RKT-37/2006

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 14.06.2006r. RKT-411-13/06/MI DECYZJA Nr RKT – 37/2006 I. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003 r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du w dniu 09.12.2005r. przeciwko Zak ł adowi Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-300 Myszków, ul. Okrzei 140, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Myszkowie pozycji dominuj ą cej na lokalnym – obejmuj ą cym obszar gminy Myszków – rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków w drodze narzucania uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania; 2. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Myszkowie pozycji dominuj ą cej na lokalnym – obejmuj ą cym obszar gminy Myszków – rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków w drodze narzucania uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e Zak ł ad nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003 r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu 1 2 post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du w dniu 09.12.2005r. przeciwko Zak ł adowi Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-300 Myszków, ul. Okrzei 140, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nak ł ada si ę na Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Myszkowie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 5 000 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć tysi ę cy), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 72 w zwi ą zku z art. 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003 r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du w dniu 09.12.2005r. przeciwko Zak ł adowi Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-300 Myszków, ul. Okrzei 140, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: postanawia si ę obci ąż y ć Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Myszkowie kosztami przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego i zobowi ą za ć w/w przedsi ę biorc ę do zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 55 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć dziesi ą t pi ęć ). Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „Organem Antymonopolowym”) zosta ł y przeprowadzone z urz ę du post ę powania wyja ś niaj ą ce w sprawie Zak ł adu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Myszkowie (zwanego dalej „ZWiK Myszków” lub „Spó ł k ą ”) maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy w zwi ą zku z dzia ł alno ś ci ą tego przedsi ę biorcy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej te ż dalej „ustaw ą antymonopolow ą ”) uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego (sygn. akt sprawy RKT-400-05/05/MI) oraz ustalenie, czy przedsi ę biorca ten mo ż e podejmowa ć dzia ł ania nosz ą ce znamiona praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów (sygn. akt sprawy RKT-61-178/04/MI). W trakcie przedmiotowych post ę powa ń wyja ś niaj ą cych zbadano warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych przez ZWiK Myszków zarówno z konsumentami, jak i z podmiotami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą w oparciu o wykorzystywany w obrocie wzorzec umowny. Poniewa ż analiza tre ś ci w/w dokumentów da ł a podstawy do przyj ę cia, i ż w przedmiotowej sprawie mog ł o doj ść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w dniu 09.12.2005r. Postanowieniem Nr 1 zosta ł o wszcz ę te z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez ZWiK Myszków pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków (karty nr 1 – 2). Spó ł ce postawione zosta ł y zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyra ż aj ą cego si ę w narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci zapisów przewiduj ą cych, ż e: − w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, − Zak ł ad nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. 3 W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego ZWiK Myszków podnios ł o, ż e zapisy umowne b ę d ą ce przedmiotem postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów zosta ł y zamieszczone w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w oparciu o tekst ramowej umowy tego rodzaju, który opublikowany zosta ł w „Biuletynie Informacyjnym” Nr 1/94 Izby Gospodarczej „Wodoci ą gi Polskie”. Spó ł ka wskaza ł a tak ż e, ż e ramowy wzór umowy, o którym mowa powy ż ej zosta ł w 1993 roku zaakceptowany przez Urz ą d Antymonopolowy – Departament Orzecznictwa Antymonopolowego (karta nr 41). W odniesieniu do drugiego z postawionych zarzutów, ZWiK Myszków wskaza ł o równie ż , ż e postanowienie umowne przewiduj ą ce, i ż Spó ł ka nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy lub ograniczenia w dostawie wody wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu dotyczy sytuacji losowych, niezale ż nych od Spó ł ki, gdy ż zakupuje ona wod ę od o ś ciennych przedsi ę biorstw wodoci ą gowych (dzia ł aj ą cych na terenie gminy Siewierz i Kozieg ł owy). Ponadto ZWiK wskaza ł o, ż e przyczynami braku wody na uj ę ciu mog ą by ć sytuacje, na które Zak ł ad nie ma ż adnego wp ł ywu np. nag ł e zakomaltowanie szczelin wodono ś ca w strefie przyotworowej materia ł em piaszczysto – ilastym (karty nr 40, 42). ZWiK Myszków podnios ł o równie ż , ż e odbiorcy us ł ug nie wyst ę powali dotychczas z roszczeniami odszkodowawczymi z tytu ł u szkód spowodowanych ograniczeniem lub wstrzymaniem ś wiadczenia us ł ug (karta nr 42). W toku post ę powania Organ Antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Myszkowie jest przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo – kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Spó ł ka dzia ł a na podstawie wpisu do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego prowadzonego przez S ą d Rejonowy w Katowicach pod numerem 0000107524, zgodnie z którym przedmiotem jej dzia ł alno ś ci jest mi ę dzy innymi dzia ł alno ść us ł ugowa w zakresie rozprowadzania wody oraz odprowadzanie ś cieków (karty nr 7-9 verte). ZWiK Myszków prowadzi dzia ł alno ść w powy ż szym zakresie na obszarze gminy Myszków (karta nr 6). Spó ł ka wskaza ł a, ż e realizowane przez ni ą na tym obszarze zaopatrzenie w wod ę w […] % pokrywane jest przez w ł asn ą produkcj ę wody, natomiast […] % zapotrzebowania pokrywa zakup wody od s ą siednich zak ł adów wodoci ą gowych. ZWiK eksploatuje […] uj ęć wód g łę binowych, z których […] s ą jego w ł asno ś ci ą , […] uj ę cia eksploatowane s ą na podstawie umowy u ż yczenia zawartej z Gmin ą Myszków, a […] uj ę cie jest przedmiotem dzier ż awy od prywatnego gospodarstwa rolnego (karta nr 40). Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne zawiera z odbiorcami ś wiadczonych przez siebie us ł ug umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody lub odprowadzanie ś cieków. Ustalono, ż e w ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci us ł ugowej, ZWiK Myszków pos ł uguje si ę wzorcem umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków (karty nr 57-58). Spó ł ka przedstawi ł a przyk ł adowe umowy zawarte na podstawie w/w wzorca zarówno z konsumentami, jak i podmiotami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą : − Umow ę o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków Nr 1679/05 z dnia 01.12.2005r. (karty nr 45-46 verte); − Umow ę o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 01.11.2005r. (karty nr 47-48); − Umow ę o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 01.12.2005r. (karty nr 49-50); − Umow ę o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 29.11.2005r. (karty nr 51-52); − Umow ę o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków Nr 5027/05 z dnia 09.12.2005r. (karty nr 53-54); − Umow ę o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków Nr 5026/05 z dnia 29.11.2005r. (karty nr 55-56). 4 Wzorzec, o którym mowa powy ż ej zosta ł wprowadzony do obrotu gospodarczego w dniu 01.06.2005r. (karta nr 67). W pi ś mie z dnia 16.03.2006r. Spó ł ka poda ł a, ż e z jego wykorzystaniem zawarto […] umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, z czego […] umów dotyczy konsumentów (karta nr 67). We wcze ś niejszym okresie, tj. od 01.01.2003r. do 31.05.2005r. Spó ł ka w obrocie gospodarczym pos ł ugiwa ł a si ę wzorcem Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków (karty nr 70, 72-73), w oparciu o który zawarte zosta ł y nast ę puj ą ce umowy przedstawione przez ZWiK w toku post ę powania: Umowa o zaopatrzenie w wod ę Nr 4970/05 z dnia 24.03.2005r. (karty nr 74-75), Umowa o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków Nr 4977/05 z dnia 25.05.2005r., (karty nr 76-77); Umowa o zaopatrzenie w wod ę Nr 4963 z dnia 09.03.2005r. (karty nr 78-79) oraz Umowa o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 01.04.2003r. (karty nr 33-34). Na podstawie przedmiotowego wzorca Spó ł ka zawar ł a ogó ł em […] umów, w tym […] umów z konsumentami (karta nr 70). Spó ł ka wskaza ł a, ż e w okresie pos ł ugiwania si ę w/w wzorcem, ze wszystkimi odbiorcami indywidualnymi zawarto umowy z jego wykorzystaniem (karta nr 6). Ustalono, ż e w tre ś ci umów zawartych zarówno w oparciu o aktualnie wykorzystywany wzorzec umowny, jak i w oparciu o wzorzec umowny, który znajdowa ł si ę w obrocie we wcze ś niejszym okresie, zawarte s ą nast ę puj ą ce postanowienia umowne: • § 9 ust. 1 pkt c) i f) umów zawiera postanowienie, zgodnie z którym Zak ł ad nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane: brakiem wody na uj ę ciu, przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych; • Stosownie do § 14 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, Odbiorca zobowi ą zany jest do natychmiastowego powiadomienia Zak ł adu o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego os ł on, uszkodzenia wodomierza jego przemieszczenia lub zaborze. W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. W toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego ZWiK Myszków przedstawi ł o Rachunek zysków i strat sporz ą dzony na dzie ń 31.12.2005 roku (wariant porównawczy). Wynika z niego, ż e w 2005 roku Spó ł ka osi ą gn ęł a przychód w wysoko ś ci 5 602 055,77 (s ł ownie z ł otych: pi ęć milionów sze ść set dwa tysi ą ce pi ęć dziesi ą t pi ęć 77/100). Maj ą c powy ż sze na uwadze Organ Antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. Dla uznania, ż e niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, w pierwszej kolejno ś ci niezb ę dne jest ustalenie, czy w jej okoliczno ś ciach dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a tak ż e podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Ustawa antymonopolowa ma zatem charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego; w odniesieniu do przedsi ę biorców chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa naruszony zosta ł interes publiczny. Ma to miejsce w szczególno ś ci wtedy, gdy okre ś lonymi dzia ł aniami dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, gdy wywo ł uj ą one na rynku inne niekorzystne zjawiska (wyrok S ą du Antymonopolowego z 24 pa ź dziernika 1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90). 5 Wymienione w art. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne, co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy pozosta ł ych uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na podzieli ć zatem na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpo ś rednim celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorców jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorców istniej ą cej nad kontrahentami przewagi. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e ZWiK Myszków z racji posiadanej si ł y rynkowej ma mo ż liwo ść eksploatowania zajmowanej na rynku pozycji kosztem kontrahentów, w tym podejmowania dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest natomiast dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, albowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny. Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego istotne jest tak ż e to, i ż praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne, które w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy maj ą charakter powtarzalny. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu zapisy zawarte s ą we wzorcach umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków powszechnie wykorzystywanych przez przedsi ę biorstwo w obrocie gospodarczym, stosowanych wzgl ę dem odbiorców b ę d ą cych zarówno konsumentami, jak i wzgl ę dem przedsi ę biorców. O naruszeniu interesu publicznoprawnego w przedmiotowej sprawie ś wiadczy zatem równie ż fakt, i ż obj ę te zarzutami dzia ł ania przedsi ę biorcy wymierzone s ą w szeroki kr ą g uczestników rynku, obejmuj ą cy wszystkich odbiorców us ł ug, z którymi zawarto umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w oparciu o wykorzystywany w obrocie wzorzec umowy, a tak ż e w potencjalnych kontrahentów przedsi ę biorcy. Negatywne skutki wynikaj ą ce z zakwestionowanych postanowie ń umownych godz ą zatem w szeroki i bli ż ej nieokre ś lony kr ą g podmiotów, w ś ród których znacz ą cy udzia ł maj ą konsumenci b ę d ą cy najs ł abszymi uczestnikami obrotu gospodarczego. W tym stanie rzeczy uzna ć nale ż y, ż e w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy ma miejsce naruszenie przez ZWiK Myszków interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocen ę jego zachowania na rynku w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. I.1. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Zak ł adowi Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Myszkowie postawiony zosta ł zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą cego na narzucaniu odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, i ż w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w tym przepisie konieczne jest wykazanie kumulatywnego spe ł nienia czterech kryteriów: 6 − przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Pierwsz ą i podstawow ą przes ł ank ą , której spe ł nienie jest niezb ę dne dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest zatem, aby przedsi ę biorca stosuj ą cy praktyk ę zajmowa ł na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Zgodnie z art. 4 pkt 9 tej ustawy przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Definicj ę rynku w ł a ś ciwego zawiera art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, stosownie do którego rynek w ł a ś ciwy to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji . Dzia ł alno ść ZWiK Myszków polega na ś wiadczeniu us ł ug w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na obszarze gminy Myszków. Powy ż szy rodzaj dzia ł alno ś ci oraz jej zasi ę g geograficzny wyznaczaj ą w niniejszej sprawie wymiar produktowy i zasi ę g terytorialny rynku w ł a ś ciwego, o którym mowa w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy towarem oferowanym przez ZWiK Myszków s ą us ł ugi polegaj ą ce zbiorowym dostarczaniu wody i zbiorowym odprowadzania ś cieków. Z uwagi na technologi ę dostarczania wody (za pomoc ą sieci wodoci ą gowej) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest przez zasi ę g sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej eksploatowanej przez przedsi ę biorc ę i obejmuje teren gminy Myszków. ZWiK Myszków na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym jest monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. To dzi ę ki sieci, przedsi ę biorstwo w stosunku do swoich odbiorców posiada pozycj ę monopolu naturalnego, w zwi ą zku z czym podmioty ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do miejskiej sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej nie maj ą mo ż liwo ś ci alternatywnego zakupu us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków od innego przedsi ę biorcy. Nale ż y zatem uzna ć , ż e pierwsza z przes ł anek niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a spe ł niona. Sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 8 ustawy antymonopolowej podlega nie samo posiadanie na rynku pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie. Z faktu ustalenia, ż e dany podmiot zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą wynika, ż e podmiot ten podlega ograniczeniom przeciwdzia ł aj ą cym nadu ż ywaniu si ł y rynkowej wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mi ę dzy innymi ograniczony jest w podejmowaniu dzia ł a ń eksploatuj ą cych pozycj ę zajmowan ą na rynku kosztem kontrahentów. Istota sprawy b ę d ą cej przedmiotem niniejszej decyzji sprowadza si ę do oceny tre ś ci zapisów umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz oceny zachowania ZWiK Myszków z punktu widzenia narzucenia odbiorcom us ł ug uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci, a wi ę c stosowania zakazanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotem oceny jest nie tylko tre ść zawieranych przez przedsi ę biorc ę umów, ale i okoliczno ś ci zwi ą zane z ich zawieraniem. Dla wykazania, ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę okre ś lon ą w w/w przepisie konieczne jest wykazanie, ż e kwestionowane warunki umów zosta ł y przez niego odbiorcom us ł ug 7 narzucone. Do narzucania warunków umów dochodzi natomiast wówczas, gdy przedsi ę biorca wykorzystuj ą c swoj ą przewag ę ekonomiczn ą w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Dzi ę ki posiadanej sile rynkowej dominant mo ż e bowiem nie liczy ć si ę z wol ą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni s ą zaakceptowa ć ustalone przez niego warunki umowne, nawet je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Tym samym narzuca on kontrahentom warunki umowne, które nie mia ł yby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru oferty spo ś ród ofert konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów gospodarczych. Narzucanie warunków umów ma zatem miejsce wtedy, gdy przedsi ę biorca eksploatuj ą c zajmowan ą na rynku pozycj ę dominuj ą c ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich okre ś lone zachowania. ZWiK Myszków jako dostawca us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków zajmuje pozycj ę monopolisty naturalnego. Prowadzi swoj ą dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, w których – odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą – dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umowy. Sprzyja temu zw ł aszcza fakt, i ż przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przedsi ę biorca pos ł uguje si ę wzorcem umowy, który przedstawiany jest do podpisu odbiorcom us ł ug. Stosowanie wzorców umownych przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi niew ą tpliwie s ą umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, z definicji wymaga aprobaty przez odbiorców ich warunków, które s ą z góry jednostronnie ustalane przez profesjonalist ę . Tre ść umowy, do której przychylaj ą si ę us ł ugobiorcy jest wi ę c tutaj arbitralnie ustalana przez dostawc ę us ł ug w formularzu wzorcowym. W konsekwencji odbiorca otrzymuje do podpisu gotow ą umow ę , nie za ś jej projekt, który by ł by punktem wyj ś cia do dalszych uzgodnie ń i rokowa ń . Swoboda odbiorcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w zakresie kszta ł towania tre ś ci umowy jest tutaj zatem ograniczona do minimum, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie do warunków, które autorytatywnie ustala dostawca us ł ug; stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów, a jednocze ś nie o istocie narzucania warunków umownych w przedmiotowej sprawie. W przypadku umów o charakterze adhezyjnym, tj. umów zawieranych przez przyst ą pienie, w których nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania warunków, wystarczaj ą c ą przes ł ank ą dla uznania, ż e nast ę puje ich narzucenie jest bowiem oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 118). Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowej sprawie, albowiem sposobem dzia ł ania ZWiK Myszków jest zawieranie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z wykorzystaniem wzorca, którego postanowienia nie podlegaj ą indywidualnym uzgodnieniom. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy uzna ć nale ż y, i ż warunki umów s ą przez skar ż onego przedsi ę biorc ę odbiorcom us ł ug narzucane, co wi ąż e si ę z posiadan ą przez ZWiK Myszków si łą rynkow ą i adhezyjnym charakterem zawieranych umów. Zosta ł a zatem spe ł niona pierwsza przes ł anka niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia przez Spó ł k ę art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, jest dowiedzenie, ż e kwestionowany w ramach analizowanego zarzutu zapis umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma uci ąż liwy charakter. Za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek umowy oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umowne. 8 W zakwestionowanym w punkcie I.1. niniejszej decyzji warunku umowy, ZWiK Myszków okre ś li ł o sposób naliczania nale ż no ś ci za pobran ą wod ę wzgl ę dem odbiorców, którzy dopu ś cili si ę zawinionego zaboru lub uszkodzenia wodomierza przyznaj ą c sobie prawo do ustalenia nale ż no ś ci za wod ę odpowiednio do ilo ś ci, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. W ten sposób przedsi ę biorca arbitralnie uregulowa ł zasady ustalania ilo ś ci wody b ę d ą cej podstaw ą rozliczenia w wypadku zaistnienia opisanych powy ż ej okoliczno ś ci. Jednocze ś nie w tre ś ci umowy okre ś lono t ę ilo ść na maksymalnym mo ż liwym poziomie – w oderwaniu od faktycznego zu ż ycia wody i wysoko ś ci rzeczywi ś cie poniesionej szkody b ę d ą cej skutkiem niedotrzymania warunków umowy przez us ł ugobiorc ę , co zdaniem Organu Antymonopolowego ś wiadczy o uci ąż liwo ś ci rozpatrywanego postanowienia umownego. Oceniaj ą c, czy zawarty w w/w postanowieniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków sposób rozliczania odbiorców ma uci ąż liwy charakter zwa ż y ć po pierwsze nale ż y, i ż ani ustawa z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (Dz.U. Nr 72, poz. 747 ze zm.), ani rozporz ą dzenia wykonawcze do tej ustawy nie reguluj ą sposobu rozlicze ń w przypadku zawinionego przez us ł ugobiorc ę zaboru b ą d ź uszkodzenia wodomierza. Wobec powy ż szego w obliczu stwierdzonych przypadków zawinionych przez us ł ugobiorc ę dzia ł a ń przedsi ę biorca powinien dochodzi ć naprawienia poniesionej szkody na zasadach ogólnych wynikaj ą cych z Kodeksu Cywilnego. Ustalaj ą c za ś w takich przypadkach ilo ść pobranej wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu wykrycia lub usuni ę cia nieprawid ł owo ś ci Spó ł ka mo ż e wzorowa ć si ę przyk ł adowo na rozwi ą zaniu przyj ę tym w rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 marca 2002 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie wod ę i odprowadzanie ś cieków (Dz.U. Nr 26, poz. 257 ze zm.), które w § 18 ust. 1 stanowi, i ż w przypadku niesprawno ś ci wodomierza g ł ównego, je ż eli umowa nie stanowi inaczej, ilo ść pobranej wody ustala si ę na podstawie ś redniego zu ż ycia w okresie 6 miesi ę cy przed stwierdzeniem niesprawno ś ci wodomierza, a gdy nie jest to mo ż liwe – na podstawie ś redniego zu ż ycia wody w analogicznym okresie roku ubieg ł ego lub iloczynu ś redniomiesi ę cznego zu ż ycia wody w roku ubieg ł ym i liczby miesi ę cy niesprawno ś ci wodomierza. W przypadku braku mo ż liwo ś ci ustalenia ilo ś ci pobranej wody na tej podstawie, uzasadnione jest równie ż pos ł u ż enie si ę przepisami rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 14 stycznia 2002 r. w sprawie przeci ę tnych norm zu ż ycia wody (Dz.U. Nr 8, poz. 70). Sposób rozliczania ilo ś ci pobranej wody w oparciu b ą d ź to o ś rednie wskazania wodomierza, b ą d ź przeci ę tne normy zu ż ycia wody, móg ł by zosta ć przyj ę ty w umowach równie ż w odniesieniu do sytuacji, gdy udowodniono zawinione przez us ł ugobiorc ę dzia ł anie na szkod ę przedsi ę biorstwa poprzez zdemontowanie lub uszkodzenie wodomierza, zw ł aszcza za ś w stosunku do osób fizycznych – konsumentów, co do których domniemanie, i ż zagospodarowali wod ę w tak wielkich ilo ś ciach wydaje si ę z racjonalnego punktu widzenia wysoce nieprawdopodobne. Nale ż y równie ż zauwa ż y ć , ż e ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę przewiduje okre ś lone sankcje wzgl ę dem odbiorców, którzy spe ł niaj ą przes ł anki zawarte w hipotezach kwestionowanych warunków umownych. Zgodnie z art. 8 ust. 1 pkt 4 w/w ustawy, w razie stwierdzenia nielegalnego poboru wody, tj. mi ę dzy innymi przy celowo uszkodzonych wodomierzach, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne ma prawo odci ąć dostaw ę wody. Z kolei art. 28 ust. 2 pkt 1 tej ustawy stanowi, ż e ten, kto uszkadza wodomierz g ł ówny, zrywa lub uszkadza plomby umieszczone na wodomierzach, a tak ż e wp ł ywa na zmian ę , zatrzymanie lub utrat ę w ł a ś ciwo ś ci lub funkcji metrologicznych wodomierza g ł ównego, podlega karze grzywny w wysoko ś ci do 5000 z ł . Niezale ż nie od powy ż szego us ł ugodawca mo ż e – jak ju ż podniesiono – dochodzi ć od us ł ugobiorcy, który dopu ś ci ł si ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza, naprawienia wyrz ą dzonej szkody na zasadach ogólnych. Wymienione w umowie zachowania odbiorcy us ł ug, które na jej podstawie skutkowa ć mog ą obci ąż eniem go kosztami us ł ugi za dostarczenie wody, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od ostatniego odczytu wodomierza, powinny by ć rozpatrywane na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego, w oparciu o zasady 9 odpowiedzialno ś ci za szkod ę wyrz ą dzon ą przez sprawc ę z w ł asnej winy b ą d ź odpowiedzialno ś ci za szkod ę z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania. Opisane w kwestionowanych zapisach dzia ł ania odbiorcy us ł ug mog ą by ć kwalifikowane jako czyny bezprawne stanowi ą ce przes ł ank ę do dochodzenia roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź jako nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania b ę d ą ce podstaw ą do dochodzenia przez dostawc ę roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci kontraktowej. Zastosowanie powinien zatem znale źć tutaj art. 415 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym Kto z winy swej wyrz ą dzi ł drugiemu szkod ę zobowi ą zany jest do jej naprawienia lub art. 471 k.c., który stanowi, ż e D ł u ż nik obowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi. Z brzmienia powy ż szych przepisów w zestawieniu z art. 6 k.c. wynika, ż e ci ęż ar dowodu co do wykazania przes ł anek odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą dzia ł aniem us ł ugobiorcy szkod ę , obci ąż a poszkodowanego. Przedsi ę biorca powinien zatem wykaza ć , ż e poniós ł szkod ę , wykaza ć wysoko ść tej szkody oraz udowodni ć istnienie zwi ą zku przyczynowego pomi ę dzy szkod ą a zawinionym dzia ł aniem us ł ugobiorcy. Rozpatrywane postanowienia umowne zwalniaj ą dostawc ę us ł ug z tego obowi ą zku, co stawia go w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów – odbiorców us ł ug. W przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza ZWiK Myszków mo ż e dochodzi ć od us ł ugobiorców, na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesionej szkody (je ż eli wyka ż e, ż e zaistnia ł y łą cznie przes ł anki odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź kontraktowej). Jej pokrycie mo ż e wi ą za ć si ę z zap ł at ą za napraw ę wodomierza lub zabudowanie nowego wodomierza i jego legalizacj ę . W ramach realizacji roszcze ń odszkodowawczych dostawca mo ż e tak ż e dochodzi ć uiszczenia przez odbiorc ę zap ł aty za wod ę pobran ą w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia powsta ł ych z winy odbiorcy nieprawid ł owo ś ci, a maksymalna ilo ść pobranej wody, za któr ą zap ł aty mo ż e żą da ć dostawca w ramach odszkodowania, mo ż e by ć w istocie równa ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, jednak ż e to w gestii Spó ł ki le ż y udowodnienie, i ż taki by ł faktyczny lub domniemany pobór wody. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby w tre ś ci przedsi ę biorca zamie ś ci ł zapis stanowi ą cy, i ż w przypadku wyst ą pienia sytuacji okre ś lonych w analizowanym postanowieniu umownym b ę dzie dochodzi ć odszkodowania do maksymalnej wysoko ś ci nale ż no ś ci za pobran ą wod ę odpowiadaj ą cej ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, jednak ż e taki sposób rozliczania nie mo ż e stanowi ć przyj ę tej w umowie podstawy do naliczania nale ż no ś ci i ogólnie obowi ą zuj ą cej regu ł y. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , Organ Antymonopolowy uzna ł , i ż warunek umowy, zgodnie z którym w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza ma uci ąż liwy charakter. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest wykazanie, ż e kwestionowany warunek umowny przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w w/w przepisie nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. 10 Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , ż e ju ż hipotetyczna mo ż liwo ść wyst ą pienia na rynku skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez ZWiK Myszków nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwego warunku umowy) wystarczaj ą ca jest dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w tym przepisie nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku (por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97). Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie równie ż w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03 S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97 wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Organ Antymonopolowy ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez ZWiK Myszków w analizowanej sytuacji polegaj ą na mo ż liwo ś ci obci ąż enia odbiorców kosztami us ł ugi, która nie zosta ł a na ich rzecz wykonana, co jest bezpo ś redni ą konsekwencj ą narzucenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zakwestionowanych w punkcie I.1. niniejszej decyzji zasad rozlicze ń . Dopuszczenie, na podstawie umowy, mo ż liwo ś ci przyj ę cia przez dostawc ę za ł o ż enia, ż e w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru, uszkodzenia lub zerwania plomb wodomierza, ka ż dorazowo nast ę puje nieprzerwany, ca ł odobowy pobór wody mo ż e prowadzi ć do nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy us ł ug z tytu ł u zastrze ż enia zap ł aty za pobran ą wod ę w ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Dzi ę ki spornemu postanowieniu umowy przedsi ę biorstwo ma ponadto mo ż liwo ść zwolnienia si ę z obowi ą zku udowodnienia, jak ą szkod ę ponios ł o, w tym, jaki by ł rzeczywisty lub domniemany pobór wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu wykrycia lub usuni ę cia nieprawid ł owo ś ci. Unikni ę cie kosztów i wysi ł ków zwi ą zanych z wykazaniem wysoko ś ci poniesionej szkody równie ż mo ż e by ć dla ZWiK Myszków ź ród ł em dodatkowych korzy ś ci, których osi ą gni ę cie jest rezultatem zastosowania zakwestionowanych przez Organ Antymonopolowy warunków umownych. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy odnosz ą cych si ę do omawianego zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym zosta ł y spe ł nione wszystkie przes ł anki niezb ę dne do stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Narzucony odbiorcom us ł ug warunek umów o zaopatrzenie 11 w wod ę i odprowadzanie ś cieków przewiduj ą cy, i ż w przypadku zawinionego przez us ł ugobiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza ma uci ąż liwy charakter i wi ąż e si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez ZWiK Myszków nieuzasadnionych korzy ś ci. W zwi ą zku powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.1 sentencji niniejszej decyzji. I.2. Kolejn ą zarzucan ą ZWiK Myszków praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków polegaj ą ce na naruszeniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci zapisu przewiduj ą cego, ż e Zak ł ad nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Dla stwierdzenia stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę b ę d ą cej przedmiotem powy ż szego zarzutu niezb ę dne jest wykazanie spe ł nienia przez ZWiK Myszków czterech przes ł anek wynikaj ą cych bezpo ś rednio z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Niezb ę dne jest ustalenie, i ż : − przedsi ę biorca zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca narzuca okre ś lone warunki umów, − maj ą one uci ąż liwy charakter, − przynosz ą narzucaj ą cemu je przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Jak wykazano we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji, ZWiK Myszków zajmuje siln ą pozycj ę dominuj ą c ą na rynku zbiorowego dostarczania wody i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym swoim zasi ę giem obszar gminy Myszków. Dowiedziono równie ż , i ż w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy ma miejsce narzucanie przez przedsi ę biorc ę odbiorcom us ł ug warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem wykazanie, ż e kwestionowany warunek umowy ma uci ąż liwy charakter i przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Rozpatruj ą c uci ąż liwo ść kwestionowanego postanowienia umownego nale ż y mie ć po pierwsze na wzgl ę dzie, i ż do umów, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków zastosowanie znajduj ą nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , ale tak ż e przepisy ogólne prawa cywilnego, a wi ę c ustawa Kodeks cywilny. Punktem wyj ś cia w ocenie uci ąż liwo ś ci analizowanego zapisu umownego, zgodnie z którym dostawca us ł ug nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody i odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu w energi ę elektryczn ą urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych s ą w takim razie przepisy zawarte w art. 471 i n. Kodeksu cywilnego reguluj ą ce zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę spowodowan ą niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem umowy. Przepis ten stanowi, ż e d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi . Podstawowym obowi ą zkiem przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego jest, stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, zapewnienie zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilo ś ci i pod odpowiednim ci ś nieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Zgodnie z re ż imem odpowiedzialno ś ci 12 kontraktowej, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest obowi ą zane naprawi ć szkod ę wynik łą z niewykonania tego zobowi ą zania, a wi ę c przerw lub ogranicze ń w ś wiadczeniu us ł ug dostawy wody o odprowadzania ś cieków, je ż eli jest to nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorstwo odpowiada, innymi s ł owy takich, które przedsi ę biorstwo obci ąż aj ą . Zakres takich okoliczno ś ci obejmuje przede wszystkim dzia ł ania i zaniechania w ł asne przedsi ę biorstwa nosz ą ce znamiona winy (tzn. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci). Przedsi ę biorca w tre ś ci zawieranych umów mo ż e uchyli ć si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jedynie w zakresie zgodnym z art. 471 K.c. tj. w takich sytuacjach, które nie s ą skutkiem zawinionych przez niego dzia ł a ń lub zaniecha ń . Przyj ę cie odmiennego rozwi ą zania odbiega ć b ę dzie od kodeksowej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej. ZWiK Myszków w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za wstrzymanie lub ograniczenie w dostawie wody i odbiorze ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą . Z tre ś ci przedmiotowych zapisów nie wynika, ż e zwolnienie si ę z odpowiedzialno ś ci dotyczy wy łą cznie sytuacji niezawinionych przez dostawc ę us ł ug i niezale ż nych od niego. Brzmienie tych postanowie ń stwarza zatem przedsi ę biorcy mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z powodu obni ż enia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug wywo ł anego brakiem wody na uj ę ciu lub przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych bez wzgl ę du na przyczyny wyst ą pienia powy ż szych zak ł óce ń . Tak wi ę c niezale ż nie od tego czy wymienione w zakwestionowanych zapisach okoliczno ś ci b ę d ą zawinione przez ZWiK Myszków, czy te ż b ę d ą nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorca nie b ę dzie ponosi ł odpowiedzialno ś ci, mo ż e on zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wobec odbiorców z tytu ł u szkód spowodowanych wstrzymaniem ś wiadczenia us ł ug lub ich ograniczeniem. Takie rozwi ą zanie kwestii odpowiedzialno ś ci dostawcy za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy jest korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej uj ę tej w art. 471 K.c. Zakwestionowany zapis jest wi ę c dla odbiorców zdecydowanie uci ąż liwy, gdy ż wprowadza ich w b łą d co do mo ż liwo ś ci dochodzenia od us ł ugodawcy roszcze ń odszkodowawczych w razie poniesienia szkód powsta ł ych w wyniku zawinionego przez dostawc ę niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania tj. wówczas, gdy brak wody na uj ę ciu lub przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych powoduj ą ce przerwy lub ograniczenia w dostawie wody i odbiorze ś cieków b ę d ą efektem jego dzia ł a ń lub zaniecha ń . Mo ż e to mie ć miejsce np. wtedy, gdy obni ż enie jako ś ci ś wiadczonych us ł ug b ę dzie nast ę pstwem zalegania us ł ugodawcy wzgl ę dem przedsi ę biorstwa energetycznego z p ł atno ś ciami z tytu ł u dostaw energii b ą d ź niedope ł nienia przez ZWiK obowi ą zku utrzymania nale żą cej do niego sieci lub wewn ę trznej instalacji energetycznej w nale ż ytym stanie technicznym. Podobnie, mo ż liwe s ą sytuacje, gdy dostawca us ł ug ponosi ć b ę dzie odpowiedzialno ść za przerwy lub ograniczenia w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu. Jak ustalono, ZWiK Myszków eksploatuje we w ł asnym zakresie uj ę cia wód podziemnych, które – zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę – nale żą do kategorii urz ą dze ń wodoci ą gowych. Stosownie zatem do art. 5 ust. 1 w/w ustawy przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne obowi ą zane jest do nale ż ytej dba ł o ś ci o te urz ą dzenia, tak aby zapewni ć dostaw ę wody w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Uj ę cie wody sk ł ada si ę z wielu elementów, takich jak agregat g łę binowy, stacja wodoci ą gowa, osadnik wód, agregat pr ą dotwórczy. Brak wody na uj ę ciu mo ż e wynika ć nie tylko z przyczyn naturalnych np. zmiany warunków hydrogeologicznych, lecz tak ż e by ć skutkiem uszkodzenia wchodz ą cych w sk ł ad uj ę cia wodnego urz ą dze ń , powsta ł ego np. w skutek ich nieprawid ł owej eksploatacji lub konserwacji. Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, ż e brak wody na uj ę ciu mo ż e by ć skutkiem dzia ł a ń zawinionych przez ZWiK Myszków. W takim przypadku przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne b ę d ą ce w ł a ś cicielem lub u ż ytkownikiem danego 13 uj ę cia, ponosi odpowiedzialno ść za niew ł a ś ciw ą realizacj ę lub brak realizacji umowy na mocy art. 471 i n. kodeksu cywilnego. Maj ą c powy ż sze na uwadze za niedopuszczaln ą nale ż y uzna ć sytuacj ę , w której ca ł e ryzyko niezrealizowania umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na skutek braku wody na uj ę ciu lub przerw w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, obci ąż a odbiorców us ł ug. Stwierdzi ć zatem nale ż y, i ż postanowienia umowne, na mocy których ZWiK Myszków zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy lub ograniczenia w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych maj ą uci ąż liwy charakter. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej ZWiK Myszków w ka ż dym przypadku pogorszenia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug na skutek braku wody na uj ę ciu lub przerw w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą jest bez w ą tpienia dla przedsi ę biorstwa korzystne. Przedsi ę biorstwo nie musi bowiem liczy ć si ę z konieczno ś ci ą wyp ł acenia odszkodowania swojemu kontrahentowi w sytuacji, gdy zgodnie z ogóln ą zasad ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł oby do tego zobowi ą zane. Mo ż liwo ść unikni ę cia przez Spó ł k ę odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy i wyp ł aty odbiorcom ewentualnego odszkodowania uzna ć zatem nale ż y za nieuzasadnion ą korzy ść . Bez znaczenia w niniejszej sprawie jest fakt, ż e przedsi ę biorstwo w rzeczywisto ś ci mog ł o nie osi ą ga ć korzy ś ci z tytu ł u przedmiotowego postanowienia umownego. Jak ju ż podniesiono we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencje zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczaj ą ca jest ju ż hipotetyczna mo ż liwo ść osi ą gni ę cia takich korzy ś ci przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą bowiem pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. O stosowaniu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej nie ś wiadczy to, czy przedsi ę biorca rzeczywi ś cie osi ą ga nieuzasadnione korzy ś ci, ale to, czy w tre ś ci umowy takie korzy ś ci sobie zastrzega. W okoliczno ś ciach sprawy zosta ł y zatem spe ł nione wszystkie przes ł anki, o których mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymagane do uznania postawionych ZWiK Myszków zarzutów za uzasadnione. Postanowienia umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którymi przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za wstrzymanie lub ograniczenie dostawy wody i odbioru ś cieków spowodowane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych maj ą uci ąż liwy charakter i wi ążą si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez ZWiK Myszków nieuzasadnionych korzy ś ci. W zwi ą zku powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.2. sentencji niniejszej decyzji. II. Zgodnie z tre ś ci ą art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 tej ustawy, Organ Antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. W punkcie I sentencji niniejszej decyzji uznano za ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki Zak ł adu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Myszkowie polegaj ą ce na 14 nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Organ Antymonopolowy uzna ł zasadno ść dwóch postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. ZWiK Myszków w 2005 roku osi ą gn ęł o przychód w wysoko ś ci 5 602 055,77 PLN. 10% tej kwoty, a wi ę c maksymalna kara, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynosi 560 205,57 PLN. Kryteria brane pod uwag ę przy ustalaniu kary pieni ęż nej na podstawie art. 101 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustalone zosta ł y w art. 104 w/w ustawy. Zgodnie z tym przepisem przy ustalaniu kary nale ż y bra ć pod uwag ę okres, stopie ń i okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć równie ż funkcj ę prewencyjn ą , tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej, a tak ż e represyjn ą , tzn. stanowi ć reperkusj ę za jej naruszenie. W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala si ę funkcj ę prewencyjn ą lub represyjn ą za wiod ą c ą . Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej Organ Antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , i ż stosowane przez ZWiK Myszków praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę maj ą charakter eksploatacyjny; polegaj ą na wykorzystaniu przez dominanta posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem s ł abszych uczestników rynku, w efekcie czego zagro ż ony jest interes publicznoprawny. Istotne jest, i ż niedozwolone zachowania przedsi ę biorcy wymierzone s ą we wszystkich rzeczywistych i potencjalnych jego kontrahentów, w tym w du ż ej mierze konsumentów, którzy s ą najs ł abszymi ogniwami obrotu gospodarczego. Wp ł yw na wysoko ść kary pieni ęż nej ma tak ż e ponad trzyletni okres stosowania niedozwolonych praktyk oraz fakt, i ż nie zosta ł y one przez przedsi ę biorc ę zaniechane. Organ Antymonopolowy okre ś laj ą c wymiar kary uwzgl ę dni ł równie ż okoliczno ś ci ł agodz ą ce, w tym wyja ś nienia skar ż onego przedsi ę biorcy wskazuj ą ce na to, i ż naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie by ł o z jego strony dzia ł aniem zamierzonym, nakierowanym na osi ą gni ę cie korzy ś ci finansowych kosztem s ł abszych kontrahentów. Przy okre ś laniu wysoko ś ci kary wzi ę to ponadto pod uwag ę , ż e skar ż ony przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej po raz pierwszy. Zwa ż ono te ż , i ż do Organu Antymonopolowego nie wp ł yn ęł y ż adne skargi odbiorców ś wiadczonych przez ZWiK Myszków us ł ug w zwi ą zku z realizacj ą zakwestionowanych w niniejszej decyzji warunków umów oraz to, i ż Spó ł ka nie osi ą gn ęł a z ich tytu ł u wymiernych korzy ś ci finansowych. W zwi ą zku z powy ż szym ustalono wysoko ść kary na kwot ę 5 000 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć tysi ę cy). W ocenie Organu Antymonopolowego wymierzona kara w wysoko ś ci oko ł o 0,09% przychodu osi ą gni ę tego przez ZWiK Myszków w 2005 r. i stanowi ą ca oko ł o 0,9% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych Spó ł ki, która w 2005 roku odnotowa ł a zysk netto w wysoko ś ci 33 868,20 PLN (karta nr 64). Organ Antymonopolowy, kieruj ą c si ę potrzeb ą przeciwdzia ł ania stosowaniu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku uzna ł , ż e orzeczona kara powinna spe ł nia ć przede wszystkim funkcj ę prewencyjn ą i dyscyplinuj ą c ą tak, aby zapobiec w przysz ł o ś ci naruszeniom przez Spó ł k ę przepisów ustawy antymonopolowej. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. III. Stosownie do art. 72 ustawy antymonopolowej, je ż eli post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du i w jego wyniku Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie przepisów w/w ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. Zgodnie z art. 75 ustawy antymonopolowej, Organ Antymonopolowy rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. Post ę powanie antymonopolowe przeciwko Zak ł adowi Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Myszkowie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du. Na podstawie ustale ń dokonanych w trakcie post ę powania Organ Antymonopolowy w punkcie I decyzji stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej uznaj ą c zasadno ść dwóch postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. Kosztami niniejszego post ę powania s ą dla Organu Antymonopolowego wydatki w wysoko ś ci 55 PLN zwi ą zane z korespondencj ą ze skar ż onym przedsi ę biorc ą . W zwi ą zku z tym postanowiono obci ąż y ć ZWiK Myszków kosztami post ę powania w wysoko ś ci 55 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć dziesi ą t pi ęć ). Wobec powy ż szego orzeczono jak w punkcie III sentencji decyzji. Koszty niniejszego post ę powania przedsi ę biorca obowi ą zany jest wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Na postanowienie o kosztach zawarte w punkcie III niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 Kodeksu post ę powania cywilnego przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. DYREKTOR DELEGATURY URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH Alicja Kral 15