RKT-41/2006

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, 06.07.2006r. RKT-411-36/06/MK DECYZJA Nr RKT-41/2006 I. Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst. jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080) i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zmian.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Zak ł adu Us ł ugowo-Handlowego „CALIA” Mo ć ko Andrzej, Kustwan Marek spó ł ka jawna w Tychach, z siedzib ą ul. Cmentarna 21 w Tychach, przeciwko Gminie Tychy - Tyskiemu Zak ł adowi Us ł ug Komunalnych w Tychach, -dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1. Na podstawie art. 9 wymienionej na wst ę pie ustawy, uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , nadu ż ywanie przez Gmin ę Tychy – Tyski Zak ł ad Us ł ug Komunalnych w Tychach, pozycji dominuj ą cej na rynku ś wiadczenia us ł ug cmentarnych na cmentarzach komunalnych przy ul. Cmentarnej oraz przy ul. Barwnej nale żą cych do tej Gminy, poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji na rynku us ł ug pogrzebowych w zakresie ś wiadczenia us ł ug kopania grobu na terenie tych cmentarzy, w drodze uniemo ż liwiania przedsi ę biorcom chc ą cym wykonywa ć us ł ugi pogrzebowe – kopania grobu, ś wiadczenia tych us ł ug na terenie w/w cmentarzy, co stanowi naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 tej ustawy, i nakazuje si ę zaniechania jej stosowania. 2. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na Gmin ę Tychy – Tyski Zak ł ad Us ł ug Komunalnych, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 22850 PLN (s ł ownie: dwadzie ś ciadwatysi ą ceosiemsetpi ęć dzisi ą tz ł otych) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 w/w ustawy, w zakresie opisanym w punkcie I.1. sentencji niniejszej decyzji. II. Na podstawie art. 69 ust. 1 i ust. 3 w zwi ą zku z art. 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst. jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080), oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu wszcz ę tego na wniosek Zak ł adu Us ł ugowo-Handlowego „CALIA” Mo ć ko Andrzej, Kustwan Marek spó ł ka jawna w Tychach, z siedzib ą ul. Cmentarna 21 w Tychach, post ę powania w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przeciwko Gminie Tychy - Tyskiemu Zak ł adowi Us ł ug Komunalnych w Tychach, - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: postanawia si ę obci ąż y ć Gmin ę Tychy –Tyski Zak ł ad Us ł ug Komunalnych w Tychach, kosztami opisanego na wst ę pie post ę powania w wysoko ś ci 815 PLN (s ł ownie: osiemsetpi ę tna ś ciez ł otych) oraz zobowi ą zuje si ę tego przedsi ę biorc ę do ich zwrotu Zak ł adowi Us ł ugowo-Handlowemu „CALIA” Mo ć ko Andrzej, Kustwan Marek spó ł ka jawna w Tychach. Uzasadnienie W dniu 07.04.2005r. wp ł yn ął do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach wniosek (uzupe ł niony pismami otrzymanymi w dniu 26.04.2005r. oraz w dniu 1 17.05.2005r. – karty nr od 1 do nr 8, od nr 11 do nr 21 oraz nr 23) Zak ł adu Us ł ugowo-Handlowego „CALIA” Mo ć ko Andrzej, Kustwan Marek spó ł ka jawna w Tychach, z siedzib ą ul. Cmentarna 21 w Tychach (zwani dalej „CALI Ą ” lub Wnioskodawc ą ), dotycz ą cy wszcz ę cia post ę powania w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przeciwko Gminie Tychy (zwana dalej Gmin ą ) - Tyskiemu Zak ł adowi Us ł ug Komunalnych w Tychach (zwany dalej TZUK lub zak ł adem bud ż etowym). Z wniosku tego wynika ł o, i ż TZUK b ę d ą cy zak ł adem bud ż etowym Gminy Tychy, a nast ę pnie równie ż organy tej Gminy, zakaza ł y Wnioskodawcy wykonywania czynno ś ci zwi ą zanych z kopaniem grobu na cmentarzach komunalnych nale żą cych do tej Gminy. Z wniosku wynika, i ż zak ł ad bud ż etowy argumentowa ł swoj ą odmow ę niebezpiecze ń stwem wyrz ą dzenia szkód na cmentarzu, ponoszeniem odpowiedzialno ś ci za ewentualne szkody na mieniu osób trzecich oraz niemo ż no ś ci ą nadzorowania przez administratora wszelkich prac wykonywanych na terenie cmentarza. Powy ż sze zachowanie administratora mo ż e zdaniem Wnioskodawców ś wiadczy ć o stosowaniu przez Gmin ę Tychy - TZUK praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na nadu ż ywaniu przez tego przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku ś wiadczenia us ł ug cmentarnych na terenie cmentarzy komunalnych nale żą cych do tej Gminy, poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji na rynku us ł ug pogrzebowych, w zakresie ś wiadczenia us ł ug kopania grobu, w drodze uniemo ż liwiania przedsi ę biorcom chc ą cym wykonywa ć te us ł ugi, ich wykonywania na terenie cmentarzy do niej nale żą cych, co stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę o jakiej mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwana dalej ustaw ą antymonopolow ą ). Dlatego te ż postanowieniem z dnia 25.05.2005r. (karta nr 26) w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej równie ż organem antymonopolowym) zosta ł o wszcz ę te na wniosek „CALIA”, post ę powanie antymonopolowe przeciwko Gminie Tychy – TZUK zgodnie z żą daniem Wnioskodawcy. W ustosunkowaniu si ę do wszcz ę cia post ę powania, w pi ś mie z dnia 03.06.2005r. (karty nr od 32 do nr 59) Gmina Tychy – TZUK zaj ęł a stanowisko, i ż zarzut postawiony przez Wnioskodawców o stosowaniu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę jest nieuzasadniony. Zdaniem Gminy warunkiem niezb ę dnym do uznania praktyki o jakiej mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej, jest spe ł nienie przez przedsi ę biorc ę naruszaj ą cego ten przepis łą cznie dwóch przes ł anek: -posiadanie pozycji dominuj ą cej, -przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. W ocenie Gminy, TZUK wykonuje obowi ą zki zarz ą dcy cmentarzy komunalnych i tym samym posiada pozycj ę monopolistyczn ą wynikaj ą c ą z obowi ą zuj ą cego prawa tj. ustawy z dnia 31 stycznia 1959r. o cmentarzach i chowaniu zmar ł ych (tekst jedn. Dz.U. z 2000r. Nr 23, poz. 295 ze zmian.) oraz z art. 7 ust. 1 pkt 13 ustawy o samorz ą dzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 2001r. Nr 142, poz. 1591 ze zmian.), która jest pozycj ą kwalifikowan ą pozycji dominuj ą cej o jakiej mowa w art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej. Jednak ż e w ocenie Gminy, druga z powy ż szych przes ł anek nie zosta ł a w niniejszej sprawie spe ł niona. Jej zdaniem, TZUK dzia ł a jedynie jako zarz ą dca cmentarzy komunalnych i nie wykonuje us ł ug pogrzebowych. W zwi ą zku z powy ż szym, w granicach, w których wykonuje powierzone mu obowi ą zki, nie ma on mo ż liwo ś ci wp ł ywania w jakikolwiek sposób na stan konkurencji na rynku us ł ug pogrzebowych, a w szczególno ś ci na cz ęść tych us ł ug, które nie s ą wykonywane w oparciu o infrastruktur ę cmentarn ą . Tym samym w ocenie Gminy, nie ogranicza ona dost ę pu do us ł ug pogrzebowych innym przedsi ę biorcom ś wiadcz ą cym takie us ł ugi. Brak jest równie ż w ocenie Gminy podstaw do przyj ę cia nierównego traktowania przedsi ę biorców wykonuj ą cych us ł ugi pogrzebowe, albowiem ż aden z przedsi ę biorców wykonuj ą cych us ł ugi pogrzebowe nie mo ż e na terenie cmentarzy komunalnych ś wiadczy ć us ł ugi kopania grobów, przez co nie zosta ł a spe ł niona druga z w/w przes ł anek. Nie mo ż na tym samym zarzuci ć jej uprzywilejowywania jednej grupy przedsi ę biorców. Tym samym w ocenie Gminy, postawiony jej zarzut przez Wnioskodawców tego post ę powania jest nieuzasadniony. Organ antymonopolowy ustali ł co nast ę puje 2 Gmina Tychy jest w ł a ś cicielem dwóch cmentarzy komunalnych, jednego w Tychach- Wartog ł owcu przy ul. Cmentarnej oraz drugiego przy ul. Barwnej. Na podstawie Zarz ą dzenia nr 0152/240/2003 Prezydenta Miasta Tychy z dnia 12 grudnia 2003r. oraz zarz ą dzenia nr 0151/167/04 Prezydenta Miasta Tychy z dnia 8 listopada 2004r. administratorem powy ż szych cmentarzy jest zak ł ad bud ż etowy – TZUK (dawna nazwa Miejski Zarz ą d Targowisk). Wnioskodawca tego post ę powania tj. „CALIA” ś wiadczy us ł ugi pogrzebowe na terenie Gminy Tychy oraz innych pobliskich Gmin. Do zakresu ś wiadczonych przez ni ą us ł ug, nale żą us ł ugi kopania grobu. Na podstawie umowy z dnia 08.06.1995r. nr EPP-793/95 zawartej pomi ę dzy Wnioskodawc ą oraz Gmin ą Tychy, „CALIA” by ł a równie ż administratorem cmentarza komunalnego nale żą cego do tej Gminy przy ul. Cmentarnej (karty nr od 86 do nr 88). Jednak ż e pismem z dnia 23.03.2004r. (karta nr 77) Gmina, z uwagi na planowane po łą czenie zarz ą dzania oboma cmentarzami przez TZUK, wypowiedzia ł a w/w umow ę . Równocze ś nie z uwagi na sprawy organizacyjne zwi ą zane z przekazaniem administracji cmentarza przy ul. Cmentarnej TZUK, umow ą z dnia 30.06.2004r. nr 0926/04 (karty nr od 82 do nr 85) oraz umow ą z dnia 30.09.2004r. nr 1363/04 (karty nr od 78 do nr 81), Gmina przekaza ł a „CALIA” w okresie od 01.07.2004r. do dnia 31.12.2004r., zarz ą dzanie tym cmentarzem. Od dnia 01.01.2005r. zarz ą dc ą tego cmentarza jest TZUK. W zwi ą zku z rozwi ą zaniem pomi ę dzy „CALIA” oraz Gmin ą Tychy umowy zarz ą dzania tym cmentarzem, Wnioskodawca pismem z dnia 03.01.2005r. (karta nr 31), poinformowa ł Gmin ę , i ż nadal b ę dzie kontynuowa ć dzia ł alno ść w zakresie ś wiadczenia us ł ug cmentarnych i pokrewnych, w tym i kopania grobów. W odpowiedzi na powy ż sze TZUK, pismem z dnia 03.02.2005r. (karta nr 2) poinformowa ł Wnioskodawców, i ż wyra ż a gotowo ść podj ę cia dalszej wspó ł pracy zarówno z tym jak i z innymi przedsi ę biorcami. Ponadto poinformowano „CALIA”, i ż wykonywanie czynno ś ci zwi ą zanych z kopaniem grobów obarczone jest znacznym ryzykiem, niebezpiecze ń stwem wyrz ą dzenia szkód na innych grobach. Odpowiedzialno ść za wyrz ą dzenie ewentualnych szkód, a co za tym idzie konieczno ść pokrywania zobowi ą za ń z tym zwi ą zanych, spoczywa bezpo ś rednio na administratorze cmentarza tj. w tym przypadku TZUK. W ocenie TZUK ponosi on pe ł n ą odpowiedzialno ść za w ł a ś ciwe, zgodne z stosowanymi przepisami prawa oraz warunkami technicznymi i organizacyjnymi, zagospodarowanie cmentarzy, w tym przygotowanie nowych i ponowne wykorzystanie istniej ą cych grobów. Wykonywanie czynno ś ci zwi ą zanych z kopaniem i przekopywaniem grobów przez inne podmioty ni ż administrator cmentarza wi ą za ł oby si ę z konieczno ś ci ą sta ł ego nadzorowania tych czynno ś ci przez administratora co w praktyce jest niemo ż liwe. Powierzenie czynno ś ci kopania grobów podmiotom zewn ę trznym mog ł oby narazi ć klientów na nieprzewidywalne trudno ś ci, oraz negatywnie wp ł yn ąć na wizerunek tego podmiotu. Nast ę pnie pismem z dnia 10.02.2005r. (karta nr 3), „CALIA” nie zgadzaj ą c si ę z zaj ę tym przez ten zak ł ad bud ż etowy stanowiskiem o ograniczeniu mo ż liwo ś ci kopania grobów na cmentarzach komunalnych, zwróci ł a si ę do Gminy Tychy z pro ś b ą o weryfikacj ę tej opinii. Zdaniem Wnioskodawcy, osoba u ż ytkuj ą ca teren (tj. rodzina zmar ł ego) sama wskazuje podmiot, który ma wykona ć kompleksowe us ł ugi zwi ą zane z pochówkiem łą cznie z kopaniem grobu. Ingerencja administratora w ten zakres zlecenia narusza warunki umowy i jest bezprawna. W ocenie „CALIA” zas ł anianie si ę brakiem odpowiedzialno ś ci podmiotów ś wiadcz ą cych us ł ugi pogrzebowe za ewentualne szkody w mieniu osób trzecich jest absurdem, gdy ż to wykonawca us ł ugi odpowiada za jako ść jej wykonania. Wnioskodawca wskaza ł równie ż , ż e nie mo ż e zgodzi ć si ę z tez ą , i ż wykonywanie tego rodzaju us ł ug tylko przez TZUK zwi ą zane jest z brakiem mo ż liwo ś ci nadzorowania ich wykonania przez administratora cmentarza. Ponadto jak wskaza ł a „CALIA”, dotychczasowi administratorzy cmentarzy nigdy nie ograniczali wykonywania tego rodzaju us ł ug pozosta ł ym przedsi ę biorcom. W odpowiedzi na powy ż sze pismo Gmina Tychy, w pi ś mie z dnia 14.03.2005r. (karta nr 4), poinformowa ł a Wnioskodawców, i ż w ca ł o ś ci podtrzymuje stanowisko wyra ż one przez TZUK w pi ś mie z dnia 03.02.2005r. (karta nr 2). Ponadto Gmina podnios ł a w tym pi ś mie, i ż z chwil ą ustanowienia TZUK administratorem cmentarzy jest on równocze ś nie u ż ytkownikiem terenu cmentarza. Dlatego te ż nie zgadza si ę z prezentowan ą przez Wnioskodawców tez ą , i ż przyj ę te przez administratora stanowisko, stanowi ingerencj ę w zakres udzielanych zlece ń w zakresie us ł ug pogrzebowych i jest dzia ł aniem bezprawnym. W ocenie Gminy administrator cmentarza jest 3 odpowiedzialny za wszystkie czynno ś ci wykonywane na cmentarzu jak i za zgromadzone tam mienie, dlatego te ż mo ż e okre ś la ć warunki wykonywania tych czynno ś ci, a tak ż e warunki funkcjonowania na terenie cmentarza wszystkich podmiotów. Zdaniem Gminy w przypadku dokonania szkód na innych nagrobkach, osoby opiekuj ą ce si ę tymi nagrobkami b ę d ą w pierwszej kolejno ś ci żą da ł y odszkodowania od administratora czyli TZUK, któremu po jej naprawieniu przys ł ugiwa ć b ę dzie roszczenie regresowe do wykonawcy us ł ugi. Dochodzenie jednak ż e stosownych roszcze ń od wykonawcy wi ąż e si ę niestety z poniesieniem okre ś lonych wydatków i up ł ywem czasu, co mo ż e spowodowa ć utrudnienie w wykonywaniu podstawowych zada ń na ł o ż onych na administratora. Dlatego te ż dzia ł anie administratora nale ż y uzna ć za ca ł kowicie racjonalne oraz zgodne z obowi ą zuj ą cymi przepisami prawa. Gmina potwierdzi ł a swoje stanowisko równie ż w pi ś mie z dnia 03.06.2005r. skierowanym do organu antymonopolowego, w którym stwierdzi ł a, i ż na cmentarzach komunalnych przedsi ę biorcy ś wiadcz ą cy us ł ugi pogrzebowe wykonuj ą wszystkie czynno ś ci z wyj ą tkiem kopania grobów. Z wyja ś nie ń Gminy wynika (karta nr 35), i ż brak zgody na wykonywanie us ł ug kopania grobów wydany zosta ł jedynie „CALIA”, poniewa ż tylko ten podmiot zwróci ł si ę z pismem w tej sprawie. Jednak ż e nie udzielenie zgody na dokonywanie us ł ug kopania grobu na cmentarzach komunalnych dotyczy równie ż pozosta ł ych przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych us ł ugi pogrzebowe na terenie Gminy Tychy (karta nr 35) oraz obu cmentarzy administrowanych przez TZUK. Z ustale ń organu antymonopolowego wynika, i ż na terenie Gminy Tychy us ł ugi pogrzebowe ś wiadczy trzech przedsi ę biorców w tym m.in. „CALIA”. Administrator cmentarza tj. TZUK nie ś wiadczy us ł ug pogrzebowych. Od czasu obj ę cia przez TZUK administracji cmentarza przy ul. Cmentarnej oraz ul. Barwnej, administrator oraz inni przedsi ę biorcy wykonali nast ę puj ą c ą ilo ść us ł ug kopania grobów (karta nr 47, nr 48 i nr 167): -cmentarz komunalny ul. Cmentarna Termin Ilo ść wykonanych us ł ug kopania grobu wykonanych przez TZUK Ilo ść wykonanych us ł ug kopania grobu przez innych przedsi ę biorców Stycze ń 2005r. (…) (…) Luty 2005r. (…) (…) Marzec 2005 (…) (…) Kwiecie ń 2005r. (…) (…) Maj 2005r. (…) (…) Czerwiec 2005r. (…) (…) Lipiec 2005r. (…) (…) Sierpie ń 2005r. (…) (…) Wrzesie ń 2005r. (…) (…) Pa ź dziernik 2005r. (…) (…) Listopad 2005r. (…) (…) Grudzie ń 2005r. (…) (…) Stycze ń 2006r. (…) (…) Luty 2006r. (…) (…) Marzec 2006r. (…) (…) Kwiecie ń 2006r. (…) (…) * wykop pod wykonanie piwniczki grobowej lub urnowej -cmentarz komunalny ul. Barwna Termin Ilo ść wykonanych us ł ug kopania grobu wykonanych przez TZUK Ilo ść wykonanych us ł ug kopania grobu przez innych przedsi ę biorców Sierpie ń 2004r. (termin otwarcia do u ż ytkowania tego cmentarza) (…) (…) Wrzesie ń 2004r. (…) (…) Pa ź dziernik 2004r. (…) (…) Listopad 2004r. (…) (…) Grudzie ń 2004r. (…) (…) Stycze ń 2005r. (…) (…) Luty 2005r. (…) (…) Marzec 2005r. (…) (…) Kwiecie ń 2005r. (…) (…) 4 Maj 2005r. (…) (…) Czerwiec 2005r. (…) (…) Lipiec 2005r. (…) (…) Sierpie ń 2005r. (…) (…) Wrzesie ń 2005r. (…) (…) Pa ź dziernik 2005r. (…) (…) Listopad 2005r. (…) (…) Grudzie ń 2005r. (…) (…) Stycze ń 2006r. (…) (…) Luty 2006r (…) (…) Marzec 2006r. (…) (…) Kwiecie ń 2006r. (…) (…) Powy ż sze dane dowodz ą , i ż z chwil ą przej ę cia przez TZUK administracji cmentarzami komunalnymi, inni przedsi ę biorcy nie wykonuj ą na tych cmentarzach us ł ug kopania grobów. Z powy ż szych tabel wynika, i ż w styczniu 2005r. oraz w niewielkiej ilo ś ci w lutym 2005r. inni przedsi ę biorcy wykonali na cmentarzu przy ul. Cmentarnej us ł ugi kopania grobu, jednak ż e nale ż y zauwa ż y ć , i ż mia ł o to miejsce w okresie wyst ą pienia przez „CALIA” do TZUK oraz Gminy z pismem o wyra ż enie zgody na ś wiadczenie us ł ug kopania grobu na cmentarzu komunalnym. W efekcie tych dzia ł a ń w nast ę pnych miesi ą cach Wnioskodawcy nie zostali dopuszczeni do ś wiadczenia tych us ł ug na tym cmentarzu. Ponadto jak wynika z udzielonych przez Gmin ę informacji, oraz powy ż szych tabel inni przedsi ę biorcy na cmentarzu przy ul. Cmentarnej wykonuj ą sporadycznie wykopy pod wykonanie piwniczki grobowej lub urnowej, jednak ż e nie wykonuj ą us ł ug kopania grobów. Oznacza to, i ż us ł ugi kopania grobów na cmentarzach komunalnych mo ż e wykonywa ć jedynie TZUK. Organ antymonopolowy zwa ż y ł co nast ę puje I.1. Dla uznania, ż e sprawa ma charakter antymonopolowy niezb ę dne jest ustalenie czy w okoliczno ś ciach sprawy dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 ustawy antymonopolowej, celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk monopolistycznych i ochrona interesów konsumentów. Ustawa ta znajduje zatem zastosowanie jedynie wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku. Przeto ustawa ta, w odniesieniu do przedsi ę biorców, chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów, ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym. Dzia ł aniami wymierzonymi w tak rozumian ą konkurencj ę , b ą d ź skierowanymi w tak pojmowane interesy konsumentów, s ą zatem jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku, a wi ę c gdy dotycz ą nie sytuacji pojedynczego przedsi ę biorcy czy konsumenta, lecz zaburze ń na rynku, w rozumieniu negatywnych zjawisk charakteryzuj ą cych jego funkcjonowanie. Ingerencja organu antymonopolowego uzasadniona jest tylko wówczas, gdy s ł u ż y ochronie tak poj ę tej konkurencji lub interesu konsumentów. Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest wi ę c ochrona prywatnoprawnego interesu przedsi ę biorcy b ą d ź konsumenta. Dlatego te ż warunkiem koniecznym w niniejszej sprawie do stwierdzenia naruszenia przez Gmin ę Tychy - TZUK przepisów niniejszej ustawy, konieczne jest wykazanie, i ż dzia ł aniami tego przedsi ę biorcy móg ł zosta ć dotkni ę ty szerszy kr ą g uczestników rynku, tj. w tym przypadku przedsi ę biorców prowadz ą cych dzia ł alno ść na rynku us ł ug pogrzebowych oraz konsumentów- klientów korzystaj ą cych z us ł ug kopania grobu ś wiadczonych przez przedsi ę biorców prowadz ą cych dzia ł alno ść na rynku us ł ug pogrzebowych. W niniejszej sprawie skutkami dzia ł a ń Gminy polegaj ą cymi na uniemo ż liwianiu przedsi ę biorcom chc ą cym wykonywa ć us ł ugi pogrzebowe w zakresie kopania grobu na terenie cmentarzy nale żą cych do tej Gminy, dotkni ę ci zostali zarówno ci przedsi ę biorcy jak i ich klienci tj. konsumenci zlecaj ą cy im wykonanie us ł ugi pogrzebowej. 5 Posiadanie przez TZUK wy łą czno ś ci na wykonywanie us ł ug kopania grobów, uniemo ż liwi ł o innym przedsi ę biorcom dzia ł aj ą cym na rynku us ł ug pogrzebowych, lub którzy byliby zainteresowani wykonywaniem tego rodzaju dzia ł alno ś ci, ich ś wiadczenia na cmentarzach komunalnych. Natomiast konsumentom takie dzia ł ania Gminy, uniemo ż liwi ł y swobodny wybór przedsi ę biorcy, który mia ł by wykona ć us ł ug ę kopania grobu. Tym samym skutkami dzia ł a ń Gminy Tychy - TZUK, zosta ł dotkni ę ty bli ż ej nie zidentyfikowany kr ą g zarówno konkurentów jak i konsumentów. Uzasadnia to zdaniem organu antymonopolowego twierdzenie, i ż w niniejszej sprawie zosta ł naruszony interes publiczno-prawny konkurentów i konsumentów. Dlatego te ż zastosowanie przepisów niniejszej ustawy do oceny dzia ł a ń Gminy Tychy - TZUK jest uzasadnione. Zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej zakazane jest nadu ż ycie przez przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej, polegaj ą ce na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Tym samym warunkami koniecznymi do stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej jest kumulatywne spe ł nienie nast ę puj ą cych przes ł anek: - posiadanie pozycji dominuj ą cej, - nadu ż ywanie tej pozycji, - przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Do wykazania, i ż przedsi ę biorca nadu ż ywa pozycji dominuj ą cej na rynku konieczne jest udowodnienie, ż e przedsi ę biorca stosuj ą cy praktyk ę , posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym w danej sprawie. Warunkiem niezb ę dnym do powy ż szego konieczne jest okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w danej sprawie oraz okre ś lenie pozycji na tym rynku przedsi ę biorcy stosuj ą cego praktyk ę . Ustawodawca w art. 4 pkt 9 w/w ustawy, zdefiniowa ł , i ż przez pozycj ę dominuj ą c ą nale ż y rozumie ć pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Z kolei pkt 8 tego artyku ł u, definiuje, i ż rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie antymonopolowym stanowiskiem zawartym w wyrokach S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów np. z dnia 28 wrze ś nia 2000r. sygn. akt XVII Ama 76/99 i z dnia 28 stycznia 2002r. sygn. akt XVII Ama 28/01, przedsi ę biorcy ś wiadcz ą cy us ł ugi cmentarne i pogrzebowe ś wiadcz ą swoje us ł ugi na dwóch powi ą zanych ze sob ą funkcjonalne rynkach produktowych: -rynku us ł ug cmentarnych, zwi ą zanych z utrzymaniem i zarz ą dzeniem cmentarzem, -rynku us ł ug pogrzebowych zwi ą zanych z pochówkiem zmar ł ych. Us ł ugi cmentarne ś wiadczone s ą w celu umo ż liwienia spo ł eczno ś ci lokalnej korzystania z cmentarza i jego urz ą dze ń w zwi ą zku z pochówkiem zmar ł ych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorz ą dzie gminnym, zadaniem gminy jest zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie cmentarzy gminnych. Utrzymanie cmentarzy komunalnych i zarz ą dzanie nimi nale ż y zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 31.01.1959r. o cmentarzach i chowaniu zmar ł ych do wójtów, burmistrzów i prezydentów miast. Us ł ugi cmentarne przedmiotowo s ą zwi ą zane z utrzymaniem i zarz ą dzaniem cmentarzami. Obejmuj ą takie dzia ł ania jak np.: utrzymanie i wyposa ż enie cmentarza w urz ą dzenia cmentarne, utrzymanie cmentarza jako terenu zielonego, zapewnienie na nim ł adu i porz ą dku, nadzór nad korzystaniem z cmentarza, w tym nad zak ł adaniem grobów, pochówkiem i ekshumacj ą . Natomiast rynek us ł ug pogrzebowych dotyczy us ł ug zwi ą zanych m.in. z przygotowaniem zw ł ok do pochówku, przygotowaniem miejsca pochówku, wykopania grobu, transportu i pochówku zw ł ok, asysty pogrzebowej, uformowaniem grobu, ekshumacji zw ł ok i szcz ą tków ludzkich. 6 Zakres us ł ug nale żą cych do rynku us ł ug cmentarnych i pogrzebowych zosta ł potwierdzony w orzecznictwie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (np. wyrok z dnia 25.09.2000r. sygn. akt XVII Ama 76/99 oraz wyrok z dnia 28.01.2002r. sygn. akt XVII Ama 28/01). Gmina Tychy wykonuj ą c zadanie w ł asne wynikaj ą ce z art. 7 ust. 1 pkt 13 ustawy o samorz ą dzie gminnym oraz z art. 2 ust. 1 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmar ł ych, jest w ł a ś cicielem i administratorem 2 cmentarzy komunalnych w tej Gminie. Celem funkcjonowania tych cmentarzy jest zaspokajanie zbiorowych potrzeb ca ł ej wspólnoty w zakresie chowania wszystkich zmar ł ych. Na terenie swoich cmentarzy komunalnych Gmina ś wiadczy us ł ugi cmentarne w powy ż ej opisanym zakresie, za po ś rednictwem zak ł adu bud ż etowego TZUK. Jak wskazano w cz ęś ci opisuj ą cej stan faktyczny, Gmina Tychy poprzez zak ł ad bud ż etowy TZUK ś wiadczy na terenie cmentarzy do niej nale żą cych oprócz us ł ug cmentarnych, us ł ugi kopania grobów, które jak wskazano powy ż ej nale żą do rynku us ł ug pogrzebowych. Tym samym nale ż y uzna ć , i ż w uj ę ciu produktowym, Gmina Tychy - TZUK ś wiadczy us ł ugi na rynku us ł ug cmentarnych oraz na rynku us ł ug pogrzebowych w zakresie kopania grobów. Rynek us ł ug pogrzebowych pomimo tego, i ż powi ą zany jest funkcjonalnie z rynkiem us ł ug cmentarnych, powinien by ć rynkiem konkurencyjnym. Niezb ę dnym elementem do wyznaczenia rynku w ł a ś ciwego w danej sprawie jest jego zdefiniowanie w uj ę ciu geograficznym. Zdaniem organu antymonopolowego rynkiem w ł a ś ciwym w uj ę ciu geograficznym dla rynku us ł ug cmentarnych jest teren danego cmentarza komunalnego. Za okre ś leniem rynku w ł a ś ciwego w uj ę ciu geograficznym jako terenu danego cmentarza, przemawia niska substytutywno ść cmentarzy. Uzasadnione jest to tym, i ż wybór przez konsumenta-zleceniodawc ę miejsca wykonania us ł ugi, tj. cmentarza, na którym ma zosta ć dokonany pochówek, w niewielkim stopniu uzale ż niony jest od elementów konkurencji pomi ę dzy administratorami poszczególnych cmentarzy. Wybór cmentarza jako miejsca pochówku osoby bliskiej jest w istotny sposób determinowany szczególnymi wzgl ę dami takimi jak: wola osoby zmar ł ej, wyznaniowy charakter cmentarza, istnienie grobów bliskich osób itd. Powy ż sze prowadzi do wniosku, i ż nawet w sytuacji istnienia w danej Gminie dwóch lub wi ę cej cmentarzy, s ą one w niewielkim stopniu wzgl ę dem siebie substytutywne. Uzasadnia to twierdzenie, i ż za rynek w ł a ś ciwy w uj ę ciu geograficznym nale ż y zatem uzna ć teren danego cmentarza. Powy ż sze stanowisko zgodne jest z dotychczasowym orzecznictwem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w tym zakresie (np. wyroki z dnia: 21 stycznia 1998r. sygn. akt XVII Ama 51/97; 14 lipca 1999r. sygn. akt XVII Ama 28/99). Wobec powy ż szego za rynek w ł a ś ciwy w tej sprawie nale ż y uzna ć lokalny rynek ś wiadczenia us ł ug cmentarnych w Gminie Tychy na cmentarzu komunalnym przy ul. Cmentarnej oraz na cmentarzu komunalnym przy ul. Barwnej w tej Gminie. Na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym Gmina Tychy – TZUK nie spotyka si ę z konkurencj ą ze strony innych przedsi ę biorców. Dlatego te ż nale ż y uzna ć , i ż na powy ż ej okre ś lonym rynku w ł a ś ciwym Gmina posiada w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej, pozycj ę dominuj ą c ą . Niezale ż nie od posiadanej pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku us ł ug cmentarnych ś wiadczonych na terenie cmentarzy do niej nale żą cych, Gmina jak wykazano powy ż ej wykonuje równie ż us ł ugi pogrzebowe w zakresie kopania grobów, które to us ł ugi powinny by ć wykonywane w warunkach konkurencji. Jednak ż e jak wynika z zebranego materia ł u dowodowego Gmina wykorzystuj ą c posiadan ą pozycj ę dominuj ą c ą na rynku us ł ug cmentarnych uniemo ż liwi ł a innym przedsi ę biorcom wykonywania tego rodzaju us ł ug i przez to przyzna ł a sobie wy łą czno ść na wykonywanie na terenie cmentarzy do niej nale żą cych us ł ug kopania grobu. Tym samym Gmina posiadaj ą c pozycj ę dominuj ą c ą na rynku us ł ug cmentarnych przenios ł a swoj ą pozycj ę rynkow ą i wywar ł a zasadniczy wp ł yw na drugi rynek, funkcjonalnie z nim powi ą zany tj. rynek ś wiadczenia us ł ug pogrzebowych na tych cmentarzach, w zakresie us ł ug kopania grobu. Spowodowa ł o to, i ż Gmina posiada równie ż pozycj ę dominuj ą c ą na rynku ś wiadczenia us ł ug pogrzebowych w tym zakresie, na cmentarzach komunalnych w tej Gminie. 7 Tak wi ę c dzia ł ania Gminy Tychy - TZUK mog ą podlega ć ocenie w ś wietle art. 8 ustawy antymonopolowej. Drugim czynnikiem niezb ę dnym do udowodnienia Gminie Tychy - TZUK naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej jest wykazanie, i ż Gmina nadu ż ywa pozycji dominuj ą cej na tym rynku, poprzez oddzia ł ywanie na interesy konkurentów i konsumentów w stopniu niemo ż liwym do zaistnienia w przypadku, gdyby podejmuj ą cy je przedsi ę biorca dzia ł a ł na rynku w warunkach wolnej konkurencji. W niniejszej sprawie konieczne jest udowodnienie, ż e Gmina Tychy - TZUK nadu ż ywa pozycji dominuj ą cej na rynku ś wiadczenia us ł ug cmentarnych poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji na rynku us ł ug pogrzebowych – kopania grobu na terenie cmentarzy komunalnych, w drodze uniemo ż liwienia innym przedsi ę biorcom ś wiadczenia na terenie tych cmentarzy wykonywania us ł ug pogrzebowych - kopania grobów, co stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę o jakiej mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej. Specyfika ś wiadczenia us ł ug cmentarnych i pogrzebowych powoduje, i ż te dwa rynki produktowe s ą ze sob ą strukturalnie powi ą zane. Posiadanie przez Gmin ę pozycji dominuj ą cej na rynku ś wiadczenia us ł ug cmentarnych, oraz zwi ą zana z tym si ł a rynkowa tego przedsi ę biorcy, umo ż liwia jej wp ł ywanie na kszta ł t konkurencji na rynku us ł ug pogrzebowych. Powszechnie wiadomo, ż e us ł ugi pogrzebowe ś wiadczone s ą m.in. na cmentarzach. Tym samym przedsi ę biorcy chc ą cy ś wiadczy ć us ł ugi pogrzebowe na cmentarzach, musz ą liczy ć si ę z okre ś lonymi dzia ł aniami przedsi ę biorcy ś wiadcz ą cego na nich us ł ugi cmentarne. Funkcjonowanie Gminy na obu tych rynkach produktowych, powoduje, i ż dysponuje ona wi ę ksz ą si łą rynkow ą w kontaktach z przedsi ę biorcami ś wiadcz ą cymi us ł ugi pogrzebowe. Sytuacja ta umo ż liwia wypaczenie zasad konkurencji na tych rynkach i powoduje, ż e przedsi ę biorcy ś wiadcz ą cy us ł ugi pogrzebowe zmuszeni s ą do akceptowania warunków wyznaczonych im przez przedsi ę biorc ę ś wiadcz ą cego us ł ugi cmentarne tj. w tym przypadku Gmin ę . Dlatego te ż uruchomienie przepisów ustawy antymonopolowej ma uchroni ć konkurentów i konsumentów przed nieuczciwymi praktykami tego przedsi ę biorcy, a z drugiej strony przywróci ć na rynku regu ł y zdrowej konkurencji. Jak wykazano powy ż ej do rynku us ł ug pogrzebowych nale żą m.in. us ł ugi kopania grobu. Tym samym wykonywanie tych us ł ug pomimo tego, ż e jest powi ą zane z rynkiem us ł ug cmentarnych, nie nale ż y do tego rodzaju us ł ug, a ich ś wiadczenie powinno si ę odbywa ć w warunkach konkurencji. W sprawie b ę d ą cej przedmiotem niniejszego rozpoznania, co ustalono na podstawie zebranego w sprawie materia ł u dowodowego, Gmina Tychy poprzez dzia ł ania swoich organów oraz zak ł adu bud ż etowego TZUK, uniemo ż liwi ł a Wnioskodawcy tego post ę powania ś wiadczenia us ł ug kopania grobów. Uniemo ż liwienie dzia ł alno ś ci kopania grobów przez Gmin ę Tychy –TZUK, nie mia ł o charakteru incydentalnego, lecz jak wynika z akt sprawy dzia ł ania te s ą skierowane do wszystkich przedsi ę biorców chc ą cych wykonywa ć us ł ugi kopania grobów na terenie tych cmentarzy co potwierdza równie ż stanowisko tej Gminy (karta nr 35). Tym samym Gmina uniemo ż liwiaj ą c „CALIA” oraz innym przedsi ę biorcom ś wiadczenia na terenie cmentarzy do niej nale żą cych us ł ug kopania grobu czyli us ł ug nale żą cych do rynku us ł ug pogrzebowych, „zmonopolizowa ł a” ś wiadczenie tego rodzaju us ł ug na terenie cmentarzy do niej nale żą cych. Dzia ł ania te doprowadzi ł y do ograniczenia konkurencji na rynku ś wiadczenia us ł ug pogrzebowych w zakresie kopania grobów na cmentarzach komunalnych, gdy ż inni przedsi ę biorcy zainteresowani ś wiadczeniem tego rodzaju us ł ug na cmentarzach komunalnych pozbawieni s ą takiej mo ż liwo ś ci. Ponadto na skutek powy ż szych dzia ł a ń konsumenci tj. osoby organizuj ą ce pochówek zosta ł y pozbawione mo ż liwo ś ci wyboru przedsi ę biorcy, który wykona na ich rzecz us ł ug ę kopania grobu i tym samym mog ą zleci ć wykonanie tej us ł ugi tylko TZUK. Opisane dzia ł ania Gminy doprowadzi ł y tym samym do zaburzenia regu ł konkurencji na rynku ś wiadczenia us ł ug pogrzebowych w zakresie wykonywania us ł ug kopania grobu. W wyniku tych dzia ł a ń przedsi ę biorcy pogrzebowi zostali pozbawieni mo ż liwo ś ci ś wiadczenia us ł ug kopania grobów na tych cmentarzach, a konsumenci mo ż liwo ś ci swobodnego wyboru kontrahenta tj. przedsi ę biorcy, który mo ż e na ich zlecenie wykona ć t ę us ł ug ę i tym samym zostali oni „skazani” na ś wiadczenie tej us ł ugi wy łą cznie przez zak ł ad bud ż etowy tej Gminy czyli TZUK. 8 Oznacza to jednoznacznie, i ż dzia ł ania Gminy Tychy – TZUK przeciwdzia ł aj ą ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji na rynku us ł ug pogrzebowych w zakresie ś wiadczenia us ł ug kopania grobu na terenie cmentarzy do niej nale żą cych. Wypaczenie zasad konkurencji na rynku us ł ug pogrzebowych w tym zakresie, umo ż liwi ł a Gminie posiadana przez ni ą pozycja dominuj ą ca na rynku us ł ug cmentarnych. Nale ż y zaznaczy ć , i ż uniemo ż liwienie innym przedsi ę biorcom ni ż Gmina, wykonywania tego rodzaju us ł ug, zapewni ł o Gminie pewne i sta ł e ź ród ł o przychodów z tej dzia ł alno ś ci oraz spowodowa ł o, i ż prowadzi ona dzia ł alno ść w tym zakresie na cmentarzach komunalnych nie musz ą c liczy ć si ę z dzia ł aniami konkurentów. Powy ż sze stanowisko organu antymonopolowego zbie ż ne jest z bogatym orzecznictwem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w tym zakresie (np. wyrok z dnia 14.06.1995r. sygn. akt XVII Amr 11/95, wyrok z dnia 4.11.1998r. sygn. akt XVII Ama 53/98, wyrok z dnia 20.05.1998r. sygn. akt XVII Ama 6/98, wyrok z dnia 29 wrze ś nia 2000r. sygn. akt XVII Ama 76/99, wyrok z dnia 28.01.2002r. sygn. akt XVII Ama 28/01, wyrok z dnia 01.12.2004r. sygn. akt XVII Ama 70/03). W wyrokach tych S ą d jednoznacznie zwa ż y ł , i ż m.in. us ł ugi kopania grobu nale żą do rynku us ł ug pogrzebowych i powinny by ć wykonywane w warunkach konkurencji. Zdaniem S ą du zagwarantowanie sobie przez przedsi ę biorc ę ś wiadcz ą cego us ł ugi cmentarne, wy łą czno ś ci na ś wiadczenie us ł ugi pogrzebowej, powoduje powstanie tzw. „monopolu” na konkurencyjnym rynku us ł ug pogrzebowych. Us ł ugi kopania grobu nie mog ą zosta ć zaliczone do dziedziny us ł ug cmentarnych obj ę tych ustawowym monopolem, gdy ż brak jest ku temu podstaw prawnych. Ponadto zdaniem S ą du (wyrok SOKiK z dnia 28.01.2002r. sygn. akt XVII Ama 28/01) brak takich podstaw, powoduje zastosowanie do tego rodzaju us ł ug zasady swobody prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej znajduj ą cej odzwierciedlenie w art. 5 ustawy z dnia 19 listopada 1999r. Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz. 1178 ze zmian.). Art. 6 ust. 1 aktualnie obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1808 ze zmian.), gwarantuje, tak jak i poprzednio obowi ą zuj ą ca w/w ustawa, i ż wykonywanie dzia ł alno ś ci gospodarczej jest wolne dla ka ż dego na tych samych prawach. Dlatego te ż indywidualny charakter us ł ug pogrzebowych wymaga, aby rynek ten by ł konkurencyjny i zapewnia ł klientom mo ż liwo ść wyboru us ł ugodawcy. W ocenie organu antymonopolowego powy ż szych dzia ł a ń Gminy nie mo ż na usprawiedliwia ć wzgl ę dami organizacyjnymi ani te ż ewentualnymi problemami w dochodzeniu odszkodowania przez osoby, których nagrobki zosta ł y zniszczone. Cmentarze komunalne stanowi ą mienie Gminy a tym samym przys ł uguje jej prawo w ł asno ś ci w rozumieniu art. 140 k.c. Stosownie do tego przepisu, w granicach okre ś lonych przez ustawy i zasady wspó łż ycia spo ł ecznego, w ł a ś ciciel mo ż e z wy łą czeniem innych osób, korzysta ć z rzeczy zgodnie ze spo ł eczno-gospodarczym przeznaczeniem swego prawa, a w szczególno ś ci mo ż e pobiera ć po ż ytki i inne dochody z rzeczy. Jednak ż e tytu ł w ł asno ś ci nie mo ż e uzasadni ć stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Tre ść prawa w ł asno ś ci ma bowiem swoje granice na co wyra ź nie wskazuje powo ł any przepis. Ustawa antymonopolowa jest jednym z tych aktów normatywnych, do których odsy ł a art. 140 k.c. dla okre ś lenia granic wykonywania przez w ł a ś ciciela swego prawa. Takie równie ż stanowisko zaj ął SOKiK (dawna nazwa S ą d Antymonopolowy) w wyroku z dnia 14.06.1995r. (sygn. akt XVII Amr 11/95) oraz w wyroku z dnia 28.01.2002r. (sygn. akt XVII Ama 28/01). Tym samym przedsi ę biorca posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, nie mo ż e bez uzasadnionego powodu utrudnia ć innym przedsi ę biorcom dzia ł alno ś ci gospodarczej. Za uzasadniony powód nie mo ż na uzna ć konieczno ś ci utrzymania porz ą dku na cmentarzu oraz ewentualnych roszcze ń odszkodowawczych osób posiadaj ą cych nagrobki, które mog ą ulec uszkodzeniu lub zabrudzeniu. Porz ą dek na cmentarzu nie mo ż e by ć bowiem utrzymywany poprzez bezprawne ograniczenie konkurencji w zakresie us ł ug pogrzebowych (patrz wyrok SOKiK z dnia 28.01.2002r. o sygn. XVII Ama 28/01). Tym samym bior ą c pod uwag ę ustalenia poczynione na podstawie materia ł u dowodowego zebranego w aktach sprawy, organ antymonopolowy stan ął na stanowisku, i ż powy ż ej opisane dzia ł ania Gminy Tychy – TZUK wyczerpuj ą przes ł anki konieczne do uznania, ż e przedsi ę biorca ten uniemo ż liwi ł wykonywania us ł ug kopania grobu na cmentarzach komunalnych nale żą cych do tej Gminy, przez co przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji na rynku us ł ug pogrzebowych w tej Gminie, w zakresie us ł ug kopania grobu i tym 9 samym, stosuje praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę o jakiej mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej. St ą d te ż orzeka si ę jak w punkcie I.1 sentencji niniejszej decyzji. 2. Stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą , je ż eli przedsi ę biorca ten dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i 7, lub zakazu o jakim mowa w art. 8 tej ustawy, w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego przez tego przedsi ę biorc ę w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy, a tak ż e i represyjn ą tj. stanowi ć reperkusj ę za jej naruszenie. Organ antymonopolowy uzna ł w punkcie I.1 niniejszej decyzji, i ż dzia ł ania Gminy Tychy - TZUK naruszy ł y art. 8 ust. 2 pkt 5 w/w ustawy, co wykazano w uzasadnieniu do tego punktu decyzji. Dlatego te ż organ antymonopolowy uzna ł za celowe na ł o ż enie na tego przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej. Kary pieni ęż ne stosowane s ą w sytuacjach, gdy zachowanie przedsi ę biorcy nie tylko jest bezprawne, ale mo ż na tak ż e sprawcy przypisa ć win ę w znaczeniu subiektywnym. Analizuj ą c kwesti ę winy Gminy Tychy - TZUK, nale ż y stwierdzi ć , i ż jako przedsi ę biorca o wieloletnim do ś wiadczeniu, powinien sobie zdawa ć spraw ę , ż e podejmowanymi decyzjami nie mo ż e przeciwdzia ł a ć powstaniu i rozwojowi us ł ug pogrzebowych w tej Gminie, poprzez uniemo ż liwianie przedsi ę biorcom chc ą cym wykonywa ć us ł ugi pogrzebowe – kopania grobu, ś wiadczenia tych us ł ug na terenie cmentarzy do niej nale żą cych. Ponadto przeciwko temu przedsi ę biorcy by ł o ju ż prowadzone post ę powanie w sprawie naruszenia przepisów ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 1997r. Nr 49, poz. 318, ze zmian. Dz.U. Nr 118, poz.754, Nr 121, poz.770, Dz.U. z 1998r. Nr 106, poz. 668, Dz.U. Nr 145, poz. 938), które zako ń czy ł o si ę wydaniem decyzji nr RKT-12/99 z dnia 12.03.1999r. Tym samym przedsi ę biorca ten powinien zdawa ć sobie spraw ę z uregulowa ń oraz ogranicze ń jakie nak ł ada na niego aktualnie obowi ą zuj ą ca ustawa antymonopolowa. Na ł o ż enie kary pieni ęż nej ma by ć podkre ś leniem winy Gminy Tychy - TZUK oraz naganno ś ci stosowania praktyk, które zak ł óci ł y zasady konkurencji na rynku ś wiadczenia us ł ug pogrzebowych. W zwi ą zku z powy ż szym organ antymonopolowy uzna ł za uzasadnione na ł o ż enie na Gmin ę Tychy - TZUK kary pieni ęż nej za naruszenie przepisów tej ustawy. Bior ą c pod uwag ę przedstawione przez Gmin ę sprawozdanie dotycz ą ce osi ą gni ę tych w 2005r. dochodów wykonanych (karty od nr 144 do nr 146 oraz od nr 151 do nr 161), maksymalny wymiar kary z uwzgl ę dnieniem zasad okre ś lonych w art. 101 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy móg ł wynie ść oko ł o 31.173.566,9 PLN. Organ antymonopolowy postanowi ł jednak ż e na ł o ż y ć na Gmin ę Tychy kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 22.850 PLN (s ł ownie: dwadzie ś ciadwatysi ą ceosiemsetpi ęć dziesi ą tz ł otych), co stanowi ok. tj. ok. 0,07% kary maksymalnej jak ą móg ł by na ł o ż y ć za naruszenie przepisów tej ustawy. Jako podstaw ę do ustalenia kary pieni ęż nej w powy ż szej wysoko ś ci organ antymonopolowy przyj ął dochody z maj ą tku gminy oraz pozosta ł e dochody jednostek samorz ą du terytorialnego, gdy ż w ł a ś nie w ś ród nich znajduj ą si ę dochody zwi ą zane z prowadzon ą przez Gmin ę dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą , w tym m.in. z dzia ł alno ś ci ą ś wiadczenia us ł ug cmentarnych i pogrzebowych w zakresie us ł ug kopania grobów. Jak ustalono w niniejszym post ę powaniu, Gmina Tychy uzyska ł a w 2005r. dochody z maj ą tku gminy oraz pozosta ł e dochody jednostek samorz ą du terytorialnego w wysoko ś ci 22.849.977,3 PLN (karta nr 146). Tym samym 10% z tej kwoty stanowi 2.284.997,7 PLN. Oznacza to, ż e wymierzona kara pieni ęż na w wysoko ś ci 22.850 PLN stanowi ok. 1% maksymalnego wymiaru kary, przy przyj ę ciu za podstaw ę obliczenia wysoko ść dochodów Gminy Tychy z maj ą tku tej gminy oraz pozosta ł ych dochodów jej jednostek samorz ą du terytorialnego. Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą w takiej wysoko ś ci organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę fakt, i ż praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę , polegaj ą ca na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji na rynku us ł ug pogrzebowych w zakresie ś wiadczenia us ł ug kopania grobu na terenie cmentarzy komunalnych nale żą cych do Gminy Tychy, polegaj ą ca na uniemo ż liwianiu przedsi ę biorcom chc ą cym wykonywa ć us ł ugi pogrzebowe – kopania grobu, ś wiadczenia tych us ł ug na terenie w/w cmentarzy, jest praktyk ą która spowodowa ł a 10 negatywne skutki zarówno dla stanu konkurencji na rynku us ł ug pogrzebowych w zakresie ś wiadczenia us ł ug kopania grobów na terenie tej gminy tj. dla przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na tym rynku oraz dla tych którzy chcieliby wykonywa ć tego rodzaju us ł ugi, jak i dla konsumentów tj. osób dokonuj ą cych pochówku, których pozbawiono mo ż liwo ś ci wyboru, i „zmuszono” do zlecania wykonania tych us ł ug tylko jej zak ł adowi bud ż etowemu. Nale ż y równie ż wskaza ć , i ż stosowana przez Gmin ę praktyka ma d ł ugotrwa ł y charakter i nie zosta ł a zaniechana po wszcz ę ciu niniejszego post ę powania. Organ antymonopolowy ustalaj ą c wysoko ść kary wzi ął równie ż pod uwag ę , i ż Gmina Tychy osi ą gn ęł a korzy ść finansow ą ze stosowania powy ż szej praktyki, gdy ż nie pozwalaj ą c innym przedsi ę biorcom wykonywania na cmentarzach komunalnych do niej nale żą cych us ł ug kopania grobu, zapewni ł a sobie sta ł e ź ród ł o przychodów z tytu ł u wykonywania tych us ł ug. Miarkuj ą c jednak ż e wysoko ść nak ł adanej kary pieni ęż nej, organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , ż e stosowana przez Gmin ę Tychy praktyka ma ograniczony terytorialnie zasi ę g oddzia ł ywania, gdy ż poprzez swoje dzia ł ania, Gmina naruszy ł a zasady konkurencji tylko na tym lokalnym rynku ś wiadczenia us ł ug pogrzebowych w zakresie us ł ug kopania grobu. Ustalaj ą c w niniejszym post ę powaniu wysoko ść kary pieni ęż nej nak ł adanej na Gmin ę Tychy, organ antymonopolowy wzi ął równie ż pod uwag ę fakt, i ż kara ta nak ł adana jest na jednostk ę samorz ą du terytorialnego, która wykonuje okre ś lone zadania publiczne s ł u żą ce zaspokajaniu potrzeb jej mieszka ń ców. Dlatego te ż w ocenie organu antymonopolowego kara pieni ęż na powinna by ć na ł o ż ona w umiarkowanej wysoko ś ci tak aby nie powodowa ć nadmiernego uszczuplenia zasobów finansowych tej spo ł eczno ś ci lokalnej. Ponadto nale ż y wskaza ć , i ż stosowana przez Gmin ę Tychy praktyka nie ma charakteru nieodwracalnego, gdy ż zaprzestanie stosowania stwierdzonej w tej decyzji praktyki, spowoduje przywrócenie regu ł konkurencji na rynku us ł ug pogrzebowych w zakresie ś wiadczenia us ł ug kopania grobu na cmentarzach komunalnych do niej nale żą cych. Przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej organ antymonopolowy wzi ął równie ż pod uwag ę , i ż Gmina w toku niniejszego post ę powania wspó ł pracowa ł a z organem antymonopolowym i przekazywa ł a organowi antymonopolowemu na jego wezwanie żą dane informacje i dokumenty istotne dla rozstrzygni ę cia sprawy. Zdaniem organu antymonopolowego kara pieni ęż na na ł o ż ona w powy ż szej wysoko ś ci pe ł ni funkcj ę represyjn ą za naruszenie przepisów tej ustawy, gdy ż podkre ś la naganno ść zachowania Gminy, która dopu ś ci ł a si ę stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Jednocze ś nie na ł o ż ona kara pe ł ni funkcj ę prewencyjn ą , gdy ż zapobiega stosowaniu w przysz ł o ś ci sprzecznych z interesem publicznym praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Bior ą c pod uwag ę powy ż sze okoliczno ś ci organ antymonopolowy uzna ł , i ż kara pieni ęż na w w/w wysoko ś ci jest adekwatn ą sankcj ą finansow ą do stopnia naruszenia przepisów tej ustawy przez Gmin ę . Dlatego te ż postanowiono na ł o ż y ć na Gmin ę Tychy –TZUK, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 22.850 PLN. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy antymonopolowej kar ę nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. St ą d te ż orzeczono jak punkcie I.2 sentencji niniejszej decyzji. II. Zgodnie z art. 75 ustawy antymonopolowej, Prezes Urz ę du rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. W niniejszym post ę powaniu obie strony, tj. zarówno Wnioskodawca, jak i Gmina Tychy – TZUK, w trakcie post ę powania dowodowego by ł y reprezentowane przez pe ł nomocników (karty nr 7 i 37), z tym i ż „CALIA” przez radc ę prawnego a Gmina przez Dyrektora TZUK. W pi ś mie z dnia 30.03.2005r. (karta nr 1) Wnioskodawca wniós ł m.in. o wydanie postanowienia o zwrocie kosztów post ę powania, w tym z tytu ł u zast ę pstwa procesowego. Wraz zawiadomieniem o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego (karta nr 132) organ antymonopolowy, poinformowa ł strony post ę powania, i ż w ś wietle art. 76 ustawy antymonopolowej roszczenie o zwrot kosztów wygasa, je ż eli w terminie 7 dni od daty otrzymania tego pisma, strony nie z ł o żą spisu kosztów albo wniosku o 11 przyznanie kosztów wed ł ug przepisów odr ę bnych. W okre ś lonym powy ż ej terminie pe ł nomocnik Wnioskodawcy pismem z dnia 13.10.2005r. (karta nr 138) z ł o ż y ł wniosek o przyznanie zwrotu kosztów post ę powania w kwocie 815 PLN, na któr ą to kwot ę sk ł ada si ę op ł ata 500 PLN od wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, op ł ata w wysoko ś ci 300 PLN z tytu ł u zast ę pstwa prawnego oraz op ł ata 15 PLN od pe ł nomocnictwa. Nast ę pnie pismem z dnia 22.05.2006r. tj. po zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego, Wnioskodawcy poinformowali organ antymonopolowy, i ż z dniem 20.05.2006r. wycofali udzielone pe ł nomocnictwo. W punkcie I.1 sentencji niniejszej decyzji organ antymonopolowy uzna ł stosowanie przez Gmin ę Tychy - TZUK praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 w/w ustawy, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu przez t ę Gmin ę pozycji dominuj ą cej na rynku ś wiadczenia us ł ug cmentarnych na cmentarzach komunalnych przy ul. Cmentarnej oraz przy ul. Barwnej do niej nale żą cych, poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji na rynku us ł ug pogrzebowych na terenie tych cmentarzy w zakresie ś wiadczenia us ł ug kopania grobu, w drodze uniemo ż liwiania przedsi ę biorcom chc ą cym wykonywa ć us ł ugi pogrzebowe – kopania grobu, wykonywania tych us ł ug na terenie w/w cmentarzy i nakaza ł zaniechania jej stosowania. Zgodnie z art. 69 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – w post ę powaniu wszcz ę tym na wniosek - strona przegrywaj ą ca spraw ę obowi ą zana jest zwróci ć drugiej stronie, na jej żą danie, koszty niezb ę dne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (...). Przepis ten nie wymienia w sposób wyczerpuj ą cy kosztów podlegaj ą cych zwrotowi. Jednak ż e do kosztów tych z pewno ś ci ą nale ż y zaliczy ć np. op ł at ę od wniosku o wszcz ę cie post ę powania oraz koszty zwi ą zane z dzia ł aniami pe ł nomocnika. Natomiast stosownie do art. 69 ust. 3 ustawy antymonopolowej, do niezb ę dnych kosztów post ę powania strony reprezentowanej przez adwokata lub radc ę prawnego zalicza si ę jego wynagrodzenie, jednak nie wy ż sze ni ż wynikaj ą ce ze stawek op ł at okre ś lonych w odr ę bnych przepisach. Tym samym wynagrodzenie radcy prawnego przyjmuje si ę wed ł ug rzeczywistej wysoko ś ci wynagrodzenia wynikaj ą cego z umowy pomi ę dzy przedsi ę biorc ą a pe ł nomocnikiem, o ile kwota ta nie przekracza op ł at ustalonych w aktualnie obowi ą zuj ą cym rozporz ą dzeniu Ministra Sprawiedliwo ś ci z dnia 28 wrze ś nia 2002r. w sprawie op ł at za czynno ś ci radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Pa ń stwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radc ę prawnego ustanowionego z urz ę du (Dz.U. z 2002r. Nr 163 poz. 1349 ze zmian.). Dlatego te ż bior ą c pod uwag ę rozstrzygniecie zawarte w punkcie I.1 niniejszej decyzji, organ antymonopolowy uzna ł za uzasadnione zwrócenie przez Gmin ę Tychy – TZUK, Wnioskodawcy kosztów tego post ę powania w wysoko ś ci 815 PLN. Na powy ż ej wymienione koszty tego post ę powania, sk ł ada si ę kwota 500 PLN, stanowi ą ca op ł at ę od wniosku o wszcz ę cie tego post ę powania wynikaj ą ca z § 1 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2001r. w sprawie wysoko ś ci op ł at od wniosków o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz trybu ich uiszczania (Dz.U. Nr 34, poz. 404), wynagrodzenie pe ł nomocnika w wysoko ś ci 300 PLN, który reprezentowa ł Wnioskodawców w trakcie post ę powania dowodowego, oraz op ł ata skarbowa 15 PLN za pe ł nomocnictwo wynikaj ą ca z ustawy z dnia 9 wrze ś nia 2000r. o op ł acie skarbowej (tekst jedn. Dz.U. z 2004r. Nr 253, poz. 2532 ze zmian.) Zaznaczy ć nale ż y, i ż żą dane przez pe ł nomocnika Wnioskodawcy wynagrodzenie w wysoko ś ci 300 PLN, nie przekracza kwoty wynikaj ą cej z aktualnie obowi ą zuj ą cego rozporz ą dzenia Ministra Sprawiedliwo ś ci w sprawie op ł at za czynno ś ci radców prawnych (…), które w post ę powaniu antymonopolowym stosuje si ę posi ł kowo. Zgodnie z § 14 ust. 3 pkt 1 w/w rozporz ą dzenia, w sprawach z zakresu ochrony konkurencji stawka minimalna wynosi 360 PLN. Tym samym koszt wynagrodzenia pe ł nomocnika Wnioskodawcy jest ni ż szy od kwoty wynikaj ą cej z tego rozporz ą dzenia. Dlatego te ż organ antymonopolowy postanowi ł na ł o ż y ć na Gmin ę Tychy – TZUK obowi ą zek zwrotu ca ł ej wnioskowanej przez pe ł nomocnika kwoty reprezentowania Wnioskodawcy w post ę powaniu dowodowym oraz koszt op ł aty skarbowej od tego pe ł nomocnictwa. Maj ą c zatem na wzgl ę dzie wynik przeprowadzonego post ę powania, które potwierdzi ł o zasadno ść podniesionego przez Wnioskodawc ę zarzutu, jak równie ż wniosek dotycz ą cy zwrotu kosztów, organ antymonopolowy postanowi ł , jak w punkcie II sentencji. St ą d nale ż a ł o orzec jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. 12 Na postanowienie zawarte w punkcie II niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 1 i ust. 6 ustawy antymonopolowej oraz art. 479(28) § 2 i § 3 w zwi ą zku z art. 479 (32) § 2 k.p.c. przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy antymonopolowej w zwi ą zku z art. 479(28) § 2 i § 3 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. DYREKTOR DELEGATURY Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach ALICJA KRAL 13