RKT-42/2005

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 18.08.2005 r. RKT-411-17/05/MI DECYZJA Nr RKT - 42/2005 I. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804; Dz.U. z 2003r. Nr 170, poz. 1652; Dz.U. z 2004r. Nr 93, poz. 891 i Nr 96, poz. 959) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2002r. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul. Opolska 51, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 1. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Tarnowskich Górach pozycji dominuj ą cej na lokalnym – obejmuj ą cym obszar gmin Tarnowskie Góry i Miasteczko Ś l ą skie – rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umownych w drodze zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę zapisów, zgodnie z którymi W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od dnia ostatniego odczytu wodomierza i nakazuje si ę zaniechania jej stosowania , 2. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Tarnowskich Górach pozycji dominuj ą cej na lokalnym – obejmuj ą cym obszar gmin Tarnowskie Góry i Miasteczko Ś l ą skie – rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umownych w drodze zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę zapisów, zgodnie z którymi Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków, gdy wyst ę puj ą warunki (…) uniemo ż liwiaj ą ce ś wiadczenie us ł ug, a w szczególno ś ci: - awarii sieci, (...) - przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i urz ą dze ń kanalizacyjnych, i nakazuje si ę zaniechania jej stosowania, 3. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Tarnowskich Górach pozycji dominuj ą cej na lokalnym – obejmuj ą cym obszar gmin Tarnowskie Góry i Miasteczko Ś l ą skie – rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie uci ąż liwych i 1 przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umownych w drodze zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę zapisów, zgodnie z którymi W razie stwierdzenia, w sposób udokumentowany, dostawy wody o pogorszonej jako ś ci Odbiorca mo ż e domaga ć si ę od Przedsi ę biorstwa obni ż enia o 10% nale ż no ś ci za wod ę za okres trwania zak ł ócenia , i nakazuje si ę zaniechania jej stosowania. II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804; Dz.U. z 2003r. Nr 170, poz. 1652; Dz.U. z 2004r. Nr 93, poz. 891 i Nr 96, poz. 959) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2002r. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003r. Nr 6, poz. 68) – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nak ł ada si ę na Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Tarnowskich Górach kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 10 000 PLN (s ł ownie z ł otych: dziesi ęć tysi ę cy), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 72 w zwi ą zku z art. 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804; Dz.U. z 2003r. Nr 170, poz. 1652; Dz.U. z 2004r. Nr 93, poz. 891 i Nr 96, poz. 959) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2002r. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Tarnowskich Górach oraz uwzgl ę dniaj ą c wynik w/w post ę powania antymonopolowego, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, postanawia si ę obci ąż y ć Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Tarnowskich Górach kosztami niniejszego post ę powania antymonopolowego w wysoko ś ci 59 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć dziesi ą t dziewi ęć ) tytu ł em zwrotu Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów przedmiotowego post ę powania. Uzasadnienie W dniu 8.10.2004r., w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „Organem Antymonopolowym”), zosta ł o wszcz ę te z urz ę du post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Tarnowskich Górach (zwane dalej „PWiK Tarnowskie Góry” lub „Przedsi ę biorstwem”) podejmuje dzia ł ania mog ą ce nosi ć znamiona praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego PWiK Tarnowskie Góry przedstawi ł o przyk ł adowe umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umowy o zaopatrzenie w wod ę zawarte z odbiorcami us ł ug w oparciu o wykorzystywane w obrocie gospodarczym wzorce umowne (karty nr 8 – 19 verte, 51 – 56 verte 57 – 74,). W wyniku analizy ich tre ś ci Organ Antymonopolowy powzi ął uzasadnione podejrzenie, i ż PWiK Tarnowskie Góry mo ż e stosowa ć praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Dlatego w dniu 03.03.2005r. wszcz ę te zosta ł o z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem stosowania przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Tarnowskich Górach praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania 2 ś cieków. Przedsi ę biorstwu postawione zosta ł y zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez: 1. narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umownych w drodze zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę zapisów, zgodnie z którymi W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od dnia ostatniego odczytu wodomierza, 2. narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umownych w drodze zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę zapisów, zgodnie z którymi Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków, gdy wyst ę puj ą warunki (…) uniemo ż liwiaj ą ce ś wiadczenie us ł ug, a w szczególno ś ci: - awarii sieci, (...) - przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i urz ą dze ń kanalizacyjnych, 3. narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umownych w drodze zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę zapisów, zgodnie z którymi W razie stwierdzenia, w sposób udokumentowany, dostawy wody o pogorszonej jako ś ci Odbiorca mo ż e domaga ć si ę od Przedsi ę biorstwa obni ż enia o 10% nale ż no ś ci za wod ę za okres trwania zak ł ócenia . W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego (karta nr 3), a tak ż e w pismach kierowanych do Organu Antymonopolowego w toku post ę powania, PWiK Tarnowskie Góry podnosi ł o, co nast ę puje (karty nr 76-78). Odnosz ą c si ę do pierwszego zarzutu przedsi ę biorstwo wskaza ł o, ż e nie korzysta ł o z mo ż liwo ś ci obci ąż enia us ł ugobiorców kosztami dostarczenia wody, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza w przypadku, gdy stwierdzono zawinione przez us ł ugobiorc ę uszkodzenie lub zabór wodomierza, a przypadki takie zawsze rozpatrywane s ą jednostkowo, stosownie do zaistnia ł ych okoliczno ś ci. PWiK Tarnowskie Góry podnios ł o te ż , i ż w przypadku niektórych us ł ugobiorców sytuacje opisane w zakwestionowanym zapisie umownym polegaj ą ce na celowym uszkodzeniu lub zaborze wodomierza zdarzaj ą si ę regularnie co roku i wówczas nieuczciwi odbiorcy obci ąż ani s ą kosztami zabudowy nowego wodomierza, za ś nale ż no ść za zu ż yt ą wod ę przez okres niesprawno ś ci wodomierza obliczana jest wed ł ug ś redniej z ostatnich 6 miesi ę cy, a w przypadkach niemo ż liwo ś ci okre ś lenia ś redniej – zgodnie z rozporz ą dzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 14 stycznia 2002 r. w sprawie okre ś lenia przeci ę tnych norm zu ż ycia wody (Dz.U. z 2002r. Nr 8, poz. 70) (karta nr 76). PWiK Tarnowskie Góry wskaza ł o równie ż , ż e kwestionowany zapis umowny wzorowany by ł na zapisach umów stosowanych przez inne przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjne, które by ł y ju ż analizowane przez Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z posiadanych przez przedsi ę biorstwo informacji wynika, ż e rozpatrywany zapis nie budzi ł zastrze ż e ń Organu Antymonopolowego. Wprowadzenie spornego postanowienia do wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków podyktowane by ł o ponadto posiadanymi do ś wiadczeniami; w praktyce bowiem cz ę sto wyst ę puj ą przypadki zamierzonych dzia ł a ń odbiorców polegaj ą cych na uszkodzeniu lub demonta ż u wodomierza w celu uzyskania rozliczenia za wod ę wed ł ug przeci ę tnych norm zu ż ycia wody, nie za ś wskaza ń wodomierza. Zapis powy ż szy okre ś laj ą cy skutki podj ę cia przez us ł ugobiorców zamierzonych dzia ł a ń na szkod ę przedsi ę biorstwa mia ł stanowi ć przestrog ę dla nieuczciwych odbiorców, którzy w sposób ś wiadomy doprowadzaj ą swoim zawinionym zachowaniem do sytuacji obj ę tej uregulowaniem wskazanym w przedmiotowym postanowieniu umownym. PWiK zwróci ł o równie ż uwag ę na fakt, i ż zastosowanie zakwestionowanego zapisu uzale ż nione jest od wykazania celowego dzia ł ania odbiorcy (karty nr 76-77, 114). 3 Ustosunkowuj ą c si ę do pierwszego z postawionych zarzutów, PWiK Tarnowskie Góry w pi ś mie z dnia 26.07.2005r. podnios ł o równie ż , i ż zakwestionowany w jego ramach zapis nigdy nie by ł w praktyce egzekwowany i nie przynosi ł przedsi ę biorstwu ż adnych korzy ś ci. Przedsi ę biorstwo wskaza ł o te ż , ż e w przypadku, gdy odbiorca us ł ug zakwestionowa ł przedmiotowe postanowienie umowne, by ł o ono wykre ś lane z umowy. Ponadto zosta ł o ono usuni ę te z tre ś ci wszystkich umów zawieranych od po ł owy maja 2005r. (karta nr 130). Na dowód tego PWiK przedstawi ł o dwie umowy zawarte w tym okresie: Umow ę 4710/134-119/2005 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 23.06.2005r. oraz Umow ę 4899/135-137/2005 o zaopatrzenie w wod ę z dnia 27.06.2005r. (karty nr 132-142). W toku post ę powania PWiK Tarnowskie Góry wskaza ł o, ż e postanowienie umowne dotycz ą ce zwolnienia si ę dostawcy us ł ug z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody i odbioru ś cieków spowodowane awari ą sieci oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, które stanowi przedmiot drugiego z postawionych przedsi ę biorstwu zarzutów, zosta ł y przeniesione do tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę z umowy łą cz ą cej PWiK Tarnowskie Góry z Górno ś l ą skim Przedsi ę biorstwem Wodoci ą gów w Katowicach (zwanym dalej „GPW”) – hurtowym sprzedawc ą wody i g ł ównym dostawc ą wody do urz ą dze ń PWiK. Przedsi ę biorstwo wskaza ł o, ż e kilkakrotnie podejmowa ł o próby zmiany tre ś ci zawartej z GPW umowy o dostaw ę wody zmierzaj ą ce w kierunku wyeliminowania powy ż szego zapisu, jednak GPW nie wyrazi ł o gotowo ś ci do negocjowania warunków umowy. PWiK podkre ś li ł o ponadto, ż e wy łą czenie odpowiedzialno ś ci, o którym mowa w zakwestionowanym zapisie umownym dotyczy wy łą cznie sytuacji niezale ż nych i niezawinionych przez przedsi ę biorstwo (karta nr 114 verte). W trakcie post ę powania antymonopolowego, przedsi ę biorstwo wskaza ł o równie ż , ż e w okresie od 05.08.2003r. tj. w okresie obowi ą zywania analizowanych wzorców umownych, ż aden z odbiorców us ł ug nie wyst ą pi ł z roszczeniem odszkodowawczym z tytu ł u poniesionych szkód spowodowanych ograniczeniem lub wstrzymaniem dostaw wody i odbioru ś cieków (karta nr 122). Jak podnios ł o przedsi ę biorstwo, w latach 2004 – 2005 nie wyst ą pi ł y przerwy w odbiorze ś cieków, w tym czasie natomiast z powodu awarii energetycznych na zasilaniu uj ęć wody, awarii wodoci ą gowych na sieciach magistralnych, rozdzielczych i ulicznych oraz planowych modernizacji i remontów sieci wodoci ą gowej, wyst ę powa ł y przerwy w dostawie wody nieprzekraczaj ą ce 12 godzin. Woda dostarczana by ł a wówczas odbiorcom us ł ug przy pomocy beczkowozów (karta nr 77 verte). We wspomnianym wy ż ej okresie mia ł y ponadto miejsce przypadki ograniczenia lub wstrzymania ś wiadczenia us ł ug wodoci ą gowych, które spowodowane by ł y uszkodzeniami mechanicznymi sieci przy prowadzeniu robót zwi ą zanych w innymi mediami, uszkodzeniami sieci spowodowanymi szkodami górniczymi i korozj ą materia ł ów, z których wykonywana jest sie ć oraz innymi wadami materia ł owymi (karty nr 114 verte – 115). W odniesieniu do trzeciego zarzutu dotycz ą cego pos ł ugiwania si ę w umowach zapisem ustalaj ą cym maksymaln ą warto ść upustu jako ś ciowego, jakiego mo ż e domaga ć si ę odbiorca z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej jako ś ci, na poziomie 10% nale ż no ś ci za wod ę w okresie trwania zak ł ócenia, PWiK Tarnowskie Góry wskaza ł o, ż e równie ż by ł on wzorowany na postanowieniu umowy o dostaw ę wody zawartej z Górno ś l ą skim Przedsi ę biorstwem Wodoci ą gów w Katowicach. Zgodnie z ni ą , w przypadku, gdy woda dostarczona PWiK Tarnowskie Góry nie b ę dzie spe ł nia ć wymogów jako ś ciowych, jakim powinna odpowiada ć woda przeznaczona do spo ż ycia, PWiK mo ż e domaga ć si ę obni ż enia nale ż no ś ci, które wynosi ć b ę dzie do 10% nale ż no ś ci (karta nr 114 verte). PWiK przedstawi ł o równie ż tryb post ę powania na wypadek zg ł oszenia przez odbiorc ę dostaw wody o nieodpowiedniej jako ś ci. Po przyj ę ciu przez dyspozytora zg ł oszenia dostawy wody o pogorszonej jako ś ci, niezw ł ocznie na miejsce zdarzenia wysy ł ana jest brygada w celu usuni ę cia zaistnia ł ych nieprawid ł owo ś ci. W razie awarii nast ę puje wstrzymanie dostaw wody, a odbiorcy otrzymuj ą bezp ł atnie wod ę z beczkowozów. Po ka ż dej awarii nast ę puje p ł ukanie sieci wodoci ą gowych, a na indywidualne zg ł oszenie odbiorców – równie ż p ł ukanie przy łą cza wodoci ą gowego z pomini ę ciem wodomierza. Ka ż dorazowo po zg ł oszeniu zak ł ócenia i 4 przep ł ukaniu sieci, PWIK pobiera próbki wody do analizy laboratoryjnej (karta nr 77). Natomiast w przypadku, gdy zg ł oszenie przez odbiorc ę dostarczania wody z ł ej jako ś ci nast ą pi w okresie pó ź niejszym ni ż wyst ą pienie zanieczyszczenia, przedsi ę biorstwo sprawdza powód wyst ą pienia zanieczyszczenia, a nast ę pnie analizuje zu ż ycie wody w okresie, którego dotyczy reklamacja. Odbiorca okre ś la zazwyczaj czasokres wyst ą pienia zanieczyszczenia, który jest podstaw ą do obliczenia ilo ś ci wody o pogorszonej jako ś ci, o któr ą obni ż a si ę nale ż no ść z tytu ł u zaopatrzenia w wod ę . Przedsi ę biorstwo przedstawi ł o przyk ł adowe wyliczenie obni ż ki nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej jako ś ci. Wynika z niego, ż e zastosowany upust w wysoko ś ci 10% by ł dla odbiorcy zdecydowanie korzystniejszy w stosunku do czasu trwania zak ł ócenia i obliczonej na tej podstawie ilo ś ci zu ż ytej wody z ł ej jako ś ci (karta nr 77-78). Ponadto PWiK wskaza ł o, ż e udzielenie upustu nie wyklucza dochodzenia przez odbiorc ę us ł ug odszkodowania na zasadach ogólnych z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania. W przypadku poniesienia przez odbiorc ę na skutek dostaw wody o pogorszonej jako ś ci innych strat (np. zabrudzenie filtrów, bojlerów, bielizny, uszkodzenia urz ą dze ń ) odbiorcy przys ł uguje odpowiednie odszkodowanie. W latach 2004 – 2005 PWiK wyp ł aci ł o […] odszkodowa ń na łą czn ą kwot ę […] PLN. W 2005r. przedsi ę biorstwo nie zanotowa ł o jakichkolwiek zg ł osze ń odbiorców o poniesionych szkodach na skutek dostaw wody o pogorszonej jako ś ci (karta nr 78). W toku post ę powania Organ Antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje. Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z .o.o. w Tarnowskich Górach prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na obszarze gmin Tarnowskie Góry i Miasteczko Ś l ą skie (karta nr 6). Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (Dz.U. z 2001r. Nr 72, poz. 747 ze zm.) przedsi ę biorstwo zawiera z odbiorcami ś wiadczonych przez siebie us ł ug umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody lub odprowadzanie ś cieków. Ustalono, ż e przy zawieraniu przedmiotowych umów PWiK pos ł uguje si ę dwoma wzorcami umownymi: wzorcem umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz wzorcem umowy o zaopatrzenie w wod ę (karty nr 57-74). S ą one powszechnie wykorzystywane przez PWiK w obrocie gospodarczym, znajduj ą zastosowanie zarówno w stosunku do konsumentów, jak i podmiotów prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą (karty nr 6, 50). Przedsi ę biorstwo przedstawi ł o przyk ł adowe umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umowy o zaopatrzenie w wod ę zawarte na ich podstawie (karty nr 8 – 19 verte, 51 – 54). W ich tre ś ci zawarte s ą mi ę dzy innymi nast ę puj ą ce postanowienia umowne: • § 20 ust. 2 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz § 18 ust. 2 umów o zaopatrzenie w wod ę zawieraj ą zapisy o nast ę puj ą cym brzmieniu: W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od dnia ostatniego odczytu wodomierza (karty nr 58 verte, 61 verte); • § 24 ust. 2 pkt a) i e) umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków i § 22 ust. 2 pkt a) i e) umów o zaopatrzenie w wod ę stanowi ą , i ż : Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków, gdy wyst ę puj ą warunki stwarzaj ą ce zagro ż enie dla ż ycia, zdrowia i ś rodowiska lub uniemo ż liwiaj ą ce ś wiadczenie us ł ug, a w szczególno ś ci: - awarii sieci, (...) - przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i urz ą dze ń kanalizacyjnych (karty nr 56, 59) 5 • § 22 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków i § 20 umów o zaopatrzenie w wod ę przewiduj ą natomiast, i ż W razie stwierdzenia, w sposób udokumentowany, dostawy wody o pogorszonej jako ś ci Odbiorca mo ż e domaga ć si ę od Przedsi ę biorstwa obni ż enia o 10% nale ż no ś ci za wod ę za okres trwania zak ł ócenia (karty nr 55 verte, 59). Ustalono równie ż , i ż w dniu 01.06.2005r. ogólna liczba odbiorców us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków ś wiadczonych przez PWiK Tarnowskie Góry wynosi ł a […], z czego […] stanowi ł y osoby fizyczne. Przedsi ę biorstwo o ś wiadczy ł o, ż e w oparciu o aktualnie stosowane wzorce umowne zawar ł o […] umów, w tym […] umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków (z czego […] stanowi ą umowy z osobami fizycznymi) i […] umów o zaopatrzenie w wod ę ([…] z osobami fizycznymi) (karta nr 122). W trakcie post ę powania antymonopolowego PWiK Tarnowskie Góry przedstawi ł o Rachunek zysków i strat za okres od 01.01.2004r. do 31.12.2004r. , z którego wynika, ż e w roku 2004 osi ą gn ęł o przychód w wysoko ś ci 21 216 105,38 PLN (s ł ownie: dwadzie ś cia jeden milionów dwie ś cie szesna ś cie tysi ę cy sto pi ęć z ł otych i trzydzie ś ci osiem groszy) (karta nr 119). Maj ą c powy ż sze na uwadze Organ Antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. Podstawowym kryterium niezb ę dnym dla uznania, ż e niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy jest ustalenie, ż e w jej okoliczno ś ciach dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego. Znajduje zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Ustawa zatem w odniesieniu do przedsi ę biorców chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym. Wymienione w art. 1 cele ustawy zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy innych uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na zatem podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji i interesy konkurencyjne innych przedsi ę biorców, oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpo ś rednim celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorców jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów pozosta ł ych uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorców istniej ą cej nad kontrahentami przewagi. Ź ród ł em dzia ł a ń podejmowanych przez PWiK Tarnowskie Góry, b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów, jest niew ą tpliwie jego si ł a rynkowa. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest natomiast dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, bowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny. Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego istotne jest tak ż e, i ż praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę g ł ównie poprzez stosunki umowne, które w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy maj ą charakter powtarzalny. PWiK Tarnowskie Góry jako przedsi ę biorca posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą na rynku ma mo ż liwo ść wywierania presji rynkowej i narzucania warunków umów swoim kontrahentom. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu warunki umowne zawarte s ą we wzorcach umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę powszechnie wykorzystywanych przez przedsi ę biorstwo w obrocie gospodarczym. O naruszeniu interesu publicznoprawnego ś wiadczy zatem równie ż fakt, i ż dzia ł ania 6 przedsi ę biorcy b ę d ą ce przedmiotem postawionych mu zarzutów naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymierzone by ł y w szeroki kr ą g uczestników rynku obejmuj ą cy wszystkich rzeczywistych i potencjalnych odbiorców ś wiadczonych przez PWiK us ł ug dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Negatywne skutki wynikaj ą ce z przedmiotowych postanowie ń umownych godz ą we wszystkich kontrahentów przedsi ę biorstwa, w tym w du ż ej cz ęś ci konsumentów, którzy s ą najs ł abszymi uczestnikami obrotu gospodarczego. W ś wietle powy ż szych wywodów, uzna ć nale ż y, ż e w niniejszej sprawie wykazano naruszenie interesu publicznoprawnego przez PWiK Tarnowskie Góry, co uzasadnia ocen ę jego zachowania na rynku w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. I.1. Pierwsz ą zarzucan ą PWiK Tarnowskie Góry w niniejszym post ę powaniu praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umownych w drodze zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę zapisów, zgodnie z którymi W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od dnia ostatniego odczytu wodomierza. Sporne zapisy zawarte s ą w § 20 ust. 2 wzorca Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz § 18 ust. 2 wzorca Umowy o zaopatrzenie w wod ę . Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej powy ż ej konieczne jest zatem wykazanie kumulatywnego spe ł nienia czterech kryteriów: − przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Pierwsz ą i podstawow ą przes ł ank ą , której spe ł nienie jest niezb ę dne dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest zatem, aby przedsi ę biorca stosuj ą cy praktyk ę zajmowa ł na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Zgodnie z art. 4 pkt 9 tej ustawy przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Definicj ę rynku w ł a ś ciwego zawiera art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, stosownie do którego rynek w ł a ś ciwy to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji . Dzia ł alno ść PWiK Tarnowskie Góry polega na ś wiadczeniu us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków na obszarze gmin Tarnowskie Góry i Miasteczko Ś l ą skie. Powy ż szy rodzaj dzia ł alno ś ci i jego zasi ę g wyznaczaj ą w niniejszej sprawie wymiar produktowy i zasi ę g terytorialny rynku w ł a ś ciwego, o którym mowa w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W okoliczno ś ciach przedmiotowego post ę powania towarem oferowanym przez PWiK s ą us ł ugi dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Z uwagi na technologi ę dostarczania 7 wody (sieci ą wodoci ą gow ą ) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest przez zasi ę g sieci wodno – kanalizacyjnej eksploatowanej przez PWiK Tarnowskie Góry i obejmuje teren gmin Tarnowskie Góry i Miasteczko Ś l ą skie. PWiK Tarnowskie Góry na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym jest monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. To w ł a ś nie dzi ę ki sieci, przedsi ę biorstwo w stosunku do swoich odbiorców posiada pozycj ę monopolu naturalnego. Podmioty ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do miejskiej sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej nie maj ą mo ż liwo ś ci alternatywnego zakupu us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków od innego przedsi ę biorcy. A zatem pierwsza z przes ł anek niezb ę dna do wykazania naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a spe ł niona. Doda ć nale ż y, ż e sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 8 ustawy antymonopolowej podlega nie samo posiadanie na rynku pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie. Z faktu ustalenia, ż e dany podmiot zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą wynika, ż e podmiot ten podlega ograniczeniom przeciwdzia ł aj ą cym nadu ż ywaniu si ł y rynkowej wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mi ę dzy innymi ograniczony jest w podejmowaniu dzia ł a ń eksploatuj ą cych pozycj ę zajmowan ą na rynku kosztem kontrahentów. Nie ulega bowiem w ą tpliwo ś ci, ż e przedsi ę biorca posiadaj ą cy na rynku siln ą pozycj ę dominuj ą c ą dysponuje si łą ekonomiczn ą pozwalaj ą c ą mu jednostronnie dyktowa ć warunki umów swoim kontrahentom. Istota sprawy b ę d ą cej przedmiotem niniejszej decyzji sprowadza si ę do oceny tre ś ci zapisów umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz oceny zachowania PWiK Tarnowskie Góry z punktu widzenia narzucenia odbiorcom us ł ug uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci, a wi ę c stosowania zakazanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotem post ę powania jest nie tylko tre ść zawieranych przez PWiK umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę , ale i okoliczno ś ci zwi ą zane z zawieraniem tych umów. Z praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w w/w przepisie mamy do czynienia wówczas, gdy przedsi ę biorca wykorzystuj ą c swoj ą przewag ę ekonomiczn ą , maj ą c ą ź ród ł o w braku dostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych po przymusem. W rezultacie przedsi ę biorca stosuj ą cy praktyk ę narzuca kontrahentom warunki umowne, które nie mia ł yby racji bytu w warunkach istnienia konkurencji na rynku i tym samym mo ż liwo ś ci wyboru oferty ze strony konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów gospodarczych. Narzucanie warunków umów ma zatem miejsce wówczas, gdy dominant wykorzystuj ą c posiadan ą si łę rynkow ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów, wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich okre ś lone zachowania. Ź ród ł em narzucania jest si ł a rynkowa przedsi ę biorstwa pozwalaj ą ca na jednostronne dyktowanie warunków umów kontrahentom. PWiK jako dostawca us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków zajmuje pozycj ę tzw. monopolisty naturalnego. Prowadzi swoj ą dzia ł alno ść gospodarcz ą warunkach, w których odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą , dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umowy. Narzucanie warunków umów w przedmiotowym przypadku wi ąż e si ę wi ę c z posiadan ą przez podmiot dominuj ą cy si łą rynkow ą i adhezyjnym charakterem zawieranych umów tj. umów, które s ą zawierane przez przyst ą pienie, i w których nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania warunków umownych. W przypadku takich umów wystarczaj ą c ą przes ł ank ą do uznania, ż e nast ę puje narzucenie warunków umownych, jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju. Zakwestionowane w toku niniejszego post ę powania warunki umów s ą stosowane przez PWiK wzgl ę dem wszystkich odbiorców i stanowi ą element stosowanych przez przedsi ę biorstwo wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Odbiorca podpisuj ą c umow ę aprobuje warunki umowy z góry jednostronnie ustalone przez przedsi ę biorstwo; 8 innymi s ł owy przyst ę puje do umowy bez indywidualnego negocjowania jej postanowie ń . W umowie tego typu, gdzie dostawca jednostronnie ustala warunki ś wiadczenia us ł ug, odbiorca w ramach szeroko rozumianej swobody umów ma prawo przyj ąć ofert ę b ą d ź umowy nie zawrze ć i w tym w ł a ś nie zakresie mo ż na mówi ć o tym, ż e dostawca us ł ug narzuca jej tre ść kontrahentowi. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy uzna ć nale ż y, i ż kwestionowane warunki umów zosta ł y us ł ugobiorcom przez PWiK narzucone. Za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek umowy oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umowne. W zakwestionowanym w ramach pierwszego postawionego w niniejszym post ę powaniu zarzutu warunku umownym, przedsi ę biorstwo ustali ł o sposób naliczania nale ż no ś ci za pobran ą wod ę wzgl ę dem odbiorców, którzy dokonali celowego zaboru lub uszkodzenia wodomierza, przyjmuj ą c za ł o ż enie, ż e ilo ść zu ż ytej wody jest równa ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. W ten sposób przedsi ę biorstwo arbitralnie uregulowa ł o ilo ść pobranej wody b ę d ą c ą podstaw ą rozliczenia w okresie braku mo ż liwo ś ci odczytu wodomierza spowodowanego zamierzonym dzia ł aniem us ł ugobiorcy, okre ś laj ą c j ą na maksymalnym mo ż liwym poziomie – w oderwaniu od rzeczywistego zu ż ycia i wysoko ś ci poniesionej szkody, co zdaniem Organu Antymonopolowego stanowi o uci ąż liwo ś ci przedmiotowego zapisu. Oceniaj ą c, czy zawarty w w/w zapisie umownym sposób rozliczania nieuczciwych odbiorców ma uci ąż liwy charakter zwa ż y ć po pierwsze nale ż y, i ż ani ustawa z dnia 7 czerwca 2001r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (Dz.U. z 2001r. Nr 72, poz. 747 ze zm.), ani rozporz ą dzenia wykonawcze do tej ustawy nie reguluj ą sposobu rozliczania odbiorców w sytuacjach, gdy z ich winy nast ą pi ł zabór b ą d ź uszkodzenie wodomierza. W obliczu stwierdzonych przypadków zawinionego przez us ł ugobiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza przedsi ę biorstwo powinno dochodzi ć zado ść uczynienia poniesionej szkody na zasadach ogólnych wynikaj ą cych z Kodeksu Cywilnego. Natomiast ustalaj ą c ilo ść pobranej wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu wykrycia nieprawid ł owo ś ci mo ż e wzorowa ć si ę przyk ł adowo na rozwi ą zaniu przyj ę tym w rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 marca 2002 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie wod ę i odprowadzanie ś cieków (Dz.U. z 2002r. Nr 26, poz. 267), które w § 18 ust. 1 stanowi, i ż w przypadku niesprawno ś ci wodomierza g ł ównego, je ż eli umowa nie stanowi inaczej, ilo ść pobranej wody ustala si ę na podstawie ś redniego zu ż ycia w okresie 6 miesi ę cy przed stwierdzeniem niesprawno ś ci wodomierza, a gdy nie jest to mo ż liwe – na podstawie ś redniego zu ż ycia wody w analogicznym okresie roku ubieg ł ego lub iloczynu ś redniomiesi ę cznego zu ż ycia wody w roku ubieg ł ym i liczby miesi ę cy niesprawno ś ci wodomierza. W przypadku braku mo ż liwo ś ci ustalenia ilo ś ci pobranej wody na tej podstawie, uzasadnione jest równie ż pos ł u ż enie si ę przepisami rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 14 stycznia 2002r. w sprawie przeci ę tnych norm zu ż ycia wody (Dz.U. z 2002r. Nr 8, poz. 70). Sposób rozliczania ilo ś ci pobranej wody w oparciu b ą d ź to o ś rednie wskazania wodomierza, b ą d ź przeci ę tne normy zu ż ycia wody, powinien zosta ć przyj ę ty w umowie równie ż w odniesieniu do sytuacji, gdy udowodniono zawinione przez us ł ugobiorc ę dzia ł anie na szkod ę przedsi ę biorstwa, zw ł aszcza za ś w stosunku do osób fizycznych – konsumentów, co do których domniemanie, i ż zagospodarowali wod ę w tak wielkich ilo ś ciach wydaje si ę z racjonalnego punktu widzenia wysoce nieprawdopodobne. Niezale ż nie od powy ż szego, us ł ugodawca mo ż e dochodzi ć od us ł ugobiorcy naprawienia wyrz ą dzonej szkody na zasadach ogólnych. Wymienione w umowie zachowania odbiorcy us ł ug, które na jej podstawie skutkowa ć mog ą obci ąż eniem go kosztami us ł ugi za dostarczenie wody, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od ostatniego odczytu 9 wodomierza, powinny by ć rozpatrywane na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego, w oparciu o zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę wyrz ą dzon ą przez sprawc ę z w ł asnej winy b ą d ź odpowiedzialno ś ci za szkod ę z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania. Opisane w kwestionowanych zapisach dzia ł ania odbiorcy us ł ug mog ą by ć kwalifikowane jako czyny bezprawne stanowi ą ce przes ł ank ę do dochodzenia roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź jako nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania b ę d ą ce podstaw ą do dochodzenia przez dostawc ę roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci kontraktowej. Rozliczanie powinno odbywa ć si ę zatem na podstawie art. 415 lub 471 k.c. Zgodnie z art. 415 k.c. Kto z winy swej wyrz ą dzi ł drugiemu szkod ę zobowi ą zany jest do jej naprawienia. Art. 471 k.c. stanowi natomiast, ż e D ł u ż nik obowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi. Z brzmienia powy ż szych przepisów w zestawieniu z art. 6 k.c. wynika, ż e ci ęż ar dowodu co do wszystkich przes ł anek odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą dzia ł aniem us ł ugobiorcy szkod ę , obci ąż a poszkodowanego. Zakwestionowane postanowienia umowne zwalniaj ą dostawc ę us ł ug z tego obowi ą zku, co stawia go w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów – odbiorców us ł ug. Tak wi ę c w przypadku zawinionego przez us ł ugobiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza przedsi ę biorstwo mo ż e dochodzi ć od sprawców, na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesionej szkody. Jej pokrycie wi ąż e si ę z zap ł at ą za napraw ę wodomierza lub zabudowanie nowego wodomierza i jego legalizacj ę (w przedmiotowym przypadku wynika to zreszt ą bezpo ś rednio z tre ś ci umów: § 20 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz § 18 umów o zaopatrzenie w wod ę ) . W ramach realizacji roszcze ń odszkodowawczych dostawca mo ż e tak ż e dochodzi ć uiszczenia przez odbiorc ę zap ł aty za wod ę pobran ą w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu ujawnienia zamierzonego dzia ł ania na szkod ę dostawcy, jako zado ść uczynienia za poniesion ą szkod ę na skutek pobrania wody z pomini ę ciem celowo uszkodzonego wodomierza. Maksymalna wysoko ść ilo ś ci pobranej wody mo ż e by ć w istocie równa ilo ś ci wody, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, jednak to w gestii przedsi ę biorstwa le ż y udowodnienie, ż e taki by ł faktyczny lub domniemany pobór wody. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby przedsi ę biorstwo wskaza ł o w umowie, i ż w przypadku wyst ą pienia sytuacji okre ś lonych w analizowanym postanowieniu wzorców umów b ę dzie dochodzi ć odszkodowania za pobran ą wod ę do maksymalnej wysoko ś ci nale ż no ś ci za pobran ą wod ę odpowiadaj ą cej ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, jednak taki sposób rozliczenia nie mo ż e stanowi ć podstawy do naliczania nale ż no ś ci i ogólnie obowi ą zuj ą cej regu ł y. Wyra ż ony w zakwestionowanych zapisach umów sposób rozliczania odbiorców ma pe ł ni ć rol ę kary umownej, jak ą dostawca us ł ug mo ż e zastrzec w umowie na wypadek niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez odbiorc ę . Z definicji legalnej kary umownej zawartej w art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego wynika, ż e celem jej jest naprawienie szkody. Z tego powodu mówi si ę o karze umownej jako surogacie odszkodowania. Wysoko ść kary umownej powinna uwzgl ę dnia ć ekonomiczny interes obu stron umowy oraz pozostawa ć we w ł a ś ciwej proporcji do warto ś ci szkody, jak ą dostawca mo ż e ponie ść . Kara umowna przewy ż szaj ą ca wysoko ść odszkodowania jest ra żą co wygórowana, gdy ż traci charakter surogatu odszkodowania oraz prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. Maj ą c powy ż sze na uwadze, Organ Antymonopolowy uzna ł , ż e postanowienie stosowanych przez PWiK Tarnowskie Góry wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę , zgodnie z którym w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza b ę dzie on obci ąż any nale ż no ś ci ą za wod ę wyliczan ą w oparciu o ilo ść , jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, ma uci ąż liwy charakter. 10 Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce temu przedsi ę biorcy na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez PWiK Tarnowskie Góry nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji zakwestionowanego zapisu umownego) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą ona rynku okre ś lonego skutku (por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97). Zgodnie z utrwalonym kierunkiem orzecznictwa antymonopolowego dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. wyrok z dnia 23 czerwca 1999r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004r. sygn. akt XVII Ama 65/03 S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997r. sygn. akt I CKN 114/97 wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez PWiK w analizowanej sytuacji polegaj ą na mo ż liwo ś ci obci ąż enia odbiorców us ł ug kosztami us ł ugi, która nie zosta ł a na ich rzecz wykonana, co jest bezpo ś redni ą konsekwencj ą narzucenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę zakwestionowanych w punkcie I.1. niniejszej decyzji zasad rozlicze ń . Za ł o ż enie przez przedsi ę biorstwo, ż e w okoliczno ś ciach zawinionego przez us ł ugobiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza ka ż dorazowo nast ę puje nieprzerwany, ca ł odobowy pobór wody mo ż e prowadzi ć do nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy us ł ug z tytu ł u zastrze ż enia zap ł aty za pobran ą wod ę w ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Dzi ę ki spornemu postanowieniu umownemu przedsi ę biorstwo ma ponadto mo ż liwo ść zwolnienia si ę z obowi ą zku udowodnienia, jaki by ł rzeczywisty lub domniemany pobór wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu stwierdzenia celowego uszkodzenia lub zaboru wodomierza przez us ł ugobiorc ę . Unikni ę cie kosztów i wysi ł ków zwi ą zanych z wykazaniem wysoko ś ci poniesionej szkody równie ż mo ż e by ć dla PWiK Tarnowskie Góry ź ród ł em dodatkowej korzy ś ci, której osi ą gni ę cie jest rezultatem zastosowania zakwestionowanego przez Organ Antymonopolowy zapisu umownego. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy odnosz ą cych si ę do pierwszego postawionego PWiK Tarnowskie Góry zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym zosta ł y spe ł nione 11 wszystkie przes ł anki niezb ę dne do stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Narzucony odbiorcom us ł ug warunek umowy, zgodnie z którym w razie zawinionego przez us ł ugobiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza nale ż no ść za pobran ą wod ę naliczana jest wed ł ug ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza ma uci ąż liwy charakter i wi ąż e si ę z uzyskaniem przez dostawc ę us ł ug nieuzasadnionych korzy ś ci. Nale ż y równie ż podnie ść , i ż fakt, ż e z tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę zawieranych przez PWiK Tarnowskie Góry pocz ą wszy od po ł owy maja 2005 r. wykre ś lony zosta ł zapis umowny b ę d ą cy przedmiotem rozpatrywanego zarzutu, nie daje Organowi Antymonopolowemu podstaw do stwierdzenia zaniechania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę w rozumieniu art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W dalszym ci ą gu bowiem przedmiotowe postanowienie umowne znajduje zastosowanie wzgl ę dem wszystkich odbiorców, z którymi zawarto umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umowy o zaopatrzenie w wod ę przed dat ą wprowadzenia zmian. W zwi ą zku powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.1. sentencji niniejszej decyzji. I.2. W ramach drugiej zarzucanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , PWiK Tarnowskie Góry postawiono zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej poprzez stosowanie w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę zapisu zawartego odpowiednio w § 24 ust. 2 pkt a) i e) i § 22 ust. 2 pkt a) i e) tych umów, stosownie do którego Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków, gdy wyst ę puj ą warunki stwarzaj ą ce zagro ż enie dla ż ycia, zdrowia i ś rodowiska lub uniemo ż liwiaj ą ce ś wiadczenie us ł ug, a w szczególno ś ci: - awarii sieci, (...) - przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i urz ą dze ń kanalizacyjnych. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę b ę d ą cej przedmiotem powy ż szego zarzutu niezb ę dne jest wykazanie spe ł nienia przez PWiK Tarnowskie Góry czterech przes ł anek wynikaj ą cych bezpo ś rednio z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Niezb ę dne jest ustalenie, i ż : - przedsi ę biorca zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , - przedsi ę biorca narzuca okre ś lone warunki umów, - maj ą one uci ąż liwy charakter, - przynosz ą narzucaj ą cemu je przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Jak wykazano powy ż ej PWiK Tarnowskie Góry zajmuje siln ą pozycj ę dominuj ą c ą na rynku dostaw wody i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym swoim zasi ę giem obszar gmin Tarnowskie Góry i Miasteczko Ś l ą skie. Dowiedziono równie ż , i ż w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy dosz ł o do narzucania przez PWiK warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Dla stwierdzenia naruszenia przez Przedsi ę biorstwo zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem wykazanie, ż e kwestionowany warunek umowny ma uci ąż liwy charakter i przynosi PWiK nieuzasadnione korzy ś ci. Punktem wyj ś cia w ocenie uci ąż liwo ś ci przedmiotowego warunku umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę s ą przepisy normuj ą ce odpowiedzialno ść d ł u ż nika za szkod ę spowodowan ą niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem zobowi ą zania zawarte w art. 471 i n. Kodeksu Cywilnego. Zgodnie z nimi d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e jest ono nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które odpowiedzialno ś ci nie ponosi. PWiK Tarnowskie Góry w § 22 ust. 2 pkt a) i e) wzorca umów o zaopatrzenie w wod ę i § 24 ust. 2 pkt a) i e) wzorca umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zwalnia si ę z 12 odpowiedzialno ś ci za przerwy w dostawie wody i odprowadzaniu ś cieków spowodowane awari ą sieci lub przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Z tre ś ci przedmiotowych zapisów umownych nie wynika, ż e mo ż liwo ść zwolnienia si ę z odpowiedzialno ś ci dotyczy wy łą cznie sytuacji niezawinionych przez dostawc ę us ł ug i niezale ż nych od niego. Brzmienie tych postanowie ń wzorców umów stwarza zatem Przedsi ę biorstwu mo ż liwo ść zwolnienia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z powodu przerw lub ogranicze ń w dostawie wody b ę d ą cych nast ę pstwem awarii sieci lub przerw w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych bez wzgl ę du na przyczyny wyst ą pienia tych zak ł óce ń . Tak wi ę c niezale ż nie od tego czy wymienione w zakwestionowanych zapisach sytuacje b ę d ą zawinione przez PWiK, czy te ż b ę d ą nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które PWiK nie ponosi odpowiedzialno ś ci, mo ż e ono zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wobec odbiorców z tytu ł u szkód spowodowanych wstrzymaniem lub ograniczeniem ś wiadczenia us ł ug. Takie rozwi ą zanie kwestii odpowiedzialno ś ci dostawcy za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy jest korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej uj ę tej w art. 471 K.c. Zakwestionowany zapis jest wi ę c zdecydowanie uci ąż liwy dla odbiorców, gdy ż pozbawia ich mo ż liwo ś ci dochodzenia od dostawcy roszcze ń odszkodowawczych w razie poniesienia szkód spowodowanych zak ł óceniami dostarczania us ł ug wówczas, gdy awarie sieci lub przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych wywo ł uj ą ce te zak ł ócenia b ę d ą zawinione przez PWiK Tarnowskie Góry w nast ę pstwie jego dzia ł a ń lub zaniecha ń . Przedsi ę biorstwo ma wi ę c mo ż liwo ść zwolnienia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej w przypadku, gdy przerwy lub ograniczenia w dostawach wody b ę d ą nast ę pstwem przerw w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodno - kanalizacyjnych spowodowanych np. zaleganiem us ł ugodawcy za p ł atno ś ci z tytu ł u dostaw energii wzgl ę dem przedsi ę biorstwa energetycznego. Mo ż liwo ść taka wyst ę puje równie ż w przypadku przerw i ogranicze ń w ś wiadczeniu us ł ug wywo ł anych awari ą sieci wodno – kanalizacyjnej eksploatowanej przez PWiK z powodu zaniedba ń remontowo – konserwacyjnych lub nieprawid ł owego u ż ytkowania urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych. Sytuacj ę , w której ca ł e ryzyko niezrealizowania umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w zwi ą zku z awariami eksploatowanych przez PWiK sieci wodno – kanalizacyjnych oraz przerwami w zasilaniu tych urz ą dze ń w energi ę elektryczn ą obci ąż a odbiorców us ł ug, nale ż y uzna ć za niedopuszczaln ą . Maj ą c powy ż sze na uwadze stwierdzi ć nale ż y, ż e postanowienia umowne, na mocy których Przedsi ę biorstwo zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug wywo ł ane awari ą sieci lub przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych, maj ą uci ąż liwy charakter. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów narzuconych kontrahentowi w relacjach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń uczestników umowy. Wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej PWiK w ka ż dym przypadku przerw lub ogranicze ń w dostawie wody b ę d ą cych efektem awarii sieci lub przerw w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, jest bez w ą tpienia dla przedsi ę biorstwa korzystne. PWiK nie musi bowiem liczy ć si ę z konieczno ś ci ą wyp ł aty odszkodowania swojemu kontrahentowi w sytuacji, gdy zgodnie z ogóln ą zasad ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł oby do tego zobowi ą zane. Mo ż liwo ść unikni ę cia przez PWiK odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy i wyp ł aty odbiorcom ewentualnego odszkodowania nale ż y uzna ć za nieuzasadnion ą korzy ść . Bez znaczenia w niniejszej sprawie jest ponadto fakt, ż e przedsi ę biorstwo w rzeczywisto ś ci nie osi ą ga ł o nieuzasadnionych korzy ś ci wynikaj ą cych z przedmiotowego postanowienia umownego. Jak ju ż podniesiono we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczaj ą ca jest sama mo ż liwo ść osi ą gni ę cia takich korzy ś ci przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . 13 W okoliczno ś ciach sprawy zosta ł y zatem spe ł nione wszystkie przes ł anki, o których mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymagane do uznania postawionego zarzutu za uzasadniony. Postanowienie umowy, zgodnie z którym przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków, gdy wyst ę puj ą warunki uniemo ż liwiaj ą ce ś wiadczenie us ł ug, a w szczególno ś ci awaria sieci i przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i urz ą dze ń kanalizacyjnych, ma uci ąż liwy charakter i wi ąż e si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez PWiK nieuzasadnionych korzy ś ci. Maj ą c na uwadze powy ż sze, nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.2. sentencji niniejszej decyzji. I.3. Trzeci ą zarzucan ą PWiK Tarnowskie Góry praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci w drodze zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę zapisów, zgodnie z którymi W razie stwierdzenia, w sposób udokumentowany, dostawy wody o pogorszonej jako ś ci Odbiorca mo ż e domaga ć si ę od Przedsi ę biorstwa obni ż enia o 10% nale ż no ś ci za wod ę za okres trwania zak ł ócenia (§ 22 Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków i § 20 Umowy o zaopatrzenie w wod ę ), co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 w/w ustawy. O uci ąż liwo ś ci przytoczonego powy ż ej zapisu ś wiadczy to, i ż na jego podstawie przedsi ę biorstwo ogranicza swoj ą odpowiedzialno ść finansow ą wzgl ę dem odbiorcy w przypadku, gdy ś wiadczy ono us ł ugi o jako ś ci obni ż onej w stosunku do jako ś ci przewidzianej w umowie oraz odpowiednich przepisach prawa reguluj ą cych przedmiotowe zagadnienia. Maksymalna wielko ść upustu, o jak ą op ł ata wnoszona przez odbiorc ę us ł ug mo ż e zosta ć obni ż ona stanowi bowiem równowarto ść 10% nale ż no ś ci za wod ę za okres trwania zak ł ócenia. Wysoko ść ta nie zosta ł a uzale ż niona od ilo ś ci rzeczywi ś cie zu ż ytej przez odbiorc ę wody pogorszonej jako ś ci. W zwi ą zku z tym mo ż e doj ść do sytuacji, w której nast ą pi obni ż enie nale ż nych op ł at o 10%, lecz ilo ść zu ż ytej przez odbiorc ę wody przemawia ł yby za podwy ż szeniem wielko ś ci upustu. W przypadku dostarczania wody o jako ś ci nie odpowiadaj ą cej wymogom okre ś lonym w umowie i przepisach prawa oraz za ł o ż eniom kalkulacyjnym stanowi ą cym baz ę dla ustalenia op ł aty za wod ę , nie ma podstaw prawnych dla domagania si ę przez us ł ugodawc ę op ł aty odpowiadaj ą cej dostawom spe ł niaj ą cym wymagane, a nie zachowane kryteria jako ś ciowe. W przypadku dostaw wody o pogorszonej jako ś ci, nale ż no ść za us ł ug ę powinna zosta ć obni ż ona proporcjonalnie do warto ś ci zu ż ytej wody oraz odpowiadaj ą cej tej ilo ś ci warto ś ci odprowadzonych ś cieków z uwzgl ę dnieniem ró ż nicy pomi ę dzy jako ś ci ą wody, do dostarczania której przedsi ę biorstwo jest zobowi ą zane a jako ś ci ą wody faktycznie dostarczanej. Odbiorca nie powinien by ć zobligowany do ponoszenia kosztów us ł ugi, która nie zosta ł a na jego rzecz wykonana; innymi s ł owy nie powinien by ć zobowi ą zany do uiszczenia zap ł aty za wod ę z ł ej jako ś ci w takiej wysoko ś ci, jak ą musia ł by ui ś ci ć w przypadku dostarczenia wody spe ł niaj ą cej normy jako ś ciowe. Warto ść , o jak ą nale ż no ść za wod ę z ł ej jako ś ci powinna zosta ć obni ż ona winna zatem uwzgl ę dnia ć stopie ń jej zanieczyszczenia determinuj ą cy mo ż liwo ść wykorzystania zanieczyszczonej wody na okre ś lone cele, a tak ż e faktyczn ą ilo ść zu ż ytej przez odbiorc ę us ł ug wody z ł ej jako ś ci. Prawo odbiorcy do domagania si ę upustu jako ś ciowego stanowi o istocie istniej ą cej w polskim prawie cywilnym zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , z której wynika, i ż zap ł ata przys ł uguje przedsi ę biorcy proporcjonalnie do jako ś ci i ilo ś ci dostarczanej us ł ugi. Udzielenie upustu ma zatem na celu przywrócenie ekwiwalentno ś ci ś wiadczeniu, które okaza ł o si ę by ć niezgodne z umow ą . „Upust stanowi dope ł nienie niepe ł nego ś wiadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obni ż enie warto ś ci ś wiadczenia pieni ęż nego w celu przywrócenia ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron w umowie wzajemnej” (wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Antymonopolowego z dnia 11 marca 2002r. Sygn. akt XVII Ama 52/01). To wzgl ą d na zachowanie wymogu ekwiwalentno ś ci 14 wzajemnych ś wiadcze ń przemawia za dopuszczeniem stosownego do okoliczno ś ci obni ż enia op ł at, kwota upustów powinna za ś uwzgl ę dnia ć istniej ą ce okoliczno ś ci. Powinna by ć adekwatna do stopnia odbiegania jako ś ci wody od obowi ą zuj ą cych norm i wspó ł mierna do stopnia mo ż liwo ś ci wykorzystania wody z ł ej jako ś ci. Okre ś lenie przez dostawc ę z góry maksymalnego wska ź nika upustów nie czyni powy ż szemu zado ść , a tym samym narusza zasad ę ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 14 czerwca 1995r. Sygn. akt XVII Amr 8/95). Stosowanie w umowach zapisu w sposób arbitralny okre ś laj ą cego górn ą granic ę upustu na poziomie nie przekraczaj ą cym 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia ma zatem w ocenie Organu Antymonopolowego uci ąż liwy charakter. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów narzuconych kontrahentom w relacjach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń uczestników umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci okre ś laj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnion ą korzy ś ci ą odnoszon ą przez PWiK Tarnowskie Góry w przedmiotowym przypadku jest pobieranie op ł at za wod ę z ł ej jako ś ci w wysoko ś ci ustalonej dla dostaw wody odpowiadaj ą cych wymogom jako ś ciowym, a wi ę c z naruszeniem wspomnianej zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron umowy. Uwzgl ę dniono wprawdzie w umowach mo ż liwo ść obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej b ą d ź nieodpowiedniej jako ś ci, jednak ż e na jednostronnie i beznegocjacyjnie okre ś lonym maksymalnym poziomie 10% ceny wody dostarczonej w okresie trwania zak ł ócenia. W sytuacji, gdy ten akurat poziom nie b ę dzie adekwatny do jako ś ci i ilo ś ci dostarczonej wody, a wi ę c nieekwiwalentny do stopnia mo ż liwo ś ci jej wykorzystania ze wzgl ę du na z łą jako ść b ą d ź brak mo ż liwo ś ci jakiegokolwiek wykorzystania, przedsi ę biorstwo mo ż e uzyska ć dodatkow ą korzy ść . Innymi s ł owy umowne u ł o ż enie stosunków mi ę dzy stronami w tym zakresie winno uwzgl ę dnia ć sygnalizowane wcze ś niej okoliczno ś ci, tak ż eby system upustów zapewnia ł bie żą c ą ekwiwalentno ść wzajemnych ś wiadcze ń . Maj ą c powy ż sze na uwadze uzna ć nale ż y, ż e zamieszczenie przez PWiK Tarnowskie Góry w tre ś ci zawieranych z odbiorcami umów zapisu, w my ś l którego W razie stwierdzenia, w sposób udokumentowany, dostawy wody o pogorszonej jako ś ci Odbiorca mo ż e domaga ć si ę od Przedsi ę biorstwa obni ż enia o 10% nale ż no ś ci za wod ę za okres trwania zak ł ócenia narusza zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. St ą d nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.3. sentencji niniejszej decyzji. II. Zgodnie z tre ś ci ą art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8, Organ Antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. Kryteria brane pod uwag ę przy ustalaniu kary pieni ęż nej na podstawie art. 101 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustalone zosta ł y w art. 104 w/w ustawy. Zgodnie z tym przepisem przy ustalaniu kary nale ż y bra ć pod uwag ę okres, stopie ń i okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej. W punkcie I sentencji niniejszej decyzji uznano za ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki PWiK Tarnowskie Góry polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na obejmuj ą cym obszar gmin Tarnowskie Góry i Miasteczko Ś l ą skie rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umownych w drodze zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę zapisów, zgodnie z którymi: − w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która 15 mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od dnia ostatniego odczytu wodomierza, − przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków, gdy wyst ę puj ą warunki uniemo ż liwiaj ą ce ś wiadczenie us ł ug, a w szczególno ś ci: - awaria sieci, - przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i urz ą dze ń kanalizacyjnych, − w razie stwierdzenia, w sposób udokumentowany, dostawy wody o pogorszonej jako ś ci Odbiorca mo ż e domaga ć si ę od Przedsi ę biorstwa obni ż enia o 10% nale ż no ś ci za wod ę za okres trwania zak ł ócenia. Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej Organ Antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , i ż stosowane przez PWiK Tarnowskie Góry praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę maj ą charakter eksploatacyjny; polegaj ą na wykorzystaniu posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem s ł abszych uczestników rynku, w efekcie czego zagro ż ony jest interes publicznoprawny. Niedozwolone dzia ł ania stosowane przez PWiK Tarnowskie Góry wymierzone s ą we wszystkich kontrahentów przedsi ę biorcy, w tym w przewa ż aj ą cej cz ęś ci konsumentów, którzy s ą najs ł abszymi ogniwami obrotu gospodarczego. Miarkuj ą c kar ę , wzi ę to ponadto pod uwag ę blisko dwuletni okres stosowania niedozwolonych praktyk oraz fakt, i ż nie zosta ł y one zaniechane. Jednocze ś nie Organ Antymonopolowy przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej postanowi ł uwzgl ę dni ć wyja ś nienia skar ż onego przedsi ę biorcy wskazuj ą ce na to, i ż naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie by ł o ze strony PWiK dzia ł aniem zamierzonym, nakierowanym na osi ą gni ę cie korzy ś ci finansowych kosztem s ł abszych kontrahentów. Zwa ż ono ponadto, i ż przedsi ę biorstwo dopu ś ci ł o si ę naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej po raz pierwszy, a tak ż e to, i ż do Organu Antymonopolowego nie wp ł yn ęł y ż adne skargi odbiorców ś wiadczonych przez Przedsi ę biorstwo us ł ug w zwi ą zku z realizacj ą zakwestionowanych w niniejszej decyzji warunków umów. Na wysoko ść wymierzonej kary pieni ęż nej ma równie ż wp ł yw okoliczno ść , i ż przedsi ę biorstwo nie osi ą gn ęł o z tytu ł u obj ę tych niniejsz ą decyzj ą warunków umownych wymiernych korzy ś ci finansowych, a tak ż e fakt, i ż przejawi ł o inicjatyw ę zmierzaj ą c ą do usuni ę cia z tre ś ci zawieranych od po ł owy maja 2005 r. umów postanowienia zakwestionowanego w ramach pierwszego postawionego w niniejszym post ę powaniu zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej. W zwi ą zku z powy ż szym ustalono wysoko ść kary na kwot ę 10 000 PLN (s ł ownie z ł otych: dziesi ęć tysi ę cy). W ocenie Organu Antymonopolowego wymierzona kara w wysoko ś ci oko ł o 0,05% przychodu osi ą gni ę tego przez PWiK Tarnowskie Góry w 2004 r. i stanowi ą ca oko ł o 0,5% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Organ Antymonopolowy, kieruj ą c si ę potrzeb ą zdecydowanego przeciwdzia ł ania stosowaniu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku uzna ł , ż e orzeczona kara powinna stanowi ć dolegliwo ść dla uczestnika niniejszego post ę powania, a tak ż e spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą i wychowawcz ą , tak aby zapobiec w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt II sentencji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. III. Stosownie do art. 72 ustawy antymonopolowej, je ż eli post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du i w jego wyniku Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. Zgodnie z art. 75 ustawy antymonopolowej, organ antymonopolowy rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. 16 Post ę powanie antymonopolowe przeciwko Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Tarnowskich Górach zosta ł o wszcz ę te z urz ę du. Na podstawie ustale ń dokonanych w trakcie post ę powania Organ Antymonopolowy w punkcie I decyzji stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej uznaj ą c zasadno ść trzech postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. Kosztami niniejszego post ę powania dla Organu Antymonopolowego s ą wydatki w wysoko ś ci 59 PLN zwi ą zane z korespondencj ą pomi ę dzy Organem Antymonopolowym a przedsi ę biorc ą . W zwi ą zku z powy ż szym postanowiono obci ąż y ć PWiK Tarnowskie Góry kosztami post ę powania w wysoko ś ci 59 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć dziesi ą t dziewi ęć ). Wobec powy ż szego orzeczono jak w punkcie III sentencji decyzji. Koszty niniejszego post ę powania przedsi ę biorca obowi ą zany jest wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Na postanowienie o kosztach zawarte w punkcie III niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 k.p.c. przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. DYREKTOR DELEGATURY URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH Alicja Kral 17