RKT-42/2006

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia.10.07.2006r. RKT- 411-28/06/MF DECYZJA Nr RKT-42/2006 I. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zm. Dz.U. z 2003r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Cz ę stochowie przeciwko ENION S.A. z siedzib ą w Krakowie Oddzia ł w Cz ę stochowie – Zak ł ad Energetyczny Cz ę stochowa, – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 4 w/w ustawy praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez ENION S.A. z siedzib ą w Krakowie Oddzia ł w Cz ę stochowie – Zak ł ad Energetyczny Cz ę stochowa, pozycji dominuj ą cej na rynku przesy ł u i dystrybucji energii elektrycznej polegaj ą c ą na uzale ż nianiu zawarcia umowy od spe ł nienia przez drug ą stron ę innego ś wiadczenia niemaj ą cego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy, poprzez uzale ż nianie wznowienia dostarczania energii elektrycznej do odbiorców od zap ł aty przez nich op ł at z tytu ł u nielegalnego poboru energii i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 16.01.2006r. II. Na podstawie art. 11 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zm. Dz.U. z 2003r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Cz ę stochowie przeciwko ENION S.A. z siedzib ą w Krakowie Oddzia ł w Cz ę stochowie – Zak ł ad Energetyczny Cz ę stochowa, – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1) nie stwierdza si ę stosowania przez ENION S.A. z siedzib ą w Krakowie Oddzia ł w Cz ę stochowie – Zak ł ad Energetyczny Cz ę stochowa praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 w/w ustawy polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku przesy ł u i dystrybucji energii elektrycznej poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych narzucaj ą cemu te warunki nieuzasadnione korzy ś ci poprzez wydawanie zalece ń dotycz ą cych wyniesienia na koszt konsumentów uk ł adów pomiarowo – rozliczeniowych energii elektrycznej na zewn ą trz lokali. 2) nie stwierdza si ę stosowania przez ENION S.A. z siedzib ą w Krakowie Oddzia ł w Cz ę stochowie – Zak ł ad Energetyczny Cz ę stochowa praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 7 w/w ustawy polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku przesy ł u i dystrybucji energii elektrycznej poprzez stwarzanie konsumentom uci ąż liwych warunków dochodzenia swoich praw w przypadkach podejrzenia ich o nielegalny pobór energii, poprzez zmuszanie konsumentów do zap ł aty nale ż no ś ci z tytu ł u nielegalnego poboru energii elektrycznej bez wcze ś niejszego prawomocnego orzeczenia s ą dowego i bez przedstawienia dowodów uzasadniaj ą cych takie twierdzenie. 1 III. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zm. Dz.U. z 2003r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Cz ę stochowie przeciwko ENION S.A. z siedzib ą w Krakowie Oddzia ł w Cz ę stochowie – Zak ł ad Energetyczny Cz ę stochowa, – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada si ę na ENION S.A. z siedzib ą w Krakowie Oddzia ł w Cz ę stochowie – Zak ł ad Energetyczny Cz ę stochowa, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 100 000 PLN (s ł ownie z ł otych: sto tysi ę cy), z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 4 w/w ustawy, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji. Uzasadnienie W dniu 4.08.2005r. Miejski Rzecznik Konsumentów w Cz ę stochowie (zwany dalej Rzecznikiem lub Wnioskodawc ą ) z ł o ż y ł wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w zwi ą zku z nadu ż ywaniem pozycji dominuj ą cej na rynku przez ENION S.A. z siedzib ą w Krakowie Oddzia ł w Cz ę stochowie – Zak ł ad Energetyczny Cz ę stochowa (zwana dalej spó ł k ą Enion lub Spó ł k ą – karty nr 1-5). W uzasadnieniu Wnioskodawca stwierdzi ł , ż e Spó ł ka na terenie obj ę tym swoj ą dzia ł alno ś ci ą zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą na rynku. Jest monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania energii elektrycznej. Odbiorcy na terenie dzia ł ania Spó ł ki nie maj ą mo ż liwo ś ci wyboru alternatywnego dostawcy. Zdaniem Rzecznika tryb post ę powania przyj ę ty przez spó ł k ę Enion w stosunku do swoich odbiorców w przypadku podejrzenia ich o nielegalny pobór energii elektrycznej ś wiadczy o stosowaniu przez tego przedsi ę biorc ę praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Kontrole uk ł adów pomiarowych dokonywane przez Spó ł k ę w 2005r. w wielu przypadkach ujawni ł y uszkodzenia uk ł adów pomiarowych – na dzie ń 21.06.2005r. by ł o to ponad (…) przypadków. Powy ż sze kontrole odbywa ł y si ę najcz ęś ciej na wniosek zainteresowanych odbiorców, w zwi ą zku z w ą tpliwo ś ciami dotycz ą cymi prawid ł owej pracy liczników pr ą du, w szczególno ś ci zawy ż onych wskaza ń zu ż ycia energii. Ustalenia osób kontroluj ą cych w ka ż dym przypadku potwierdza ł y m.in. nieprawid ł ow ą prac ę urz ą dze ń pomiarowych poprzez zawy ż anie wskaza ń . Kontrolowane liczniki pr ą du mia ł y nienaruszone plomby legalizacyjne i monterskie, brak by ł o równie ż jakichkolwiek ś ladów ingerencji do wn ę trza licznika. W opinii Spó ł ki fakt zawy ż onych wskaza ń zu ż ycia energii jest wystarczaj ą cym dowodem potwierdzaj ą cym nielegalny pobór energii dokonywany przez odbiorc ę . Spó ł ka swoje stanowisko opiera jedynie na przypuszczeniach i domys ł ach, gdy ż nie przedstawia ż adnych dowodów potwierdzaj ą cych swoje stanowisko. Powo ł uje si ę przy tym jedynie na opinie producenta liczników i producenta magnesów hamuj ą cych. Powy ż sze opinie s ą wystarczaj ą ce do na ł o ż enia op ł aty dodatkowej z tytu ł u nielegalnego poboru energii, st ą d przedsi ę biorca nie wykonuje ż adnych ekspertyz licznika i rozpoczyna dochodzenie nale ż no ś ci z tego tytu ł u. Zdarza ł y si ę równie ż przypadki odmowy ze strony spó ł ki zbadania liczników na wniosek odbiorców w celu wydania stosownej ekspertyzy okre ś laj ą cej faktyczne przyczyny uszkodzenia licznika. W kilku przypadkach przeprowadzono badania licznika w laboratorium producenta tego licznika, co budzi ł o w ą tpliwo ś ci co do obiektywizmu opinii. W konsekwencji takich ustale ń , Spó ł ka żą da od odbiorców zap ł aty nale ż no ś ci z tytu ł u nielegalnego poboru energii, stanowi ą cej dwukrotno ść cen i stawek op ł at okre ś lonych w taryfie dla grupy taryfowej, do której zakwalifikowany jest odbiorca, przyjmuj ą c rycza ł towe wielko ś ci zu ż ycia tej energii okre ś lone w taryfie. Mimo, ż e spory pomi ę dzy Spó ł k ą a odbiorcami energii maj ą 2 charakter cywilnoprawny, przedsi ę biorca ten nie kieruje spraw na drog ę post ę powania s ą dowego, tylko wykorzystuj ą c zajmowan ą pozycj ę na rynku samemu decyduje, czy mia ł miejsce nielegalny pobór energii. Skutkiem takiego zachowania jest kierowanie do organów skarbowych tytu ł ów wykonawczych wraz z wnioskiem o wszcz ę cie post ę powania egzekucyjnego w administracji na podstawie art. 57 ust. 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997r. Prawo energetyczne (tekst jedn. Dz.U. z 2006r. Nr 89, poz. 625). Organ egzekucyjny zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 17 czerwca 1966r. o post ę powaniu egzekucyjnym w administracji (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 229, poz. 1954 z pó ź n. zm.) nie jest uprawniony do badania zasadno ś ci i wymagalno ś ci obowi ą zku obj ę tego tytu ł em wykonawczym, st ą d wszczyna i kontynuuje egzekucj ę administracyjn ą . Kolejnym przejawem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez Spó ł k ę jest żą danie od odbiorców, którzy zostali pos ą dzeni o nielegalny pobór energii, wykonania zalece ń technicznych dotycz ą cych m.in. wyniesienia uk ł adu pomiarowego na zewn ą trz lokalu, mimo braku jakichkolwiek podstaw prawnych do takiego dzia ł ania. W wielu wypadkach od wykonania tych zalece ń Spó ł ka uzale ż nia dalsze dostawy energii do odbiorców. Miejsce lokalizacji uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego okre ś lone jest przez strony w umowie dotycz ą cej sprzeda ż y energii, st ą d jakakolwiek zmiana tej lokalizacji powinna wi ą za ć si ę ze zmian ą warunków umowy. Jednostronne żą danie zmiany lokalizacji uk ł adu pomiarowego ma na celu wywarcie presji i zastraszanie odbiorców, gdy ż wi ąż e si ę z poniesieniem przez nich wysokich kosztów si ę gaj ą cych nawet kilku tysi ę cy z ł otych oraz gro ź b ą wstrzymania dostarczania energii elektrycznej. O tym, ż e s ą to jedynie gro ź by ś wiadczy fakt, ż e w przypadku niewykonania tych zalece ń , Spó ł ka nie podejmuje z tego tytu ł u ż adnych dzia ł a ń . W pi ś mie z 24.10.2005r. zawieraj ą cym uzupe ł nienie uzasadnienia przedmiotowego zarzutu (karty nr 149-151) Rzecznik wskaza ł , ż e w niniejszej sprawie wydawanie zalece ń dotycz ą cych zmiany lokalizacji uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego mia ł o na celu skuteczniejsze egzekwowanie nale ż no ś ci z tytu ł u nielegalnego poboru energii. Gro ź ba poniesienia dodatkowych kosztów przez odbiorc ę w przypadku zmiany lokalizacji licznika, mia ł a by ć dodatkowym argumentem aby odbiorca uregulowa ł nale ż no ś ci z tytu ł u nielegalnego poboru energii. W przypadku, gdy odbiorca uregulowa ł nale ż no ś ci z tego tytu ł u Spó ł ka odst ę powa ł a od egzekwowania wykonania zalece ń w zakresie przebudowy instalacji i wyniesienia licznika. Rzecznik stwierdzi ł , ż e korzy ś ci uzyskane przez Spó ł k ę w takich przypadkach niekoniecznie przejawia ł y si ę w formie materialnej. Wydaj ą c zalecenia i gro żą c wstrzymaniem dostaw energii Spó ł ka uzyskiwa ł a znaczn ą przewag ę i mog ł a egzekwowa ć nale ż no ś ci z tytu ł u nielegalnego poboru energii. Ostatni ą z zarzucanych przez Rzecznika praktyk stosowanych przez spó ł k ę Enion jest uzale ż nianie wznowienia dostaw energii do odbiorców, którzy zostali pos ą dzeni o nielegalny pobór energii od zap ł aty przez nich op ł at z tytu ł u nielegalnego poboru energii. Ustawa Prawo energetyczne w art. 6 ust. 3 okre ś la przypadki w jakich przedsi ę biorstwo energetyczne mo ż e wstrzyma ć dostarczanie energii elektrycznej. Jednym z takich przypadków jest sytuacja, kiedy nast ą pi ł nielegalny pobór energii. Pomimo, ż e podczas kontroli nikt z kontroluj ą cych nie podnosi ł takiego zarzutu, Spó ł ka uzale ż nia ł a jednak w ka ż dym takim przypadku wznowienie dostaw energii od zap ł aty nale ż no ś ci z tytu ł u nielegalnego poboru energii. Odbiorcy, którzy nie chcieli zgodzi ć si ę na dobrowolne uiszczenie op ł at z tego tytu ł u nie mieli wznowionych dostaw energii. Zgodnie z art. 6 ust. 3b ustawy Prawo energetyczne przedsi ę biorstwo energetyczne jest obowi ą zane do bezzw ł ocznego wznowienia dostarczania paliw gazowych, energii elektrycznej lub ciep ł a (…) je ż eli ustan ą przyczyny uzasadniaj ą ce wstrzymanie ich dostarczania. Zatem je ż eli przyczyn ą wstrzymania dostaw energii by ł y uszkodzenia uk ł adów pomiarowo – rozliczeniowych, to z chwil ą wymiany liczników ustawa ł y ju ż przyczyny uzasadniaj ą ce wstrzymanie dostaw energii. 3 W zwi ą zku z powy ż szymi zarzutami wszcz ę te zosta ł o w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej równie ż Organem Antymonopolowym) post ę powanie antymonopolowe, w zwi ą zku z podejrzeniem stosowania przez spó ł k ę Enion wskazanych w sentencji niniejszej decyzji praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ust. 2 pkt 4, 6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej równie ż ustaw ą antymonopolow ą - karta nr 109). W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego spó ł ka Enion w pi ś mie z dnia 14.09.2005r. stwierdzi ł a, ż e prowadzi swoj ą dzia ł alno ść zgodnie z obowi ą zuj ą cym prawem i nie nadu ż ywa pozycji dominuj ą cej na rynku (karty nr 115-126). Jej zdaniem analiza aktualnie obowi ą zuj ą cych przepisów prawnych prowadzi do wniosku, ż e przedsi ę biorstwa energetyczne s ą umocowane do oceny, czy i kiedy nast ą pi ł nielegalny pobór energii elektrycznej. Ustawodawca okre ś li ł równie ż szczegó ł owo, kiedy mo ż na wstrzyma ć i wznowi ć dostarczanie energii elektrycznej do odbiorcy, który dopu ś ci ł si ę jej nielegalnego poboru, a tak ż e jakimi op ł atami zostanie obci ąż ony z tego tytu ł u. Zdaniem Spó ł ki przypadki nielegalnego poboru energii mo ż na podzieli ć na trzy grupy. Pierwsza z nich obejmuje ewidentne nie budz ą ce w ą tpliwo ś ci przypadki nielegalnego poboru energii. Spó ł ka wskaza ł a na 23 mo ż liwe takie sytuacje w ś ród których przyk ł adowo mo ż na wskaza ć na bezpo ś rednie po łą czenie instalacji zalicznikowej odbiorcy z sieci ą niskiego napi ę cia lub przy łą czem z pomini ę ciem uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego. Drug ą grup ę stanowi ą przypadki nielegalnego poboru energii elektrycznej z u ż yciem magnesów neodymowych stwierdzone podczas badania uk ł adów pomiarowo- rozliczeniowych, gdzie b łą d wskaza ń licznika jest wi ę kszy ni ż 10%. Nielegalny pobór energii elektrycznej dokonywany przy u ż yciu magnesów neodymowych jest zjawiskiem nowym, poniewa ż magnesy te niedawno pojawi ł y si ę na rynku. Pierwsze przypadki u ż ycia tych magnesów Spó ł ka zauwa ż y ł a pod koniec 2004r. W okresie od pocz ą tku roku do po ł owy wrze ś nia 2005r. stwierdzono (…) takich przypadków. Po przeprowadzeniu analizy przyczyn stwierdzonych b łę dów wskaza ń liczników u odbiorców i uzyskaniu stosownych opinii od producentów liczników Spó ł ka stwierdzi ł a, ż e jedyn ą mo ż liw ą przyczyn ą dodatnich b łę dów wskaza ń liczników jest uszkodzenie magnesów hamuj ą cych tarcz ę licznika poprzez oddzia ł ywanie na nie zewn ę trznym polem magnetycznym wytwarzanym przez magnesy neodymowe. St ą d te ż w przypadku stwierdzenia w trakcie bada ń kontrolnych u odbiorcy przeprowadzanych wzorcowym licznikiem kontrolnym legalizowanym przez Urz ą d Miar i Jako ś ci, dodatniego wskazania b łę du licznika wi ę kszego ni ż 10%, przypadek taki traktowano jako nielegalny pobór energii. Trzecia grupa to przypadki w których wyst ę puje podejrzenie nielegalnego poboru energii, a o tym czy dany przypadek mo ż na potraktowa ć jako nielegalny pobór decyduje zlecona przez Spó ł k ę ekspertyza. Do takich sytuacji nale żą np. poddanie licznika dzia ł aniu ognia, wysokiej temperatury lub czynników chemicznych, wgniecenie obudowy licznika, uszkodzenie plomb legalizacyjnych umo ż liwiaj ą cych ingerencj ę w mechanizm licznika. W przypadkach nielegalnego poboru energii elektrycznej okre ś lonych w grupie pierwszej i drugiej osoby przeprowadzaj ą ce kontrol ę spisywa ł y protokó ł z kontroli, demontowa ł y uk ł ad pomiarowo – rozliczeniowy i wstrzymywa ł y dostarczanie energii elektrycznej do odbiorcy. Nast ę pnie w pi ś mie informuj ą cym odbiorc ę o wynikach kontroli zalecano wyniesienie na jego koszt uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego poza lokal lub na elewacj ę budynku, a tak ż e przesy ł ano rachunek za nielegalny pobór energii elektrycznej, warunkuj ą c wznowienie jej dostarczania zrealizowaniem łą cznie obydwu warunków oraz aktualizacj ą umowy o sprzeda ż energii. Wstrzymanie dostarczania energii elektrycznej nast ę powa ł o zgodnie z art. 6 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo energetyczne, gdy ż zosta ł stwierdzony nielegalny pobór energii elektrycznej. Wymóg wyniesienia na koszt odbiorcy uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego poza lokal lub na elewacj ę budynku wynika ł z faktu naruszenia przez odbiorc ę przepisu § 17 pkt 7 4 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 20 grudnia 2004r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, ruchu i eksploatacji tych sieci (Dz.U. z 2005r. Nr 2, poz. 6) zgodnie z którym odbiorca zabezpiecza przed uszkodzeniem uk ł ad pomiarowo – rozliczeniowy i zabezpieczenia g ł ówne na warunkach ustalonych w umowie, je ż eli znajduj ą si ę na terenie lub w obiekcie odbiorcy. Ponadto mia ł o to na celu uniemo ż liwienie dokonania odbiorcy ponownego nielegalnego poboru energii oraz nara ż ania Spó ł ki na kolejne straty. Do ś wiadczenie wskazuje, ż e pozostawienie uk ł adu pomiarowo- rozliczeniowego w istniej ą cym miejscu umo ż liwia ponown ą ingerencj ę przez odbiorc ę w licznik lub instalacj ę przelicznikow ą i skutkuje kolejnymi u niego przypadkami nielegalnego poboru energii. Tylko ograniczenie odbiorcy mo ż liwo ś ci dost ę pu do licznika poprzez umieszczenie go w zamykanej na zamek Spó ł ki skrzynce jest gwarantem nie powtarzania si ę tego procederu. Obowi ą zek uiszczenia przez odbiorc ę zap ł aty za nielegalny pobór energii wynika z postanowie ń art. 57 ust. 1 i 2 ustawy Prawo energetyczne oraz taryfy Spó ł ki. W zwi ą zku ze skierowaniem przez Rzecznika skargi do zarz ą du Enion S.A. w Krakowie na niew ł a ś ciwe dzia ł ania Oddzia ł u w Cz ę stochowie w dniu 10.06.2005r. odby ł o si ę spotkanie dyrekcji Oddzia ł u z Rzecznikiem. W wyniku tego spotkania Spó ł ka zdecydowa ł a, ż e w przypadkach nielegalnego poboru energii elektrycznej z u ż yciem magnesów neodymowych uszkodzony licznik b ę dzie wymieniany na nowy, nie b ę dzie wstrzymywana dostawa energii elektrycznej do odbiorcy oraz nie b ę dzie wymagane wyniesienie uk ł adu pomiarowo- rozliczeniowego poza lokal lub na elewacj ę budynku. Jednocze ś nie Spó ł ka zobowi ą za ł a si ę do wznowienia dostawy energii elektrycznej do odbiorców, którzy zostali jej pozbawieni, a tak ż e odst ą piono od wydanych im zalece ń pokontrolnych. W dniu 17.06.2005r. powy ż sze ustalenia zosta ł y przekazane do jednostek terenowych. Spó ł ka nie zrealizowa ł a tylko jednego postulatu Rzecznika polegaj ą cego na odst ą pieniu od egzekwowania nale ż no ś ci z tytu ł u nielegalnego poboru energii elektrycznej poprzez kierowanie do urz ę dów skarbowych wniosków o wszcz ę cie post ę powa ń egzekucyjnych w administracji. Z ł agodzenie przez Spó ł k ę wymaga ń w stosunku do osób, które w niepodwa ż alny sposób nielegalnie pobiera ł y energi ę elektryczn ą mog ł o nast ą pi ć dzi ę ki temu, ż e zakupi ł a ona liczniki elektroniczne, które s ą odporne na dzia ł anie magnesów neodymowych. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy antymonopolowej Spó ł ka stwierdzi ł a, ż e nie znajduje on uzasadnienia ani faktycznego ani prawnego albowiem praktyki o których mowa w tym przepisie ko ń cz ą swój byt w momencie zawarcia umowy wymuszonej przez dominuj ą cego przedsi ę biorc ę . W tej konkretnej sprawie nie dochodzi jednak do zawierania nowych umów, a tym bardziej do rozwi ą zywania umów ju ż istniej ą cych. W przypadku nielegalnego poboru energii Spó ł ka nie rozwi ą zuje z odbiorc ą umowy o sprzeda ż energii elektrycznej. W takim przypadku nast ę puje tylko w ramach istniej ą cej umowy czasowe wstrzymanie dostarczania energii elektrycznej do czasu ustania przyczyny nielegalnego poboru energii. Jedyn ą kwesti ą zwi ą zan ą z umow ą jest konieczno ść jej aktualizacji (w zakresie lokalizacji uk ł adu pomiarowego i zabezpiecze ń przelicznikowych) w przypadku, gdy nast ą pi konieczno ść wyniesienia przez odbiorc ę uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego poza lokal lub na elewacj ę budynku. Op ł ata za nielegalny pobór energii ma rzeczowy zwi ą zek z przedmiotem umowy o sprzeda ż energii elektrycznej. W przypadku dopuszczenia si ę przez odbiorc ę nielegalnego poboru energii elektrycznej musi on si ę liczy ć z tym, ż e zgodnie z postanowieniami umowy i obowi ą zuj ą cej taryfy zobowi ą zany b ę dzie do naprawienia szkody jak ą wyrz ą dzi ł kontrahentowi. Zdaniem Spó ł ki nie stosuje ona praktyki okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej poniewa ż wymóg wyniesienia na zewn ą trz lokali urz ą dze ń pomiarowo – rozliczeniowych nie wynika z zamiaru wzbogacenia si ę spó ł ki Enion, ale z konieczno ś ci ograniczenia procederu nielegalnego poboru energii elektrycznej i ograniczenia zwi ą zanych z 5 tym strat. Nie mo ż na uzna ć , ż e obowi ą zek wyniesienia uk ł adu pomiarowego przez nieuczciwego odbiorc ę dopuszczaj ą cego si ę nielegalnego poboru energii stanowi warunek oznaczaj ą cy dla jednej ze stron umowy ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Spó ł ka, jej zdaniem, nie dopu ś ci ł a si ę równie ż naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 7 ustawy antymonopolowej, poniewa ż wymaga uiszczenia op ł at z tytu ł u nielegalnego poboru energii tylko od tych odbiorców u których stwierdzono ewidentny przypadek nielegalnego poboru energii. Egzekwowanie nale ż no ś ci z tytu ł u nielegalnego poboru energii poprzez kierowanie do urz ę dów skarbowych wniosków o wszcz ę cie post ę powa ń egzekucyjnych w administracji jest zgodne z prawem. W aktualnie obowi ą zuj ą cym stanie prawnym nie jest wymagane, aby Spó ł ka legitymowa ł a si ę prawomocnym wyrokiem sadowym celem dochodzenia swoich roszcze ń w drodze administracyjnej. Konsumenci mog ą wyst ą pi ć ze stosownym powództwem na drog ę cywiln ą , co jednak nie nast ę puje z uwagi na konieczno ść podo ł ania zasadzie ci ęż aru dowodu z art. 6 K.c. Tak wi ę c, egzekucja administracyjna jest rozwi ą zaniem korzystniejszym dla odbiorców dopuszczaj ą cych si ę nielegalnego poboru energii, gdy ż faktycznie pomniejsza koszty post ę powania windykacyjnego o koszt wpisu s ą dowego, koszty bieg ł ych, zast ę pstwa procesowego itd. W oparciu o zgromadzony w toku post ę powania materia ł dowodowy Organ Antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny . Enion S.A. prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą na podstawie wpisu do Krajowego Rejestru S ą dowego pod nr 0000012216. W/w Spó ł ka powsta ł a w wyniku przekszta ł cenia przedsi ę biorstwa pa ń stwowego pod nazw ą : Zak ł ad Energetyczny Kraków w Krakowie w spó ł k ę pod nazw ą : Zak ł ad Energetyczny Kraków S.A. oraz po łą czenia ze spó ł kami: Beskidzka Energetyka S.A., B ę dzi ń ski Zak ł ad Elektroenergetyczny S.A., Zak ł ad Energetyczny Cz ę stochowa S.A. oraz Zak ł ad Energetyczny Tarnów S.A. Spó ł ka posiada oddzia ł y, gdzie jeden z oddzia ł ów dzia ł a pod firm ą : Enion S.A. Oddzia ł w Cz ę stochowie – Zak ł ad Energetyczny Cz ę stochowa. Przedmiotem dzia ł alno ś ci w/w przedsi ę biorcy jest m.in. przesy ł anie, dystrybucja i sprzeda ż energii elektrycznej (karty nr 551-558). Art. 6 ustawy Prawo energetyczne stanowi, ż e upowa ż nieni przedstawiciele przedsi ę biorstwa energetycznego zajmuj ą cego si ę przesy ł aniem lub dystrybucj ą energii wykonuj ą kontrole uk ł adów pomiarowych, dotrzymania zawartych umów i prawid ł owo ś ci rozlicze ń . Przedstawicielom, o których mowa wy ż ej przys ł uguje prawo m.in. do zbierania i zabezpieczania dowodów naruszania przez odbiorc ę warunków u ż ywania uk ł adów pomiarowo-rozliczeniowych oraz warunków umowy zawartej z przedsi ę biorstwem energetycznym. Przedsi ę biorstwo energetyczne mo ż e wstrzyma ć dostarczanie energii elektrycznej je ś li w wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, ż e nast ą pi ł nielegalny pobór energii elektrycznej. Przedsi ę biorstwo energetyczne jest obowi ą zane do bezzw ł ocznego wznowienia dostarczania energii elektrycznej je ż eli ustan ą przyczyny uzasadniaj ą ce wstrzymanie ich dostarczania. Zgodnie z art. 3 pkt 18 w/w ustawy przez nielegalne pobieranie energii nale ż y rozumie ć pobieranie energii bez zawarcia umowy, z ca ł kowitym albo cz ęś ciowym pomini ę ciem uk ł adu pomiarowo-rozliczeniowego lub poprzez ingerencj ę w ten uk ł ad maj ą c ą wp ł yw na zafa ł szowanie pomiarów dokonywanych przez uk ł ad pomiarowo-rozliczeniowy. Art. 57 ustawy Prawo energetyczne przewiduje, ż e w razie nielegalnego pobierania energii z sieci przedsi ę biorstwo energetyczne pobiera op ł aty za nielegalnie pobran ą energi ę w wysoko ś ci okre ś lonej w taryfach lub dochodzi odszkodowania na zasadach ogólnych. Op ł aty, o których mowa wy ż ej, podlegaj ą ś ci ą gni ę ciu w trybie przepisów o post ę powaniu egzekucyjnym w administracji. 6 Od 1.12.2004r. w spó ł ce Enion – Oddzia ł w Cz ę stochowie Zak ł ad Energetyczny Cz ę stochowa obowi ą zywa ł a „Instrukcja w sprawie post ę powania przy wykrywaniu i likwidacji nielegalnego poboru energii elektrycznej oraz przekrocze ń taryfowych” (karty nr 350 -370). Zgodnie z pkt 3.1.2 Instrukcji do nielegalnego pobierania energii elektrycznej z sieci zalicza si ę pobieranie energii niezgodnie z postanowieniami umowy sprzeda ż y energii elektrycznej lub umowy o ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych w tym: z ca ł kowitym lub cz ęś ciowym pomini ę ciem uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego, w wyniku dokonywania w uk ł adzie pomiarowo – rozliczeniowym zmian lub uszkodze ń powoduj ą cych jego nieprawid ł owe dzia ł anie, a tak ż e samowoln ą manipulacj ę w urz ą dzeniu ograniczaj ą cym nat ęż enie przep ł ywu pr ą du. Nast ę pne punkty przedmiotowej Instrukcji bardzo szczegó ł owo reguluj ą sposób post ę powania pracowników Spó ł ki w przypadku stwierdzenia nielegalnego poboru energii odno ś nie m.in. sporz ą dzania protoko ł u kontroli, zabezpieczania i transportu dowodów rzeczowych oraz toku post ę powania po sporz ą dzeniu protoko ł u kontroli. Pkt 10.4.c Instrukcji przewiduje, i ż „instalacj ę odbiorcz ą w której stwierdzono nielegalny pobór energii elektrycznej, nale ż y od łą czy ć od sieci z wyj ą tkiem przypadków, kiedy przerwa w dop ł ywie energii elektrycznej mog ł aby spowodowa ć szkody w produkcji lub w zmagazynowanych towarach. (…) Nie mo ż na równie ż pozbawi ć dop ł ywu energii (…) w przypadkach w ą tpliwych istnienia nielegalnego poboru energii. (…) Równie ż w wyj ą tkowych przypadkach, kiedy wy łą czenie dop ł ywu energii elektrycznej mog ł oby wywo ł a ć wybitnie niekorzystne skutki dla kontrolowanego odbiorcy lub jego rodziny (np. ob ł o ż na choroba, widoczne inwalidztwo itp.) wskazane jest nie wy łą czenie odbiorcy”. Pkt 12.11 i 12.12 Instrukcji stanowi ą , ż e „ po wyniesieniu uk ł adu pomiarowego na zewn ą trz pomieszczenia i po zap ł aceniu nale ż no ś ci za nielegalny pobór energii, je ś li instalacja by ł a od łą czona, nale ż y niezw ł ocznie wznowi ć dostarczanie energii elektrycznej. W uzasadnionych przypadkach ze wzgl ę dów socjalnych dopuszcza si ę przy łą czy ć kontrolowanego pod warunkiem wyniesienia przez niego uk ł adu pomiarowego na zewn ą trz pomieszczenia i wp ł acenia 50 % nale ż no ś ci za nielegalny pobór energii elektrycznej”. Z kolei zgodnie z pkt 12.14 „w przypadku, gdy nielegalny pobór energii zosta ł stwierdzony na podstawie wyników badania licznika, a w lokalu odbiorcy w miejsce zdj ę tego licznika zosta ł zainstalowany inny licznik, poprawnie mierz ą cy ilo ść energii elektrycznej, nie dokonujemy wstrzymania dostarczania energii elektrycznej, pod warunkiem, ż e odbiorca reguluje na bie żą co nale ż no ś ci za energi ę elektryczn ą ”. Jak wskaza ł a Spó ł ka w/w Instrukcja nie uwzgl ę dnia ł a przypadków nielegalnego poboru energii elektrycznej z u ż yciem magnesów neodymowych, które pojawi ł y si ę po dacie jej wdro ż enia (karta nr 172). Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez spó ł k ę Enion skutki oddzia ł ywania magnesem neodymowym na licznik indukcyjny energii elektrycznej wygl ą daj ą nast ę puj ą co. W przypadku licznika indukcyjnego wobec, którego nie dokonano ż adnych ingerencji wysoko ść wskaza ń licznika mie ś ci si ę w ca ł ym okresie u ż ytkowania (legalizacji) w jego klasie dok ł adno ś ci równej 2 tzn., ż e dopuszczalny b łą d wskaza ń nie przekracza + - 2%. W sytuacji oddzia ł ywania magnesem neodymowym na licznik w pocz ą tkowym okresie we wskazaniach licznika wyst ę puje b łą d od -20% do -60%. Tym samym licznik wskazuje na ni ż sze zu ż ycie energii ni ż faktycznie zosta ł a pobrana przez odbiorc ę , co skutkuje na niekorzy ść przedsi ę biorstwa energetycznego. Stan taki trwa ć mo ż e nawet kilka miesi ę cy je ż eli odbiorca w umiej ę tny sposób b ę dzie u ż ywa ł magnesu neodymowego tzn. stosowa ł magnes o niedu ż ej g ę sto ś ci energii oraz unika ł umieszczania go w pobli ż u magnesu hamuj ą cego. W/w b łą d wskaza ń utrzymuje si ę do czasu rozmagnesowania si ę magnesu hamuj ą cego w liczniku poprzez oddzia ł ywanie na niego magnesem neodymowym. W momencie, gdy nast ą pi rozmagnesowanie magnesu hamuj ą cego b łą d wskaza ń licznika staje si ę dodatni, tzn. licznik wskazuje wi ę ksze zu ż ycie energii ni ż 7 mia ł o miejsce faktycznie. Dodatnia ró ż nica wskaza ń wynosi od kilku do kilku tysi ę cy %. Jak poda ł a Spó ł ka, w zwi ą zku z tym, ż e z chwil ą rozmagnesowania si ę magnesu hamuj ą cego wskazania licznika s ą niekorzystne dla odbiorcy, zg ł asza on fakt uszkodzenia licznika przedsi ę biorstwu energetycznemu. Sytuacja taka wynika z tego, ż e odbiorcy zamierzaj ą cy skorzysta ć z efektu dzia ł ania magnesu neodymowego (ni ż sze wskazania licznika) nie zdaj ą sobie sprawy, ż e po d ł u ż szym czasie u ż ywania tego magnesu wskazania licznika b ę d ą dla nich niekorzystne, czyli wy ż sze ni ż w rzeczywisto ś ci (karty nr 168-169). W okresie od ko ń ca 2004r. do 17.06.2005r. procedura post ę powania obowi ą zuj ą ca w Spó ł ce zwi ą zana z kontrol ą urz ą dzenia pomiarowego u odbiorcy w nast ę pstwie której ustalono, ż e nast ą pi ł nielegalny pobór energii w wyniku u ż ycia magnesu neodymowego kszta ł towa ł a si ę nast ę puj ą co (karty nr 169-170). Po otrzymaniu od odbiorcy pisma z którego tre ś ci wynika ł o, ż e licznik zawy ż a ilo ść mierzonej energii przeprowadzano kontrol ę u odbiorcy. Kontroluj ą cy posiadali miernik parametrów sieci CALPORT 100 przy pomocy którego dokonywali pomiaru uchybu (b łę du wskaza ń ) licznika. W przypadku gdy zmierzony uchyb dodatni (b łą d) by ł wi ę kszy ni ż 10% spisywano protokó ł nielegalnego poboru energii, zdejmowano licznik i wstrzymywano dostaw ę energii. W niektórych przypadkach ze wzgl ę dów humanitarnych odst ę powano od wstrzymania dostaw energii. Nast ę pnie licznik by ł kierowany do ekspertyzy do jego producenta. Ekspertyzy by ł y zlecane do ko ń ca kwietnia 2005r. czyli momentu w którym Spó ł ka uzna ł a, ż e dodatnie uchyby w licznikach s ą bezsprzecznie wynikiem oddzia ł ywania na licznik magnesem neodymowym. W przypadku, gdy ekspertyza by ł a na niekorzy ść odbiorcy, b ą d ź te ż od pocz ą tku maja 2005r. gdy kierownictwo Spó ł ki nie mia ł o uwag do zgromadzonego materia ł u dowodowego do odbiorcy kierowano pismo informuj ą ce go o nielegalnym poborze energii. Do pisma do łą czany by ł za łą cznik w którym okre ś lano warunki techniczne wyniesienia uk ł adu pomiarowego na zewn ą trz lokalu lub budynku. Wystawiano rachunek za nielegalny pobór energii, a tak ż e faktury za uszkodzony licznik oraz ewentualn ą ekspertyz ę . W dniu 20.05.2005r. Dyrektor Dystrybucji Spó ł ki przekaza ł do jej komórek organizacyjnych pismo w którym poinformowa ł o konieczno ś ci zmiany sposobu post ę powania podczas wykrywania nielegalnego poboru energii przy stosowaniu przez odbiorców magnesów neodymowych. W/w procedura post ę powania Spó ł ki uleg ł a zmianie w ten sposób, ż e w przypadku, gdy zmierzony uchyb dodatni (b łą d wskaza ń ) jest wi ę kszy ni ż 10% kontroluj ą cy po zdj ę ciu uszkodzonego licznika zobowi ą zani zostali do zainstalowania nowego licznika elektronicznego odpornego na dzia ł anie silnego pola magnetycznego (karty nr 371 – 372). Nast ę pnie po spotkaniu z Miejskim Rzecznikiem Konsumentów w Cz ę stochowie, które odby ł o si ę 10.06.2005r. Spó ł ka dokona ł a kolejnej korekty w/w procedury post ę powania w sytuacji, gdy nast ą pi ł nielegalny pobór energii z u ż yciem magnesów neodymowych (karty nr 171-172). W przypadku je ś li badanie licznika miernikiem parametrów sieci CALPORT 100 wyka ż e uchyb dodatni (b łą d wskaza ń ) wi ę kszy ni ż 10% to wówczas kontroluj ą cy powinni stwierdzi ć , i ż nast ą pi ł nielegalny pobór energii i zawiadomi ć o tym fakcie organy Policji. Do czasu przybycia funkcjonariuszy Policji kontroluj ą cy nie mog ą wykonywa ć ż adnych czynno ś ci. Po pojawieniu si ę policjantów kontroluj ą cy winni sporz ą dzi ć protokó ł nielegalnego poboru energii, którego kopi ę przekazuj ą odbiorcy i policjantom. Do protoko ł u do łą czane s ą wydruki z pomiarów. Nast ę pnie dokonywany jest demonta ż uszkodzonego licznika, który zostaje przekazany funkcjonariuszom Policji. Kontroluj ą cy zak ł adaj ą nowy licznik elektroniczny bocznikowy z wy ś wietlaczem elektronicznym odporny na dzia ł anie silnego pola magnetycznego w miejsce uszkodzonego. Po dostarczeniu przez kontroluj ą cych protoko ł u kontroli do siedziby Spó ł ki, do odbiorcy kierowane jest pismo informuj ą ce go o przeprowadzonej kontroli oraz, ż e dalsze decyzje zwi ą zane z kontrol ą zostan ą podj ę te po przeprowadzeniu przez organy Policji dochodzenia w oparciu o zg ł oszone zawiadomienie o pope ł nieniu przest ę pstwa. Po zako ń czeniu post ę powania przez organy Policji w sytuacji gdy oka ż e si ę , ż e nast ę powa ł o oddzia ł ywanie magnesem neodymowym na licznik, odbiorca 8 otrzyma pismo informuj ą ce go o tym fakcie i zostanie wystawiony rachunek za nielegalny pobór energii oraz za uszkodzony licznik. Zgodnie z powy ż sz ą procedur ą nie nast ę puje wstrzymanie dostarczania energii elektrycznej, a tak ż e odbiorca nie otrzymuje zlece ń odno ś nie wyniesienia licznika na zewn ą trz lokalu. W dniu 30.12.2005r. zarz ą dzeniem nr C/79/2005 Prezesa Enion S.A. zosta ł a wprowadzona „Instrukcja post ę powania przy wykrywaniu i likwidacji nielegalnego poboru energii elektrycznej”, która wesz ł a w ż ycie z dniem 16.01.2006r. (karty nr 516-548). Analiza tre ś ci przedmiotowej Instrukcji prowadzi do wniosku, ż e nie przewiduje ona uzale ż niania wznowienia dostawy energii elektrycznej odbiorcom od uiszczenia przez nich op ł aty z tytu ł u nielegalnego poboru energii elektrycznej. Pkt 11 .3 Instrukcji przewiduje mo ż liwo ść wydania odbiorcy pisemnych zalece ń pokontrolnych w przypadku stwierdzenia nieprawid ł owo ś ci w postaci nielegalnego poboru energii elektrycznej. W wypadku wyst ą pienia sytuacji: bezpo ś redniego po łą czenia instalacji zalicznikowej odbiorcy z sieci ą niskiego napi ę cia przy łą czem z pomini ę ciem uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego, odga łę zienie z wlz tzw. wcinka oraz odga łę zienie z zabezpiecze ń przelicznikowych do zabezpiecze ń zalicznikowych, w ramach zalece ń pokontrolnych nale ż y dokona ć zmiany lokalizacji uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego (wykonanie tych zalece ń mo ż e stanowi ć warunek konieczny do wznowienia dostaw energii). W sytuacji gdy nielegalny pobór energii wyst ą pi ł poprzez uszkodzenie lub dokonanie manipulacji w liczniku to wówczas zaleca si ę zmian ę lokalizacji uk ł adu pomiarowo- rozliczeniowego z tym jednak, ż e nie mo ż na bezwzgl ę dnie warunkowa ć wznowienia dostawy energii od wykonania zalece ń pokontrolnych. W pozosta ł ych przypadkach nielegalnego poboru energii nie wydaje si ę zalece ń dotycz ą cych zmiany lokalizacji uk ł adu pomiarowo- rozliczeniowego. W poni ż szych tabelach przedstawiono dane na temat kontroli przeprowadzonych przez Spó ł k ę w okresie 2004r. oraz stycze ń –wrzesie ń 2005r. Rok przepro wadzeni a kontroli Ilo ść przeprow adzonych kontroli uk ł adów pomiaro wych ogó ł em Ilo ść kontroli w których dosz ł o do ustalenia, i ż nast ą pi ł nielegalny pobór energii elektryczne j Ilo ść kontroli w których dosz ł o do ustalenia, i ż nast ą pi ł nielegalny pobór energii elektrycznej w zwi ą zku z u ż yciem magnesów neodymowyc h Ilo ść kontroli w których dosz ł o do ustalenia, i ż nast ą pi ł nielegalny pobór energii elektrycznej z innych przyczyn ni ż u ż ycie magnesów neodymowych Ilo ść przypadkó w w których wstrzyman o dostarczani e energii elektryczne j z powodu nielegalneg o poboru energii ogó ł em Ilo ść przypadków w których wstrzymano dostarczanie energii elektrycznej z powodu nielegalnego poboru energii w zwi ą zku z u ż yciem magnesów neodymowych 2004r. (…) (…) (…) (…) (…) (…) 01-09 2005r. (…) (…) (…) (…) (…) (…) Ilo ść odbiorców ogó ł em u których stwierdzono awari ę urz ą dzenia pomiarowo rozliczeniowego w okresie od 1.01.2005r. do 17.06.2005r. - odbiorca mia ł wp ł yw na powstanie tej awarii wskutek u ż ycia magnesów neodymowych, a tym samym stwierdzono nielegalny pobór energii. W tym: (…) - ilo ść odbiorców, którym wstrzymano dostarczanie energii elektrycznej (…) - ilo ść odbiorców do których wystosowano pismo w którym okre ś lano warunki techniczne wyniesienia uk ł adu pomiarowego na zewn ą trz lokalu (…) 9 lub budynku. - ilo ść odbiorców którzy otrzymali pismo w którym okre ś lano warunki techniczne wyniesienia uk ł adu pomiarowego na zewn ą trz lokalu lub budynku i którzy zastosowali si ę do jego tre ś ci. (…) Na (…) przypadków wstrzymania dostarczania energii elektrycznej wskutek u ż ycia przez odbiorc ę magnesów neodymowych wznowienie dostaw energii nast ą pi ł o: - w (…) przypadkach po wykonaniu przez odbiorc ę zalece ń technicznych, - w (…) przypadkach po wykonaniu przez odbiorc ę zalece ń technicznych i cz ęś ciowym uiszczeniu op ł aty z tytu ł u nielegalnego poboru energii, - w (…) przypadkach po cz ęś ciowym uiszczeniu op ł aty z tytu ł u nielegalnego poboru energii elektrycznej. Spó ł ka Enion wskaza ł a, ż e w przypadku odbiorców dokonuj ą cych nielegalnego poboru energii (tzw. ewidentne nie budz ą ce w ą tpliwo ś ci przypadki nielegalnego poboru energii wskazane w pi ś mie z dnia 14.09.2005r.) w (…) przypadkach dokonano wstrzymania dostaw energii do odbiorców. W (…) przypadkach uzale ż niono wznowienie dostaw energii od uiszczenia przez odbiorc ę op ł aty z tytu ł u nielegalnego poboru energii. Enion S.A. osi ą gn ęł a w 2005r. przychód w wysoko ś ci 4 407 570 342,92 PLN. Przychód Oddzia ł u w Cz ę stochowie- Zak ł adu Energetycznego Cz ę stochowa ze sprzeda ż y energii elektrycznej i us ł ug przesy ł owych odbiorcom taryfowym w 2005r. wyniós ł 618 612 414,10 PLN. W oparciu o zgromadzony w post ę powaniu materia ł dowodowy Organ Antymonopolowy zwa ż y ł co nast ę puje. Dla uznania, ż e sprawa ma charakter antymonopolowy niezb ę dne jest ustalenie czy w okoliczno ś ciach sprawy dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Pozwala to przyj ąć , ż e ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego. Znajduje wi ę c zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Poj ę cie interesu publicznego nie zosta ł o zdefiniowane w ustawie, niemniej by ł o ono wielokrotnie przedmiotem interpretacji S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz S ą du Najwy ż szego. Zdaniem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wyra ż onym w wyroku z dnia 12 czerwca 2002r. (sygn. akt XVII Ama 47/01), poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze jednolitym i sta ł ym. W ka ż dej sprawie winien on by ć ustalony i konkretyzowany, a Organ Antymonopolowy w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji winien by ć rzecznikiem tego interesu. Publiczny znaczy dotycz ą cy ogó ł u, odnosz ą cy si ę do ogó ł u, a nie do jednostki czy te ż okre ś lonej grupy. Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów winno by ć uprzednie udowodnienie przez Prezesa Urz ę du, czy nast ą pi ł o rzeczywiste naruszenie wskazanego przepisami ustawy interesu publicznego. W ten sam sposób S ą d wypowiedzia ł si ę w wyrokach z dnia: 25.06.2001r. sygn. akt XVII Ama 84/00, 28.05.2001r. sygn. akt XVII Ama 82/00, 27.06.2001r. sygn. akt XVII Ama 92/00, 12.11.2001r. sygn. akt XVII Ama 105/00 oraz 04.07.2001r. sygn. akt XVII Ama 108/00. Podobne stanowisko zaj ął równie ż S ą d Najwy ż szy, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29.05.2001r. sygn. akt I CKN 1217/98 stwierdzi ł , ż e ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ma charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego, ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagro ż ona jest sama instytucja konkurencji i nie odnosi si ę do ochrony roszcze ń indywidualnych. Z kolei, w uzasadnieniu 10 wyroku z dnia 26.02.2004r. sygn. akt III SK 2/04 S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł , ż e naruszenie indywidualnego interesu nie wyklucza dopuszczalno ś ci równoczesnego uznania, ż e dochodzi do naruszenia interesu zbiorowego ,,je ż eli indywidualne pogwa ł cenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł ywa ć zakazane skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. W ś wietle powy ż szego orzecznictwa, Organ Antymonopolowy mo ż e wszcz ąć i prowadzi ć post ę powanie antymonopolowe wy łą cznie wówczas, gdy zachodzi podejrzenie, i ż nast ą pi ł o naruszenie interesu publicznego, a zatem, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów dotkni ę ty zosta ł szerszy kr ą g uczestników rynku lub te ż wywo ł uj ą one inne niekorzystne zjawiska na rynku. Ustawa zatem w odniesieniu do przedsi ę biorców chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym. Wymienione w art. 1 cele ustawy zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy innych uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na zatem podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji i interesy konkurencyjne innych przedsi ę biorców, oraz praktyki eksploatacyjne, których efektem lub celem jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów innych uczestników rynku. Spó ł ka, która dzia ł a w warunkach monopolu naturalnego posiada si łę rynkow ą pozwalaj ą c ą jej na dyktowanie warunków innym uczestnikom rynku. Dla stwierdzenia wyst ę powania przes ł anki naruszenia interesu publicznego jest wystarczaj ą ca, a zarazem niezb ę dna, dowolna mo ż liwo ść nadu ż ycia si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku. Jak ustalono to we wcze ś niejszej cz ęś ci niniejszej decyzji Spó ł ka przyj ęł a okre ś lon ą procedur ę dzia ł ania w zwi ą zku z nielegalnym poborem energii elektrycznej przez odbiorców. Procedura ta dotyczy ł a sposobu ustalania, i ż nast ą pi ł nielegalny pobór energii oraz podejmowania dalszych dzia ł a ń zwi ą zanych z zarówno z egzekucj ą nale ż no ś ci pieni ęż nych wynikaj ą cych z tego nielegalnego poboru, jak i warunków technicznych kontynuowania dostarczania energii po jej wstrzymaniu. Dzia ł ania Spó ł ki nie by ł y ograniczone do okre ś lonych podmiotów lub ich grupy, ale dotyczy ł y wszystkich odbiorców podejrzanych o nielegalny pobór energii. St ą d te ż , ze wzgl ę du na mo ż liwo ść naruszenia interesu publicznego uzasadnionym by ł o wszcz ę cie i toczenie post ę powania antymonopolowego w przedmiotowej sprawie. I. We wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego Rzecznik zarzuci ł Spó ł ce stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na uzale ż nianiu zawarcia umowy od spe ł nienia przez drug ą stron ę innego ś wiadczenia niemaj ą cego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy, poprzez uzale ż nianie wznowienia dostarczania energii elektrycznej do odbiorców od zap ł aty przez nich op ł at z tytu ł u nielegalnego poboru energii. Art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku poprzez uzale ż nianie zawarcia umowy od przyj ę cia lub spe ł nienia przez drug ą stron ę innego ś wiadczenia, niemaj ą cego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę ujawniaj ą si ę na okre ś lonym rynku w ł a ś ciwym. St ą d te ż dla poprawnej oceny zachowania Spó ł ki w kontek ś cie zastosowania art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy antymonopolowej konieczne jest zdefiniowanie rynku w ł a ś ciwego w sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 8 w/w ustawy przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich 11 przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Rynek w ł a ś ciwy w danej sprawie wyznaczaj ą dwa skorelowane ze sob ą poj ę cia: rynku w ł a ś ciwego produktowo i rynku w ł a ś ciwego geograficznie. Rynkiem w uj ę ciu produktowym w rozpatrywanej sprawie jest rynek przesy ł u i dystrybucji energii elektrycznej. Rynkiem w uj ę ciu geograficznym jest obszar dzia ł ania Enion S.A. Oddzia ł w Cz ę stochowie – Zak ł ad Energetyczny Cz ę stochowa na którym prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą polegaj ą c ą na przesyle i dystrybucji energii elektrycznej. W/w przedsi ę biorca jest tzw. monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania energii elektrycznej. Odbiorcy którzy s ą zaopatrywani w energi ę elektryczn ą nie maj ą mo ż liwo ś ci wyboru alternatywnego podmiotu, który prze ś le im energi ę . Tak wi ę c, Spó ł ka podlega wszystkim ograniczeniom wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zatem rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest rynek przesy ł u i dystrybucji energii elektrycznej na obszarze dzia ł ania Enion S.A. Oddzia ł w Cz ę stochowie – Zak ł ad Energetyczny Cz ę stochowa, na którym prowadzi ona dzia ł alno ść zgodnie z udzielon ą koncesj ą . Istot ą zarzucanej praktyki z art. 8 ust. 2 pkt 4 w/w ustawy jest wymuszenie przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego przy zawieraniu umowy, dotycz ą cej towarów z rynku w ł a ś ciwego, na którym on t ę pozycj ę posiada, spe ł nienia przez kontrahenta ś wiadczenia wykraczaj ą cego poza przedmiot tej umowy. Ś wiadczenie dodatkowe mo ż e dotyczy ć dowolnych sfer dzia ł alno ś ci, zarówno z rynku zdominowanego, jak i niepowi ą zanego z nim rynku konkurencyjnego. O ś wiadczeniu mo ż e by ć mowa wówczas, gdy okre ś lone dzia ł anie lub zaniechanie jest przedmiotem stosunku zobowi ą zaniowego. Jak wskazano to we wcze ś niejszej cz ęś ci niniejszej decyzji od 1.12.2004r. w spó ł ce Enion – Oddzia ł w Cz ę stochowie Zak ł ad Energetyczny Cz ę stochowa obowi ą zywa ł a „Instrukcja w sprawie post ę powania przy wykrywaniu i likwidacji nielegalnego poboru energii elektrycznej oraz przekrocze ń taryfowych” (karty nr 350 -370). Pkt 12.11 i 12.12 w/w Instrukcji stanowi ł y, ż e „ (…) po zap ł aceniu nale ż no ś ci za nielegalny pobór energii, je ś li instalacja by ł a od łą czona, nale ż y niezw ł ocznie wznowi ć dostarczanie energii elektrycznej. W uzasadnionych przypadkach ze wzgl ę dów socjalnych dopuszcza si ę przy łą czy ć kontrolowanego pod warunkiem (…) wp ł acenia 50 % nale ż no ś ci za nielegalny pobór energii elektrycznej”. Powy ż szy zapis stanowi ł zasad ę dzia ł ania Spó ł ki i znalaz ł zastosowanie w praktyce. Na (…) przypadków dokonanego wstrzymania dostaw energii do odbiorców (przytoczona liczba obejmuje tzw. ewidentne, nie budz ą ce w ą tpliwo ś ci przypadki nielegalnego poboru energii), w (…) przypadkach uzale ż niono wznowienie dostaw energii od uiszczenia przez odbiorc ę op ł aty z tytu ł u nielegalnego poboru energii. Ponadto na (…) przypadków wstrzymania dostarczania energii elektrycznej wskutek u ż ycia przez odbiorc ę magnesów neodymowych wznowienie dostaw energii nast ą pi ł o: w (…) przypadkach po wykonaniu przez odbiorc ę zalece ń technicznych i cz ęś ciowym uiszczeniu op ł aty z tytu ł u nielegalnego poboru energii, a w (…) przypadkach po cz ęś ciowym uiszczeniu op ł aty z tytu ł u nielegalnego poboru energii elektrycznej. Zgodnie z art. 6 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo energetyczne przedsi ę biorstwo energetyczne mo ż e wstrzyma ć dostarczanie energii elektrycznej je ś li w wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, ż e nast ą pi ł nielegalny pobór energii elektrycznej. Zarazem jednak przedsi ę biorstwo, energetyczne w oparciu o art. 6 ust. 3b w/w ustawy jest obowi ą zane do bezzw ł ocznego wznowienia dostarczania energii elektrycznej je ż eli ustan ą przyczyny uzasadniaj ą ce wstrzymanie jej dostarczania. 12 Zdaniem Organu Antymonopolowego brak jest przepisów uprawniaj ą cych przedsi ę biorstwo energetyczne do uzale ż niania wznowienia dostaw energii elektrycznej do odbiorcy od uprzedniego uiszczenia przez niego op ł aty z tytu ł u nielegalnego poboru energii w wysoko ś ci okre ś lonej na podstawie obowi ą zuj ą cej taryfy. Art. 6 ust. 3b ustawy Prawo energetyczne wyra ź nie wskazuje, ż e wznowienie dostaw energii powinno nast ą pi ć bezzw ł ocznie po ustaniu przyczyn uzasadniaj ą cych wstrzymanie ich dostarczania. Bez w ą tpienia przyczyn ą uzasadniaj ą c ą wstrzymanie dostaw energii jest jej nielegalny pobór. Z kolei z oczywistych powodów przyczyn ą wstrzymania dostawy energii nie mo ż e by ć nieuiszczenie przez odbiorc ę op ł aty z tytu ł u nielegalnego poboru energii poniewa ż ustalenie jej wysoko ś ci oraz obowi ą zek zap ł aty powstaje dopiero po ujawnieniu nielegalnego poboru energii (por. wyroki S ą du Ochrony Konkurencji Konsumentów z dnia 9.05.2005r. sygn. akt XVII Ame 46/04 i z dnia 25.05.2005r. XVII Ame 11/04). Innymi s ł owy z chwil ą wykrycia nielegalnego poboru energii i przywrócenia instalacji elektrycznej odbiorcy do stanu zgodnego z prawem (w przypadku, gdy nielegalny pobór energii dokonywany by ł poprzez ingerencj ę w t ą instalacj ę ) b ą d ź te ż z chwil ą wymiany uszkodzonego licznika energii (wówczas, gdy nielegalny pobór energii odbywa ł si ę poprzez zak ł ócenie pracy licznika, w tym np. poprzez u ż ycie magnesów neodymowych) ustaj ą przyczyny uzasadniaj ą ce wstrzymanie dostaw energii. Z tym te ż momentem Spó ł ka zobowi ą zana jest do wznowienia dostaw energii do odbiorcy. Odr ę bn ą kwesti ą w tym zakresie jest uprawnienie Spó ł ki do dochodzenia od odbiorcy uiszczenia op ł aty w wysoko ś ci okre ś lonej w taryfie lub odszkodowania na zasadach ogólnych z tytu ł u nielegalnego poboru energii. Zgodnie z tre ś ci ą łą cz ą cych Spó ł k ę z odbiorcami umów sprzeda ż y energii elektrycznej ich przedmiotem jest sprzeda ż energii elektrycznej i ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych. Z chwil ą wykrycia nielegalnego poboru energii i wstrzymania jej dostarczania nie by ł realizowany podstawowy cel umowy. Faktycznie nast ę powa ł o zawieszenie jej realizacji. Spó ł ka z racji posiadanej si ł y rynkowej uzale ż nia ł a realizacj ę ś wiadczenia g ł ównego, jakim jest dostawa energii elektrycznej od spe ł nienia przez odbiorc ę innego ś wiadczenia w postaci uregulowania nale ż no ś ci z tytu ł u nielegalnego poboru energii. Zdaniem Organu Antymonopolowego zwrot „uzale ż nienie zawarcia umowy” , o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy antymonopolowej nie powinien by ć odnoszony wy łą cznie do sytuacji zawi ą zywania stosunku prawnego pomi ę dzy kontrahentami. Dotyczy on równie ż sytuacji, gdy umowa zosta ł a ju ż zawarta, a realizacja jej tre ś ci jest uzale ż niona przez dominanta od spe ł nienia przez kontrahenta innego ś wiadczenia. Stanowisko to znajduje oparcie w dotychczasowym orzecznictwie antymonopolowym. SOKiK w wyroku z dnia 14.04.1994r. (sygn. akt XVII Amr 72/93) stwierdzi ł , ż e uzale ż nianie przez komunalnego przedsi ę biorc ę dostawy wody i odprowadzania ś cieków od obowi ą zku wp ł acenia przez kontrahenta podwy ż szonej o 100% op ł aty, maj ą cej charakter odr ę bnego ś wiadczenia stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Równie ż w/w S ą d w wyroku z dnia 28.02.1996r. (sygn. akt XVII Amr 71/95) stwierdzi ł , ż e praktyk ą monopolistyczn ą zak ł adu telekomunikacji jest domaganie si ę , pod rygorem rozwi ą zania umowy abonamentu telefonicznego, aby nowy abonent uregulowa ł d ł ugi swego poprzednika, po którym przej ął abonament, chocia ż by nawet umowa zawarta mi ę dzy zak ł adem telekomunikacji a nowym abonentem zawiera ł a jego o ś wiadczenie, ż e zapozna ł si ę z regulaminem w ś wietle którego nowy abonent przejmuje d ł ugi swego poprzednika. Z powy ż szych wyroków wynika, ż e z praktyk ą okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy antymonopolowej mamy do czynienia równie ż wtedy, gdy dominant uzale ż nia realizacj ę umowy b ą d ź te ż dalsze jej trwanie od spe ł nienia przez kontrahenta innego ś wiadczenia. Doda ć nale ż y, ż e ś wiadczenie w postaci uregulowania nale ż no ś ci z tytu ł u nielegalnego poboru energii nie mia ł o ani rzeczowego ani te ż zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy sprzeda ż y energii poniewa ż ś wiadczenie to wykracza poza przedmiot tej umowy. Przedmiotem umowy jest sprzeda ż energii elektrycznej i ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych. 13 Ś wiadczeniem, które odbiorca jest na podstawie umowy zobowi ą zany uiszcza ć na rzecz Spó ł ki s ą ceny i op ł aty za dostarczon ą energi ę i ś wiadczone us ł ugi przesy ł owe. SOKiK w wyroku z dnia 9.05.2005r. (sygn. akt XVII Ame 46/04) stwierdzi ł , ż e „ nie mo ż na uzna ć , i ż pobieranie op ł aty za nielegalny pobór energii elektrycznej jest to ż same z terminem u ż ytym w art. 6 ust. 3a prawa energetycznego „zap ł ata za pobieran ą energi ę elektryczn ą ” (…). Z tych powodów op ł ata za nielegalny pobór energii elektrycznej ma charakter sankcyjny i nie mo ż na jej traktowa ć jak op ł aty za sprzeda ż energii elektrycznej”. Z kolei w wyroku z dnia 25.05.2005r. (sygn. akt XVII Ame 11/04) SOKiK stwierdzi ł , ż e op ł ata z tytu ł u nielegalnego poboru energii nie jest „ nale ż no ś ci ą za pobran ą energi ę lecz op ł at ą karn ą za naruszenie zasad poboru energii” . Tym samym uzale ż nianie przez Spó ł k ę wznowienia dostaw energii elektrycznej do odbiorców od uprzedniego uiszczenia op ł aty z tytu ł u nielegalnego poboru energii by ł o bezprawne i narusza ł o art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy antymonopolowej. Z informacji przes ł anych przez Spó ł k ę wynika, ż e po dniu 17.06.2005r. zmieni ł a ona procedur ę post ę powania w stosunku do odbiorców, którym zarzucono nielegalny pobór energii w zwi ą zku z u ż yciem magnesów neodymowych w ten sposób, ż e pocz ą wszy od tego terminu nie uzale ż nia ł a wznowienia dostaw energii od uprzedniego uiszczenia op ł aty z tytu ł u jej nielegalnego poboru. W zwi ą zku z tym, w stosunku do wy ż ej opisanej grupy odbiorców Spó ł ka zaniecha ł a stosowania przedmiotowej praktyki od 17.06.2005r. Jednak ż e w stosunku do odbiorców zakwalifikowanych przez Spó ł k ę do grupy odbiorców, którzy w sposób ewidentny i nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci dopu ś cili si ę nielegalnego poboru energii (I grupa opisana w pi ś mie Spó ł ki z dnia 14.09.2005r.) po dniu 17.06.2005r. nadal znajdowa ł a zastosowanie procedura zawarta w Instrukcji w sprawie post ę powania przy wykrywaniu i likwidacji nielegalnego poboru energii elektrycznej oraz przekrocze ń taryfowych obowi ą zuj ą cej od 1.12.2004r., zgodnie z któr ą uzale ż niano wznowienie dostaw energii od uprzedniego uiszczenia przez odbiorc ę op ł aty z tytu ł u jej nielegalnego poboru. Dopiero wej ś cie w ż ycie z dniem 16.01.2006r. „Instrukcji post ę powania przy wykrywaniu i likwidacji nielegalnego poboru energii elektrycznej” spowodowa ł o, ż e Spó ł ka zgodnie z tre ś ci ą tej Instrukcji nie uzale ż nia wznowienia dostawy energii elektrycznej odbiorcom od uiszczenia przez nich op ł aty z tytu ł u nielegalnego poboru energii elektrycznej. St ą d te ż nale ż a ł o stwierdzi ć , ż e z dniem 16.01.2006r. spó ł ka Enion zaprzesta ł a stosowania przedmiotowej praktyki. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w pkt I sentencji niniejszej decyzji. II.1 We wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego Rzecznik zarzuci ł spó ł ce Enion nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych narzucaj ą cemu te warunki nieuzasadnione korzy ś ci poprzez wydawanie zalece ń dotycz ą cych wyniesienia na koszt konsumentów uk ł adów pomiarowo – rozliczeniowych energii elektrycznej na zewn ą trz lokali. Art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje praktyk ę polegaj ą c ą na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia tej praktyki konieczne jest wykazanie kumulatywnego spe ł nienia trzech przes ł anek (poza przes ł ank ą posiadania pozycji dominuj ą cej na rynku przez przedsi ę biorc ę , któremu stawia si ę zarzut): - narzucanie warunków umowy, - uci ąż liwy charakter tych warunków umowy, - uzyskiwanie nieuzasadnionych korzy ś ci przez narzucaj ą cego je przedsi ę biorc ę . Spó ł ka Enion zajmuje pozycj ę dominuj ą ca na rynku przesy ł u i dystrybucji energii elektrycznej, co wykazano w pkt I sentencji niniejszej decyzji. 14 Narzucanie warunków umów musi mie ć charakter przymusowy, wymuszony przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku. Jego ź ród ł em jest si ł a rynkowa przedsi ę biorstwa pozwalaj ą ca na jednostronne dyktowanie warunków umów kontrahentom. Narzucanie warunku umowy ma miejsce wówczas, gdy dominant wykorzystuj ą c posiadan ą si łę rynkow ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahenta, wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nim okre ś lone zachowania. Spó ł ka jako przedsi ę biorca zajmuj ą cy si ę przesy ł aniem i dystrybucj ą energii elektrycznej zajmuje pozycj ę tzw. monopolisty naturalnego. Prowadzi swoj ą dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, w których odizolowana jest od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą lub technologiczn ą , dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swojemu kontrahentowi warunków umowy. O tym, czy w konkretnej sytuacji tre ść umowy zosta ł a kontrahentowi narzucona, czy te ż umowa by ł a rezultatem negocjacji w ramach przys ł uguj ą cej stronom swobody kontraktowania decyduje ostatecznie tre ść umowy oraz okoliczno ś ci jej zawarcia. Do narzucania warunków umowy dochodzi ć mo ż e zarówno w drodze dzia ł a ń (aktywnego narzucania warunków w negocjacjach), jak równie ż zaniechania (odmowy podejmowania jakichkolwiek negocjacji w przedmiocie spornych kwestii). Konieczne jest wi ę c wykazanie si ę przez kontrahentów dominantów aktywno ś ci ą w negocjacjach oraz brakiem elastyczno ś ci u dominantów w akceptowaniu warunków umownych nieakceptowanych przez s ł absz ą stron ę umowy. W niniejszej sprawie Spó ł ka po przeprowadzeniu kontroli, w wyniku której stwierdzony zosta ł nielegalny pobór energii elektrycznej przesy ł a ł a do odbiorcy pismo informuj ą ce o tym fakcie wraz z za łą cznikiem zatytu ł owanym „za łą cznik – zalecenia”. Zgodnie z jego tre ś ci ą Spó ł ka warunkowa ł a wznowienie dostaw energii elektrycznej do danego odbiorcy od wykonania przez niego na w ł asny koszt okre ś lonych prac maj ą cych na celu zainstalowanie uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego na zewn ą trz lokalu lub budynku odbiorcy. Wi ą za ł o si ę to ze zmian ą odpowiednich zapisów umowy sprzeda ż y energii okre ś laj ą cych miejsce lokalizacji uk ł adów pomiarowych. W zwi ą zku z tym, ż e Spó ł ka formu ł owa ł a przedmiotowe zalecenia w sposób jednostronny i uzale ż nia ł a od ich spe ł nienia wznowienie dostaw energii nale ż y stwierdzi ć , ż e narzuca ł a odbiorcom wykonanie przedmiotowego obowi ą zku. Tym samym Spó ł ka narzuca ł a odbiorcom warunek umowy dotycz ą cy lokalizacji uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego. Kolejn ą przes ł ank ą konieczn ą do stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej jest dowiedzenie, ż e kwestionowany warunek umowy ma uci ąż liwy charakter. Za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek umowy oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umów. Rzecznik formu ł uj ą c przedmiotowy wniosek stwierdzi ł , ż e uci ąż liwo ść warunku umowy polegaj ą cego na konieczno ś ci wyniesienia uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego na zewn ą trz lokalu lub budynku z punktu widzenia konsumentów przejawia ł a si ę w obowi ą zku poniesienia przez nich kosztów wykonania tych prac. Niew ą tpliwie z subiektywnego punktu widzenia konsumentów, warunek ten by ł dla nich uci ąż liwy. Nale ż y jednak w tym miejscu rozwa ż y ć , czy obiektywnie Spó ł ka by ł a uprawniona do wydawania tego rodzaju zalece ń . Innymi s ł owy czy wydawanie tych zalece ń wynika ł o z faktu nadu ż ywania przez Spó ł k ę pozycji dominuj ą cej, czy te ż by ł o dzia ł aniem, które podj ął by przedsi ę biorca dzia ł aj ą cy na rynku konkurencyjnym. 15 Ustawa Prawo energetyczne nak ł ada na przedsi ę biorstwa energetyczne szereg obowi ą zków zwi ą zanych z dostaw ą energii elektrycznej do odbiorców. Ze wzgl ę du na charakter towaru jakim jest energia elektryczna, zasad ą jest, ż e ka ż dy odbiorca powinien mie ć mo ż liwo ść zaopatrywania si ę w ni ą , a zak ł ad energetyczny zobowi ą zany jest do jej dostarczania (por. art. 4 ust. 2, 5a, 7 ustawy Prawo energetyczne). Sprawy sporne w tym zakresie zgodnie z art. 8 w/w ustawy rozstrzyga Prezes URE. W zwi ą zku z tym, ż e przedsi ę biorstwo energetyczne, co do zasady nie jest uprawnione do zwolnienia si ę z obowi ą zku dostawy energii elektrycznej powinno mie ć mo ż liwo ść zabezpieczenia swych interesów przed nieuczciwymi dzia ł aniami odbiorców. Zgodnie z art. 6 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo energetyczne przedsi ę biorstwo energetyczne mo ż e wstrzyma ć dostarczanie energii elektrycznej je ś li w wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, ż e nast ą pi ł nielegalny pobór energii elektrycznej. Analiza tego przepisu wskazuje, ż e ocena czy dosz ł o do nielegalnego poboru energii, czy te ż nie nale ż y do przedsi ę biorstwa energetycznego. Innymi s ł owy, ustawodawca upowa ż ni ł przedsi ę biorstwa energetyczne do podejmowania w trakcie przeprowadzanych kontroli rozstrzygni ęć , czy nast ą pi ł nielegalny pobór energii, czy te ż nie. Aktualnie obowi ą zuj ą ce przepisy prawa nie przewiduj ą obowi ą zku uzyskania przez przedsi ę biorstwa energetyczne wyroku s ą dowego lub orzeczenia innego organu, rozstrzygaj ą cego o fakcie wyst ą pienia nielegalnego poboru energii przez odbiorc ę , aby mog ł y wstrzyma ć dostarczanie tej energii. W niniejszej sprawie nie przes ą dzaj ą c, czy faktycznie odbiorcy dokonywali nielegalnego poboru energii, czy te ż nie (ostateczne rozstrzygni ę cie w tej sprawie nale ż y wy łą cznie do kognicji s ą dów powszechnych) Spó ł ka dokonywa ł a oceny, i ż odbiorcy dopuszczali si ę nielegalnego poboru energii. W ka ż dym z przypadków kierowa ł a do organów ś cigania zawiadomienie o pope ł nieniu przest ę pstwa z art. 278 § 5 K.k. polegaj ą cego na kradzie ż y energii elektrycznej. Tym samym, bior ą c pod uwag ę spoczywaj ą cy na Spó ł ce obowi ą zek dostarczania energii elektrycznej odbiorcom, nale ż y oceni ć , czy podj ę te przez ni ą dzia ł ania zmierzaj ą ce do zapobie ż enia wyst ą pienia nielegalnego poboru energii przez odbiorc ę w przysz ł o ś ci by ł y zasadne. Analiza obowi ą zuj ą cych przepisów prawnych prowadzi do wniosku, ż e nie reguluj ą one kwestii w jakich sytuacjach i na czyj koszt powinna nast ą pi ć przebudowa instalacji elektrycznej i umieszczenie licznika energii poza lokalem odbiorcy. W tym miejscu zwróci ć mo ż na uwag ę na § 185 rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiada ć budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690 z pó ź n. zm.), który stanowi, ż e instalacja odbiorcza w budynku i w samodzielnym lokalu powinna by ć wyposa ż ona w urz ą dzenia do pomiaru zu ż ycia energii elektrycznej, usytuowane w miejscu ł atwo dost ę pnym i zabezpieczone przed uszkodzeniami i ingerencj ą osób niepowo ł anych. W budynku wielorodzinnym liczniki pomiaru zu ż ycia energii elektrycznej nale ż y umieszcza ć poza lokalami mieszkalnymi, w zamykanych szafkach. Pomimo, ż e przepisy w/w rozporz ą dzenia przede wszystkim dotycz ą nowo budowanych obiektów, nale ż y przyj ąć , ż e prawodawca przyj ął zasad ę , i ż urz ą dzenia pomiarowo – rozliczeniowe powinny by ć umieszczone poza lokalami mieszkalnymi. § 17 pkt 7 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 20 grudnia 2004r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, ruchu i eksploatacji tych sieci, stanowi, ż e odbiorca zabezpiecza przed uszkodzeniem uk ł ad pomiarowo – rozliczeniowy i zabezpieczenia g ł ówne na warunkach ustalonych w umowie, je ż eli znajduj ą si ę na terenie lub w obiekcie odbiorcy. Tym samym zgodnie z powo ł anym przepisem na odbiorcy ci ąż y obowi ą zek zabezpieczenia przed uszkodzeniem uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego. W przypadku, gdy dochodzi do nielegalnego poboru energii w szczególno ś ci poprzez uszkodzenie licznika, naruszona zostaje w/w norma § 17 pkt 7 w/w rozporz ą dzenia. Jak wskazano to wcze ś niej w subiektywnym odczuciu odbiorców warunki przedstawione przez Spó ł k ę by ł y dla nich uci ąż liwe. Zdaniem Organu Antymonopolowego nale ż y je jednak ocenia ć w oparciu o obiektywne kryteria, a nie subiektywne wra ż enia odbiorców. Punktem 16 odniesienia powinno by ć racjonalne zachowanie przedsi ę biorcy wobec klienta, którego podejrzewa o korzystanie z jego us ł ug niezgodnie z zawart ą umow ą . Analiza zachowania Spó ł ki wskazuje, i ż jej dzia ł ania by ł y racjonalne i uzasadnione okoliczno ś ciami sprawy. Konieczno ść przebudowy instalacji elektrycznej i zmiana lokalizacji uk ł adu pomiarowego mia ł y utrudni ć odbiorcy w przysz ł o ś ci nielegalny pobór energii poprzez ingerencj ę w dzia ł anie licznika. Bior ą c pod uwag ę okoliczno ść , ż e Spó ł ka jest zobowi ą zana dostarcza ć energi ę elektryczn ą wszystkim odbiorcom, uwzgl ę dniaj ą c równie ż tych którzy dopu ś cili si ę nielegalnego poboru energii stara ł a si ę ona zabezpieczy ć swoje interesy w przysz ł o ś ci. W obrocie gospodarczym bardzo istotn ą kwesti ą jest wzajemne zaufanie stron zawieranych umów. W wypadku, gdy jedna ze stron nie ma takiego zaufania (od pocz ą tku wspó ł pracy lub w wypadku jego utraty) to wówczas, albo nie wchodzi w stosunki umowne z takim podmiotem, albo te ż zawieraj ą c umow ę stara si ę ograniczy ć ryzyko zwi ą zane z jej zawarciem i realizacj ą . St ą d te ż przedsi ę biorcy stosuj ą ca ł y szereg rozwi ą za ń technicznych i prawnych maj ą cych na celu ograniczenie ryzyka gospodarczego. W niniejszej sprawie takim zabezpieczeniem dla Spó ł ki by ł o uniemo ż liwienie odbiorcy dost ę pu do licznika energii i ewentualnej w nim manipulacji. W tym miejscu nale ż y równie ż uwzgl ę dni ć tre ść zapisu art. 8 ustawy Prawo energetyczne zgodnie z którym w sprawach spornych dotycz ą cych nieuzasadnionego wstrzymania dostarczania energii rozstrzyga Prezes URE, na wniosek strony. Prezes URE mo ż e wyda ć na wniosek jednej ze stron postanowienie, w którym okre ś la warunki podj ę cia b ą d ź kontynuowania dostaw do czasu ostatecznego rozstrzygni ę cia sporu. Tym samym, odbiorcy którym postawiony zosta ł zarzut nielegalnego poboru energii, wstrzymano jej dostarczanie oraz uzale ż niono wznowienie dostaw od wyniesienia licznika na zewn ą trz lokali byli uprawnieni do wyst ą pienia do Prezesa URE ze stosowanym wnioskiem okre ś lonym w art. 8 w/w ustawy. St ą d te ż w ka ż dym indywidualnym przypadku Prezes URE dokonuje oceny, czy dzia ł anie przedsi ę biorstwa jest zgodne z prawem, w tym równie ż wydawanie zalece ń odno ś nie zmiany lokalizacji uk ł adu pomiarowego. Spó ł ka przyk ł adowo przes ł a ł a jedno z postanowie ń Prezesa URE w którym nakaza ł on podj ę cie dostarczania energii elektrycznej do czasu ostatecznego rozstrzygni ę cia sporu pod warunkiem, i ż odbiorca zrealizuje zalecenia techniczne dotycz ą ce zmiany lokalizacji uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego. Tym samym, w przypadku gdy odbiorca nie wyra ż a ł akceptacji dla zalece ń Spó ł ki, móg ł wyst ą pi ć ze stosownym wnioskiem do Prezesa URE. St ą d te ż nale ż a ł o stwierdzi ć , ż e zachowanie Spó ł ki odpowiada ł o zachowaniu racjonalnego przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cego na rynku konkurencyjnym i przedmiotowy warunek bior ą c pod uwag ę kryteria obiektywne nie by ł uci ąż liwy dla odbiorców. Ostatni ą z przes ł anek niezb ę dn ą do stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest wykazanie, ż e kwestionowany warunek umowny przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w w/w przepisie nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy, przy czym mog ą one pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama hipotetyczna mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Dla bytu praktyki okre ś lonej w w/w przepisie nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż 17 bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku (por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97). Zdaniem Rzecznika w niniejszej sprawie wydawanie zalece ń dotycz ą cych zmiany lokalizacji uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego mia ł o na celu skuteczniejsze egzekwowanie nale ż no ś ci z tytu ł u nielegalnego poboru energii. Rzecznik stwierdzi ł , ż e korzy ś ci uzyskane przez Spó ł k ę w takich przypadkach niekoniecznie przejawia ł y si ę w formie materialnej. Wydaj ą c zalecenia i gro żą c wstrzymaniem dostaw energii Spó ł ka uzyskiwa ł a znaczn ą przewag ę i mog ł a egzekwowa ć nale ż no ś ci z tytu ł u nielegalnego poboru energii. W przedmiotowej sprawie celem dzia ł ania Spó ł ki nie by ł o uzyskanie jakichkolwiek korzy ś ci w zwi ą zku z wydawaniem przedmiotowych zalece ń , a jedynie ograniczenie ryzyka powtórnego nielegalnego poboru energii przez odbiorców. Zmian ę lokalizacji urz ą dzenia pomiarowo – rozliczeniowego trudno zatem rozpatrywa ć w kategorii korzy ś ci osi ą ganych przez Spó ł k ę . Nawet je ż eliby przyj ąć tok rozumowania Rzecznika, zdaniem Organu Antymonopolowego jedyn ą korzy ś ci ą jak ą osi ą gn ęł a Spó ł ka w zwi ą zku z wydawaniem zalece ń dotycz ą cych wyniesienia liczników na zewn ą trz lokalu by ł o ograniczenie ryzyka powtórzenia si ę w przysz ł o ś ci faktu nielegalnego poboru energii. Korzy ś ci tej nie mo ż na jednak uzna ć w okoliczno ś ciach sprawy jako korzy ś ci nieuzasadnionej. Spó ł ka oprócz zabezpieczenia swych interesów zabezpiecza równie ż interesy innych odbiorców. Nielegalny pobór energii generuje okre ś lone koszty, które nast ę pnie s ą pokrywane w op ł atach od pozosta ł ych odbiorców. Nale ż y równie ż podkre ś li ć , ż e Spó ł ka w praktyce nigdy nie egzekwowa ł a wykonania przedmiotowych zalece ń od odbiorców, co stwierdzi ł równie ż Rzecznik we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Zwróci ć nale ż y tak ż e uwag ę , ż e zgodnie z art. 57 ustawy Prawo energetyczne Spó ł ka mo ż e żą da ć dochodzenia op ł at z tytu ł u nielegalnego poboru energii w drodze egzekucji administracyjnej bez konieczno ś ci prowadzenia procesu s ą dowego. Stad te ż twierdzenia Rzecznika, zgodnie z którymi wydawanie zalece ń dotycz ą cych zmiany lokalizacji uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego mia ł o na celu skuteczniejsze egzekwowanie nale ż no ś ci nie znajduj ą potwierdzenia w stanie faktycznym. Podsumowuj ą c, wydawanie zalece ń zwi ą zanych z konieczno ś ci ą zmiany lokalizacji urz ą dzenia pomiarowego nie przynios ł o Spó ł ce nieuzasadnione korzy ś ci. Zwróci ć nale ż y równie ż uwag ę na fakt, ż e w sytuacji, gdyby s ą d powszechny prawomocnym wyrokiem orzek ł , i ż odbiorca nie dopu ś ci ł si ę nielegalnego poboru energii to wówczas odbiorca, który poniós ł koszty zmian lokalizacji licznika móg ł by za żą da ć od Spó ł ki ich zwrotu. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w pkt II 1 sentencji niniejszej decyzji. II.2 Zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 7 ustawy antymonopolowej, zakazane jest nadu ż ywanie przez przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku poprzez stwarzanie konsumentom uci ąż liwych warunków dochodzenia swoich praw. W my ś l art. 4 pkt 11 w/w ustawy konsumentem jest wy łą cznie osoba, która zawiera umow ę z przedsi ę biorc ą w celu bezpo ś rednio nie zwi ą zanym z dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą . Spó ł ka Enion zajmuje pozycj ę dominuj ą ca na rynku przesy ł u i dystrybucji energii elektrycznej, co wykazano w pkt I sentencji niniejszej decyzji. W literaturze przedmiotu i orzecznictwie brak jest wyra ź nej definicji okre ś laj ą cej zakres przedmiotowy art. 8 ust. 2 pkt 7 ustawy antymonopolowej. Ustawowy zapis „stwarzanie uci ąż liwych warunków dochodzenia swych praw” rozumie ć nale ż y jako postawienie konsumentowi przez drug ą stron ę umowy warunków, od spe ł nienia których uzale ż nione by ł oby jego prawo do skorzystania ze s ł u żą cych mu uprawnie ń np. z tytu ł u r ę kojmi lub gwarancji, a tak ż e z prawa do skierowania sprawy do s ą du (wyrok SOKiK z dnia 18 17.04.2002r. sygn. akt XVII Ama 81/01). Orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uzna ł o ponadto za przejaw tej praktyki np. zmuszanie przez PKP osób posiadaj ą cych uprawnienia do korzystania z przejazdów ulgowych do dokumentowania tych uprawnie ń przy zakupie biletu (wyrok z dnia 6.01.1999r. sygn. akt XVII Ama 69/98), czy te ż ograniczenie prawa odst ą pienia od umowy i do bonifikat przys ł uguj ą cych abonentom telewizji kablowej i satelitarnej w przypadku braku dostarczenia sygna ł u przez czas d ł u ż szy ni ż 3 dni w miesi ą cu, z wy łą czeniem mo ż liwo ś ci dochodzenia swych praw w sytuacji przerw w dostarczaniu sygna ł u w krótszych okresach (wyrok z dnia 6.12.2000r. sygn. akt XVII Ama 101/99). Z powy ż szego mo ż na wnosi ć , i ż przepis art. 8 ust. 2 pkt 7 znajduje zastosowanie dla ochrony praw przys ł uguj ą cych konsumentom, wynikaj ą cych z innych norm prawnych. W niniejszym post ę powaniu Rzecznik zarzuci ł spó ł ce Enion stwarzanie konsumentom uci ąż liwych warunków dochodzenia swoich praw w przypadkach podejrzenia ich o nielegalny pobór energii, poprzez zmuszanie konsumentów do zap ł aty nale ż no ś ci z tytu ł u nielegalnego poboru energii elektrycznej bez wcze ś niejszego prawomocnego orzeczenia s ą dowego i bez przedstawienia dowodów uzasadniaj ą cych takie twierdzenie. Zgodnie z art. 57 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne w razie nielegalnego pobierania energii z sieci, przedsi ę biorstwo energetyczne pobiera op ł aty za nielegalnie pobran ą energi ę w wysoko ś ci okre ś lonej w taryfach lub dochodzi odszkodowania na zasadach ogólnych. Op ł aty (taryfowe), o czym wspomina ust. 2 w/w przepisu, podlegaj ą ś ci ą gni ę ciu w trybie przepisów o post ę powaniu egzekucyjnym w administracji. Poj ę cie nielegalnego pobierania energii zdefiniowano w art. 3 pkt 18 ustawy Prawo energetyczne jako pobieranie energii bez zawarcia umowy, z ca ł kowitym albo cz ęś ciowym pomini ę ciem uk ł adu pomiarowo-rozliczeniowego lub poprzez ingerencj ę w ten uk ł ad maj ą c ą wp ł yw na zafa ł szowanie pomiarów dokonywanych przez uk ł ad pomiarowo-rozliczeniowy. Zgodnie z art. 6 ust. 1 w/w ustawy, upowa ż nieni przedstawiciele przedsi ę biorstwa energetycznego zajmuj ą cego si ę przesy ł aniem lub dystrybucj ą energii wykonuj ą kontrole uk ł adów pomiarowych, dotrzymania zawartych umów i prawid ł owo ś ci rozlicze ń , za ś w przypadku stwierdzenia nielegalnego poboru energii elektrycznej przedsi ę biorstwo energetyczne mo ż e wstrzyma ć dostarczanie energii (art. 6 ust. 3 pkt 2 w/w ustawy). Szczegó ł owe zasady przeprowadzania kontroli okre ś la rozporz ą dzenie Ministra Gospodarki z dnia 11 sierpnia 2000r. w sprawie przeprowadzania kontroli przez przedsi ę biorstwa energetyczne (Dz.U. Nr 75, poz. 866). Jak stanowi § 12 tego rozporz ą dzenia, kontroluj ą cy informuj ą odbiorc ę o ustaleniach wskazuj ą cych na ujawnione w trakcie kontroli nieprawid ł owo ś ci w eksploatacji uk ł adów pomiarowych i prowadzonych rozliczeniach. Z przeprowadzonej kontroli kontroluj ą cy sporz ą dzaj ą protokó ł , w którym zamieszczaj ą ustalenia dokonane w trakcie kontroli. Przed podpisaniem protoko ł u, zgodnie z § 14 pkt 1 rozporz ą dzenia, przys ł uguje odbiorcy prawo zg ł oszenia zastrze ż e ń , które wnosi si ę na pi ś mie w terminie 7 dni od otrzymania protoko ł u. Dla rozstrzygni ę cia zarzutu Rzecznika zasadnicz ą kwesti ą jest ustalenie, czy przedsi ę biorstwo energetyczne ma prawo samodzielnie stwierdzi ć zaistnienie nielegalnego poboru energii elektrycznej i bez uprzedniego orzeczenia s ą du domaga ć si ę wszcz ę cia post ę powania egzekucyjnego celem wyegzekwowania op ł aty w wysoko ś ci okre ś lonej w taryfie za nielegalne pobieranie energii. W pierwszej kolejno ś ci nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e orzecznictwo s ą dowe nie jest jednolite w tym zakresie. Szeroko zosta ł o ono omówione we wniosku Prezesa Naczelnego S ą du Administracyjnego i Rzecznika Praw Obywatelskich skierowanym do Trybuna ł u Konstytucyjnego o stwierdzenie niezgodno ś ci art. 57 ustawy Prawo energetyczne z art. 2, 45 ust. 1 oraz art. 64 ust. 2 w zwi ą zku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zakresie w jakim umo ż liwia przedsi ę biorstwu energetycznemu pobieranie i ś ci ą ganie op ł at za nielegalne 19 pobieranie paliw lub energii z sieci tylko na podstawie wystawionego przez siebie dokumentu i bez zachowania drogi s ą dowej (sygn. RPO-446016-V-KD/03). W wyroku z dnia 23.07.2002r. (sygn. akt III S.A.1034/02) Naczelny S ą d Administracyjny zaprezentowa ł tez ę , i ż art. 57 ustawy Prawo energetyczne zezwala jedynie na egzekwowanie nale ż no ś ci o charakterze cywilnoprawnym w trybie egzekucji administracyjnej, nie zwalnia natomiast wierzyciela z wymogu uprzedniego uzyskania orzeczenia s ą dowego stwierdzaj ą cego obowi ą zek zap ł aty (równie ż wyrok NSA z dnia 23.08.2000r. sygn. akt III S.A. 1262/99). Z kolei teza przeciwna zawarta zosta ł a w wyroku NSA z 1.08.2003r. (sygn. akt III SA 3215/01). W ś wietle wyra ż onego w tym wyroku pogl ą du, intencj ą ustawodawcy by ł o, aby art. 57 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne umo ż liwia ł przedsi ę biorstwom energetycznym ś ci ą ganie op ł at za nielegalny pobór energii b ą d ź paliw bez konieczno ś ci wyczerpania uprzednio trybu post ę powania s ą dowego. Taki wniosek wyp ł ywa z gramatycznej wyk ł adni w/w przepisu, skoro bowiem okre ś la on sposób poboru op ł at za nielegalne zu ż ycie oraz tryb ich egzekucji, to tym samym wyklucza ich dochodzenie przez wierzyciela – przedsi ę biorstwo energetyczne w drodze powództwa cywilnego. Podkre ś lenia wymaga, w ocenie S ą du, fakt, i ż przepisy o post ę powaniu egzekucyjnym w administracji, pomimo wielokrotnych zmian, nie uregulowa ł y wprost egzekucji nale ż no ś ci pieni ęż nych, których wierzycielami nie s ą organy administracji, a nowelizacja ustawy Prawo energetyczne nie obj ęł a art. 57 tej ustawy. Zatem nale ż y przyj ąć , ż e ustalenie d ł ugu nast ę puje w drodze „orzeczenia” uprawnionego podmiotu. Za takie „inne” orzeczenie mo ż na uzna ć faktur ę wystawion ą przez wierzyciela, którym w tym wypadku jest przedsi ę biorstwo energetyczne. Równie ż S ą d Najwy ż szy stoi na stanowisku, i ż w art. 57 ustawy Prawo energetyczne utrzymany zosta ł , istniej ą cy ju ż w poprzednim stanie prawnym, szczególny tryb egzekwowania odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za nielegalny pobór energii lub paliw. Szczególno ś ci tego trybu S ą d Najwy ż szy upatruje w fakcie, ż e mimo równorz ę dno ś ci stron znamiennej dla stosunku cywilnoprawnego, pozycja jednej z nich tj. dostawcy energii, zosta ł a z woli ustawodawcy wzmocniona. W razie niezaspokojenia roszczenia dostawca nie wchodzi z odbiorc ą w spór s ą dowy. Podstaw ę na ł o ż enia i egzekwowania obowi ą zku wyrównania szkody stanowi ą bowiem udokumentowane twierdzenia samego dostawcy tj. stwierdzenie faktu nielegalnego poboru i wyliczenie nale ż no ś ci kompensuj ą cej szkod ę (postanowienie SN z dnia 15.11.2002r. sygn. akt IV KKN 570/99). S ą d Najwy ż szy w wyroku z dnia 9.04.2003r. (sygn. akt I CKN 252/2001) stwierdzi ł , ż e poj ę cie nielegalnego pobierania energii w rozumieniu art. 3 pkt 18 prawa energetycznego nie zawiera znamion odnosz ą cych si ę do strony podmiotowej czynu, któr ą okre ś la si ę jako win ę w znaczeniu subiektywnym. To oznacza, ż e ustalenie nielegalnego pobierania energii nie wymaga badania winy sprawcy. Znami ę podmiotowe czynu, nosz ą cego cech ę nielegalnego pobierania energii, nabierze znaczenia dopiero na etapie ustalania odpowiedzialno ś ci prawnej sprawcy, rodzaj tej odpowiedzialno ś ci b ę dzie te ż decydowa ł o postaci winy jako przes ł anki odpowiedzialno ś ci. W procesie o odszkodowanie za nielegalne pobieranie energii, stanowi ą ce czyn niedozwolony, wystarczy udowodnienie sprawcy winy nieumy ś lnej, odpowiedzialno ść karna, przewidziana w art. 278 § 5 ustawy Kodeks karny, wymaga natomiast wykazania sprawcy czynu winy umy ś lnej z zamiarem bezpo ś rednim, poniewa ż przest ę pstwo okre ś lone w przytoczonym przepisie nale ż y do kategorii tzw. przest ę pstw kierunkowych. Zdaniem Prezesa NSA i Rzecznika Praw Obywatelskich spory interpretacyjne zarówno w orzecznictwie s ą dowym, jak i w pi ś miennictwie prawniczym dotycz ą ce wyk ł adni art. 57 ustawy Prawo energetyczne uzasadniaj ą , skierowanie wniosku do Trybuna ł u Konstytucyjnego o stwierdzenie niezgodno ś ci tego przepisu Konstytucj ą RP. Wnioskodawcy stawiaj ą w/w przepisowi zarzut naruszenia zasad poprawnej legislacji, polegaj ą cy na braku przepisu okre ś laj ą cego jaki dokument wystawiony przez przedsi ę biorstwo energetyczne jest 20 orzeczeniem, które ustala d ł ug (obowi ą zek) odbiorcy. Przyjmuj ą c jednak ż e mo ż liwo ść odczytania art. 57 ustawy Prawo energetyczne w ten sposób, i ż stanowi on podstaw ę do wystawiania przez przedsi ę biorstwa energetyczne tytu ł ów wykonawczych i egzekwowania op ł at za nielegalny pobór energii, bez potrzeby uprzedniego uzyskania orzeczenia s ą dowego, konieczne jest, zdaniem wnioskodawców zbadanie, czy tak rozumiany przepis nie pozbawia obywateli prawa do s ą du. Trybuna ł Konstytucyjny nie rozpatrzy ł jeszcze powy ż szego wniosku Prezesa NSA i Rzecznika Praw Obywatelskich, dlatego te ż ocena dzia ł a ń spó ł ki Enion podejmuj ą cej czynno ś ci egzekucyjne bez wyroku s ą dowego, pod k ą tem naruszenia art. 8 ustawy antymonopolowej musi uwzgl ę dnia ć fakt, i ż art. 57 ustawy Prawo energetyczne jest przepisem aktualnie obowi ą zuj ą cym. Oznacza to, i ż nawet je ś li brak jest jednolitego orzecznictwa oraz pogl ą dów doktryny, a konstytucyjno ść przepisu jest kwestionowana, nie mo ż na przedsi ę biorstwu energetycznemu czyni ć zarzutu, i ż post ę puje zgodnie z korzystn ą dla niego i akceptowan ą przez s ą dy interpretacj ą tego przepisu. W dzia ł aniach tych nie mo ż na dopatrzy ć si ę przes ł anki bezprawno ś ci, która jest immanentn ą cech ą praktyk kwalifikowanych jako praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę . Analizuj ą c natomiast aktualne mo ż liwo ś ci obrony odbiorców przed nieuzasadnionym zarzutem nielegalnego poboru energii elektrycznej, stwierdzi ć nale ż y, i ż s ą one ograniczone. Po wszcz ę ciu egzekucji sprowadzaj ą si ę one do mo ż liwo ś ci wniesienia zarzutów na podstawie art. 33 pkt 1 ustawy o post ę powaniu egzekucyjnym w administracji. Nie jest to jednak ś rodek, który mo ż e spowodowa ć rozstrzygni ę cie sprawy przez organ egzekucyjny albowiem ten nie rozpatruje spraw od strony merytorycznej, a poza tym, w ś wietle art. 34 § 1 tej ustawy, wypowied ź wierzyciela co do zarzutów zobowi ą zanego jest dla organu egzekucyjnego wi ążą ca. Ponadto zgodnie z tre ś ci ą wyroku S ą du Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 7.09.1999r. (sygn. I Aca 363/99) „z dniem 4.10.1997r. (data wej ś cia w ż ycie ustawy Prawo energetyczne) zak ł ad energetyczny mo ż e poszukiwa ć swej nale ż no ś ci za nielegalny pobór energii w trybie procesu cywilnego w formie powództwa o odszkodowanie b ą d ź w trybie egzekucji administracyjnej. Nie wp ł ywa to na dopuszczalno ść powództwa o ustalenie, ż e nale ż no ść ta nie istnieje“. Doda ć nale ż y, ż e zgodnie z art. 35a ustawy o post ę powaniu egzekucyjnym w administracji, je ż eli w toku egzekucji zobowi ą zany wniesie powództwo do s ą du, wierzyciel, a wi ę c przedsi ę biorstwo energetyczne, po otrzymaniu powództwa zawiadamia o tym organ egzekucyjny, żą daj ą c wstrzymania post ę powania egzekucyjnego do czasu prawomocnego rozstrzygni ę cia sprawy przez s ą d. Powództwo zatem wstrzymuje post ę powanie egzekucyjne. Analiza powy ż szych przepisów prowadzi do wniosku, ż e aktualnie ograniczone s ą mo ż liwo ś ci obrony konsumentów przed nieuzasadnionym zarzutem nielegalnego poboru energii elektrycznej i w zwi ą zku z tym egzekwowaniem nale ż no ś ci z tego tytu ł u przez przedsi ę biorstwo energetyczne. Ograniczenie to wynika jednak wy łą cznie z tre ś ci aktualnie obowi ą zuj ą cych przepisów prawa, a nie jest wynikiem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez spó ł k ę Enion. W zwi ą zku z tym dzia ł anie Spó ł ki polegaj ą ce na kierowaniu tytu ł ów egzekucyjnych do organów egzekucyjnych po stwierdzeniu nielegalnego poboru energii przez odbiorc ę jest dozwolone przez art. 57 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne, a tym samym nie narusza prawa. Ponadto zgodnie z cz ęś ci ą przywo ł anego wy ż ej orzecznictwa, stwierdzenie nielegalnego poboru energii przez przedsi ę biorstwo energetyczne nie wymaga uprzedniego przeprowadzenia post ę powania s ą dowego. W zwi ą zku z tym zarzut Rzecznika stwarzania przez spó ł k ę Enion konsumentom uci ąż liwych warunków dochodzenia swoich praw w przypadkach podejrzenia ich o nielegalny pobór energii, poprzez zmuszanie konsumentów do zap ł aty nale ż no ś ci z tytu ł u nielegalnego poboru energii elektrycznej bez wcze ś niejszego prawomocnego orzeczenia s ą dowego i bez przedstawienia dowodów uzasadniaj ą cych takie twierdzenie jest nieuzasadniony. 21 St ą d te ż orzeczono jak w pkt II 2 sentencji. III. Zgodnie z tre ś ci ą art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8, Organ Antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. W punkcie I sentencji niniejszej decyzji uznano za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy antymonopolowej praktyk ę spó ł ki Enion polegaj ą c ą na uzale ż nianiu zawarcia umowy od spe ł nienia przez drug ą stron ę innego ś wiadczenia niemaj ą cego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy, poprzez uzale ż nianie wznowienia dostarczania energii elektrycznej do odbiorców od zap ł aty przez nich op ł at z tytu ł u nielegalnego poboru energii. Enion S.A. osi ą gn ęł a w 2005r. przychód w wysoko ś ci 4 407 570 342,92 PLN. 10% tej kwoty, a wi ę c maksymalna kara, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynosi 440 757 034,29 PLN. Przychód Oddzia ł u w Cz ę stochowie- Zak ł adu Energetycznego Cz ę stochowa ze sprzeda ż y energii elektrycznej i us ł ug przesy ł owych odbiorcom taryfowym w 2005r. wyniós ł 618 612 414,10 PLN. 10% przychodu tego Oddzia ł u stanowi kwot ę 61 861 241,41 PLN. Kryteria brane pod uwag ę przy ustalaniu kary pieni ęż nej na podstawie art. 101 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustalone zosta ł y w art. 104 w/w ustawy. Zgodnie z tym przepisem przy ustalaniu kary nale ż y bra ć pod uwag ę okres, stopie ń i okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą , tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej, a tak ż e represyjn ą , tzn. stanowi ć reperkusj ę za jej naruszenie. W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala si ę funkcj ę prewencyjn ą lub represyjn ą za wiod ą c ą . Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej Organ Antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , i ż stosowana przez spó ł k ę Enion praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę mia ł a charakter eksploatacyjny; polegaj ą cy na wykorzystaniu posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem s ł abszych uczestników rynku, w efekcie czego zagro ż ony jest interes publicznoprawny. Niedozwolone dzia ł ania stosowane przez przedsi ę biorc ę wymierzone zosta ł y zasadniczo we wszystkich kontrahentów, którym Spó ł ka w wyniku przeprowadzonej kontroli zarzuci ł a nielegalny pobór energii elektrycznej i wstrzyma ł a jej dostarczanie. W szczególno ś ci skutkami przedmiotowej praktyki zostali dotkni ę ci najs ł absi uczestnicy rynku – konsumenci, maj ą cy najmniejsze mo ż liwo ś ci obrony swych praw naruszanych dzia ł aniem dominanta. Spó ł ka nie osi ą gn ęł a jednak z tytu ł u stosowania tej praktyki wymiernych korzy ś ci finansowych, u ł atwi ł a sobie jedynie proces egzekucji nale ż no ś ci pieni ęż nych od odbiorców. Miarkuj ą c kar ę Organ Antymonopolowy postanowi ł tak ż e wzi ąć pod uwag ę , i ż Spó ł ka zaniecha ł a stosowania praktyki o której mowa w pkt 1 sentencji. W odniesieniu do odbiorców, którzy dopu ś cili si ę nielegalnego poboru energii wskutek u ż ycia magnesów neodymowych Spó ł ka zaniecha ł a dzia ł a ń polegaj ą cych na uzale ż nianiu wznowienia dostarczania energii elektrycznej do odbiorców od zap ł aty przez nich op ł at z tytu ł u nielegalnego poboru energii z dniem 17.06.2005r., a wi ę c jeszcze przed wszcz ę ciem niniejszego post ę powania antymonopolowego. Przy ustalaniu wymiaru kary pieni ęż nej uwzgl ę dniono równie ż okoliczno ść , i ż ENION S.A. z siedzib ą w Krakowie Oddzia ł w Cz ę stochowie – Zak ł ad Energetyczny Cz ę stochowa (jak równie ż poprzednik prawny Zak ł ad Energetyczny Cz ę stochowa S.A.) nie dopu ś ci ł si ę wcze ś niej naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W zwi ą zku z 22 tym, i ż praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę ograniczona by ł a do jednego z Oddzia ł ów spó ł ki Enion przy ustalaniu wysoko ś ci karty wzi ę to przede wszystkim pod uwag ę wysoko ść przychodów uzyskanych przez Oddzia ł w Cz ę stochowie. W zwi ą zku z powy ż szym ustalono wysoko ść kary na kwot ę 100 000 PLN (s ł ownie z ł otych: sto tysi ę cy). W ocenie Organu Antymonopolowego wymierzona kara stanowi ą ca oko ł o 0,023% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 101 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Równocze ś nie kara ta stanowi oko ł o 0,016% przychodu Oddzia ł u w Cz ę stochowie i je ż eli 10 % tego przychodu przyj ąć jako kar ę maksymaln ą to wymierzona kara stanowi 0,16% tej kwoty. Organ Antymonopolowy uzna ł , ż e orzeczona kara powinna spe ł nia ć przede wszystkim funkcj ę prewencyjn ą i dyscyplinuj ą c ą , tak aby zapobiec w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt III sentencji decyzji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 K.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. Dyrektor Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Alicja Kral 23