RKT-43/2006

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 10.07.2006r. RKT-411-05/06/MI DECYZJA Nr RKT – 43/2006 Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003 r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du w dniu 24.05.2005r. i rozszerzonego z urz ę du w dniu 20.06.2005r. post ę powania antymonopolowego przeciwko Gminie Lubliniec, ul. Paderewskiego 5, 42-700 Lubliniec, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. Na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 1. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Gmin ę Lubliniec pozycji dominuj ą cej na lokalnym – obejmuj ą cym obszar gminy Lubliniec – rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e w przypadku zaboru lub uszkodze ń wodomierza zawinionych przez us ł ugobiorc ę , a tak ż e w przypadku naruszenia obowi ą zku natychmiastowego powiadomienia us ł ugodawcy o awariach posiadanych przez odbiorc ę us ł ug instalacji i przy łą czy maj ą cych wp ł yw na wskazania wodomierza g ł ównego oraz inne urz ą dzenia us ł ugodawcy, ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania , 2. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Gmin ę Lubliniec pozycji dominuj ą cej na lokalnym – obejmuj ą cym obszar gminy Lubliniec – rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e w razie dokonania przez odbiorc ę us ł ug, bez uzgodnienia z us ł ugodawc ą , zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń us ł ugodawcy, us ł ugodawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at za pobran ą wod ę wed ł ug ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 1. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Gmin ę Lubliniec pozycji dominuj ą cej na lokalnym – obejmuj ą cym obszar gminy Lubliniec – rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci 1 postanowie ń przewiduj ą cych, ż e us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 24.11.2005r., 2. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Gmin ę Lubliniec pozycji dominuj ą cej na lokalnym – obejmuj ą cym obszar gminy Lubliniec – rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 24.11.2005r., 3. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Gmin ę Lubliniec pozycji dominuj ą cej na lokalnym – obejmuj ą cym obszar gminy Lubliniec – rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi, które stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 24.11.2005r. III. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na Gmin ę Lubliniec kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 3 000 PLN (s ł ownie z ł otych: trzy tysi ą ce), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I i II sentencji niniejszej decyzji. IV. Na podstawie art. 72 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 75 tej ustawy postanawia si ę obci ąż y ć Gmin ę Lubliniec kosztami przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego i zobowi ą za ć w/w przedsi ę biorc ę do zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 97 PLN (s ł ownie z ł otych: dziewi ęć dziesi ą t siedem). Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „Organem Antymonopolowym”) zosta ł o przeprowadzone z urz ę du post ę powanie wyja ś niaj ą ce maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy w zwi ą zku z dzia ł alno ś ci ą Zarz ą du Gospodarki Komunalnej, Lokalowej i Ciep ł ownictwa w Lubli ń cu (zwanego dalej „Zarz ą dem” lub „ZGKLiC Lubliniec”) nast ą pi ł o naruszenie uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. W trakcie przedmiotowego post ę powania zbadano tre ść warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków (karty nr 66-71, 74-79) zawieranych przez Zarz ą d zarówno z konsumentami, jak i z podmiotami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą w oparciu o wykorzystywane w obrocie wzorce umowne (karty nr 45-52). Ustalono równie ż , ż e ZGKLiC w Lubli ń cu jest jednostk ą organizacyjn ą Gminy Lubliniec, która dzia ł a w formie zak ł adu bud ż etowego u ż yteczno ś ci publicznej ś wiadcz ą cego us ł ugi komunalne nieposiadaj ą cego osobowo ś ci prawnej (karty nr 38-42). Poniewa ż analiza informacji i dokumentów zebranych w toku przeprowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego da ł a podstawy do przyj ę cia, ż e mog ł o doj ść do naruszenia przez Gmin ę Lubliniec przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej te ż dalej „ustaw ą antymonopolow ą ”), w dniu 24.05.2005r. Postanowieniem Nr 1 wszcz ę te zosta ł o z urz ę du w 2 przedmiotowej sprawie post ę powanie antymonopolowe (karty nr 1-2). Gminie Lubliniec postawione zosta ł y zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w drodze nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków, polegaj ą cego na narzucaniu odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e: 1. w przypadku zaboru lub uszkodze ń wodomierza zawinionych przez us ł ugobiorc ę , a tak ż e w przypadku naruszenia obowi ą zku natychmiastowego powiadomienia przedsi ę biorstwa o awariach posiadanych przez odbiorc ę us ł ug instalacji i przy łą czy maj ą cych wp ł yw na wskazania wodomierza g ł ównego oraz inne urz ą dzenia przedsi ę biorstwa, ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza; 2. w razie dokonania przez odbiorc ę us ł ug, bez uzgodnienia z przedsi ę biorstwem, zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń przedsi ę biorstwa, przedsi ę biorstwo ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at za pobran ą wod ę wed ł ug ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza; 3. us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych; 4. us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi, które to obni ż enie stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci. W toku post ę powania antymonopolowego, w efekcie dalszej analizy tre ś ci zawieranych przez Gmin ę Lubliniec umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz w zwi ą zku z dokonanymi w trakcie tego post ę powania ustaleniami, zasz ł a konieczno ść rozszerzenia jego zakresu przedmiotowego, co nast ą pi ł o na mocy Postanowienia Nr 2 z dnia 20.06.2005r. (karty nr 31-32). Przedsi ę biorcy dodatkowo postawiono zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą cego na narzucaniu odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umownych poprzez zamieszczenie w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W odpowiedzi na zawiadomienia o wszcz ę ciu (karty nr 3-4) i rozszerzeniu (karty nr 33-34) post ę powania antymonopolowego Gmina Lubliniec podnios ł a, co nast ę puje. Ustosunkowuj ą c si ę do postawionych zarzutów Gmina Lubliniec wskaza ł a na wst ę pie, ż e stosowane w obrocie gospodarczym wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieraj ą ce zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu postanowienia maj ą jedynie charakter propozycji umowy. Gmina podnios ł a, ż e odbiorca us ł ug przed podpisaniem umowy otrzymuje jej druk i po zaznajomieniu si ę z jego tre ś ci ą ma prawo wnie ść poprawki b ą d ź uzupe ł nienia zaproponowanych zapisów, a dopiero pó ź niej umow ę podpisa ć . Tre ś ci niektórych umów – jak wskaza ł uczestnik post ę powania – s ą czasami negocjowane z us ł ugobiorc ą kilka miesi ę cy jak np. umowa na odprowadzanie ś cieków komunalnych z gmin ą Kochanowice (karty nr 76-77 verte). Nigdy nie zdarzy ł o si ę , aby sugestie b ą d ź zastrze ż enia us ł ugobiorcy do tre ś ci umowy, je ś li s ą prawnie dopuszczalne, nie zosta ł y uwzgl ę dnione w ostatecznej wersji umowy. Gmina poda ł a równie ż , i ż zapisy wymienione w punktach 1 – 4 postanowienia o wszcz ę ciu przedmiotowego post ę powania antymonopolowego nie budzi ł y dotychczas zastrze ż e ń odbiorców us ł ug. Podnios ł a równie ż , ż e w zwi ą zku z podejrzeniem stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę zostan ą one niezw ł ocznie zmienione (karta nr 9). W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Gmina Lubliniec wskaza ł a równie ż , i ż wprowadzenie do tre ś ci umów zapisów przewiduj ą cych mo ż liwo ść 3 obci ąż enia us ł ugobiorców nale ż no ś ci ą za wod ę , jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od czasu ostatniego odczytu wodomierza, spowodowane by ł o ch ę ci ą minimalizacji strat wody i ochron ą mienia przed nieodpowiedzialn ą dewastacj ą ze strony odbiorców us ł ug. Gmina poinformowa ł a, ż e w latach 2004 – 2005 nie wyst ą pi ł a sytuacja uprawniaj ą ca do praktycznego skorzystania z postanowie ń okre ś laj ą cych w/w sposób ustalania nale ż no ś ci za wod ę i ż adnego z odbiorców nie obci ąż ono nale ż no ś ci ą za wod ę w oparciu o kwestionowane zasady, cho ć by ze wzgl ę du na trudno ś ci dowodowe. Gmina wskaza ł a tak ż e, ż e najcz ęś ciej wyst ę puj ą ce sytuacje uszkodzenia wodomierza na skutek mrozu rozstrzygane s ą przy uwzgl ę dnieniu ilo ś ci wody obliczonej wed ł ug ś redniomiesi ę cznego zu ż ycia za okres 6 miesi ę cy poprzedzaj ą cych zdarzenie (karty nr 9-10). Odno ś nie zarzutu dotycz ą cego zamieszczenia w tre ś ci umów postanowienia przewiduj ą cego mo ż liwo ść zwolnienia dostawcy z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, Gmina podnios ł a, ż e wymienione w w/w postanowieniu zdarzenia zaliczy ć nale ż y do niezawinionych przez us ł ugodawc ę . Jedyn ą przyczyn ą wprowadzenia przedmiotowego postanowienia do tre ś ci umów jest brak mo ż liwo ś ci technicznych natychmiastowego reagowania na awaryjne zaniki napi ę cia. Procedura uruchamiania zespo ł ów pr ą dotwórczych wymaga okre ś lonego post ę powania w czasie i w istniej ą cym uk ł adzie sieci wodoci ą gowej w Lubli ń cu nie ma technicznych mo ż liwo ś ci nieprzerwanego podawania wody do miejskiej sieci przy sta ł ym ci ś nieniu i bez jakichkolwiek zak ł óce ń (karta nr 10). W odniesieniu do zarzutu dotycz ą cego pos ł ugiwania si ę w tre ś ci umów zapisem ustalaj ą cym wysoko ść upustu jako ś ciowego, jakiego mo ż e domaga ć si ę odbiorca us ł ug w przypadku dostaw wody o pogorszonej jako ś ci, na maksymalnym poziomie 10% ceny za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia obliczon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci, Gmina podkre ś li ł a, ż e zakwestionowany zapis znajduje si ę jedynie w umowach trójstronnych, zawieranych z udzia ł em najemców lokali b ą d ź pododbiorców wody. Gmina poda ł a, ż e jedynym kryterium ustalenia 10% progu obni ż enia nale ż no ś ci by ł y „pomiary ilo ś ci wody faktycznie wyst ę puj ą cych w terenie zdarze ń spowodowanych wznawianiem dostaw po usuni ę ciu awarii w czasie trwania p ł ukania sieci”. Poinformowano równie ż , ż e us ł ugobiorcy nie korzystali dotychczas z prawa do żą dania upustu. Gmina podnios ł a tak ż e, ż e przyznanie upustu w innej wysoko ś ci ni ż okre ś lony umow ą wymaga ł oby przeprowadzenia indywidualnych negocjacji z zainteresowanym us ł ugobiorc ą (karta nr 10). Ponadto, w odpowiedzi na zawiadomienie o rozszerzeniu post ę powania antymonopolowego, Gmina wskaza ł a, ż e zapis umowny, zgodnie z którym us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu wprowadzony zosta ł do tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w zwi ą zku z mog ą cym zaistnie ć awaryjnie brakiem odpowiedniej ilo ś ci wody na podstawowym dla miasta Lubliniec uj ę ciu nr 1. W przesz ł o ś ci – jak podnios ł a Gmina – sytuacja taka mia ł a miejsce, jednak ż e woda zakupiona w tym czasie od innego wydobywcy pozwoli ł a na niezak ł ócon ą dostaw ę odpowiedniej ilo ś ci wody do miejskiej sieci wodoci ą gowej. Ponadto Gmina wyrazi ł a stanowisko, ż e zakwestionowany zapis powoduje, ż e zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego ci ęż ar udowodnienia okoliczno ś ci wy łą czaj ą cych odpowiedzialno ść za nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania zostaje przeniesiony w ł a ś nie na dostawc ę jako wywodz ą cego z tego skutki prawne. Gmina poda ł a tak ż e, ż e w latach 2004-2005 ż aden z odbiorców us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych nie wyst ą pi ł z roszczeniami odszkodowawczymi z tytu ł u szkód spowodowanych przerwami w ś wiadczeniu us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków (karta nr 83). W zwi ą zku z wszcz ę ciem post ę powania antymonopolowego Gmina Lubliniec podnios ł a tak ż e, ż e nie mo ż e by ć stron ą niniejszego post ę powania, a przemawiaj ą za tym dwie przes ł anki wynikaj ą ce z obowi ą zuj ą cych przepisów prawa. Gmina wskaza ł a, ż e zgodnie z ustaw ą z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (Dz.U. Nr 72, poz. 747 ze zm.) dzia ł alno ść w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków prowadzi w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy gminna jednostka organizacyjna – Zarz ą d Gospodarki Komunalnej, Lokalowej i Ciep ł ownictwa w Lubli ń cu. Jest on w rozumieniu w/w ustawy przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo – kanalizacyjnym i na jej mocy zobowi ą zany jest do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków w oparciu o tre ść zawartych z odbiorcami us ł ug 4 umów. ZGKLiC w Lubli ń cu mie ś ci si ę tak ż e w poj ę ciu „przedsi ę biorcy” zdefiniowanym w art. 4 pkt 1 lit. a) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nadto za ś to w stosunku do niego toczy ł o si ę w niniejszej sprawie post ę powanie wyja ś niaj ą ce (karta nr 7). W toku post ę powania Organ Antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. Na terenie Gminy Lubliniec dzia ł alno ść w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków prowadzi Gmina Lubliniec za po ś rednictwem swojej jednostki organizacyjnej – Zarz ą du Gospodarki Komunalnej, Lokalowej i Ciep ł ownictwa w Lubli ń cu (karty nr 37-38). Zarz ą d dzia ł a na podstawie Uchwa ł y Nr 222/XXVII/2000 Rady Miejskiej w Lubli ń cu z dnia 30.11.2000r. wprowadzaj ą cej Statut ZGKLiC b ę d ą cy za łą cznikiem do przedmiotowej uchwa ł y (karty nr 39-42). Stosownie do § 2 ust. 1 Statutu, ZGKLiC jest zak ł adem bud ż etowym u ż yteczno ś ci publicznej, nie posiadaj ą cym osobowo ś ci prawnej, ś wiadcz ą cym us ł ugi komunalne (karta nr 40). Przedmiotem dzia ł ania ZGKLiC jest – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 3) Statutu – dostarczanie wody pitnej gospodarstwom domowym, odbiorcom przemys ł owym i innym odbiorcom oraz odprowadzanie i oczyszczanie ś cieków (karta nr 40 verte). Realizowane przez Gmin ę zaopatrzenie w wod ę w […]% pokrywane jest przez w ł asn ą produkcj ę wody. Gmina eksploatuje […] uj ę cia wód g łę binowych stanowi ą cych jej w ł asno ść (karta nr 11). W ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci us ł ugowej polegaj ą cej na dostarczaniu wody i odprowadzaniu ś cieków Gmina Lubliniec za po ś rednictwem ZGKLiC w Lubli ń cu zawiera z odbiorcami us ł ug na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę (…) umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Ustalono, ż e w dacie wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania antymonopolowego Gmina pos ł ugiwa ł a si ę w przedmiotowym zakresie nast ę puj ą cymi wzorcami umownymi: − wzorcem Umowy Nr … /DW/2/… o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków (karty nr 45- 46 verte); − wzorcem Umowy Nr … / DW3/… o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków (karty nr 48 – 49 verte) stosowanym przy zawieraniu umów z w ł a ś cicielami nieruchomo ś ci przy udziale najemców (dzier ż awców) tych nieruchomo ś ci; − wzorcem Umowy Nr …/DWS/… na odprowadzanie ś cieków komunalnych (karty nr 50-51 verte). Wzorce te stosowane by ł y w obrocie gospodarczym odpowiednio od: grudnia 2002 r. (karta nr 66), lipca 2001 r. (karta nr 50) oraz listopada 2003 r. (karta nr 50). Gmina poda ł a, ż e z ich wykorzystaniem na dzie ń 28.07.2005r. zawarto umowy z ponad […] z […] odbiorców us ł ug (karta nr 54). Gmina przedstawi ł a przyk ł adowe umowy zawarte na podstawie w/w wzorców zarówno z osobami fizycznymi – konsumentami, jak i z podmiotami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą : − Umow ę Nr 2093/DW/2/04 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 13.10.2004r. (karty nr 66-67 verte); − Umow ę Nr 70/DWS/04 na odprowadzanie ś cieków komunalnych z dnia 02.07.2004r. (karty nr 69-70 verte); − Umow ę Nr 264/DW/2/04 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 22.11.2004r. (karty nr 74-75 verte); − Umow ę Nr 33/DW3/04 o dostaw ę wody z dnia 10.08.2004r. (karty nr 76-77 verte); − Umow ę Nr 75/DWS/03 na odprowadzanie ś cieków komunalnych z dnia 01.03.2005r. (karty nr 12-13 verte); − Umow ę Nr 74/DWS/03 na odprowadzanie ś cieków komunalnych z dnia 17.02.2005r. (karty nr 14-15 verte); − Umow ę Nr 70/DWS/04 na odprowadzanie ś cieków komunalnych z dnia 02.07.2004r. (karty nr 16-17 verte); − Umow ę nr 275/DW3/05 o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 15.04.2004r. (karty nr 18-19 verte); − Umow ę Nr 266/DW3/04 o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 01.01.2005r. (karty nr 20-21 verte); 5 − Umow ę Nr 265/DW3/04 o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 20.12.2004r. (karty nr 22-23 verte); − Umow ę Nr 2237/DW/2/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 25.05.2005r. (karty nr 24-25 verte); − Umow ę Nr 2236/DW/2/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 25.05.2005r. (karty nr 26-27 verte); − Umow ę nr 2235/DW/2/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 30.05.2005r. (karty nr 28-29 verte). Ustalono, ż e w tre ś ci przedmiotowych umów znajduj ą si ę nast ę puj ą ce postanowienia umowne: • W § 8 ust. 6 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawarte jest postanowienie, zgodnie z którym: Odbiorca us ł ug zobowi ą zuje si ę do natychmiastowego powiadomienia Przedsi ę biorstwa o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego os ł on, jego przemieszczenia lub zaborze. W przypadku zaboru wodomierza lub uszkodze ń zawinionych przez Odbiorc ę us ł ug oraz naruszenia obowi ą zku, o którym mowa w § 7 ust. 2, ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przyp ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. § 7 ust. 2 w/w umów stanowi z kolei, i ż Odbiorca us ł ug zobowi ą zuje si ę do natychmiastowego powiadomienia Przedsi ę biorstwa o awariach posiadanych przez Odbiorc ę us ł ug instalacji i przy łą czy maj ą cych wp ł yw na wskazania wodomierza g ł ównego oraz inne urz ą dzenia Przedsi ę biorstwa. • § 6 ust. 5 umów o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków zawiera zapis o nast ę puj ą cym brzmieniu: Us ł ugobiorca zobowi ą zany jest do natychmiastowego powiadomienia Us ł ugodawcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego os ł on, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczeniu lub zaborze. W przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, ż e w/w uszkodzenia zawinione zosta ł y przez Us ł ugobiorc ę , ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. • § 12 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz § 10 umów o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków stanowi ą , i ż w razie dokonywania przez Odbiorc ę us ł ug, bez uzgodnienia z Us ł ugodawc ą zmian instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń Us ł ugodawcy – Us ł ugodawca ma prawo do ustalania wysoko ś ci op ł at na zasadach okre ś lonych odpowiednio w § 8 ust. 6 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz w § 6 ust. 5 umów o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków. • § 5 ust. 1 pkt 1) i 6) umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz § 7 ust. 1 pkt a) i f) umów o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków stanowi ą , i ż Us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane: brakiem wody na uj ę ciu, przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Analogiczne postanowienie zawarte jest tak ż e w § 5 ust. 1 pkt 3) umów na odprowadzanie ś cieków komunalnych, który przewiduje, i ż Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane: przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń kanalizacyjnych. • W § 8 umów o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków zawarte jest postanowienie, stosownie do którego Us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od Us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi. Obni ż enie to stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci. W toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego ustalono, ż e Gmina Lubliniec wycofa ł a z obrotu wzorce umowne, w których mowa powy ż ej. W pi ś mie z dnia 16.12.2005r. Gmina poda ł a, ż e aktualnie wykorzystywane s ą cztery wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, a mianowicie: − Wzorzec Umowy Nr … /TW/GL/… o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z budynku wielolokalowego wprowadzony do obrotu w dniu 01.10.2005r. (karty nr 131, 139-140 verte); 6 − Wzorzec Umowy Nr … /TW/L/… o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z lokalu w budynku wielolokalowym wprowadzony do obrotu w dniu 30.11.2005r. (karty nr 131, 141-142 verte); − Wzorzec Umowy Nr …/TW-2/… o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stosowany wzgl ę dem w ł a ś cicieli nieruchomo ś ci, do których doprowadzana jest woda, wprowadzony do obrotu gospodarczego w dniu 01.10.2005r. (karty nr 131, 143-144 verte); − Wzorzec Umowy Nr …/TW-3/… o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stosowany przy zawieraniu umów z w ł a ś cicielami nieruchomo ś ci, do których doprowadzana jest woda przy udziale najemców (dzier ż awców) tych nieruchomo ś ci, wprowadzony do obrotu gospodarczego w dniu 24.11.2005r. (karty nr 131, 145-146 verte). Gmina przedstawi ł a tak ż e przyk ł adowe umowy zawarte z odbiorcami us ł ug z wykorzystaniem w/w wzorców: − Umow ę Nr 289/TW/GL/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z budynku wielolokalowego z dnia 01.10.2005r. (karty nr 147-148 verte); − Umow ę Nr 24/TW/L/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z lokalu w budynku wielolokalowym z dnia 30.11.2005r. (karty nr 149-150 verte); − Umow ę Nr 2392/TW-2/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 14.12.2005r. (karty nr 151-152 verte); − Umow ę Nr 2371/TW-3/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 23.11.2005r. (karty nr 153-154 verte). Ustalono, ż e w tre ś ci przedmiotowych umów zawarte s ą postanowienia o nast ę puj ą cym brzmieniu: • § 9 ust. 8 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z budynku wielolokalowego stanowi, ż e W przypadku zaboru wodomierza lub uszkodze ń zawinionych przez Odbiorc ę us ł ug oraz naruszenia obowi ą zku, o którym mowa w § 6 ust. 1 pkt 2 (tj. obowi ą zku natychmiastowego powiadomienia Przedsi ę biorstwa o awarii posiadanych przez Odbiorc ę us ł ug przy łą czy i instalacji maj ą cych wp ł yw na wskazania wodomierza g ł ównego oraz inne urz ą dzenia Przedsi ę biorstwa ), ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. • Analogiczny zapis zawarty jest w § 8 ust. 5 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z lokalu w budynku wielolokalowym, stosownie do którego W przypadku zaboru wodomierza lub uszkodze ń zawinionych przez Odbiorc ę oraz naruszenia obowi ą zku, o którym mowa w § 5 ust. 1 pkt 2 (tj. obowi ą zku natychmiastowego powiadomienia Przedsi ę biorstwa o awarii posiadanych przez odbiorc ę us ł ug instalacji maj ą cych negatywny wp ł yw na wskazania wodomierza g ł ównego b ą d ź wodomierza lokalowego ) ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury zasilaj ą cej lokal w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. • Postanowienia o niemal literalnym brzmieniu zawarte s ą równie ż w Umowach Nr …/TW-2/… o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz w Umowach Nr …/TW-3/… o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. § 8 ust. 6 tych umów stanowi, ż e W przypadku kradzie ż y wodomierza lub wykazania, ż e uszkodzenia zawinione zosta ł y przez Odbiorc ę us ł ug oraz naruszenia obowi ą zku, o którym mowa w § 5 ust. 2 pkt 3, (tj. obowi ą zku natychmiastowego powiadomienia przedsi ę biorstwa o awarii posiadanych przy łą czy z chwil ą jej ujawnienia ) , ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza g ł ównego. • Wszystkie w/w umowy zawieraj ą równie ż postanowienie przewiduj ą ce, i ż W razie dokonywania przez Odbiorc ę us ł ug, bez uzgodnienia z Przedsi ę biorstwem, zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń Przedsi ę biorstwa, Przedsi ę biorstwo ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at wed ł ug zasady, ż e ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza (stanowi o tym § 13 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z budynku wielolokalowego, § 12 umów o 7 zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z lokalu w budynku wielolokalowym oraz § 12 umów oznaczonych symbolem „TW-2” i umów oznaczonych symbolem „TW-3”). • § 7 ust. 1 pkt 1) i 5) umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z budynku wielolokalowego , a tak ż e § 6 ust. 1 pkt 1) i 5) umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków Nr …/TW-2 i Nr …/TW-3 stanowi ą , ż e: Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej, je ż eli w ś wiadczeniu us ł ug dochodzi do przerwy spowodowanej wa ż nymi przyczynami niezale ż nymi od Przedsi ę biorstwa, do których strony zaliczaj ą : brak wody na uj ę ciu, przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. • § 6 ust. 1 pkt 1) i 5) umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z lokalu w budynku wielolokalowym zawiera zapis w brzmieniu: Je ż eli w ś wiadczeniu us ł ug dochodzi do przerwy spowodowanej wa ż nymi przyczynami, niezale ż nymi od Przedsi ę biorstwa, do których strony zaliczaj ą : brak wody na uj ę ciu, przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej. • Ponadto ustalono, ż e ż adna z w/w umów nie zawiera postanowienia ustalaj ą cego wysoko ść obni ż enia nale ż no ś ci, jakiego mo ż e domaga ć si ę od us ł ugodawcy odbiorca w razie dostarczenia wody o pogorszonej jako ś ci lub o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi, na poziomie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci. Gmina poinformowa ł a równie ż , i ż od momentu wprowadzenia do obrotu aktualnie wykorzystywanych wzorów umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawarto z ich wykorzystaniem na dzie ń 16.12.2005r. […] umów (karta nr 131). W toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego Gmina Lubliniec opisa ł a tryb zawierania umów odbiorcami us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Gmina poda ł a, ż e umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zarówno z konsumentami, jak i z podmiotami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą zawierane s ą b ą d ź to bezpo ś rednio przy spotkaniu stron w siedzibie ZGKLiC w Lubli ń cu b ą d ź te ż po ś rednio za pomoc ą korespondencji pocztowej. Praktykowany jest równie ż sposób dor ę czania propozycji umów przez pracowników ZGKLiC. Odbiorcy us ł ug przed podpisaniem umowy, informowani s ą , ż e przedstawiony im wzorzec umowny jest jedynie propozycj ą umowy. Nast ę puje to w formie pisemnej, gdy wzorzec przesy ł any jest poczt ą b ą d ź w formie ustnej, gdy umowa zawierana jest w siedzibie ZGKLiC lub dostarczana odbiorcy przez jego pracownika. Gmina przedstawi ł a przyk ł ady korespondencji dotycz ą cej przedmiotowych kwestii (karty 135-138). W tre ś ci przedstawionych przez ni ą pism zawarte s ą mi ę dzy innymi nast ę puj ą ce sformu ł owania: − W odpowiedzi na Pa ń stwa wniosek (…) ZGKLiC w Lubli ń cu przesy ł a w za łą czeniu 2 egz. Umowy Nr 289/TW/GL/05 dotycz ą cej zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków do budynku wielolokalowego w Lubli ń cu przy ul. Wilimowskiego 4 z pro ś b ą o jej uzupe ł nienie (data, §) i po podpisaniu odes ł anie (pismo z dnia 12.10.2005r. do Mi ę dzygminnego Towarzystwa Budownictwa Spo ł ecznego Sp. z o.o. w Tarnowskich Górach); − Wobec braku jakiejkolwiek odpowiedzi na propozycj ę umowy o zaopatrzenie w wod ę wysypiska ś mieci w Lipiu Ś l. Ko ł o Lubli ń ca przekazanej na spotkaniu w dniu 02.09.2004r., ZGKLiC przesy ł a w za łą czeniu 2 egz., przedmiotowej umowy nr 280/DW/04 z pro ś b ą o jej uzupe ł nienie, podpisanie i przes ł anie 1 egz. na nasz adres (pismo z dnia 02.06.2005r. do IT.O. Ś . Sp. z o.o. w Warszawie); − W odpowiedzi na pismo (…) w sprawie j.w. oraz w nawi ą zaniu do rozmowy telefonicznej przeprowadzonej 23.03.2005r., ZGKLiC przesy ł a w za łą czeniu propozycj ę umowy g ł ównej DW/GL/05 o zaopatrzenie w wod ę i odbiór ś cieków z budynku wielolokalowego oraz umowy DW/L/05 dla lokalu (pismo z dnia 31.03.2005r. do Wojskowej Agencji Mieszkaniowej – Oddzia ł Regionalny w Krakowie); − Zgodnie z wcze ś niejsz ą korespondencj ą oraz przeprowadzonymi dzia ł aniami, ZGKLiC przesy ł a w za łą czeniu propozycj ę umowy o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków z Pa ń stwa lokali opomiarowanych podwodomierzami w celu dokonania rozlicze ń za te czynno ś ci. Prosimy o 8 zapoznanie si ę z ich tre ś ci ą i podpisanie oraz zwrot po jednym egzemplarzu na nasz adres (pismo z dnia 20.03.2002r. do mieszka ń ców Budynku przy ul. (…) w Lubli ń cu). Gmina przedstawi ł a tak ż e standardowe wzory pism przewodnich, za którymi odbiorcom us ł ug przesy ł ane s ą umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków (karty nr 175-176). Ich tre ść ma nast ę puj ą ce brzmienie: W za łą czeniu przesy ł amy 2 (3) egz. propozycji umowy Nr … o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z pro ś b ą o uzupe ł nienie § 2, podpisanie i zwrot 1 egz. na nasz adres. Gmina poda ł a tak ż e, i ż bardzo rzadko zawierane s ą umowy, których tre ść odbiega od tre ś ci stosowanych wzorców umownych, gdy ż generalnie odbiorcy us ł ug nie wnosz ą zastrze ż e ń do zaproponowanych zapisów. Je ś li zdarzaj ą si ę propozycje zmiany warunków wnoszone przez odbiorc ę , to dotycz ą one w przewa ż aj ą cej cz ęś ci terminu p ł atno ś ci, to znaczy proponowane s ą d ł u ż sze ni ż 14-dniowe terminy zap ł aty. W indywidualnych przypadkach propozycje te s ą przez dostawc ę us ł ug przyjmowane (karta nr 130). Gmina poda ł a, ż e przyk ł adem umowy, do której wprowadzono zmiany w wyniku indywidualnych negocjacji jest umowa na odprowadzanie ś cieków komunalnych zawarta z Gmin ą Kochanowice (karty nr 131, 78-79 verte). Gmina wskaza ł a równie ż , ż e na ponad […] umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawartych w 2005 roku, tyko w jednym przypadku odbiorca zaproponowa ł wprowadzenie zmian do tre ś ci umowy, w tym 21-dniowy termin p ł atno ś ci, które zosta ł y przez dostawc ę us ł ug zaakceptowane i uwzgl ę dnione w za łą czniku do umowy. Gmina przedstawi ł a umow ę , o której mowa powy ż ej tj. Umow ę Nr 71/DW/2/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawart ą w dniu 01.03.2005r. z Komend ą Wojewódzk ą Policji w Katowicach (karty nr 132-134 verte). Za łą cznik Nr 1 do przedmiotowej umowy wprowadza uzgodnienia dodatkowe, w których wskazano mi ę dzy innymi, ż e umowa zawarta zosta ł a w trybie ustawy Prawo zamówie ń publicznych oraz, ż e termin p ł atno ś ci nale ż no ś ci wynosi ć b ę dzie 21 dni od daty dostarczenia faktury, okre ś lono równie ż szacowan ą warto ść udzielonego zamówienia publicznego na okres 4 lat, oraz wskazano, ż e umowa oraz zobowi ą zania z niej wynikaj ą ce nie mog ą by ć przedmiotem cesji (karta nr 133). W toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego w za łą czeniu do pisma z dnia 11.01.2006r., Gmina Lubliniec przedstawi ł a Roczne sprawozdanie z wykonania planu dochodów bud ż etowych jednostki samorz ą du terytorialnego za okres od pocz ą tku roku do dnia 31 grudnia 2005 r., z którego wynika, ż e w roku 2005 suma dochodów wykonanych Gminy wynios ł a 42 355 553 PLN (s ł ownie z ł otych: czterdzie ś ci dwa miliony trzysta pi ęć dziesi ą t pi ęć tysi ę cy pi ęć set pi ęć dziesi ą t trzy) (karta nr 172). Organ Antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. Dla uznania, ż e niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, w pierwszej kolejno ś ci niezb ę dne jest ustalenie, czy w jej okoliczno ś ciach dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a tak ż e podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Ustawa antymonopolowa ma zatem charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego; w odniesieniu do przedsi ę biorców chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa naruszony zosta ł interes publiczny. Ma to miejsce w szczególno ś ci wtedy, gdy okre ś lonymi dzia ł aniami dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, gdy wywo ł uj ą one na rynku inne niekorzystne zjawiska (wyrok S ą du Antymonopolowego z 24 pa ź dziernika 1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90). Wymienione w art. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy pozosta ł ych uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na zatem podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, 9 których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpo ś rednim celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorców jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorców istniej ą cej nad kontrahentami przewagi. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e Gmina Lubliniec z racji posiadanej si ł y rynkowej ma mo ż liwo ść eksploatowania zajmowanej na rynku pozycji kosztem kontrahentów, w tym podejmowania dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest natomiast dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, albowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny. Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego istotne jest tak ż e to, i ż praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne, które w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy maj ą charakter powtarzalny. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu postanowienia zawarte s ą we wzorcach umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków powszechnie wykorzystywanych przez Gmin ę Lubliniec w obrocie gospodarczym, stosowanych wzgl ę dem odbiorców b ę d ą cych zarówno konsumentami, jak i wzgl ę dem przedsi ę biorców. O naruszeniu interesu publicznoprawnego w przedmiotowej sprawie ś wiadczy zatem równie ż fakt, i ż obj ę te zarzutami dzia ł ania Gminy Lubliniec wymierzone s ą w szeroki kr ą g uczestników rynku, obejmuj ą cy wszystkich odbiorców us ł ug, z którymi zawarto umowy w oparciu o wspomniane wzorce, a tak ż e w potencjalnych kontrahentów przedsi ę biorcy. Negatywne skutki wynikaj ą ce z zakwestionowanych postanowie ń umownych godz ą zatem w szeroki i bli ż ej nieokre ś lony kr ą g podmiotów, w ś ród których znacz ą cy udzia ł maj ą konsumenci b ę d ą cy najs ł abszymi uczestnikami obrotu gospodarczego. W tym stanie rzeczy uzna ć nale ż y, ż e w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy ma miejsce naruszenie przez Gmin ę Lubliniec interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocen ę jej zachowania na rynku w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadza zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez przedsi ę biorców. Stosownie do art. 4 pkt 1 lit a) w/w ustawy pod poj ę ciem przedsi ę biorcy nale ż y rozumie ć osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze publicznym, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy zarzuty nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej postawiono Gminie Lubliniec. W tym miejscu nale ż y odnie ść si ę do wyra ż onego przez Gmin ę stanowiska, i ż uczestnikiem prowadzonego post ę powania antymonopolowego powinien by ć Zarz ą d Gospodarki Komunalnej, Lokalowej i Ciep ł ownictwa w Lubli ń cu b ę d ą cy jednostk ą organizacyjn ą Gminy dzia ł aj ą c ą w formie zak ł adu bud ż etowego u ż yteczno ś ci publicznej (karta nr 7). Ustosunkowuj ą c si ę do zarzutu Gminy Lubliniec nale ż y na wst ę pie podnie ść , i ż zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków oraz art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorz ą dzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) gminy zobowi ą zane s ą do realizacji tzw. zada ń w ł asnych, które obejmuj ą mi ę dzy innymi sprawy wodoci ą gów i zaopatrzenia w wod ę oraz kanalizacji i usuwania ś cieków komunalnych. Zaliczaj ą c do zada ń w ł asnych gminy zadania z zakresu zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków przepisy nak ł adaj ą na gminy obowi ą zek organizacji zbiorowego zaopatrzenia i zbiorowego odprowadzania ś cieków na ich obszarze. Zgodnie z art. 9 ust. 3 ustawy o samorz ą dzie gminnym, forma prowadzenia gospodarki gminnej, w tym wykonywania przez gmin ę zada ń u ż yteczno ś ci publicznej, czyli zada ń w ł asnych gminy maj ą cych na celu zaspokajanie potrzeb ludno ś ci w drodze ś wiadczenia us ł ug powszechnie dost ę pnych, okre ś la odr ę bna ustawa – ustawa o gospodarce komunalnej (Dz.U. Nr 9, poz. 43 ze zm.). Zgodnie z art. 2 tej ustawy, gospodarka komunalna mo ż e by ć prowadzona przez jednostki samorz ą du terytorialnego w szczególno ś ci w formach: zak ł adu bud ż etowego lub spó ł ek prawa handlowego. Wybór formy prawnej prowadzenia tej dzia ł alno ś ci tj. wybór przedsi ę biorstwa w ł asnego (zak ł ad bud ż etowy) lub zewn ę trznego nale ż y do organów Gminy. 10 W niniejszej sprawie Gmina Lubliniec wykonuje zadania w ł asne w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków wynikaj ą ce z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorz ą dzie gminnym za po ś rednictwem Zarz ą du Gospodarki Komunalnej, Lokalowej i Ciep ł ownictwa w Lubli ń cu. W ś wietle Statutu, ZGKLiC jest zak ł adem bud ż etowym u ż yteczno ś ci publicznej, nieposiadaj ą cym osobowo ś ci prawnej, ś wiadcz ą cym us ł ugi komunalne z zakresu dostarczania wody pitnej gospodarstwom domowym, odbiorcom przemys ł owym i innym odbiorcom oraz z zakresu odprowadzania ś cieków. ZGKLiC prowadzi wszelkie sprawy nale żą ce do zada ń w ł asnych gminy w przypadku udzielenia pe ł nomocnictwa przez Rad ę Miejsk ą lub Zarz ą d Miejski. Zgodnie ze Statutem, ZGKLiC kieruje jego Dyrektor w imieniu Zarz ą du Miejskiego oraz na mocy i w granicach udzielonego mu pe ł nomocnictwa, które reguluje wszelkie czynno ś ci prawne obejmuj ą ce zaci ą ganie zobowi ą za ń i rozporz ą dzanie mieniem. Do czynno ś ci przekraczaj ą cej zakres tego pe ł nomocnictwa potrzebna jest zgoda Zarz ą du Miejskiego. Zarz ą d Miejski zatwierdza równie ż Regulamin Organizacyjny ZGKLiC, Regulamin Kontroli Wewn ę trznej, System wynagradzania pracowników oraz opiniuje kandydatury na stanowisko G ł ównego Ksi ę gowego ZGKLiC. Zarz ą d Miejski sprawuje ponadto nadzór nad dzia ł alno ś ci ą statutow ą zak ł adu bud ż etowego, a kontrol ę jego dzia ł alno ś ci statutowej sprawuje Rada Miejska poprzez swoje struktury i Zarz ą d Miejski (karty 40- 42). Tak wi ę c, cho ć zasadniczo Gmina Lubliniec prowadzi dzia ł alno ść w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ś cieków przy pomocy zak ł adu bud ż etowego to jednak w ł adze lokalne – odpowiedzialne za zapewnienie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków – okre ś laj ą podstawowe zasady realizowania tego zadania w ł asnego gminy, a Zarz ą d Gospodarki Komunalnej, Lokalowej i Ciep ł ownictwa b ę d ą cy jednostk ą organizacyjn ą podleg łą gminie podejmuje dzia ł ania w zakresie zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorz ą dowej w imieniu Gminy i w granicach udzielonego przez ni ą pe ł nomocnictwa. ZGKLiC jako jednostka organizacyjna Gminy nie posiada pe ł nej autonomii woli w zakresie realizacji zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków na rzecz odbiorców z terenu gminy Lubliniec. ZGKLiC dzia ł a w imieniu i na rachunek gminy. W obszarze prawa cywilnego dzia ł a w zast ę pstwie Gminy, a jego Dyrektor jest jedynie pe ł nomocnikiem Gminy. Dlatego te ż pomimo tego, i ż zgodnie z art. 4 pkt 1 lit. a) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez przedsi ę biorc ę rozumie si ę równie ż jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu ustawy o dzia ł alno ś ci gospodarczej, Organ Antymonopolowy stan ął na stanowisku, i ż nie mo ż na w niniejszej sprawie postawi ć Zarz ą dowi Gospodarki Komunalnej, Lokalowej i Ciep ł ownictwa w Lubli ń cu zarzutu samodzielnego stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Powy ż sze okoliczno ś ci przemawiaj ą za tym, ż e stron ą prowadzonego post ę powania antymonopolowego powinna by ć Gmina Lubliniec, która jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – osoba prawn ą organizuj ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej. Postawienie zarzutu naruszenia ustawy antymonopolowej Gminie jest równie ż uzasadnione wzgl ę dami prawnoprocesowymi. Jak ju ż podnoszono powy ż ej, zak ł ad bud ż etowy gminy jest jednostk ą organizacyjn ą gminy nie posiadaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, podleg łą gminie, prowadz ą c ą dzia ł alno ść w zakresie zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorz ą dowej. Art. 479 7 Kodeksu post ę powania cywilnego stanowi, ż e w post ę powaniu przed s ą dem gospodarczym zdolno ść s ą dow ą maj ą tak ż e podmioty gospodarcze b ę d ą ce jednostkami organizacyjnymi nie posiadaj ą cymi osobowo ś ci prawnej, utworzone zgodnie z przepisami prawa, je ż eli ich przedmiot dzia ł ania obejmuje prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej. W orzecznictwie s ą dów ugruntowane jest jednak stanowisko, i ż jednostki organizacyjne gminy (zak ł ady bud ż etowe) nie posiadaj ą ce osobowo ś ci prawnej, nie maj ą zdolno ś ci s ą dowej w post ę powaniu odr ę bnym przed s ą dami gospodarczymi (Uchwa ł a S ą du Najwy ż szego z dnia 11 marca 1994r., III CZP 21/94, uchwa ł a S ą du Najwy ż szego z dnia 25.04.1996r. III CZP 34/96, wyrok S ą du Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 06.03.2001r. I ACa 1147/2000, Postanowienie S ą du Apelacyjnego we Wroc ł awiu z dnia 9 kwietnia 1993r. I Acz 200/93). Zgodnie z powo ł anym powy ż ej orzecznictwem art. 479 7 K.p.c. ma na wzgl ę dzie tylko jednostki organizacyjne wyodr ę bnione i samodzielne, nie za ś stanowi ą ce cz ęść struktury organizacyjnej osoby prawnej. Zarz ą d Gospodarki Komunalnej, Lokalowej i Ciep ł ownictwa w Lubli ń cu nie posiada zatem zdolno ś ci s ą dowej w rozumieniu art. 479 7 K.p.c., 11 dlatego nie mo ż e by ć stron ą post ę powania antymonopolowego. Jako zak ł ad bud ż etowy nie móg ł by bowiem skutecznie odwo ł a ć si ę od decyzji Organu Antymonopolowego i by ć stron ą post ę powania przed S ą dem Okr ę gowym w Warszawie – S ą dem Ochrony Konkurencji i Konsumentów. St ą d postawienie w niniejszej sprawie zarzutów nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej Gminie Lubliniec jest uzasadnione. I.1. I.2. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Gminie Lubliniec postawiony zosta ł zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą ce na narzucaniu odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e: − w przypadku zawinionych przez odbiorc ę zaboru lub uszkodze ń wodomierza, a tak ż e w przypadku naruszenia obowi ą zku natychmiastowego powiadomienia przedsi ę biorstwa o awarii posiadanych przez odbiorc ę us ł ug instalacji i przy łą czy maj ą cej wp ł yw na wskazania wodomierza g ł ównego oraz inne urz ą dzenia przedsi ę biorstwa, − w razie dokonania przez odbiorc ę us ł ug, bez uzgodnienia z przedsi ę biorstwem, zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń przedsi ę biorstwa, ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Z uwagi na fakt, i ż dyspozycje w/w zapisów umownych s ą to ż same, uzasadnione jest rozwa ż enie spe ł nienia przes ł anek naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów łą cznie w odniesieniu do dwóch pierwszych postawionych w niniejszym post ę powaniu, obejmuj ą cych w/w postanowienia umowne zarzutów. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w tym przepisie konieczne jest wykazanie kumulatywnego spe ł nienia czterech kryteriów: − przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Pierwsz ą i podstawow ą przes ł ank ą , której spe ł nienie jest niezb ę dne dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest zatem, aby przedsi ę biorca stosuj ą cy praktyk ę zajmowa ł na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Zgodnie z art. 4 pkt 9 tej ustawy przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Definicj ę rynku w ł a ś ciwego zawiera art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, stosownie do którego rynek w ł a ś ciwy to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji . Dzia ł alno ść Gminy Lubliniec w kontek ś cie rozpatrywanej sprawy polega na zaspokajaniu zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie gminy Lubliniec (karty nr 133-164). Powy ż szy rodzaj dzia ł alno ś ci oraz jej zasi ę g geograficzny wyznaczaj ą w niniejszej sprawie wymiar produktowy i zasi ę g terytorialny rynku w ł a ś ciwego, o którym mowa w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy towarem oferowanym przez Gmin ę 12 Lubliniec s ą us ł ugi dostarczaniu wody i odprowadzania ś cieków. Z uwagi na technologi ę dostarczania wody (za pomoc ą sieci wodoci ą gowej) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest przez zasi ę g sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej eksploatowanej przez uczestnika post ę powania i obejmuje teren gminy Lubliniec. Na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym Gmina Lubliniec jest monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. To w ł a ś nie dzi ę ki sieci, przedsi ę biorstwo w stosunku do swoich odbiorców posiada pozycj ę monopolu naturalnego, w zwi ą zku z czym podmioty ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do miejskiej sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej nie maj ą mo ż liwo ś ci alternatywnego zakupu us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków od innego przedsi ę biorcy. Nale ż y zatem uzna ć , ż e pierwsza z przes ł anek niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a spe ł niona. Sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 8 ustawy antymonopolowej podlega nie samo posiadanie na rynku pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie. Z faktu ustalenia, ż e dany podmiot zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą wynika, ż e podmiot ten podlega ograniczeniom przeciwdzia ł aj ą cym nadu ż ywaniu si ł y rynkowej wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mi ę dzy innymi ograniczony jest w podejmowaniu dzia ł a ń eksploatuj ą cych pozycj ę zajmowan ą na rynku kosztem kontrahentów. Istota sprawy b ę d ą cej przedmiotem niniejszej decyzji sprowadza si ę do oceny tre ś ci zapisów umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz oceny zachowania Gminy Lubliniec z punktu widzenia narzucenia odbiorcom us ł ug uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych jej nieuzasadnione korzy ś ci, a wi ę c stosowania zakazanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla wykazania, ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę okre ś lon ą w w/w przepisie konieczne jest wykazanie, ż e kwestionowane warunki umów zosta ł y przez niego odbiorcom us ł ug narzucone. Do narzucania warunków umów dochodzi natomiast wówczas, gdy przedsi ę biorca wykorzystuj ą c swoj ą przewag ę ekonomiczn ą w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Dzi ę ki posiadanej sile rynkowej dominant mo ż e bowiem nie liczy ć si ę z wol ą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni s ą zaakceptowa ć ustalone przez niego warunki umowne, nawet je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie mia ł yby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru oferty spo ś ród ofert konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów gospodarczych. Narzucanie warunków umów ma zatem miejsce wtedy, gdy przedsi ę biorca eksploatuj ą c zajmowan ą na rynku pozycj ę dominuj ą c ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich okre ś lone zachowania. Nale ż y wskaza ć przy tym, ż e narzucenia warunków umowy nie mo ż na uto ż samia ć ze stosowaniem przymusu psychicznego w znaczeniu bezprawnej gro ź by. „Narzucenie” w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej mo ż e bowiem wynika ć z braku mo ż liwo ś ci wyboru, a dla oceny, czy dosz ł o do narzucenia uci ąż liwych warunków umów konieczne jest rozwa ż enie, czy rozs ą dny odbiorca zawar ł by umow ę obejmuj ą c ą niekorzystne dla niego warunki w sytuacji, gdyby jego kontrahent dzia ł a ł w warunkach konkurencji, a on sam mia ł mo ż liwo ść wyboru b ą d ź mo ż liwo ść negocjacji warunków umowy z dominantem. Gmina Lubliniec jako dostawca us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków zajmuje pozycj ę monopolisty naturalnego. Prowadzi swoj ą dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, w których – odizolowana od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą – dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umowy. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy ustalono, ż e Gmina Lubliniec przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków pos ł uguje si ę opracowanymi przez siebie wzorcami umownymi, które oferowane s ą do podpisu kontrahentom. Stosowanie wzorców przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi niew ą tpliwie s ą umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, niejako z definicji wymaga aprobaty przez odbiorców us ł ug ich warunków, które z góry i jednostronnie ustala profesjonalista. Tre ść umowy, do której przychylaj ą si ę us ł ugobiorcy jest wi ę c tutaj arbitralnie ustalana przez dostawc ę us ł ug w 13 formularzu wzorcowym. Gmina poda ł a wprawdzie, i ż stosowane przez ni ą wzorce umowne maj ą jedynie charakter propozycji umowy i istnieje mo ż liwo ść indywidualnego uzgadniania tre ś ci umów z odbiorcami, okoliczno ś ci sprawy wskazuj ą jednak na to, ż e jest to mo ż liwo ść jedynie teoretyczna, za ś przedmiotem indywidualnych uzgodnie ń by ł y dotychczas umowy zawarte zaledwie z dwoma odbiorcami. Bior ą c pod uwag ę , ż e Gmina ś wiadczy us ł ugi na rzecz ponad […] odbiorców – jest to ilo ść znikoma i ś wiadcz ą ca o tym, ż e negocjowanie warunków umowy jest zjawiskiem niezwykle rzadkim i wyj ą tkiem od ogólnej zasady, i ż umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawierane s ą poprzez przyst ą pienie do warunków oferowanych przez Gmin ę . Z okoliczno ś ci sprawy wynika bowiem, ż e Odbiorcy us ł ug oceniaj ą stanowisko Gminy co do warunków zawieranych umów jako ostateczne i bior ą c pod uwag ę si łę rynkow ą kontrahenta jako – niepodlegaj ą ce negocjacjom. Gmina podnios ł a, i ż informuje odbiorców o tym, ż e przedstawiany im do podpisu wzór jest jedynie propozycj ą umowy, na co potwierdzenie stanowi ć maj ą pisma kierowane do kontrahentów (karty nr 135-138, 176-177). Z ich tre ś ci wynika jednak, ż e Gmina nie tyle otwarta jest na sugestie odbiorców co do zmiany warunków umowy i na prowadzenie z nimi negocjacji ich tre ś ci, co oczekuje raczej zaakceptowania umowy przez kontrahenta w wersji zaproponowanej przez Gmin ę , a nast ę pnie odes ł ania podpisanego egzemplarza umowy. Odbiorca us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych otrzymuje zatem do podpisu gotow ą umow ę , nie za ś jej projekt, który by ł by punktem wyj ś cia do dalszych uzgodnie ń i rokowa ń . Swoboda odbiorcy w zakresie kszta ł towania tre ś ci umowy jest ograniczona do minimum, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie do warunków, które autorytatywnie ustala dostawca us ł ug. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów, a jednocze ś nie o istocie narzucania warunków umownych w przedmiotowej sprawie. Fakty wskazuj ą bowiem na to, ż e umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków nie s ą w rzeczywisto ś ci negocjowane. Maj ą c na wzgl ę dzie opisane powy ż ej okoliczno ś ci nale ż y stwierdzi ć , i ż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z narzucaniem warunków umów kontrahentom, które wi ąż e si ę z posiadan ą przez przedsi ę biorc ę si łą rynkow ą oraz w istocie adhezyjnym charakterem zawieranych umów tj. umów, które s ą zawierane przez przyst ą pienie i w których nie praktykuje si ę indywidualnego negocjowania warunków umownych. W przypadku umów tego typu wystarczaj ą c ą przes ł ank ą dla uznania, ż e nast ę puje narzucenie ich warunków jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 118). Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowej sprawie, albowiem sposobem dzia ł ania Gminy Lubliniec jest zawieranie umów w oparciu o gotowe, opracowane jednostronnie wzory umów, które jak wynika z okoliczno ś ci sprawy tylko teoretycznie maj ą charakter propozycji umowy. Odbiorca aprobuje zatem warunki umowy z góry arbitralnie ustalone przez przedsi ę biorc ę ; innymi s ł owy przyst ę puje do umowy bez indywidualnego negocjowania jej postanowie ń , czego nie zmienia fakt, i ż znikomy odsetek umów podlega ł pewnym uzgodnieniom. Przyj ę t ą przez Gmin ę regu łą post ę powania w kontaktach z odbiorcami us ł ug jest bowiem zawieranie umów przez przyst ą pienie, za ś przypadki gdy tre ść umów by ł a indywidualnie uzgadniane s ą incydentalne i dotycz ą przede wszystkim du ż ych klientów przedsi ę biorcy, dysponuj ą cych pewn ą si łą przetargow ą (Gmina, Komenda Wojewódzka Policji). Uzna ć zatem nale ż y, i ż kwestionowane warunki umów s ą przez Gmin ę Lubliniec odbiorcom us ł ug narzucane, a zatem druga przes ł anka niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej zosta ł a spe ł niona. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, jest dowiedzenie, ż e kwestionowane w ramach analizowanych zarzutów postanowienia umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków maj ą uci ąż liwy charakter. Za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek umowy oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umowne. 14 W zakwestionowanych w punkcie I.1. i I.2. niniejszej decyzji warunkach umów, Gmina Lubliniec okre ś li ł a sposób naliczania nale ż no ś ci za pobran ą wod ę wzgl ę dem odbiorców, którzy − dopu ś cili si ę zawinionego zaboru lub uszkodzenia wodomierza, − naruszyli obowi ą zek natychmiastowego powiadomienia dostawcy o awariach posiadanych instalacji i przy łą czy maj ą cych wp ł yw na wskazania wodomierza g ł ównego i inne urz ą dzenia dostawcy, − dokonali, bez uzgodnienia z dostawc ą zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej b ą d ź zainstalowali na instalacji wewn ę trznej urz ą dzenia maj ą ce negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń przedsi ę biorstwa, przyznaj ą c sobie prawo do ustalenia nale ż no ś ci za wod ę odpowiednio do ilo ś ci, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. W ten sposób przedsi ę biorca arbitralnie uregulowa ł zasady ustalania ilo ś ci wody b ę d ą cej podstaw ą rozliczenia w wypadku zaistnienia opisanych powy ż ej sytuacji. Jednocze ś nie okre ś lono t ę ilo ść na maksymalnym mo ż liwym poziomie – w oderwaniu od faktycznego zu ż ycia wody i wysoko ś ci rzeczywi ś cie poniesionej szkody b ę d ą cej skutkiem niedotrzymania warunków umowy przez us ł ugobiorc ę , co zdaniem Organu Antymonopolowego ś wiadczy o uci ąż liwo ś ci rozpatrywanych postanowie ń umownych. Oceniaj ą c, czy zawarty w w/w postanowieniach umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków sposób rozliczania odbiorców ma uci ąż liwy charakter zwa ż y ć po pierwsze nale ż y, i ż ani ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, ani rozporz ą dzenia wykonawcze do tej ustawy nie reguluj ą sposobu rozlicze ń w sytuacji, gdy zaistniej ą opisane w zakwestionowanych postanowieniach umów zdarzenia. W opinii Organu Antymonopolowego, dostawca us ł ug powinien w takich sytuacjach ka ż dorazowo udowodni ć wysoko ść poniesionej szkody i dochodzi ć jej naprawienia przez odbiorc ę na zasadach ogólnych wynikaj ą cych z Kodeksu Cywilnego. Wymienione w umowie zachowania odbiorcy us ł ug, które skutkowa ć mog ą obci ąż eniem go kosztami us ł ugi za dostarczenie wody, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od ostatniego odczytu wodomierza, powinny by ć rozpatrywane na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego, w oparciu o zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę wyrz ą dzon ą przez sprawc ę z w ł asnej winy b ą d ź odpowiedzialno ś ci za szkod ę z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania. Mog ą one by ć kwalifikowane jako czyny bezprawne stanowi ą ce przes ł ank ę do dochodzenia roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź jako nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania b ę d ą ce podstaw ą do dochodzenia przez dostawc ę roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci kontraktowej. Zastosowanie powinien zatem znale źć tutaj art. 415 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym Kto z winy swej wyrz ą dzi ł drugiemu szkod ę zobowi ą zany jest do jej naprawienia lub art. 471 k.c., który stanowi, ż e D ł u ż nik obowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi. Z brzmienia powy ż szych przepisów w zestawieniu z art. 6 k.c. wynika, ż e ci ęż ar dowodu co do wykazania przes ł anek odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą dzia ł aniem us ł ugobiorcy szkod ę , obci ąż a poszkodowanego. Dostawca us ł ug powinien zatem wykaza ć , ż e poniós ł szkod ę , wykaza ć wysoko ść tej szkody oraz wykaza ć istnienie zwi ą zku przyczynowego pomi ę dzy szkod ą a dzia ł aniem us ł ugobiorcy. Rozpatrywane postanowienia umowne zwalniaj ą us ł ugodawc ę z tego obowi ą zku, co stawia go w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów – odbiorców us ł ug, co do których domniemanie, i ż zagospodarowali wod ę w ilo ś ci wskazanej w umowie jest za racjonalnego punktu widzenia wysoce nieprawdopodobne. Tak wi ę c w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza, naruszenia obowi ą zku natychmiastowego powiadomienia dostawcy o awariach posiadanych instalacji i przy łą czy maj ą cych wp ł yw na wskazania wodomierza g ł ównego i inne urz ą dzenia dostawcy oraz dokonania samowolnych zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej b ą d ź zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń us ł ugodawcy, Gmina Lubliniec mo ż e dochodzi ć od odbiorców, na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesionej szkody (je ż eli wyka ż e, ż e zaistnia ł y łą cznie przes ł anki odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź kontraktowej). Jej pokrycie mo ż e wi ą za ć si ę na przyk ł ad z 15 zap ł at ą za napraw ę uszkodzonego wodomierza lub uszkodzonych urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych b ą d ź z zap ł at ą za zabudowanie nowego wodomierza i jego legalizacj ę . W ramach realizacji roszcze ń odszkodowawczych dostawca mo ż e tak ż e dochodzi ć uiszczenia przez odbiorc ę zap ł aty za wod ę pobran ą w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia powsta ł ych z winy odbiorcy nieprawid ł owo ś ci, a maksymalna ilo ść pobranej wody, za któr ą zap ł aty mo ż e żą da ć dostawca w ramach odszkodowania, mo ż e by ć w istocie równa ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. To w gestii przedsi ę biorstwa le ż y jednak udowodnienie, i ż taki by ł faktyczny lub domniemany pobór wody. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby przedsi ę biorstwo wskaza ł o w umowie, i ż w przypadku wyst ą pienia sytuacji okre ś lonych w analizowanym postanowieniu umownym b ę dzie dochodzi ć odszkodowania do maksymalnej wysoko ś ci nale ż no ś ci za pobran ą wod ę odpowiadaj ą cej ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, jednak ż e taki sposób rozliczania nie mo ż e stanowi ć przyj ę tej w umowie podstawy do naliczania nale ż no ś ci i ogólnie obowi ą zuj ą cej regu ł y. W zwi ą zku z powy ż szym uzna ć nale ż y, ż e kwestionowane warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków maj ą uci ąż liwy charakter. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest wykazanie, ż e analizowane warunki umowne przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez Gmin ę Lubliniec nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwego warunku umowy) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku (por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97). Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie równie ż w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03 S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97 wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Organ Antymonopolowy 16 ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez Gmin ę Lubliniec w analizowanej sytuacji polegaj ą na mo ż liwo ś ci obci ąż enia odbiorców us ł ug kosztami us ł ugi, która nie zosta ł a na ich rzecz wykonana, co jest bezpo ś redni ą konsekwencj ą narzucenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zakwestionowanych w punkcie I.1. i I.2. niniejszej decyzji zasad rozlicze ń . Dopuszczenie, na podstawie umowy, mo ż liwo ś ci przyj ę cia przez dostawc ę za ł o ż enia, ż e w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza, naruszenia przez odbiorc ę obowi ą zku powiadomienia przedsi ę biorstwa o awariach posiadanych instalacji i przy łą czy maj ą cych wp ł yw na wskazania wodomierza g ł ównego oraz inne urz ą dzenia przedsi ę biorstwa oraz w przypadku dokonania przez odbiorc ę nieuzgodnionych z dostawc ą zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń przedsi ę biorstwa, ka ż dorazowo nast ę puje nieprzerwany, ca ł odobowy pobór wody mo ż e prowadzi ć do nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy us ł ug z tytu ł u zastrze ż enia zap ł aty za pobran ą wod ę w ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Dzi ę ki spornym postanowieniom umownym przedsi ę biorstwo ma ponadto mo ż liwo ść zwolnienia si ę z obowi ą zku udowodnienia, jaki by ł rzeczywisty lub domniemany pobór wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Unikni ę cie kosztów i wysi ł ków zwi ą zanych z wykazaniem wysoko ś ci poniesionej szkody równie ż mo ż e by ć dla Gminy Lubliniec ź ród ł em dodatkowych korzy ś ci, których osi ą gni ę cie jest rezultatem zastosowania zakwestionowanych przez Organ Antymonopolowy warunków umownych. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy odnosz ą cych si ę do omawianych zarzutów nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym zosta ł y spe ł nione wszystkie przes ł anki niezb ę dne do stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przewiduj ą ce, ż e w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza, w przypadku naruszenia obowi ą zku natychmiastowego powiadomienia przedsi ę biorstwa o awarii posiadanych przez odbiorc ę us ł ug instalacji i przy łą czy maj ą cej wp ł yw na wskazania wodomierza g ł ównego oraz inne urz ą dzenia przedsi ę biorstwa oraz w razie dokonania przez odbiorc ę us ł ug, bez uzgodnienia z przedsi ę biorstwem, zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń przedsi ę biorstwa, ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, zosta ł y bowiem odbiorcom narzucone, maj ą uci ąż liwy charakter i wi ążą si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez Gmin ę Lubliniec nieuzasadnionych korzy ś ci. Zgodnie z art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, organ antymonopolowy wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania, je ż eli stwierdzi naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 8 tej ustawy. Powy ż ej wykazano, ż e zachowania Gminy Lubliniec naruszaj ą zakaz okre ś lony w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Analizowane w ramach rozpatrywanych zarzutów warunki umów zawarte s ą zarówno w umowach zawieranych w oparciu o poprzednio wykorzystywane w obrocie gospodarczym wzorce umowne ( Umowy Nr … DW/2/… o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, Umowy Nr …/DW3/… o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków ), jak i w tre ś ci umów aktualnie zawieranych z odbiorcami w oparciu o wzorce wprowadzone do obrotu w pa ź dzierniku i listopadzie 2005 r. ( umowy Nr … TW/GL/… o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z budynku wielolokalowego, umowy nr …TW/L/… o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z lokalu w budynku wielolokalowym, umowy nr …/TW-2/… o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umowy Nr …/TW-3/… o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ) . Z uwagi na fakt, ż e Gmina Lubliniec w zawieranych z odbiorcami us ł ug umowach nadal pos ł uguje si ę postanowieniami, których tre ść odpowiada tre ś ci warunków umów b ę d ą cych przedmiotem niniejszej decyzji, uzasadnione jest nakazanie Gminie Lubliniec zaniechanie stosowania tych praktyk. W zwi ą zku powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.1. i I.2. sentencji niniejszej decyzji. 17 II.1, II.2. W ramach kolejnych postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów Gminie Lubliniec zarzucono stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegaj ą cych na narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci postanowie ń , zgodnie z którymi us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane: brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Dla stwierdzenia stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę b ę d ą cych przedmiotem powy ż szych zarzutów niezb ę dne jest wykazanie spe ł nienia przez Gmin ę Lubliniec czterech przes ł anek wynikaj ą cych bezpo ś rednio z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Niezb ę dne jest ustalenie, i ż : − przedsi ę biorca zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca narzuca okre ś lone warunki umów, − maj ą one uci ąż liwy charakter, − przynosz ą narzucaj ą cemu je przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Jak wykazano powy ż ej Gmina Lubliniec zajmuje pozycj ę monopolisty naturalnego na rynku dostaw wody i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym swoim zasi ę giem obszar gminy Lubliniec. Dowiedziono równie ż , i ż w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy dosz ł o do narzucenia przez przedsi ę biorc ę odbiorcom us ł ug warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem wykazanie, ż e kwestionowane warunki umowne maj ą uci ąż liwy charakter i przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Rozpatruj ą c uci ąż liwo ść kwestionowanych warunków umów nale ż y po pierwsze podnie ść , i ż do umów, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków zastosowanie znajduj ą nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , ale tak ż e przepisy ogólne prawa cywilnego, a wi ę c ustawa Kodeks cywilny. Punktem wyj ś cia w ocenie uci ąż liwo ś ci analizowanych postanowie ń umownych, zgodnie z którymi dostawca us ł ug nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych s ą w takim razie przepisy zawarte w art. 471 i n. Kodeksu cywilnego reguluj ą ce zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę spowodowan ą niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem umowy. Przepis ten stanowi, ż e d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi . Podstawowym obowi ą zkiem dostawcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych jest, stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, zapewnienie zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilo ś ci i pod odpowiednim ci ś nieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Zgodnie z re ż imem odpowiedzialno ś ci kontraktowej, dostawca us ł ug jest obowi ą zany naprawi ć szkod ę wynik łą z niewykonania tego zobowi ą zania, a wi ę c przerw ś wiadczeniu us ł ug, je ż eli jest to nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które odpowiada, innymi s ł owy takich, które dostawc ę obci ąż aj ą . Zakres takich okoliczno ś ci obejmuje przede wszystkim jego dzia ł ania i zaniechania w ł asne nosz ą ce znamiona winy (tzn. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci). Gmina Lubliniec w tre ś ci zawieranych umów mo ż e uchyli ć si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jedynie w zakresie zgodnym z art. 471 K.c. tj. w takich sytuacjach, które nie s ą skutkiem zawinionych przez ni ą dzia ł a ń lub zaniecha ń . Przyj ę cie odmiennego rozwi ą zania odbiega ć b ę dzie od kodeksowej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej. Gmina Lubliniec w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem 18 wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą . Z tre ś ci przedmiotowych zapisów nie wynika, ż e zwolnienie si ę z odpowiedzialno ś ci dotyczy wy łą cznie sytuacji niezawinionych przez dostawc ę us ł ug i niezale ż nych od niego. Brzmienie tych postanowie ń stwarza zatem Gminie mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z powodu obni ż enia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug wywo ł anego brakiem wody na uj ę ciu lub przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych bez wzgl ę du na przyczyny wyst ą pienia powy ż szych zak ł óce ń . Tak wi ę c niezale ż nie od tego czy wymienione w zakwestionowanych zapisach okoliczno ś ci b ę d ą zawinione przez Gmin ę Lubliniec, czy te ż b ę d ą nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które nie b ę dzie ona ponosi ć odpowiedzialno ś ci, Gmina mo ż e zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wobec odbiorców z tytu ł u szkód spowodowanych wstrzymaniem lub ograniczeniem ś wiadczonych us ł ug. Takie rozwi ą zanie kwestii odpowiedzialno ś ci dostawcy za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy jest korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej uj ę tej w art. 471 K.c. Zakwestionowany zapis jest wi ę c dla odbiorców zdecydowanie uci ąż liwy, gdy ż pozbawia ich mo ż liwo ś ci dochodzenia od us ł ugodawcy roszcze ń odszkodowawczych w razie poniesienia szkód powsta ł ych w wyniku zawinionego przez dostawc ę niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania tj. wówczas, gdy brak wody na uj ę ciu lub przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych powoduj ą ce przerwy lub ograniczenia w dostawie wody i odbiorze ś cieków b ę d ą efektem jego dzia ł a ń lub zaniecha ń . Mo ż e to mie ć miejsce np. wtedy, gdy wstrzymanie ś wiadczenia us ł ug b ę dzie nast ę pstwem zalegania us ł ugodawcy z p ł atno ś ciami z tytu ł u dostaw energii wzgl ę dem przedsi ę biorstwa energetycznego b ą d ź niedope ł nienia przez Gmin ę obowi ą zku utrzymania nale żą cej do niej sieci lub wewn ę trznej instalacji energetycznej w nale ż ytym stanie technicznym. Podobnie, mo ż liwe s ą sytuacje, gdy dostawca us ł ug ponosi ć b ę dzie odpowiedzialno ść za przerwy lub ograniczenia w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu. Jak ustalono, Gmina Lubliniec eksploatuje we w ł asnym zakresie […] uj ę cia wód podziemnych, które – zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę – nale żą do kategorii urz ą dze ń wodoci ą gowych. Stosownie zatem do art. 5 ust. 1 w/w ustawy Gmina obowi ą zana jest do nale ż ytej dba ł o ś ci o te urz ą dzenia, tak aby zapewni ć dostaw ę wody w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Uj ę cie wody sk ł ada si ę z wielu elementów, takich jak agregat g łę binowy, stacja wodoci ą gowa, osadnik wód, agregat pr ą dotwórczy. Brak wody na uj ę ciu mo ż e wynika ć wi ę c nie tylko z przyczyn naturalnych np. zmiany warunków hydrogeologicznych, lecz tak ż e by ć skutkiem awarii urz ą dze ń wchodz ą cych w sk ł ad uj ę cia wodnego, powsta ł ych na przyk ł ad na skutek ich nieprawid ł owej eksploatacji lub konserwacji. Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, ż e brak wody na uj ę ciu mo ż e by ć skutkiem dzia ł a ń zawinionych przez Gmin ę . W takim przypadku Gmina jako w ł a ś ciciel i u ż ytkownik danego uj ę cia, ponosi odpowiedzialno ść za niew ł a ś ciw ą realizacj ę lub brak realizacji umowy na mocy art. 471 i n. kodeksu cywilnego. Maj ą c powy ż sze na uwadze za niedopuszczaln ą nale ż y uzna ć sytuacj ę , w której ca ł e ryzyko niezrealizowania umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na skutek braku wody na uj ę ciu lub przerw w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, obci ąż a odbiorców us ł ug. Stwierdzi ć zatem nale ż y, i ż postanowienia umowne, na mocy których Gmina Lubliniec zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych, maj ą uci ąż liwy charakter. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej uczestnika post ę powania w ka ż dym przypadku ogranicze ń w dostawie wody i odbierze ś cieków powsta ł ych na skutek braku wody na uj ę ciu lub przerw w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą jest dla niego bez w ą tpienia korzystne. Gmina nie musi bowiem liczy ć si ę z konieczno ś ci ą wyp ł acenia odszkodowania swojemu kontrahentowi w sytuacji, gdy zgodnie z ogóln ą zasad ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł aby do tego zobowi ą zane. Mo ż liwo ść unikni ę cia 19 odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy i wyp ł aty odbiorcom ewentualnego odszkodowania uzna ć zatem nale ż y za nieuzasadnion ą korzy ść . Bez znaczenia w niniejszej sprawie jest fakt, ż e Gmina w rzeczywisto ś ci nie osi ą gn ęł a korzy ś ci wynikaj ą cych z przedmiotowych postanowie ń umownych. Jak ju ż podniesiono we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencje zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczaj ą ca jest ju ż hipotetyczna mo ż liwo ść osi ą gni ę cia takich korzy ś ci przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą bowiem pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. W okoliczno ś ciach sprawy zosta ł y zatem spe ł nione wszystkie przes ł anki, o których mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymagane do uznania postawionych Gminie Lubliniec zarzutów za uzasadnione. Postanowienia umowne, zgodnie z którymi us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych maj ą uci ąż liwy charakter i wi ążą si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez Gmin ę nieuzasadnionych korzy ś ci. W tym miejscu nale ż y podnie ść , i ż Gmina Lubliniec zmieni ł a brzmienie kwestionowanych warunków umownych. We wszystkich umowach o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych przez Gmin ę w oparciu o nowo wprowadzone do obrotu wzorce umowne zamieszczono zapis stanowi ą cy, i ż dostawca us ł ug mo ż e zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug tyko wówczas, gdy b ę d ą one wywo ł ane wa ż nymi przyczynami niezale ż nymi od jego woli. Na mocy tych zapisów Gmina mo ż e uwolni ć si ę od odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy jedynie wówczas, gdy brak wody na uj ę ciu lub przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych b ę d ą spowodowane czynnikami niezale ż nymi od Gminy, co pozostaje w zgodzie z art. 471 Kodeksu cywilnego. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y uzna ć , ż e Gmina zaprzesta ł a stosowana zarzucanych jej praktyk. Za dzie ń ich zaniechania nale ż y uzna ć dzie ń 24.11.2005r. Jest to data wprowadzenia do obrotu ostatniego wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, z których tre ś ci wyeliminowano sporne zapisy, a które zast ą pi ł y wzory umowne poprzednio stosowane przez Gmin ę . Od tego dnia Gmina nie pos ł uguje si ę wzgl ę dem odbiorców spornymi postanowieniami, a tre ść zawieranych po tej dacie umów pozostaje w analizowanym zakresie w zgodzie z zasadami odpowiedzialno ś ci kontraktowej. W zwi ą zku z powy ż szym uzasadnione jest zastosowanie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy antymonopolowej, zgodnie z którym je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 8 wydaje si ę decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą zaniechanie jej stosowania. W zwi ą zku powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w punkcie II.1. i II.2. sentencji niniejszej decyzji. II.3. Kolejn ą zarzucan ą Gminie Lubliniec praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków polegaj ą ce na naruszeniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowienia przewiduj ą cego, ż e us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi, które stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci. Postanowienie to zamieszczono wy łą cznie w tzw. „trójstronnych” umowach o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych na podstawie wzorca umowy Nr …/DW3/… o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków stosowanego wzgl ę dem w ł a ś cicieli nieruchomo ś ci przy udziale najemców (dzier ż awców) tych nieruchomo ś ci. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę b ę d ą cej przedmiotem powy ż szego zarzutu niezb ę dne jest wykazanie spe ł nienia przez Gmin ę Lubliniec czterech przes ł anek 20 wynikaj ą cych bezpo ś rednio z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Niezb ę dne jest ustalenie, i ż : - przedsi ę biorca zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , - przedsi ę biorca narzuca okre ś lone warunki umów, - maj ą one uci ąż liwy charakter, - przynosz ą narzucaj ą cemu je przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. We wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji wykazano, ż e Gmina zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym, obejmuj ą cym obszar gminy Lubliniec rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków. Dowiedziono równie ż , i ż przedsi ę biorca narzuca kwestionowane w niniejszej decyzji warunki umów swoim kontrahentom. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem wykazanie, ż e rozpatrywany warunek umowny ma uci ąż liwy charakter i przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Analizuj ą c uci ąż liwo ść przedmiotowego zapisu, nale ż y po pierwsze podnie ść , ż e dostarczana przez dostawc ę us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych woda jest normalnym towarem, który powinien mie ć odpowiedni ą jako ść tak, aby nie zosta ł a naruszona zasada ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , zgodnie z któr ą odbiorcy us ł ug powinni wnosi ć op ł aty wy łą cznie za to, co jest przedmiotem umowy. Art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę nak ł ada obowi ą zek dostarczania wody w wymaganej ilo ś ci pod odpowiednim ci ś nieniem w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Us ł ugodawca zobowi ą zany jest zatem zapewni ć dostaw ę wody pod ci ś nieniem okre ś lonym w warunkach przy łą czenia nieruchomo ś ci do sieci i o parametrach zgodnych z rozporz ą dzeniem Ministra Zdrowia z dnia 19 listopada 2002 r. w sprawie wymaga ń dotycz ą cych jako ś ci wody przeznaczonej do spo ż ycia przez ludzi (Dz.U. Nr 203, poz. 1718). W przypadku za ś dostarczania wody o jako ś ci nie odpowiadaj ą cej wymogom okre ś lonym w umowie i przepisach prawa oraz za ł o ż eniom kalkulacyjnym stanowi ą cym baz ę dla ustalenia op ł aty za wod ę , nie ma podstaw prawnych dla domagania si ę przez us ł ugodawc ę op ł aty odpowiadaj ą cej dostawom spe ł niaj ą cym wymagane, a nie zachowane kryteria jako ś ciowe. St ą d konieczno ść zawarcia w umowie odpowiednich zapisów przewiduj ą cych mo ż liwo ść obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej jako ś ci i nieodpowiednim ci ś nieniu gwarantuj ą cych udzielenie upustu w wysoko ś ci adekwatnej do zaistnia ł ych okoliczno ś ci z zachowaniem wspomnianej zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . W przypadku dostaw wody o pogorszonej jako ś ci, nale ż no ść za us ł ug ę powinna zosta ć obni ż ona proporcjonalnie do warto ś ci zu ż ytej wody z uwzgl ę dnieniem ró ż nicy pomi ę dzy jako ś ci ą wody, do dostarczania której przedsi ę biorstwo jest zobowi ą zane a jako ś ci ą wody faktycznie dostarczanej. Odbiorca nie powinien by ć bowiem zobligowany do ponoszenia kosztów us ł ugi, która nie zosta ł a na jego rzecz wykonana; innymi s ł owy nie powinien by ć zobowi ą zany do uiszczenia zap ł aty za wod ę z ł ej jako ś ci w takiej wysoko ś ci, jak ą musia ł by ui ś ci ć w przypadku dostarczenia wody spe ł niaj ą cej normy jako ś ciowe. Warto ść , o jak ą nale ż no ść za wod ę z ł ej jako ś ci powinna zosta ć obni ż ona winna zatem uwzgl ę dnia ć stopie ń jej zanieczyszczenia determinuj ą cy mo ż liwo ść wykorzystania wody na okre ś lone cele, a tak ż e faktyczn ą ilo ść zu ż ytej przez odbiorc ę us ł ug wody. W przedmiotowym przypadku, w razie dostarczenia wody o nieodpowiedniej jako ś ci, nale ż no ść za wod ę mo ż e zosta ć obni ż ona o maksymalnie 10%. Wysoko ść ta nie zosta ł a uzale ż niona od stopnia odbiegania jako ś ci wody od parametrów okre ś lonych w umowie. W zwi ą zku z tym mo ż e doj ść do sytuacji, w której nast ą pi udzielenie upustu w wysoko ś ci odpowiadaj ą cej 10% nale ż no ś ci, lecz jako ść zu ż ytej przez odbiorc ę wody przemawia ł yby za podwy ż szeniem wielko ś ci upustu. Okoliczno ść , i ż na podstawie zakwestionowanego zapisu umownego Gmina mo ż e ogranicza ć swoj ą odpowiedzialno ść finansow ą wzgl ę dem odbiorcy w przypadku, gdy ś wiadczy us ł ugi o obni ż onej jako ś ci stanowi o uci ąż liwo ś ci przyj ę tego w umowie sposobu ustalania wielko ś ci bonifikaty. Jak ju ż podniesiono, prawo odbiorcy do domagania si ę upustu jako ś ciowego stanowi o istocie istniej ą cej w prawie cywilnym zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , z której wynika, i ż zap ł ata przys ł uguje przedsi ę biorcy proporcjonalnie do jako ś ci i ilo ś ci dostarczanej us ł ugi. Upust stanowi wi ę c „dope ł nienie niepe ł nego ś wiadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obni ż enie warto ś ci ś wiadczenia pieni ęż nego w celu przywrócenia ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron w umowie wzajemnej” (wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Antymonopolowego z dnia 11 marca 2002r. sygn. akt XVII Ama 52/01). To wzgl ą d na zachowanie wymogu ekwiwalentno ś ci 21 wzajemnych ś wiadcze ń przemawia za dopuszczeniem stosownego do okoliczno ś ci obni ż enia op ł at, kwota upustów powinna za ś , jak ju ż podniesiono, uwzgl ę dnia ć istniej ą ce okoliczno ś ci. Powinna by ć adekwatna do stopnia odbiegania jako ś ci wody od obowi ą zuj ą cych norm i wspó ł mierna do stopnia mo ż liwo ś ci jej wykorzystania. Okre ś lenie przez dostawc ę z góry maksymalnego wska ź nika upustów nie czyni powy ż szemu zado ść , a tym samym narusza zasad ę ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 14 czerwca 1995r. sygn. akt XVII Amr 8/95). W zwi ą zku z powy ż szym stosowanie w umowach postanowienia w sposób arbitralny okre ś laj ą cego górn ą granic ę upustu na poziomie nie przekraczaj ą cym 10% nale ż no ś ci za wod ę , ma w ocenie Organu Antymonopolowego uci ąż liwy charakter. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów narzuconych kontrahentom w relacjach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń uczestników umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci okre ś laj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadniona korzy ść odnoszona przez Gmin ę Lubliniec w przedmiotowym przypadku wynika z mo ż liwo ś ci pobierania op ł at za wod ę z ł ej jako ś ci w wysoko ś ci ustalonej dla dostaw wody spe ł niaj ą cej wymogi jako ś ciowe, a wi ę c z naruszeniem wspomnianej zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron umowy. Uwzgl ę dniono wprawdzie w umowach mo ż liwo ść obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej b ą d ź nieodpowiedniej jako ś ci, jednak ż e na jednostronnie i beznegocjacyjnie okre ś lonym maksymalnym poziomie 10% ceny dostarczonej wody. W sytuacji, gdy ten akurat poziom nie b ę dzie adekwatny do jako ś ci i ilo ś ci dostarczonej wody, a wi ę c nieekwiwalentny do stopnia mo ż liwo ś ci jej wykorzystania ze wzgl ę du na z łą jako ść b ą d ź brak mo ż liwo ś ci jakiegokolwiek wykorzystania, przedsi ę biorstwo mo ż e uzyska ć dodatkow ą korzy ść . Umowne u ł o ż enie stosunków mi ę dzy stronami w zakresie ustalania upustów jako ś ciowych winno uwzgl ę dnia ć zatem sygnalizowane wcze ś niej okoliczno ś ci, tak ż eby system upustów zapewnia ł bie żą c ą ekwiwalentno ść wzajemnych ś wiadcze ń . Jak wskazano we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nie jest konieczne, aby przedsi ę biorca zajmuj ą cy na rynku pozycj ę dominuj ą c ą faktycznie uzyskiwa ł nieuzasadnione korzy ś ci z tytu ł u uci ąż liwych warunków umów. Wystarczaj ą ca jest ju ż bowiem sama mo ż liwo ść wyst ą pienia na rynku skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej istotne jest nie to, czy przedsi ę biorca rzeczywi ś cie osi ą ga korzy ś ci kosztem s ł abszych kontrahentów, ale to, czy w tre ś ci umowy takie korzy ś ci sobie zastrzega. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą bowiem pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Maj ą c powy ż sze na uwadze uzna ć nale ż y, ż e narzucanie przez Gmin ę Lubliniec odbiorcom us ł ug postanowienia umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, w my ś l którego us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi, które stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci narusza zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotowy zapis ma bowiem uci ąż liwy charakter i wi ąż e si ę z mo ż liwo ś ci ą osi ą gni ę cia nieuzasadnionych korzy ś ci przez przedsi ę biorc ę . Organ Antymonopolowy uzna ł ponadto, i ż w niniejszej sprawie zachodz ą przes ł anki do stwierdzenia zaniechania stosowania przez Gmin ę Lubliniec przedmiotowej praktyki. Ś wiadczy o tym okoliczno ść , i ż przedsi ę biorca usun ął sporny zapis z tre ś ci „trójstronnych” umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych po 24.11.2005r. W zwi ą zku z powy ż szym uzasadnione jest zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy antymonopolowej. St ą d nale ż a ł o orzec jak w punkcie II.3. sentencji niniejszej decyzji. III. Zgodnie z tre ś ci ą art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8, Organ Antymonopolowy mo ż e 22 na ł o ż y ć w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. W punkcie I sentencji niniejszej decyzji uznano za ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki Gminy Lubliniec polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Organ Antymonopolowy uzna ł zasadno ść wszystkich pi ę ciu postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. Suma dochodów wykonanych Gminy Lubliniec w 2005 r. wynios ł a 42 355 553 PLN. 10% tej kwoty, a wi ę c maksymalna kara, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynosi 4 235 555,30 PLN. Kryteria brane pod uwag ę przy ustalaniu kary pieni ęż nej na podstawie art. 101 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustalone zosta ł y w art. 104 w/w ustawy. Zgodnie z tym przepisem przy ustalaniu kary nale ż y bra ć pod uwag ę okres, stopie ń i okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą , tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej, a tak ż e represyjn ą , tzn. stanowi ć reperkusj ę za jej naruszenie. W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala si ę funkcj ę prewencyjn ą lub represyjn ą za wiod ą c ą . Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej Organ Antymonopolowy zwa ż y ł , i ż stosowane przez Gmin ę Lubliniec praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę maj ą charakter eksploatacyjny; polegaj ą na wykorzystaniu posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem s ł abszych uczestników rynku, w efekcie czego zagro ż ony jest interes publicznoprawny. Niedozwolone zachowania przedsi ę biorcy wymierzone by ł y we wszystkich odbiorców us ł ug, z którymi zawarto umowy w oparciu o wzorce umowne zawieraj ą ce zakwestionowane w toku niniejszego post ę powania zapisy. Nie bez znaczenia jest równie ż , i ż w ś ród nich znacz ą cy udzia ł maj ą konsumenci nale żą cy do najs ł abszych uczestników obrotu gospodarczego. Ponadto Organ Antymonopolowy wzi ął po uwag ę d ł ugotrwa ł o ść stwierdzonych narusze ń , tj. co najmniej 2-letni okres stosowania niedozwolonych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę oraz fakt, ż e cz ęść z nich nie zosta ł a zaniechana. Miarkuj ą c kar ę Organ Antymonopolowy postanowi ł wzi ąć tak ż e pod uwag ę liczne okoliczno ś ci ł agodz ą ce, w tym wyja ś nienia skar ż onego przedsi ę biorcy wskazuj ą ce na to, i ż naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie by ł o z jego strony dzia ł aniem zamierzonym, nakierowanym na osi ą gni ę cie korzy ś ci finansowych kosztem s ł abszych kontrahentów. Przy okre ś laniu wysoko ś ci kary uwzgl ę dniono ponadto, ż e Gmina dopu ś ci ł a si ę naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej po raz pierwszy. Zwa ż ono te ż , i ż do Organu Antymonopolowego nie wp ł yn ęł y ż adne skargi odbiorców ś wiadczonych przez Gmin ę us ł ug w zwi ą zku z realizacj ą zakwestionowanych w niniejszej decyzji warunków umów oraz to, i ż praktyki mia ł y ograniczony terytorialnie zasi ę g oddzia ł ywania, a Gmina Lubliniec nie osi ą gn ęł a z ich tytu ł u wymiernych korzy ś ci finansowych. Uwzgl ę dniono te ż , ż e kwestionowane zachowania nie spowodowa ł y na rynku nieodwracalnych b ą d ź trudnych do usuni ę cia skutków dla konkurencji i nie wi ą za ł y si ę z wyrz ą dzeniem przez Gmin ę szkód swoim kontrahentom. Ponadto, ustalaj ą c wymiar kary wzi ę to pod uwag ę fakt, i ż przedsi ę biorca przejawi ł inicjatyw ę zmierzaj ą c ą do usuni ę cia z tre ś ci zawieranych umów postanowie ń zakwestionowanych w ramach trzech postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej i w efekcie zaniecha ł stosowania cz ęś ci zarzucanych mu praktyk. Czynnikiem ł agodz ą co wp ł ywaj ą cym na wysoko ść kary jest tak ż e okoliczno ść , i ż Gmina nie utrudnia ł a Organowi Antymonopolowemu prowadzenia post ę powania dostarczaj ą c dokumentów i wyja ś nie ń istotnych dla rozstrzygni ę cia sprawy. Ponadto, ustalaj ą c wymiar kary wzi ę to pod uwag ę wysoko ść dochodów w ł asnych Gminy uj ę tych w kategorii dochody z maj ą tku gminy oraz tzw. pozosta ł e dochody jednostki samorz ą du terytorialnego, gdy ż w ł a ś nie w ś ród nich znajduj ą si ę dochody zwi ą zane z prowadzon ą przez gmin ę dzia ł alno ś ci ą polegaj ą c ą na ś wiadczeniu us ł ug u ż yteczno ś ci publicznej. W zwi ą zku z powy ż szym ustalono wysoko ść kary na kwot ę 3 000 PLN (s ł ownie z ł otych: trzy tysi ą ce). W ocenie Organu Antymonopolowego wymierzona kara w wysoko ś ci oko ł o 0,007% dochodu Gminy w 2005 r. i stanowi ą ca oko ł o 0,07% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia 23 naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych Gminy. Organ Antymonopolowy, kieruj ą c si ę potrzeb ą przeciwdzia ł ania stosowaniu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku uzna ł , ż e orzeczona kara powinna spe ł nia ć przede wszystkim funkcj ę prewencyjn ą i dyscyplinuj ą c ą , tak aby zapobiec w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej. Przy ustalaniu wysoko ś ci kary uwzgl ę dniono te ż , i ż niniejsza kara jest nak ł adana na gmin ę , a jej negatywne konsekwencje mog ą godzi ć w ca łą zbiorowo ść sk ł adaj ą c ą si ę na t ę jednostk ę samorz ą du. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt III sentencji decyzji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. IV. Stosownie do art. 72 ustawy antymonopolowej, je ż eli post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du i w jego wyniku Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie przepisów w/w ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. Zgodnie z art. 75 ustawy antymonopolowej, Organ Antymonopolowy rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. Post ę powanie antymonopolowe przeciwko Gminie Lubliniec zosta ł o wszcz ę te z urz ę du. Na podstawie ustale ń dokonanych w trakcie post ę powania Organ Antymonopolowy w punkcie I decyzji stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej uznaj ą c zasadno ść czterech postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. Kosztami niniejszego post ę powania s ą dla Organu Antymonopolowego wydatki w wysoko ś ci 97 PLN zwi ą zane z korespondencj ą ze skar ż onym przedsi ę biorc ą . W zwi ą zku z tym postanowiono obci ąż y ć Gmin ę Lubliniec kosztami post ę powania w wysoko ś ci 97 PLN (s ł ownie z ł otych: dziewi ęć dziesi ą t siedem). Wobec powy ż szego orzeczono jak w punkcie IV sentencji decyzji. Koszty niniejszego post ę powania przedsi ę biorca obowi ą zany jest wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Na postanowienie o kosztach zawarte w punkcie IV niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 Kodeksu post ę powania cywilnego przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. DYREKTOR DELEGATURY URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH Alicja Kral 24