkt I.1. sentencji decyzji otrzyma ł o brzmienie, zgodnie z którym przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za wstrzymanie dostaw wody wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych spowodowanych dzia ł aniem si ł y wy ż szej. W odniesieniu do postanowienia, o jakim mowa w pkt I.2. sentencji wprowadzono natomiast zmian ę polegaj ą c ą na tym, i ż w przypadku zaboru lub uszkodzenia wodomierza zawinionego przez 16 odbiorc ę ilo ść pobranej wody ustalana mia ł a by ć nie w oparciu o ilo ść wody, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, ale w oparciu o ś rednie zu ż ycie wody z okresu ostatnich 6 miesi ę cy. Odnosz ą c si ę do powy ż szego stwierdzi ć nale ż y, i ż w obliczu powszechno ś ci i masowo ś ci umów na us ł ugi dostawy wody i odbioru ś cieków, nie sposób uzna ć , ż e ww. przypadki wp ł ywa ć mog ą na ocen ę adhezyjnego charakteru umów zawieranych przez Spó ł k ę , co potwierdzaj ą powo ł ane w poprzednim akapicie orzeczenia s ą dowe. Fakt wynegocjowania w pojedynczych przypadkach korzystniejszych od powszechnie stosowanych warunków umownych potwierdza jedynie, ż e w tych konkretnych okoliczno ś ciach postanowienia umowne nie zosta ł y odbiorcom us ł ug narzucone. Okoliczno ść ta nie mo ż e by ć jednak dowodem na to, ż e w odniesieniu do ca ł o ś ci prowadzonej przez PWiK Rybnik dzia ł alno ś ci nie dochodzi do narzucania warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Sytuacje, w których Spó ł ka dopuszcza pewne odst ę pstwa od tre ś ci wzorców s ą wyj ą tkowe i dotycz ą tylko klientów korporacyjnych, a nie konsumentów. Regu łą jest natomiast zawieranie umów przez przyst ą pienie do warunków ustalonych przez dominanta, co oznacza, ż e warunki umów s ą odbiorcom us ł ug narzucane. Powszechno ść umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, ich masowy charakter oraz wzgl ę dy czysto prakseologiczne wymuszaj ą bowiem zawieranie umów w oparciu o gotowe wzorce umowne, a jednocze ś nie niemo ż liwym czyni ą negocjowanie ich tre ś ci w sposób równoprawny i gwarantuj ą cy obydwu stronom jednakowy wp ł yw na tre ść warunków umownych, zw ł aszcza bior ą c pod uwag ę , ż e mamy tutaj do czynienia z umowami zawieranymi przez monopolist ę , który dysponuje w stosunku do kontrahentów znaczn ą przewag ą kontraktow ą . Maj ą c na uwadze powy ż sze nale ż y stwierdzi ć , i ż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z narzucaniem warunków umów kontrahentom, które wi ąż e si ę z posiadan ą przez przedsi ę biorc ę si łą rynkow ą oraz adhezyjnym charakterem zawieranych umów tj. umów, które s ą zawierane przez przyst ą pienie i w których nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania warunków umownych. W przypadku umów tego typu wystarczaj ą c ą przes ł ank ą dla uznania, ż e nast ę puje narzucenie ich warunków jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju, co znajduje potwierdzenie w powo ł anym powy ż ej wyroku S ą du Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07. Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowej sprawie, albowiem sposobem dzia ł ania PWiK Rybnik na rynku jest zawieranie umów w oparciu o gotowe, opracowane jednostronnie wzorce umowne. Zasad ą jest, ż e odbiorca aprobuje warunki umowy z góry arbitralnie ustalone przez przedsi ę biorc ę ; innymi s ł owy przyst ę puje do umowy bez indywidualnego negocjowania jej postanowie ń , czego nie zmienia fakt, i ż znikomy odsetek umów podlega ł pewnym uzgodnieniom. Z okoliczno ś ci sprawy wynika, ż e Odbiorcy us ł ug oceniaj ą stanowisko Spó ł ki co do warunków zawieranych umów jako ostateczne i bior ą c pod uwag ę si łę rynkow ą kontrahenta jako – niepodlegaj ą ce negocjacjom. W tym stanie rzeczy nale ż y uzna ć , i ż druga przes ł anka niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia przez PWiK Rybnik art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy antymonopolowej zosta ł a spe ł niona. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania naruszenia przez PWiK Rybnik art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest dowiedzenie, ż e zakwestionowane w ramach analizowanego zarzutu postanowienie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma uci ąż liwy charakter. Za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie okre ś lone postanowienia umowne wynegocjowa ć . W zakwestionowanym postanowieniu umownym PWiK Rybnik okre ś li ł o sposób naliczania nale ż no ś ci za pobran ą wod ę wzgl ę dem odbiorców, którzy dopu ś cili si ę zawinionego zaboru lub uszkodzenia wodomierza, przyznaj ą c sobie prawo do ustalenia nale ż no ś ci za pobran ą wod ę odpowiednio do ilo ś ci wody, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. W ten sposób Spó ł ka arbitralnie 17 uregulowa ł a zasady ustalania ilo ś ci wody b ę d ą cej podstaw ą rozliczenia w wypadku zaistnienia opisanych powy ż ej sytuacji. Jednocze ś nie okre ś lono t ę ilo ść na maksymalnym mo ż liwym poziomie – w oderwaniu od faktycznego zu ż ycia wody i wysoko ś ci rzeczywi ś cie poniesionej szkody b ę d ą cej skutkiem niedotrzymania warunków umowy przez us ł ugobiorc ę , co zdaniem organu antymonopolowego ś wiadczy o uci ąż liwo ś ci analizowanego postanowienia umownego. Oceniaj ą c, czy zawarty w ww. postanowieniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków sposób rozliczania odbiorców ma uci ąż liwy charakter zwa ż y ć po pierwsze nale ż y, i ż ani ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, ani rozporz ą dzenia wykonawcze do tej ustawy nie reguluj ą sposobu rozlicze ń w razie zaistnienia zdarze ń opisanych w zakwestionowanym postanowieniu umownym. W opinii organu antymonopolowego, dostawca us ł ug powinien w takich sytuacjach ka ż dorazowo udowodni ć wysoko ść poniesionej szkody i dochodzi ć jej naprawienia przez odbiorc ę na zasadach ogólnych wynikaj ą cych z Kodeksu cywilnego. Wymienione w umowie zachowania odbiorcy us ł ug, które na podstawie umowy skutkowa ć mog ą obci ąż eniem go kosztami us ł ugi za dostarczenie wody, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, powinny by ć rozpatrywane na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego, w oparciu o zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę wyrz ą dzon ą przez sprawc ę z w ł asnej winy b ą d ź odpowiedzialno ś ci za szkod ę z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania. Zachowania te powinny by ć bowiem kwalifikowane jako czyny bezprawne stanowi ą ce przes ł ank ę do dochodzenia roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź jako nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania b ę d ą ce podstaw ą do dochodzenia przez dostawc ę roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci kontraktowej. Zastosowanie powinien zatem znale źć tutaj art. 415 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym Kto z winy swej wyrz ą dzi ł drugiemu szkod ę zobowi ą zany jest do jej naprawienia b ą d ź art. 471 K.c., który stanowi, ż e D ł u ż nik obowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi. Z brzmienia powy ż szych przepisów w zestawieniu z art. 6 Kodeksu cywilnego wynika, ż e ci ęż ar dowodu co do wykazania przes ł anek odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą dzia ł aniem us ł ugobiorcy szkod ę , obci ąż a poszkodowanego. W opisanych sytuacjach PWiK Rybnik powinno wykaza ć zatem, ż e ponios ł o szkod ę z tytu ł u zawinionych dzia ł a ń lub zaniecha ń odbiorcy, wykaza ć wysoko ść tej szkody oraz wykaza ć istnienie zwi ą zku przyczynowego pomi ę dzy szkod ą a zawinionym zachowaniem us ł ugobiorcy. Rozpatrywane postanowienia umowne zwalniaj ą us ł ugodawc ę z tego obowi ą zku, co stawia go w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów – odbiorców us ł ug, co do których domniemanie, i ż zagospodarowali wod ę w ilo ś ci wskazanej w umowie jest za racjonalnego punktu widzenia wysoce nieprawdopodobne. Tak wi ę c w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza Spó ł ka mo ż e dochodzi ć od us ł ugobiorców, na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesionej szkody (je ż eli wyka ż e, ż e zaistnia ł y wszystkie przes ł anki odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź kontraktowej). Jej pokrycie mo ż e wi ą za ć si ę na przyk ł ad z zap ł at ą za napraw ę uszkodzonego wodomierza b ą d ź za zabudowanie nowego wodomierza i jego legalizacj ę . W ramach realizacji roszcze ń odszkodowawczych dostawca mo ż e tak ż e dochodzi ć uiszczenia przez odbiorc ę zap ł aty za wod ę pobran ą w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Maksymalna ilo ść pobranej wody, za któr ą zap ł aty mo ż e żą da ć dostawca w ramach odszkodowania, mo ż e by ć w istocie równa ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od ostatniego odczytu wodomierza. To w gestii przedsi ę biorcy le ż y jednak udowodnienie, i ż taki w ł a ś nie by ł faktyczny lub domniemany pobór wody. Maj ą c powy ż sze na uwadze, organ antymonopolowy uzna ł , i ż analizowany w ramach rozpatrywanego zarzutu warunek umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma uci ąż liwy charakter. Dla stwierdzenia naruszenia przez PWiK Rybnik zakazu okre ś lonego w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest w dalszej kolejno ś ci wykazanie, ż e warunek ten przynosi Spó ł ce nieuzasadnione korzy ś ci. 18 Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w ww. przepisie nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez PWiK Rybnik nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w tym przepisie nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku 4 . Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. np. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03 S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97 wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Organ antymonopolowy ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez PWiK Rybnik w analizowanej sytuacji polegaj ą na mo ż liwo ś ci obci ąż enia odbiorców us ł ug kosztami us ł ugi, która nie zosta ł a na ich rzecz wykonana, co jest bezpo ś redni ą konsekwencj ą narzucenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zakwestionowanych w punkcie I.1. niniejszej decyzji zasad rozlicze ń . Dopuszczenie, na podstawie umowy, mo ż liwo ś ci przyj ę cia przez dostawc ę za ł o ż enia, ż e w przypadku uszkodzenia lub zaboru wodomierza z przyczyn zawinionych przez odbiorc ę ka ż dorazowo nast ę puje nieprzerwany, ca ł odobowy pobór wody, mo ż e prowadzi ć do nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy us ł ug z tytu ł u zastrze ż enia zap ł aty za pobran ą wod ę w ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Stanowisko powy ż sze znajduje potwierdzenie w wyroku S ą du Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07, w którym wskazano, ż e analogiczny do zakwestionowanego w niniejszej decyzji sposób rozlicze ń pozwala na pobieranie przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne ra żą co wygórowanego zrycza ł towanego odszkodowania (kary umownej). Dzi ę ki spornym postanowieniom umownym przedsi ę biorca ma 4 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie … - op.cit., s. 97. 19 ponadto mo ż liwo ść zwolnienia si ę z obowi ą zku udowodnienia, jaki by ł rzeczywisty lub domniemany pobór wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia nieprawid ł owo ś ci. Unikni ę cie kosztów i wysi ł ków zwi ą zanych z wykazaniem wysoko ś ci poniesionej szkody równie ż mo ż e by ć dla PWiK Rybnik ź ród ł em dodatkowych korzy ś ci, których osi ą gni ę cie jest rezultatem zastosowania zakwestionowanego przez organ antymonopolowy uci ąż liwego warunku umowy. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy, w odniesieniu do omawianego zarzutu nadu ż ywania przez PWiK Rybnik pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym zosta ł y spe ł nione wszystkie przes ł anki niezb ę dne do stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy antymonopolowej. Ma uci ąż liwy charakter i wi ąż e si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez dostawc ę us ł ug nieuzasadnionych korzy ś ci, narzucony odbiorcom us ł ug warunek umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przewiduj ą cy, i ż w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Nale ż y równie ż wskaza ć , i ż stanowisko w zakresie uznania, ż e pos ł ugiwanie si ę postanowieniem w powy ż szym brzmieniu stanowi przejaw nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku zosta ł o potwierdzone wyrokiem S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lipca 2007 r. sygn. akt XVII AmA 72/06, jak równie ż wyrokiem S ą du Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07. W tym miejscu wskaza ć nale ż y, ż e ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, naruszenie przepisów której zosta ł o stwierdzone w przedmiotowej sprawie wesz ł a w ż ycie w dniu 21 kwietnia 2007 r. Stwierdzona w pkt I.1. niniejszej decyzji praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę jest natomiast przez PWiK Rybnik stosowana od stycznia 2003 roku, a wi ę c zosta ł a zapocz ą tkowana przed dniem wej ś cia w ż ycie ww. ustawy tj. pod rz ą dami poprzednio obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.). Bior ą c powy ż sze pod uwag ę po żą dane wydaje si ę przeanalizowanie zakwestionowanego zachowania PWiK Rybnik równie ż w ś wietle nieobowi ą zuj ą cych ju ż przepisów. Dokonuj ą c takiej oceny stwierdzi ć nale ż y, ż e zachowania Spó ł ki b ę d ą ce przedmiotem rozpoznawanego zarzutu wyczerpuj ą równie ż znamiona praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zakazanej na mocy art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy antymonopolowej z dnia 15 grudnia 2000 r. Przepis ten stanowi ł bowiem, ż e Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Jego tre ść literalnie odpowiada zatem brzmieniu aktualnie obowi ą zuj ą cego art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, którego naruszenie zosta ł o stwierdzone w przedmiotowym post ę powaniu. Z powy ż szego wynika, ż e praktyki PWiK Rybnik polegaj ą ce na narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przewiduj ą cych, ż e w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, zosta ł yby uznane za przejaw nielegalnego nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym równie ż pod rz ą dami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie do art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, organ antymonopolowy wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania, je ż eli stwierdzi naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 9 tej ustawy. Zgodnie z art. 11 ust. 1 nie wydaje si ę decyzji, o której mowa w art. 10, je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy 20 przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 9. W ocenie organu antymonopolowego w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do stwierdzenia, ż e zachowanie PWiK Rybnik przesta ł o narusza ć zakaz okre ś lony w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W powy ż szym zakresie wskaza ć nale ż y, ż e PWiK Rybnik w dniu 01.10.2007r. wycofa ł o z obrotu wzorce umowne przewiduj ą ce mo ż liwo ść ustalenia nale ż no ś ci za pobran ą wod ę wed ł ug ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w przypadku, zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza. Powy ż sze postanowienie zast ą piono zapisem przewiduj ą cym, ż e w ww. przypadkach nale ż no ść za pobran ą wod ę zostanie okre ś lona w oparciu o ś rednie zu ż ycie w okresie ostatnich 6 miesi ę cy. W ocenie organu antymonopolowego taka klauzula wyklucza pobieranie przez dostawc ę us ł ug ra żą co wygórowanego zrycza ł towanego odszkodowania umownego. Jednocze ś nie nale ż y zwa ż y ć , i ż pomimo wprowadzenia do obrotu w dniu 01.10.2007r. nowych wzorców umownych w obrocie nadal funkcjonuj ą umowy zawarte przed t ą dat ą , w oparciu o wzorce poprzednio wykorzystywane, a Spó ł ka nie wykaza ł a, i ż z wszystkimi odbiorcami ś wiadczonych przez ni ą us ł ug (których liczba przekracza […]) zawarto umowy niezawieraj ą ce spornej klauzuli. W ocenie organu antymonopolowego okoliczno ść , i ż Spó ł ka od pa ź dziernika 2007 roku nie pos ł uguje si ę wzorcami umownymi zawieraj ą cymi kwestionowany warunek w sytuacji, gdy w obrocie nadal posiada zawarte na podstawie tych wzorców umowy, ś wiadczy o tym, ż e praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę jest kontynuowana. Powo ł a ć w tym miejscu nale ż y stanowisko wyra ż one w wyroku S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 16 kwietnia 2007 r. sygn. akt XVII AmA 53/06, w którym wskazano ż e przes ł ank ą pozwalaj ą c ą na przyj ę cie, ż e praktyki polegaj ą ce na narzucaniu uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów zosta ł y zaprzestane by ł oby dopiero doprowadzenie do stanu, w którym ze wszystkimi kontrahentami monopolisty zawarte zosta ł yby umowy nie zawieraj ą ce spornych postanowie ń . Brak zmiany tre ś ci wszystkich zawartych umów, wyklucza uznanie, ż e przedsi ę biorca zaniecha ł praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o jakich mowa w ww. przepisie, pomimo ż e dokonano zmian w tre ś ci stosowanych w obrocie gospodarczym wzorców. Uzasadnione jest zatem w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy wydanie na podstawie art. 10 ustawy antymonopolowej decyzji zawieraj ą cej nakaz zaniechania stwierdzonego naruszenia. W zwi ą zku z tym orzeczono jak w pkt I.1. sentencji niniejszej decyzji. I.2. W niniejszym post ę powaniu antymonopolowym PWiK Rybnik postawiono w dalszej kolejno ś ci zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą cego na narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniem, zgodnie z którym przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostawy wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, co stanowi ć mo ż e naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zakwestionowane postanowienie zawarte jest w tre ś ci umów zawartych przez PWiK Rybnik w okresie od dnia 01.01.2003r. do dnia 01.03.2007r. z wykorzystaniem kolejno obowi ą zuj ą cych w tym czasie wzorców umów. Dla stwierdzenia stosowania przez PWiK Rybnik praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zachodzi, jak ju ż podniesiono, konieczno ść wykazania spe ł nienia przez tego przedsi ę biorc ę czterech przes ł anek wynikaj ą cych bezpo ś rednio z tre ś ci ww. przepisu, a mianowicie konieczne jest dowiedzenie, i ż : − przedsi ę biorca zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca narzuca okre ś lone warunki umów, − maj ą one uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one narzucaj ą cemu je przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. 21 Jak wykazano we wcze ś niejszej cz ęś ci Decyzji PWiK Rybnik zajmuje pozycj ę monopolisty naturalnego na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cym obszar Gmin Rybnik, Gaszowice i Jejkowice oraz na rynku zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gminy Rybnik. Dowiedziono równie ż , i ż w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy ma miejsce narzucanie przez przedsi ę biorc ę odbiorcom us ł ug warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, co wynika z adhezyjnego charakteru zawieranych przez Spó ł k ę umów ( vide s. 15-17 niniejszej Decyzji). Dla stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem wykazanie, ż e analizowany warunek umowny ma uci ąż liwy charakter i przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Oceniaj ą c uci ąż liwo ść postanowienia umownego, zgodnie z którym przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych nale ż y mie ć po pierwsze na wzgl ę dzie, i ż do umów, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków zastosowanie znajduj ą nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , ale tak ż e przepisy ogólne prawa cywilnego, a wi ę c ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 z pó ź n. zm.). Punktem wyj ś cia w ocenie uci ąż liwo ś ci analizowanych warunków umownych, s ą w takim razie przepisy zawarte w art. 471 i n. Kodeksu cywilnego reguluj ą ce zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę spowodowan ą niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem umowy. Przepis ten stanowi, ż e d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi . Podstawowym obowi ą zkiem dostawcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych jest – stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę – zapewnienie zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilo ś ci i pod odpowiednim ci ś nieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Zgodnie z re ż imem odpowiedzialno ś ci kontraktowej, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest obowi ą zane naprawi ć szkod ę wynik łą z niewykonania b ą d ź nienale ż ytego wykonania tego zobowi ą zania, a wi ę c b ę d ą c ą nast ę pstwem przerw lub ogranicze ń w ś wiadczeniu us ł ug dostawy wody i odprowadzania ś cieków, je ż eli jest to skutkiem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorstwo odpowiada, innymi s ł owy takich, które je obci ąż aj ą . Zakres takich okoliczno ś ci obejmuje dzia ł ania i zaniechania w ł asne dostawcy us ł ug nosz ą ce znamiona winy (tzn. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci). Dominant, by nie narazi ć si ę na zarzut nadu ż ywania swojej pozycji rynkowej w tre ś ci zawieranych umów nie powinien uchyla ć si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania, które mo ż e by ć skutkiem zawinionych przez niego zachowa ń . PWiK Rybnik w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków pos ł uguje si ę postanowieniami umownymi, które przewiduj ą , i ż Spó ł ka nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za wstrzymanie lub ograniczenie dostawy wody i odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Z tre ś ci przedmiotowych zapisów nie wynika, ż e zwolnienie si ę z odpowiedzialno ś ci dotyczy wy łą cznie sytuacji niezawinionych przez Spó ł k ę i niezale ż nych od niej. Brzmienie tych postanowie ń stwarza zatem przedsi ę biorcy mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z powodu obni ż enia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug wywo ł anego przerwami w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą bez wzgl ę du na przyczyny wyst ą pienia powy ż szych zak ł óce ń . Tak wi ę c niezale ż nie od tego czy wymienione w zakwestionowanych postanowieniach umownych okoliczno ś ci b ę d ą zawinione przez PWiK Rybnik, czy te ż b ę d ą nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które Spó ł ka nie b ę dzie ponosi ć odpowiedzialno ś ci, zgodnie z umow ą mo ż e ona zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wobec odbiorców z tytu ł u 22 szkód spowodowanych wstrzymaniem ś wiadczenia us ł ug lub ich ograniczeniem. Takie rozwi ą zanie kwestii odpowiedzialno ś ci dostawcy za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy jest korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej uj ę tej w art. 471 K.c. Zakwestionowana klauzula jest wi ę c dla odbiorców zdecydowanie uci ąż liwa, gdy ż wprowadzaa ich w b łą d co do mo ż liwo ś ci dochodzenia od us ł ugodawcy roszcze ń odszkodowawczych w razie poniesienia szkód powsta ł ych w wyniku zawinionego przez dostawc ę niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania tj. wówczas, gdy przerwy w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą powoduj ą ce wstrzymanie lub ograniczenie dostawy wody lub odbioru ś cieków b ę d ą efektem dzia ł a ń lub zaniecha ń przedsi ę biorcy. Mo ż e to mie ć miejsce np. wtedy, gdy obni ż enie jako ś ci ś wiadczonych us ł ug b ę dzie nast ę pstwem zalegania przez Spó ł k ę z p ł atno ś ciami z tytu ł u dostaw energii wzgl ę dem przedsi ę biorstwa energetycznego b ą d ź niedope ł nienia obowi ą zku utrzymania nale żą cej do niej sieci lub wewn ę trznej instalacji energetycznej w nale ż ytym stanie technicznym. Wskaza ć ponadto nale ż y – za wyrokiem S ą du Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07 (w którym ocenie podlega ł o analogiczne postanowienie umowne dotycz ą ce wy łą czenia odpowiedzialno ś ci przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjne za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych) – ż e w warunkach obecnie obowi ą zuj ą cego prawa energetycznego zak ł ady energetyczne obowi ą zane s ą w taryfach dla energii elektrycznej okre ś li ć w sposób szczegó ł owy dopuszczaln ą liczb ę przerw w zasilaniu urz ą dze ń energetycznych swoich odbiorców za ś za pozosta ł e przerwy zobowi ą zane s ą do udzielenia odpowiednich bonifikat na rzecz odbiorców. Gdyby na takiej podstawie Spó ł ka otrzyma ł a odszkodowanie od zak ł adu energetycznego, to sama na podstawie kwestionowanego zapisu umownego by ł aby zwolniona z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej w stosunku do swoich odbiorców. Maj ą c powy ż sze na uwadze stwierdzi ć nale ż y, i ż postanowienia umowne sugeruj ą ce odbiorcom, ż e PWiK Rybnik b ę dzie zwolnione z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za ograniczenie lub wstrzymanie ś wiadczenia us ł ug spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych maj ą uci ąż liwy charakter. Za niedopuszczaln ą nale ż y bowiem uzna ć sytuacj ę , w której ca ł e ryzyko niezrealizowania lub nienale ż ytego wykonania umowy o zaopatrzenie w wod ę lub odprowadzanie ś cieków w nast ę pstwie wyst ą pienia ww. okoliczno ś ci obci ąż a ć b ę dzie odbiorców us ł ug. Dla stwierdzenia naruszenia przez PWiK Rybnik zakazu okre ś lonego w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest w dalszej kolejno ś ci wykazanie, ż e warunek ten przynosi Spó ł ce nieuzasadnione korzy ś ci. Jak ju ż wskazano, nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę , o jakie mowa w ww. przepisie s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy stwierdzi ć nale ż y, i ż wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej PWiK Rybnik w ka ż dym przypadku pogorszenia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug na skutek wyst ą pienia przerw w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą jest bez w ą tpienia dla Spó ł ki korzystne. Zakwestionowane postanowienia sprawiaj ą bowiem, ż e Spó ł ka nie musi liczy ć si ę z konieczno ś ci ą wyp ł acenia odszkodowania swojemu kontrahentowi w sytuacji, gdy zgodnie z ogóln ą zasad ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł aby do tego zobowi ą zana. Mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy i wyp ł aty odbiorcom ewentualnego odszkodowania uzna ć zatem nale ż y za nieuzasadnion ą korzy ść po stronie przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego. Bez znaczenia pozostaje przy tym, ż e w okresie pos ł ugiwania si ę w obrocie analizowanym postanowieniem nie wyst ą pi ł y ograniczenia w ś wiadczeniu us ł ug wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Dla stwierdzenia zakazu okre ś lonego w ww. przepisie nie jest bowiem konieczne wykazanie, ż e dominant faktycznie uzyska ł 23 nieuzasadnione korzy ś ci kosztem kontrahentów; wystarczaj ą ce jest, i ż istnieje hipotetyczna mo ż liwo ść uzyskania takich korzy ś ci. W tym stanie rzeczy stwierdzi ć nale ż y, ż e zosta ł y spe ł nione wszystkie przes ł anki, o których mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymagane do uznania postawionego PWiK Rybnik zarzutu za uzasadniony. Warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i umów odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którymi przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych s ą odbiorcom us ł ug narzucane, maj ą uci ąż liwy charakter oraz wi ążą si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez Spó ł k ę nieuzasadnionych korzy ś ci. Nale ż y podkre ś li ć , ż e powy ż sze stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie antymonopolowym. W wyroku z dnia 9 pa ź dziernika 2006r. sygn. akt VI ACa 196/06 S ą d Apelacyjny uzna ł , ż e praktyka hurtowego dostawcy wody polegaj ą ca na narzucaniu odbiorcom warunków umów o dostarczanie wody przewiduj ą cych, ż e nie ponosi on odpowiedzialno ś ci za ograniczenia w dostawie wody wywo ł ane przerwami w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą stanowi przejaw nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej na rynku. Podobnie wypowiedzia ł si ę S ą d Apelacyjny w cytowanym ju ż wcze ś niej wyroku z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07, a tak ż e S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 18 pa ź dziernika 2007 r. sygn. akt XVII AmA 28/07; w wyroku z dnia 7 lutego 2007 r. sygn. akt 58/06, w wyroku z dnia 10 lipca 2007r. sygn. akt XVII AmA 72/06. Jak ju ż podniesiono, ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi ą ca podstaw ę do wydania niniejszej decyzji, wesz ł a w ż ycie z dniu 21 kwietnia 2007 r. Praktyka PWiK Rybnik b ę d ą ca przedmiotem rozpatrywanego zarzutu zapocz ą tkowana zosta ł a natomiast przed t ą dat ą tj. pod rz ą dami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Podobnie, jak w odniesieniu do poprzedniego zarzutu zasadne jest zatem dokonanie oceny zakwestionowanego zachowania Spó ł ki równie ż w ś wietle przepisów nieobowi ą zuj ą cej ju ż ustawy. Art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy antymonopolowej z dnia 15 grudnia 2000 r. stanowi ł , ż e zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców polegaj ą ce na narzucaniu uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych temu przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Tre ść ww. przepisu literalnie odpowiada zatem tre ś ci art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) aktualnie obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. Praktyka PWiK Rybnik polegaj ą ca na pos ł ugiwaniu si ę w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zakwestionowanym postanowieniem zosta ł aby uznana za przejaw nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku polegaj ą cego na narzucaniu uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów równie ż w oparciu o przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. Stwierdzi ć nale ż y tak ż e, ż e w okoliczno ś ciach sprawy odnosz ą cych si ę do rozpatrywanego zarzutu nie zaistnia ł y podstawy do uznania, ż e Spó ł ka zaprzesta ł a stosowania na rynku stwierdzonej w pkt I.2. niniejszej decyzji praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Jak ustalono w toku post ę powania z tre ś ci wzorców umownych, którymi PWiK Rybnik pos ł uguje si ę w obrocie od dnia 01.03.2007r. usuni ę te zosta ł y warunki przewiduj ą ce, ż e Spó ł ka nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w dostawie wody i odprowadzaniu ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Zwa ż y ć jednak nale ż y, i ż w obrocie nadal funkcjonuj ą umowy zawarte przed ww. dat ą , w których tre ś ci zawarte s ą przedmiotowe warunki. Jak ju ż podniesiono we wcze ś niejszej cz ęś ci niniejszej decyzji stwierdzenie, ż e wprowadzone zosta ł y do stosowania nowe wzorce umowne, nie zawieraj ą ce postanowie ń zakwestionowanych jako sprzeczne z art. 9 ust. 2 pkt 6) ustawy antymonopolowej, nie jest wystarczaj ą c ą przes ł ank ą do uznania, ż e nast ą pi ł o zaniechanie stosowania okre ś lonej w tym przepisie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę w sytuacji, gdy nie zosta ł a zmieniona tre ść wszystkich umów zawartych przed dat ą wprowadzenia do obrotu nowych wzorców. Uzasadnione jest zatem w okoliczno ś ciach 24 przedmiotowej sprawy wydanie na podstawie art. 10 ustawy antymonopolowej decyzji zawieraj ą cej nakaz zaniechania stwierdzonych narusze ń . St ą d orzeczono jak w pkt I.2. przedmiotowej decyzji. I.3. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym PWiK Rybnik postawiono równie ż zarzut naruszenia zakazu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym okre ś lonego w art. 9 ust. 1 ustawy antymonopolowej w drodze pos ł ugiwania si ę w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez przedsi ę biorstwo za trzymiesi ę cznym wypowiedzeniem ze skutkiem na koniec miesi ą ca kalendarzowego w przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez odbiorc ę . Przedmiotowe postanowienie umowne zawarte jest w umowach, jakie Spó ł ka zawar ł a z odbiorcami us ł ug w oparciu o wzorce wykorzystywane w okresie od dnia 01.01.2003r. do dnia 18.09.2007r. Stosownie do art. 9 ust. 1 ustawy antymonopolowej Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Przepis ten zawiera generalny zakaz nadu ż ywania si ł y rynkowej przez przedsi ę biorców zajmuj ą cych na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , natomiast katalog przyk ł adowych form, w których przejawia ć si ę mo ż e nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej zawarty jest w art. 9 ust. 2 pkt 1 – 7 ustawy antymonopolowej. Wymieniaj ą c przyk ł ady nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej ustawodawca pos ł u ż y ł si ę terminem „w szczególno ś ci”, co oznacza, ze katalog ten ma charakter otwarty. Zakazane s ą wszelkie przejawy nadu ż ycia zajmowanej na rynku pozycji dominuj ą cej, nie tylko te wymienione w art. 9 ust. 2 ww. ustawy. Ustawa antymonopolowa zakazuje zatem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej i wymienia przyk ł ady takiego nadu ż ycia, jednak ż e nie definiuje tego poj ę cia. W literaturze przedmiotu wskazuje si ę , ż e identyfikacja zjawiska nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powinna by ć dokonywana poprzez cele tej ustawy okre ś lone w art. 1 ust. 1. Przepis ten pozwala na przyj ę cie, i ż nadu ż yciem s ą zachowania, które oddzia ł uj ą na interesy kontrahentów w stopniu niemo ż liwym do zaistnienia w przypadku, gdyby dominant dzia ł a ł w warunkach wolnej konkurencji 5 . Nale ż y zatem rozwa ż y ć , czy dzia ł ania monopolisty wymuszaj ą na jego kontrahentach uczestnictwo w rynku na zasadach mniej korzystnych, ni ż by to wynika ł o z dzia ł ania nieskr ę powanych mechanizmów rynkowych w warunkach istnienia konkurencji. Stosownie do analizowanego postanowienia umownego PWiK Rybnik jest uprawnione do rozwi ą zania umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez odbiorc ę . Skutkuje to wstrzymaniem ś wiadczenia us ł ug na rzecz odbiorcy tj. odci ę ciem dostawy wody i zamkni ę ciem przy łą cza kanalizacyjnego. Punktem wyj ś cia w ocenie, czy w zwi ą zku z pos ł ugiwaniem si ę przez Spó ł k ę powy ż szym postanowieniem umownym dosz ł o do nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, s ą przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, która okre ś la zasady i warunki zbiorowego zaopatrzenia w wod ę przeznaczon ą do spo ż ycia przez ludzi oraz zbiorowego odprowadzania ś cieków. Powo ł a ć tu nale ż y w pierwszej kolejno ś ci art. 8 ust. 1 pkt 1 – 4 ww. ustawy, który okre ś la, w jakich okoliczno ś ciach przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne uprawnione jest do wstrzymania ś wiadczenia us ł ug na rzecz odbiorcy. Przepis ten stanowi, ż e przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne mo ż e odci ąć dostaw ę wody lub zamkn ąć przy łą cza kanalizacyjne, je ż eli: a) przy łą cze wodoci ą gowe lub przy łą cze kanalizacyjne wykonano niezgodnie z przepisami prawa; b) odbiorca us ł ug nie ui ś ci ł nale ż no ś ci za pe ł ne dwa okresy obrachunkowe, nast ę puj ą ce po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowania zaleg ł ej op ł aty; 5 Ibidem, s. 95-96. 25 c) jako ść wprowadzanych ś cieków nie spe ł nia wymogów okre ś lonych w przepisach prawa lub stwierdzono celowe uszkodzenie albo pomini ę cie urz ą dzenia pomiarowego; d) zosta ł stwierdzony nielegalny pobór wody lub nielegalne odprowadzanie ś cieków, to jest bez zawarcia umowy, jak równie ż przy celowo uszkodzonych albo pomini ę tych wodomierzach lub urz ą dzeniach pomiarowych. Formu ł uj ą c powy ż szy przepis ustawodawca nie pos ł u ż y ł si ę sformu ł owaniem „w szczególno ś ci” lub podobnym. Oznacza to, ż e katalog okoliczno ś ci, które stanowi ą podstaw ę do wstrzymania ś wiadczenia us ł ug ma charakter zamkni ę ty, który nie mo ż e by ć dowolnie i arbitralnie rozszerzany przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne w tre ś ci umowy. Odci ę cie dostawy wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego mo ż e nast ą pi ć zatem wy łą cznie wówczas, gdy wyst ą pi która ś z przes ł anek okre ś lonych w art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . W ocenie organu antymonopolowego brzmienie postanowienia umownego, zgodnie z którym umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez przedsi ę biorstwo za trzymiesi ę cznym wypowiedzeniem ze skutkiem na koniec miesi ą ca kalendarzowego w przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez odbiorc ę , nie znajduje odzwierciedlenia w brzmieniu art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Zdarzenia, o których mowa w hipotezach powo ł anego przepisu obejmuj ą bowiem ś ci ś le okre ś lone sytuacje, w których mo ż e nast ą pi ć odci ę cie dostawy wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego i nie odnosz ą si ę w sposób ogólny do niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez odbiorc ę . Oznacza to, ż e kwestionowane postanowienie umowne statuuje mo ż liwo ść przekroczenia przez PWiK Rybnik jego ustawowych kompetencji jako dostawcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w zakresie mo ż liwo ś ci wstrzymania ś wiadczenia us ł ug. Postanowienie to przewiduje bowiem mo ż liwo ść podj ę cia dzia ł a ń powoduj ą cych odci ę cie dostaw wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego w sytuacjach, które nie zosta ł y obj ę te art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Zamieszczenie w umowach postanowienia przewiduj ą cego mo ż liwo ść rozwi ą zania umowy w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania przez odbiorc ę jej postanowie ń , co skutkuje wstrzymaniem ś wiadczenia us ł ug na rzecz odbiorcy, jest zatem sprzeczne z art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Zakres okoliczno ś ci, które na podstawie umowy mog ą skutkowa ć jej rozwi ą zaniem przez Spó ł k ę , a w konsekwencji odci ę ciem dostawy wody i zamkni ę ciem przy łą cza kanalizacyjnego w znaczny sposób wykracza poza zakres przewidziany w powo ł anym przepisie. Okoliczno ś ci „niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez odbiorc ę ” s ą bowiem du ż o szersze ni ż wymienione w sposób enumeratywny w art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę przes ł anki pozwalaj ą ce na odci ę cie dostawy wody i wstrzymanie odbioru ś cieków. Skoro ustawodawca w tre ś ci ww. przepisu przewidzia ł okre ś lone sankcje za okre ś lone naruszenia, za niedopuszczalne nale ż y uzna ć , aby Spó ł ka w tre ś ci umowy okre ś la ł a sankcje o wi ę kszej wadze za mniejsze naruszenia. Kwestionowana klauzula wprowadza zatem odbiorców w b łą d co do uprawnie ń i obowi ą zków spoczywaj ą cych na przedsi ę biorcy w zakresie mo ż liwo ś ci zastosowania ś rodków technicznych uniemo ż liwiaj ą cych dalsze korzystanie z us ł ug przez odbiorc ę . Jednocze ś nie w ocenie organu antymonopolowego przypisanie sankcji w postaci rozwi ą zania przez Spó ł k ę umowy w przypadku ka ż dego naruszenia warunków umowy przez odbiorc ę sprowadza t ę instytucj ę do absurdu. Niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy przez odbiorc ę wyra ż a ć si ę mo ż e bowiem w postaci zupe ł nie nieistotnych uchybie ń , w stosunku do których ca ł kowicie nieadekwatne s ą tak powa ż ne konsekwencje jak wypowiedzenie umowy i wstrzymanie ś wiadczenia us ł ug. Analizuj ą c kwestionowane postanowienie z punktu widzenia nadu ż ywania przez PWiK Rybnik pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym nale ż y mie ć równie ż na uwadze szczególny charakter us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków. Zwa ż y ć nale ż y, ż e woda jest towarem o wyj ą tkowym charakterze – podstawowym dobrem niezb ę dnym do prawid ł owego funkcjonowania zarówno gospodarstw domowych, jak podmiotów prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą . Us ł ugi dostawy wody i odbioru ś cieków zakwalifikowane zosta ł y do us ł ug o charakterze u ż yteczno ś ci 26 publicznej, co oznacza, ż e powinny by ć one ś wiadczone w sposób powszechny i ci ą g ł y, a ka ż dy odbiorca powinien mie ć zapewniony wolny dost ę p do tych us ł ug, o ile spe ł nia okre ś lone w przepisach prawa wymagania. Wymagania te okre ś lone zosta ł y w art. 6 ust. 2 ustawy o zbiorowym zapatrzeniu w wod ę , zgodnie z którym przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest obowi ą zane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wod ę lub odprowadzanie ś cieków z osob ą , której nieruchomo ść zosta ł a przy łą czona do sieci i która wyst ą pi ł a z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy. Jednocze ś nie zwa ż y ć nale ż y, ż e art. 6 ust. 3 pkt 6) ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę stanowi, ż e umowa, na podstawie której odbywa si ę dostawa wody i odbiór ś cieków, powinna zawiera ć postanowienia dotycz ą ce odpowiedzialno ś ci stron za niedotrzymanie warunków umowy, w tym warunki wypowiedzenia. Maj ą c jednak na wzgl ę dzie tre ść art. 6 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , a tak ż e okoliczno ś ci opisane w art. 8 ust. 1 ww. ustawy, zwa ż y ć nale ż y, ż e wypowiedzenie umowy przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne powinno by ć dopuszczane tylko w wyj ą tkowych sytuacjach. Szczególny charakter us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków (które s ą us ł ugami o charakterze powszechnym, publicznym) oraz fakt, i ż s ą one ś wiadczone w warunkach monopolu naturalnego uniemo ż liwia w ocenie organu antymonopolowego rozwi ą zywanie tych umów w przypadku ka ż dego niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez odbiorc ę . Podmiot zajmuj ą cy na rynku pozycj ę monopolistyczn ą nie mo ż e bowiem odmówi ć ś wiadczenia us ł ugi w przypadku braku alternatywnych ź róde ł zaopatrzenia. Z powy ż szego wynika zatem niedopuszczalno ść dowolnego wypowiadania (rozwi ą zywania) umów, chocia ż by taka mo ż liwo ść by ł a przewidziana w ich tre ś ci. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę organ antymonopolowy uzna ł , i ż zakwestionowany warunek umowy oddzia ł uje na interesy odbiorców w sposób niemo ż liwy do zaistnienia w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru alternatywnego dostawcy us ł ug. Zakwestionowane postanowienie nak ł ada na odbiorców ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Zachowanie takie t ł umaczy ć mo ż na jedynie eksploatowaniem przez Spó ł k ę silnej pozycji dominuj ą cej zajmowanej na rynku kosztem jej odbiorców. Przedsi ę biorca, który spotyka si ę na rynku z istotn ą konkurencj ą niew ą tpliwie przyk ł ada ł by wi ę ksz ą wag ę do tego, aby respektowa ć obowi ą zuj ą ce przepisy prawa oraz interesy odbiorców us ł ug. W tym stanie rzeczy stwierdzi ć nale ż y, i ż pos ł ugiwanie si ę przez PWiK Rybnik postanowieniem przewiduj ą cym, i ż umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez przedsi ę biorstwo w przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez odbiorc ę ś wiadczy o nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w rozumieniu art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocze ś nie stwierdzi ć nale ż y, i ż zakwestionowane zachowanie Spó ł ki, które zapocz ą tkowane zosta ł o w 2003 roku zosta ł oby uznane za przejaw nadu ż ywania pozycji rynkowej tak ż e na podstawie przepisów poprzednio obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Art. 8 ust. 1 tej ustawy posiada bowiem tre ść zbie ż n ą z art. 9 ust. 1 aktualnie obowi ą zuj ą cej ustawy antymonopolowej. W przedmiotowej sprawie brak jest ponadto podstaw do stwierdzenia, ż e zachowanie PWiK Rybnik przesta ł o narusza ć zakaz, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W odniesieniu do powy ż szego wskaza ć nale ż y, i ż w dniu 18.09.2007r. Spó ł ka wprowadzi ł a do obrotu gospodarczego wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, w tre ś ci których sporne postanowienie umowne zosta ł o zmodyfikowane. Umowy zawierane po tej dacie stanowi ą , ż e Umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez Przedsi ę biorstwo za trzymiesi ę cznym wypowiedzeniem ze skutkiem na koniec miesi ą ca kalendarzowego . Brak jest w tre ś ci tego zapisu wskazania, ż e wypowiedzenie umowy mo ż e nast ą pi ć w przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez odbiorc ę . W ocenie organu antymonopolowego wprowadzone do tre ś ci umów zmiany s ą niewystarczaj ą ce z punktu widzenia postawionego w niniejszej sprawie zarzutu. Aktualne postanowienie dotycz ą ce warunków wypowiedzenia umowy przez odbiorc ę w dalszym ci ą gu nie 27 wyklucza bowiem arbitralno ś ci dzia ł ania Spó ł ki w powy ż szym zakresie. Zgodnie z jego tre ś ci ą umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez Spó ł k ę za trzymiesi ę cznym terminem wypowiedzenia. Z brzmienia tego zapisu nie wynika, w jakich okoliczno ś ciach mo ż e on znale źć zastosowanie, a zatem daje on Spó ł ce mo ż liwo ść wypowiedzenia umowy jako sankcji za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie jej postanowie ń przez odbiorc ę . Innymi s ł owy na podstawie postanowie ń umownych w obecnym brzmieniu umowa, podobnie jak dotychczas, mo ż e by ć rozwi ą zana przez przedsi ę biorstwo za trzymiesi ę cznym wypowiedzeniem ze skutkiem na koniec miesi ą ca kalendarzowego w przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez odbiorc ę . Zdaniem organu antymonopolowego wprowadzona do tre ś ci umów zmiana jest wy łą cznie zmian ą o charakterze redakcyjnym, a nie merytorycznym, która nie wp ł ywa w ż adnym stopniu na sytuacj ę odbiorców us ł ug. Jednocze ś nie nale ż y podnie ść , i ż nie mo ż na co do zasady odmówi ć PWiK Rybnik prawa do wypowiadania umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Umowy powinny jednak w sposób szczegó ł owy i niebudz ą cy w ą tpliwo ś ci okre ś la ć warunki wypowiedzenia tak, aby zapobiec mo ż liwo ś ci arbitralnego dzia ł ania monopolisty w tym zakresie. Zamieszczenie w umowach postanowie ń dotycz ą cych zasad wypowiedzenia mo ż e mie ć na przyk ł ad na celu – jak wskaza ł a sama Spó ł ka – okre ś lenie zasad post ę powania w przypadku zmiany w ł a ś ciciela b ą d ź przewidywanej likwidacji przy łą cza wodoci ą gowo – kanalizacyjnego, kiedy to zgromadzenie danych dotycz ą cych nowego w ł a ś ciciela b ą d ź – w przypadku likwidacji – szczegó ł owe wyja ś nienie wszystkich okoliczno ś ci (ustalenie stanu prawnego nieruchomo ś ci, parametry techniczne przy łą cza, jego lokalizacji itp.) wymagaj ą odpowiedniego nak ł adu czasu (dowód: karty nr 176-177) . Okre ś laj ą c warunki wypowiedzenia PWiK Rybnik powinno kierowa ć si ę równie ż , jak ju ż podniesiono we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji, tre ś ci ą art. 6 ust. 2 i art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . W zwi ą zku z tym, ż e dokonane przez przedsi ę biorc ę w czasie trwania niniejszego post ę powania zmiany wzorców umownych nie doprowadzi ł y do wyeliminowania negatywnie ocenionej przez organ antymonopolowy konstrukcji dotycz ą cej warunków wypowiedzenia umowy, a tak ż e uwzgl ę dniaj ą c fakt, i ż w obrocie gospodarczym Spó ł ka w dalszym ci ą gu pos ł uguje si ę postanowieniami o tre ś ci zakwestionowanej w pkt I.3. niniejszej decyzji, uzasadnione jest na ł o ż enie na ni ą obowi ą zku zaprzestania stwierdzonego naruszenia. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt I.3. sentencji niniejszej decyzji. I.4. Ostatni ą praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę , której stosowanie zarzucono PWiK Rybnik w przedmiotowej sprawie jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w drodze uzale ż niania wznowienia dostarczania wody i odprowadzania ś cieków – po ich wstrzymaniu na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z pó ź n. zm.) – od pokrycia przez odbiorc ę kosztów odci ę cia i ponownego uruchomienia dostawy wody lub odbioru ś cieków, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powy ż szym postanowieniem Spó ł ka pos ł uguje si ę nieprzerwanie od 01.01.2003r. Jest ono zawarte równie ż w tre ś ci aktualnie wykorzystywanych przez PWiK Rybnik wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Jak ju ż podniesiono we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji w celu stwierdzenia, ż e dosz ł o do naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest wykazanie, ż e przedsi ę biorca zajmuj ą cy na rynku pozycj ę dominuj ą c ą podejmuje dzia ł ania, które wymuszaj ą na jego kontrahentach uczestnictwo w rynku na zasadach mniej korzystnych, ni ż by to wynika ł o z dzia ł ania nieskr ę powanych mechanizmów rynkowych w warunkach istnienia konkurencji. Nadu ż yciem pozycji dominuj ą cej s ą zatem takie zachowania, które oddzia ł uj ą na interesy kontrahentów monopolisty w stopniu niemo ż liwym do zaistnienia w przypadku, gdyby dominant dzia ł a ł w warunkach wolnej konkurencji. 28 Jak ustalono w trakcie przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego, w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków PWiK Rybnik pos ł uguje si ę postanowieniem przewiduj ą cym, i ż ponowne uruchomienie dostawy wody lub odprowadzania ś cieków (po tym, jak nast ą pi ł o wstrzymanie ś wiadczenia ww. us ł ug na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ) nast ę puje po ustaniu przyczyn zamkni ę cia przy łą cza wodoci ą gowego i kanalizacyjnego, jednak ż e nie wcze ś niej ni ż po pokryciu przez odbiorc ę kosztów od łą czenia i ponownego pod łą czenia. Z powy ż szego wynika zatem, ż e Spó ł ka uzale ż nia wznowienie ś wiadczenia us ł ug na rzecz odbiorcy nie tylko od ustania przyczyn, które by ł y podstaw ą do odci ę cia dostawy wody i zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego, ale równie ż od uiszczenia przez odbiorc ę okre ś lonej op ł aty. Punktem wyj ś cia w ocenie, czy w zwi ą zku z pos ł ugiwaniem si ę przez PWiK Rybnik powy ż szym postanowieniem umownym dosz ł o do nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, jest w ocenie organu antymonopolowego art. 8 ust. 1 pkt 1)-4) ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , który okre ś la, w jakich okoliczno ś ciach przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne uprawnione jest do wstrzymania ś wiadczenia us ł ug na rzecz odbiorcy. Przepis ten stanowi, ż e mo ż e to nast ą pi ć wówczas, gdy: a) przy łą cze wodoci ą gowe lub przy łą cze kanalizacyjne wykonano niezgodnie z przepisami prawa; b) odbiorca us ł ug nie ui ś ci ł nale ż no ś ci za pe ł ne dwa okresy obrachunkowe, nast ę puj ą ce po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowania zaleg ł ej op ł aty; c) jako ść wprowadzanych ś cieków nie spe ł nia wymogów okre ś lonych w przepisach prawa lub stwierdzono celowe uszkodzenie albo pomini ę cie urz ą dzenia pomiarowego; d) zosta ł stwierdzony nielegalny pobór wody lub nielegalne odprowadzanie ś cieków, to jest bez zawarcia umowy, jak równie ż przy celowo uszkodzonych albo pomini ę tych wodomierzach lub urz ą dzeniach pomiarowych. Powy ż szy katalog ma charakter zamkni ę ty, który nie mo ż e by ć dowolnie i arbitralnie rozszerzany przez dostawc ę us ł ug w tre ś ci umowy. Przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne nie mo ż e zaniecha ć ś wiadczenia us ł ug na rzecz odbiorców w innych przypadkach ni ż okre ś lone w ww. przepisie. Oznacza to, ż e je ż eli brak jest podstaw do odci ę cia dostawy wody lub zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego tj. nie wyst ę puj ą przes ł anki wymienione w art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , istnieje po stronie dostawcy us ł ug obowi ą zek ś wiadczenia us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych na rzecz odbiorcy. Skoro bowiem art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę mówi, w jakich przypadkach dostawca us ł ug mo ż e odci ąć dostaw ę wody lub zamkn ąć przy łą cze kanalizacyjne to a contrario z przepisu tego wynika, i ż po ustaniu wymienionych w nim okoliczno ś ci przedsi ę biorstwo zobowi ą zane jest do wznowienia ś wiadczenia us ł ug. Po usuni ę ciu przyczyn, które spowodowa ł y wstrzymanie ś wiadczenia us ł ug brak jest bowiem ustawowych przes ł anek, które wskazywa ł yby na to, ż e odci ę cie dostawy wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego jest uzasadnione i powinno by ć kontynuowane. PWiK Rybnik wprowadza natomiast dodatkowy warunek, od spe ł nienia którego uzale ż nia ponowne uruchomienie dostawy wody i odbioru ś cieków w postaci obowi ą zku pokrycia przez odbiorc ę op ł aty za odci ę cie i przywrócenie ś wiadczenia ww. us ł ug. Stosownie do przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę zaniechanie uiszczenia takiej op ł aty nie stanowi natomiast przes ł anki, w przypadku wyst ą pienia której przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne uprawnione jest do nie ś wiadczenia us ł ug na rzecz odbiorcy. Innymi s ł owy, przyczyn ą wstrzymania dostawy wody i odprowadzania ś cieków nie mo ż e by ć nieuiszczenie przez odbiorc ę op ł aty z tytu ł u odci ę cia i ponownego uruchomienia us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Z chwil ą , gdy ustaj ą zdarzenia opisane w art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę (np. odbiorca us ł ug uiszcza zaleg ł e nale ż no ś ci za dostarczon ą wod ę i odprowadzone ś cieki, jako ść odprowadzonych ś cieków spe ł nia wymogi okre ś lone w przepisach prawa, przy łą cze wodoci ą gowe lub kanalizacyjne spe ł nia wymogi okre ś lone w przepisach prawa, celowo uszkodzony wodomierz zosta ł wymieniony) ustaj ą przyczyny uzasadniaj ą ce wstrzymanie ś wiadczenia us ł ug, a zatem z t ą chwil ą Spó ł ka zobowi ą zana jest do wznowienia ś wiadczenia us ł ug na rzecz odbiorcy. Uruchomienie dostawy 29 wody lub odbioru ś cieków dopiero po pokryciu przez odbiorc ę okre ś lonych kosztów jest zatem równoznaczne z tym, i ż przedsi ę biorstwo przyznaje sobie prawo do nie ś wiadczenia us ł ug w przypadkach nieprzewidzianych w art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , gdzie przypadki uprawniaj ą ce do wstrzymania ś wiadczenia us ł ug uj ę te zosta ł y w zamkni ę tym katalogu. Dochodzenie od odbiorcy tych kosztów jest natomiast odr ę bn ą z punktu widzenia ś wiadczenia us ł ug dostawy wody i odbioru ś cieków kwesti ą . Oceniaj ą c zakwestionowane zachowanie PWiK Rybnik z punktu widzenia nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku wskaza ć równie ż nale ż y, i ż zgodnie z tre ś ci ą łą cz ą cych Spó ł k ę z odbiorcami us ł ug umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, ich przedmiotem jest dostawa wody do nieruchomo ś ci odbiorcy us ł ug i odprowadzanie z niej ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Ś wiadczeniem ekwiwalentnym wzgl ę dem powy ż szego ze strony odbiorcy us ł ug jest natomiast wnoszenie op ł at za pobran ą wod ę i odprowadzanie ś cieków wed ł ug stawek ustalonych w obowi ą zuj ą cej taryfie. Wyst ą pienie której ś z przes ł anek wymienionych w art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę mo ż e powodowa ć , ż e przestanie by ć realizowany cel zawartej umowy, jakim jest dostawa wody i odprowadzanie ś cieków, a wykonanie umowy przez jej strony faktycznie ulegnie zawieszeniu. W ś wietle powy ż szego stwierdzi ć zatem nale ż y, i ż PWiK Rybnik uzale ż nia realizacj ę g ł ównego ś wiadczenia wynikaj ą cego z zawartej z odbiorca us ł ug umowy, jakim jest dostawa wody i odbiór ś cieków, od spe ł nienia przez odbiorc ę ś wiadczenia niezwi ą zanego z przedmiotem umowy, polegaj ą cego na pokryciu kosztów z tytu ł u odci ę cia dostawy wody i zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego oraz kosztów ponownego uruchomienia ś wiadczonych us ł ug. Ś wiadczenia takiego nie sposób uzna ć za ekwiwalentne wzgl ę dem ś wiadczenia g ł ównego dostawcy us ł ug wynikaj ą cego z zawartej umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Dodatkowo stwierdzi ć zatem nale ż y, i ż uzale ż nianie ś wiadczenia us ł ug od pokrycia przez odbiorc ę okre ś lonych kosztów z tytu ł u odci ę cia i ponownego uruchomienia us ł ug jest nie tylko równoznaczne z powstrzymywaniem si ę od ś wiadczenia us ł ug z przyczyn wykraczaj ą cych poza ustawowe przes ł anki pozwalaj ą ce na odci ę cie dostawy wody i zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego, ale oznacza równie ż wymuszanie na kontrahencie spe ł nienia ś wiadczenia niemaj ą cego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy i wykraczaj ą cego poza przedmiot umowy, co równie ż przemawia za niedozwolonym z punktu widzenia ustawy antymonopolowej charakterem zakwestionowanego zachowania PWiK Rybnik. Nie chodzi tu bowiem o wyegzekwowanie przez Spó ł k ę zap ł aty nale ż no ś ci za pobrane przez odbiorc ę us ł ugi wodoci ą gowe – kanalizacyjne. Wynikaj ą ce z posiadanej przewagi kontraktowej dzia ł anie Spó ł ki nastawione jest na zmuszenie odbiorców do uiszczenia op ł aty, która nie stanowi ś wiadczenia b ę d ą cego funkcj ą rzeczywistego poboru us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, a wi ę c nie stanowi ś wiadczenia wynikaj ą cego z zawartej umowy. Brak wi ę c jest podstaw do uznania, i ż istnieje rzeczowy lub zwyczajowy zwi ą zek pomi ę dzy pobieran ą op ł at ą a przedmiotem umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Podsumowuj ą c nale ż y wskaza ć , i ż zakwestionowane zachowanie Spó ł ki polegaj ą ce na uzale ż nianiu wznowienia dostawy wody i odbioru ś cieków z nieruchomo ś ci od pokrycia przez odbiorc ę kosztów zwi ą zanych z odci ę ciem i ponownym uruchomieniem ś wiadczonych us ł ug stoi w sprzeczno ś ci z art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Podkre ś lenia wymaga, i ż ani powy ż szy przepis ani jakikolwiek inny nie upowa ż nia przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego do u ł atwiania sobie, z pomini ę ciem prawa, dzia ł a ń zmierzaj ą cych do uzyskiwania op ł at z tytu ł u kosztów odci ę cia i wznowienia us ł ug dostawy wody i odbioru ś cieków. Analizowane dzia ł anie Spó ł ki stanowi zatem w ocenie organu antymonopolowego praktyk ę oddzia ł uj ą c ą na interesy odbiorców w sposób niemo ż liwy do zaistnienia w przypadku, gdyby Spó ł ka dzia ł a ł a w warunkach wspó ł zawodnictwa rynkowego. Przedsi ę biorca spotykaj ą cy si ę na rynku z istotn ą konkurencj ą niew ą tpliwie przyk ł ada ł by wi ę ksz ą wag ę do tego, aby respektowa ć obowi ą zuj ą ce przepisy prawa oraz interesy odbiorców us ł ug. W zwi ą zku z powy ż szym stwierdzi ć nale ż y, ż e w okoliczno ś ciach sprawy ma miejsce nadu ż ywanie przez PWiK Rybnik pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w rozumieniu art. 9 30 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Zachowanie to zainicjowane w 2003 r. uznane zosta ł oby równie ż za przejaw nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej w rozumieniu obowi ą zuj ą cej w tym czasie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, która w art. 8 ust. 1 zakazywa ł a przedsi ę biorcom nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Stosownie do art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, organ antymonopolowy wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania, je ż eli stwierdzi naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 9 tej ustawy. Zgodnie z art. 11 ust. 1 nie wydaje si ę decyzji, o której mowa w art. 10, je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 9. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy brak jest podstaw do stwierdzenia, ż e PWiK Rybnik zaprzesta ł o stosowania stwierdzonej w pkt I.4. niniejszej Decyzji praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Spó ł ka nie podj ęł a ż adnych dzia ł a ń w celu wyeliminowania zakwestionowanego warunku umownego z tre ś ci zawieranych z kontrahentami umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków i nadal pos ł uguje si ę w obrocie wzorcami umownymi zawieraj ą cymi postanowienie b ę d ą ce przedmiotem postawionego jej zarzutu. Klauzula ta zawarta jest zarówno w umowach zawieranych z odbiorcami w oparciu o aktualnie wykorzystywane w obrocie wzorce, jak i w tre ś ci umów zawartych w oparciu o wzorce umowne poprzednio wykorzystywane w obrocie. W zwi ą zku z tym nale ż a ł o orzec, jak w pkt I.4. sentencji niniejszej decyzji. II. Zgodnie z tre ś ci ą art. 106 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, organ antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 9 ww. ustawy. Rozstrzygni ę cie w przedmiocie na ł o ż enia administracyjnej kary pieni ęż nej posiada wi ę c fakultatywny charakter. Skuteczna polityka karania wymaga jednak, by w przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zasad ą by ł o nak ł adanie kary pieni ęż nej 6 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niana jest wysoko ść nak ł adanych na przedsi ę biorców kar. Norma prawna wynikaj ą ca z art. 111 ww. ustawy stanowi jedynie, i ż przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa mi ę dzy innymi w art. 106 nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy, przy czym – stosownie do art. 130 ustawy antymonopolowej – przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej, o którym mowa w art. 111 tej ustawy, uwzgl ę dnia si ę równie ż okoliczno ść naruszenia przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.). Jest rzecz ą oczywist ą , i ż na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto w judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć 7 . Na ł o ż ona przez organ antymonopolowy kara pieni ęż na powinna pe ł ni ć funkcj ę represyjn ą (tj. stanowi ć dolegliwo ść za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej), a tak ż e prewencyjn ą , dyscyplinuj ą c ą (tj. zapobiega ć podobnym naruszeniom w przysz ł o ś ci). W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala si ę funkcj ę prewencyjn ą lub represyjn ą za wiod ą c ą . W punkcie I sentencji niniejszej decyzji organ antymonopolowy, uznaj ą c zasadno ść wszystkich czterech postawionych w niniejszej sprawie zarzutów, stwierdzi ł stosowanie przez Przedsi ę biorstwo 6 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8.11.2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03. 7 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27.06.2000r., sygn. akt I CKN 793/98. 31 Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Rybniku praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , naruszaj ą cych zakaz, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ocenie organu antymonopolowego charakter stwierdzonych narusze ń w pe ł ni uzasadnia na ł o ż enie na PWiK Rybnik kary pieni ęż nej. PWiK Rybnik w 2007 roku osi ą gn ęł o przychód w wysoko ś ci 50 395 494,31 PLN. 10% tej kwoty, a wi ę c maksymalna kara, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynosi 5 039 549,43 PLN. Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej organ antymonopolowy wzi ął w pierwszej kolejno ś ci pod uwag ę , i ż stosowane przez PWiK Rybnik praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę maj ą charakter eksploatacyjny; polegaj ą one na wykorzystaniu posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem s ł abszych uczestników rynku, w efekcie czego zagro ż ony jest interes publicznoprawny. Niedozwolone dzia ł ania stosowane przez przedsi ę biorc ę wymierzone s ą we wszystkich kontrahentów, z którymi Spó ł ka zawar ł a umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na podstawie wzorców umów zawieraj ą cych zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu warunki. Nie bez znaczenia pozostaje równie ż okoliczno ść , i ż du żą cz ęść odbiorców Spó ł ki stanowi ą konsumenci, którzy nale żą do najs ł abszych uczestników obrotu gospodarczego, maj ą cych najmniejsze mo ż liwo ś ci obrony swych praw naruszanych dzia ł aniem dominanta. Wp ł yw na wysoko ść kary pieni ęż nej ma równie ż d ł ugotrwa ł o ść stwierdzonych narusze ń tj. oko ł o 5,5-letni okres ich stosowania (od 01.01.2003r.), a tak ż e fakt, i ż nie zosta ł y one zaprzestane. Okre ś laj ą c wysoko ść na ł o ż onej kary organ antymonopolowy wzi ął tak ż e pod uwag ę , ż e PWiK Rybnik jako profesjonalista o d ł ugoletnim do ś wiadczeniu rynkowym formu ł uj ą c tre ść umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków powinien wykaza ć si ę odpowiedni ą staranno ś ci ą i dba ł o ś ci ą tak, aby nie zosta ł y naruszone powszechnie obowi ą zuj ą ce przepisy prawa i interesy jego odbiorców. Zgodnie z art. 83 Konstytucji RP ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i poszanowania prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak PWiK Rybnik zw ł aszcza, ż e Spó ł ka dzia ł a w warunkach monopolu naturalnego i dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do dyktowania warunków umów swoim kontrahentom. Dlatego w ocenie organu antymonopolowego zachowania Spó ł ki podlegaj ą ce ocenie w niniejszej decyzji s ą efektem niedo ł o ż enia staranno ś ci, jakiej nale ż a ł oby oczekiwa ć od profesjonalnego i do ś wiadczonego uczestnika obrotu rynkowego ś wiadcz ą cego us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej. Przy ustalaniu wymiaru kary pieni ęż nej uwzgl ę dniono równie ż okoliczno ść , i ż stwierdzone praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mia ł y ograniczony terytorialnie zasi ę g oddzia ł ywania (ujawnia ł y si ę na obszarze 3 gmin) i nie spowodowa ł y na rynku nieodwracalnych b ą d ź trudnych do usuni ę cia skutków dla konkurencji. Na wysoko ść kary wp ł ywa równie ż to, i ż zakwestionowane zachowania nie wi ą za ł y si ę z wyrz ą dzeniem przez Spó ł k ę szkód swoim kontrahentom i nie osi ą gn ęł a ona z tytu ł u ww. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę wymiernych korzy ś ci finansowych. Miarkuj ą c kar ę wzi ę to tak ż e pod uwag ę , i ż do organu antymonopolowego nie wp ł yn ęł y ż adne skargi odbiorców ś wiadczonych przez tego przedsi ę biorc ę us ł ug w zwi ą zku z realizacj ą zakwestionowanych w niniejszej decyzji warunków umów. Czynnikiem ł agodz ą co wp ł ywaj ą cym na wysoko ść kary jest tak ż e okoliczno ść , i ż PWiK Rybnik nie utrudnia ł o organowi antymonopolowemu prowadzenia post ę powania antymonopolowego dostarczaj ą c dokumentów i wyja ś nie ń istotnych dla rozstrzygni ę cia sprawy. Okre ś laj ą c wymiar kary pieni ęż nej organ antymonopolowy uwzgl ę dni ł równie ż okoliczno ść , i ż Spó ł ka nie dopu ś ci ł a si ę wcze ś niej naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą organ antymonopolowy mia ł równie ż na wzgl ę dzie fakt, i ż z tre ś ci aktualnie stosowanych przez Spó ł k ę wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków wyeliminowane zosta ł y postanowienia wskazane w pkt od I.1. i I.2. niniejszej decyzji. Uwzgl ę dniono jednak równocze ś nie, ż e poczynione w tre ś ci wzorców zmiany nie doprowadzi ł y do ca ł kowitego zaprzestania stosowania stwierdzonych w ww. punktach decyzji praktyk 32 ograniczaj ą cych konkurencj ę w sytuacji, gdy cz ęść odbiorców nadal zwi ą zana jest umowami zawieraj ą cymi zakwestionowane przez organ antymonopolowy postanowienia. Ponadto przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej wzi ę to pod uwag ę wysoko ść przychodu, jak ą PWiK Rybnik osi ą gn ęł o z tytu ł u sprzeda ż y us ł ug maj ą cych bezpo ś redni zwi ą zek ze stwierdzonymi naruszeniami tj. tytu ł u us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków, który stanowi ł ponad […]% ca ł ego uzyskanego przez Spó ł k ę w 2007 r. przychodu. Uwzgl ę dniono tak ż e, ż e w 2007 roku Spó ł ka uzyska ł a zysk netto w wysoko ś ci 406 451,41 PLN (dowód: karty nr 379-380). W zwi ą zku z powy ż szym ustalono wysoko ść kary na kwot ę 50 000 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć dziesi ą t tysi ę cy). W ocenie organu antymonopolowego wymierzona kara w wysoko ś ci stanowi ą cej oko ł o 0,1% przychodu osi ą gni ę tego przez PWiK Rybnik w 2007 r. i oko ł o 1% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ww. ustawy i wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych Spó ł ki. Organ antymonopolowy kieruj ą c si ę potrzeb ą zdecydowanego przeciwdzia ł ania stosowaniu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę uzna ł , ż e orzeczona kara powinna stanowi ć dla Spó ł ki dolegliwo ść , a nadto spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą i dyscyplinuj ą c ą tak, aby zapobiec w przysz ł o ś ci podobnym naruszeniom. Niniejsza kara powinna zatem podkre ś la ć naganno ść zakwestionowanych w niniejszym post ę powaniu zachowa ń przedsi ę biorcy, stanowi ć reperkusj ę za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przestrog ę dla przedsi ę biorcy na przysz ł o ść , zw ł aszcza bior ą c pod uwag ę , i ż stwierdzone w przedmiotowej Decyzji naruszenia nie zosta ł y zaprzestane, a tak ż e uwzgl ę dniaj ą c ich d ł ugotrwa ł o ść i eksploatacyjny charakter. Poza wymiarem indywidualnym na ł o ż onej kary nale ż y jednak podkre ś li ć równie ż jej wymiar ogólny, funkcj ę odstraszaj ą c ą i wychowawcz ą w stosunku do innych uczestników rynku. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Kar ę nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. III. Stosownie do art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli w wyniku post ę powania organ antymonopolowy stwierdzi ł naruszenie przepisów ww. ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, jest obowi ą zany ponie ść koszty post ę powania. Zgodnie z art. 80 ustawy antymonopolowej, organ antymonopolowy rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. W punkcie I niniejszej decyzji organ antymonopolowy w wyniku przeprowadzonego przeciwko Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Rybniku post ę powania antymonopolowego stwierdzi ł naruszenie przez ww. przedsi ę biorc ę art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaj ą c zasadno ść czterech postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. Spe ł niona zosta ł a zatem przes ł anka wynikaj ą ca z art. 77 ust. 1 ustawy antymonopolowej pozwalaj ą ca na obci ąż enie PWiK Rybnik kosztami przeprowadzonego post ę powania, którymi s ą dla organu antymonopolowego wydatki w kwocie 99 PLN zwi ą zane z prowadzon ą w toku tego post ę powania korespondencj ą . W zwi ą zku z tym postanowiono obci ąż y ć PWiK Rybnik kosztami post ę powania antymonopolowego w wysoko ś ci 99 PLN (s ł ownie z ł otych: dziewi ęć dziesi ą t dziewi ęć ). Wobec powy ż szego orzeczono jak w punkcie III sentencji decyzji. Koszty niniejszego post ę powania przedsi ę biorca obowi ą zany jest wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. 33 Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.) – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. W przypadku jednak kwestionowania wy łą cznie postanowienia o kosztach zawartego w pkt III niniejszej decyzji, stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 Kodeksu post ę powania cywilnego, przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia niniejszej decyzji. Dyrektor Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Maciej Fragsztajn 34