RLU-18/2006

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW CEZARY BANASIŃSKI Delegatura w Lublinie 20-079 Lublin, ul. Dolna 3-go Maja 5 Tel. (0-81) 532-35-31, 532-54-48, Fax (0-81) 532-08-26 E-mail: lublin@uokik.gov.pl za p.o. Lublin, dnia 10 lipca 2006 r. RLU – 411 – 25/05/PZ Decyzja Nr RLU 18 /2006 Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244 poz. 2080) i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18 poz. 172, z 2003 r. Nr 6 poz. 68), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego w sprawie praktyki ograniczającej konkurencję wszczętego z urzędu przeciwko Zamojskiej Korporacji Energetycznej S.A. z siedzibą w Zamościu - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. Na podstawie art. 10 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 w/w ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za ograniczającą konkurencję praktykę Zamojskiej Korporacji Energetycznej S.A. z siedzibą w Zamościu polegającą na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, obejmującym teren gmin: Hrubieszów, Horodło, Uchanie, Trzeszczany, Mircze, Dołhobyczów, Grabowiec, Miączyn, Werbkowice, Telatyn oraz jeden obwód ze stacji transformatorowej na terenie gminy Sitno w miejscowości Kolonia Cześniki, poprzez narzucanie odbiorcom energii elektrycznej, w wydawanych przez w/w Spółkę zaleceniach modernizacyjnych, obowiązku zlecania wykonania prac na instalacji elektrycznej odbiorcy wykonawcom wpisanym na listę wykonawców prowadzoną w Rejonowym Zakładzie Energetycznym w Hrubieszowie i stwierdza się zaniechanie stosowania wskazanej praktyki z miesiącem grudniem 2005 r. II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się na Zamojską Korporację Energetyczną S.A. z siedzibą w Zamościu karę pienięŜną w wysokości 90 000 zł (słownie: 2 dziewięćdziesiąt tysięcy złotych) , płatną do budŜetu Państwa, w związku z dopuszczeniem się naruszenia zakazu określonego w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Uzasadnienie Do Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Lublinie wpłynęło pismo Urzędu Regulacji Energetyki – Wschodniego Oddziału Terenowego z siedzibą w Lublinie (dalej: URE), przekazujące skargę mieszkańców Gminy Horodło na Rejonowy Zakład Energetyczny w Hrubieszowie (dalej: RZE w Hrubieszowie), podległy Zamojskiej Korporacji Energetycznej S.A. z siedzibą w Zamościu (dalej: ZKE S.A. albo Spółka). Z pisma URE wynikało, iŜ ZKE S.A. – RZE w Hrubieszowie wydaje odbiorcom energii elektrycznej zalecenia modernizacyjne, nakładające na odbiorców obowiązki przystosowania instalacji elektrycznej odbiorców do zmienionych warunków funkcjonowania sieci, z jednoczesnym przedstawieniem „Listy osób uprawnionych wykonujących prace elektroinstalacyjne na terenie RZE Hrubieszów“. Zdaniem URE działanie takie moŜe rodzić przekonanie, iŜ do odbioru przez ZKE S.A. zostaną przyjęte tylko prace wykonane przez podmioty wskazane na w/w liście. W związku z powyŜszym Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przeprowadził postępowanie wyjaśniające w sprawie działań ZKE S.A. podejmowanych w związku z modernizacją sieci niskiego napięcia na obszarze działania Spółki. Celem postępowania było wstępne ustalenie, czy w sprawie nastąpiło naruszenie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ustawa antymonopolowa) uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego. W toku postępowania Spółka wyjaśniła, iŜ w latach 2004-2005 RZE w Hrubieszowie rzeczywiście wydawał zalecenia modernizacyjne zawierające w treści informację, iŜ „do wykonywania prac elektroinstalacyjnych uprawnione są osoby posiadające odpowiednie zaświadczenia kwalifikacyjne, wykaz których znajduje się w RZE Hrubieszów“. PoniewaŜ przeprowadzone postępowanie wyjaśniające wykazało, iŜ w sprawie mogło mieć miejsce naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej, postanowieniem wydanym w dniu 30 grudnia 2005 r., doręczonym Spółce w dniu 4 stycznia 2006 r., organ antymonopolowy wszczął postępowanie antymonopolowe w sprawie praktyki ograniczającej konkurencję, w związku z podejrzeniem naduŜywania przez ZKE S.A. pozycji dominującej, poprzez narzucanie odbiorcom energii elektrycznej, w wydawanych przez Spółkę zaleceniach modernizacyjnych, obowiązku zlecania wykonania prac na instalacji elektrycznej odbiorcy wykonawcom wpisanym na listy wykonawców prowadzone w Rejonowych Zakładach Energetycznych podległych Spółce, co mogło stanowić naruszenie art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej. W odpowiedzi na postanowienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego, w piśmie z dnia 19 stycznia 2006 r. ZKE S.A. złoŜyła wyjaśnienia. Spółka wskazała, iŜ lista osób uprawnionych, o której mowa w 3 zaleceniach modernizacyjnych RZE w Hrubieszowie, tworzona jest wyłącznie w celach informacyjnych i moŜe na niej znaleźć się kaŜdy, kto udokumentuje posiadanie odpowiedniego zaświadczenia kwalifikacyjnego. Osobą uprawnioną do wykonywania prac elektroinstalacyjnych na terenie ZKE S.A. jest kaŜda osoba posiadająca zaświadczenie kwalifikacyjne zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz. U. Nr 89 poz. 828). Odbiorca nie jest zobowiązany do wyboru wykonawcy umieszczonego na liście, a prace elektroinstalacyjne mogą być wykonywane przez osobę spoza listy, posiadającą wymagane kwalifikacje. Według wyjaśnień Spółki, klienci oczekują od niej informacji o wykonawcach, którzy wykonują prace kompleksowo z zachowaniem obowiązujących procedur i standardów, w sposób terminowy i rzetelny. Jednocześnie odbiorcy zainteresowani są wykonawcami, którzy działają jak najbliŜej miejsca ich zamieszkania, ze względu na ułatwiony kontakt i uniknięcie dodatkowych kosztów związanych z pokonywaniem znacznych odległości. ZKE S.A. stanęła na stanowisku, iŜ nie stosowała działań ograniczających konkurencję wśród wykonawców świadczących usługi elektroinstalacyjne. Wydawanie zaleceń modernizacyjnych zawierających w treści informację o liście wykonawców posiadających uprawnienia zdarzało się bowiem incydentalnie, przy czym na terenie RZE w Hrubieszowie ostatnie zalecenia o tej treści zostały wydane w dniu 23 grudnia 2004 r. Dodatkowo Spółka poinformowała, iŜ jeszcze w marcu 2004 r. opracowano i udostępniono pracownikom Spółki wzory zaleceń modernizacyjnych do stosowania na terenie ZKE S.A., które to wzory nie zawierają zapisu dotyczącego listy uprawnionych wykonawców. Ostateczną wersję tych wzorów wprowadzono do jednolitego stosowania na terenie działania Spółki w drodze zarządzenia nr 19/05 Prezesa Zarządu – Dyrektora Naczelnego ZKE S.A. z dnia 29 lipca 2005 r. NiezaleŜnie od powyŜszego Spółka wniosła o umorzenie postępowania wobec przedawnienia terminu jego wszczęcia, powołując się na brzmienie art. 93 ustawy antymonopolowej, wedle którego nie wszczyna się postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję, jeŜeli od końca roku, w którym zaprzestano ich stosowania, upłynął rok. Uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie ZKE S.A. zwróciła uwagę na praktykę orzeczniczą Naczelnego Sądu Administracyjnego, jako istotną dla oceny prawnych skutków terminu wszczęcia postępowania. Spółka wskazała, iŜ doręczenie jej postanowienia o wszczęciu postępowania, tj. uzewnętrznienie pierwszej czynności urzędowej dokonanej w sprawie przez organ antymonopolowy, nastąpiło w dniu 4 stycznia 2006 r., „a więc po upływie roku od końca roku, w którym Spółka zaprzestała działań ocenianych przez organ jako naruszające konkurencję”. Postanowieniem wydanym w dniu 6 stycznia 2006 r. zaliczono w poczet dowodów informacje i dokumenty w uzyskane przez organ antymonopolowy w uprzednio przeprowadzonym postępowaniu wyjaśniającym (nr sprawy: RLU – 400 – 16/05/PZ). 4 Organ antymonopolowy ustalił, co następuje: Zamojska Korporacja Energetyczna S.A. z siedzibą w Zamościu jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie dystrybucji i sprzedaŜy energii elektrycznej, funkcjonującym w warunkach monopolu sieciowego. Obszar działania Spółki obejmuje tereny południowo-wschodniej Polski, tj. wschodnią część województwa lubelskiego i północno-wschodnią część województwa podkarpackiego. ZKE S.A. dostarcza energię elektryczną do 423 tysięcy odbiorców. W skład Spółki wchodzi dziesięć Rejonowych Zakładów Energetycznych (RZE): Biłgoraj, Chełm, Hrubieszów, Jarosław, Krasnystaw, Przemyśl, Przeworsk, Tomaszów Lubelski, Włodawa, Zamość. Stosownie do potrzeb oraz w miarę moŜliwości finansowych Spółka prowadzi na terenie jej działania modernizację infrastruktury, w tym sieci niskiego napięcia. W latach 2004-2005 RZE w Hrubieszowie prowadził na terenie jego działania modernizację sieci niskiego napięcia. Polegała ona na: - wymianie linii napowietrznej niskiego napięcia na kablową w mieście Hrubieszów, - dostawieniu stacji transformatorowych, wymianie linii napowietrznej na kablową w miejscowości Sachryń, - dostawieniu stacji transformatorowych, przebudowie linii niskiego napięcia w miejscowości Hołyszów, - kompleksowej wymianie przyłączy energetycznych w miejscowościach Horodło, Ubradowica, Wolica, Zosin, Łuszków, Janki Horodelskie, Szychowice, Modryniec, Malice, Alojzów, Grabowiec, Góra Grabowiec, Trzeszczany, Telatyn, Suszów, Uchanie. W związku z powyŜszymi działaniami, jak równieŜ przy wymianie przyłączy w innych miejscowościach i na terenie gmin: Hrubieszów, Horodło, Mircze, Werbkowice, Dołhobyczów, Grabowiec, Miączyn, Trzeszczany, Telatyn, Uchanie, RZE w Hrubieszowie wydał zalecenia modernizacyjne dla odbiorców energii elektrycznej. Jak wyjaśniła Spółka, kaŜda zmiana parametrów sieci zasilającej związanych z dobudową stacji transformatorowych, zmianą typu, rodzaju lub przekroju linii niskiego napięcia i przyłącza powoduje zmianę warunków funkcjonowania sieci dla odbiorcy poprzez zmianę parametrów zasilania co do ochrony przeciwporaŜeniowej, spadków napięcia oraz miejsca dostarczania energii elektrycznej. Teren działania RZE w Hrubieszowie obejmuje gminy: Hrubieszów, Horodło, Uchanie, Trzeszczany, Mircze, Dołhobyczów, Grabowiec, Miączyn, Werbkowice, Telatyn oraz jeden obwód ze stacji transformatorowej na terenie gminy Sitno w miejscowości Kolonia Cześniki. W latach 2004-2005 RZE w Hrubieszowie wydał zalecenia modernizacyjne dla odbiorców w ogólnej liczbie 1624 sztuk, w związku z koniecznością przystosowania instalacji odbiorców do zmienionych warunków funkcjonowania sieci. Zalecenia zawierały informację o zakresie prac elektroinstalacyjnych, które powinny zostać wykonane, terminie wykonania zaleceń, oraz konsekwencjach niewykonania zaleceń, tj. potencjalnym braku technicznych moŜliwości przyłączenia instalacji do zmodernizowanej sieci niskiego napięcia i związaną z tym niemoŜliwością dalszej dostawy energii elektrycznej. Z powyŜszej liczby 722 egzemplarze zaleceń zawierały informację o treści: „Wszystkie zalecone prace naleŜy wykonać własnym kosztem i staraniem 5 zlecając uprawnionemu wykonawcy. Jednocześnie informuje się, Ŝe do wykonywania prac elektroinstalacyjnych uprawnione są osoby posiadające odpowiednie zaświadczenia kwalifikacyjne, wykaz których znajduje się w RZE Hrubieszów.” Jak wynika z wyjaśnień Spółki, ostatnie zalecenia zawierające w treści wskazane wyŜej odniesienie do listy wykonawców posiadających uprawnienia zostały wydane w dniu 23 grudnia 2004 r. Zgodnie z treścią zaleceń, odbiorcy mieli obowiązek wykonać zalecone prace w terminie jednego roku od daty wydania zaleceń. Do końca 2005 roku odbiorcy zrealizowali, według przekazanych przez Spółkę informacji, 407 zaleceń modernizacyjnych. W tej liczbie 9 sztuk (tj. ok. 2,2 %) zaleceń zostało wykonanych przez wykonawcę nie znajdującego się na liście uprawnionych wykonawców wywieszoną w RZE w Hrubieszowie. Zalecenia modernizacyjne wydane przez RZE w Hrubieszowie po dniu 23 grudnia 2004 r. (w liczbie 902 sztuk) nie zawierały odniesienia do listy wykonawców. Pozostałe RZE podległe ZKE S.A. równieŜ wydawały we wskazanym okresie zalecenia modernizacyjne, jednakŜe nie zawierające w treści zapisu, iŜ do wykonywania prac wskazanych w zaleceniu uprawnione są osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje, których wykaz prowadzony jest przez właściwy RZE. Stopień realizacji zaleceń przy uczestnictwie wykonawców nie znajdujących się na listach w RZE przedstawiał się następująco: - na terenie RZE w Zamościu 42 zalecenia wykonali wykonawcy z listy, brak zaleceń wykonanych przez wykonawców spoza listy, - na terenie RZE w Tomaszowie Lubelskim 109 zaleceń wykonali wykonawcy z listy, brak zaleceń wykonanych przez wykonawców spoza listy, - na terenie RZE w Przemyślu 227 zaleceń wykonali wykonawcy z listy, 9 (ok. 3,8 %) wykonawcy spoza listy, - na terenie RZE w Biłgoraju 97 zaleceń wykonali wykonawcy z listy, 22 (ok. 18,5 %) wykonawcy spoza listy, - na terenie RZE w Krasnymstawie 51 zaleceń wykonali wykonawcy z listy, 6 (ok. 10,5 %) wykonawcy spoza listy, - na terenie RZE w Chełmie 259 zaleceń wykonali wykonawcy z listy, brak zaleceń wykonanych przez wykonawców spoza listy, - na terenie RZE w Jarosławiu 93 zalecenia wykonali wykonawcy z listy, brak zaleceń wykonanych przez wykonawców spoza listy, - na terenie RZE w Przeworsku 136 zaleceń wykonali wykonawcy z listy, brak zaleceń wykonanych przez wykonawców spoza listy, - na terenie RZE we Włodawie 56 zaleceń wykonali wykonawcy z listy, 30 (ok. 34,9 %) wykonawcy spoza listy. Ogółem, do dnia 28 lutego 2006 r. ZKE S.A. odebrała 1749 prac stanowiących wykonanie zaleceń modernizacyjnych wydanych w latach 2004-2005, w tym w 73 (ok. 4,2 %) przypadkach prace wykonane były przez wykonawców nie znajdujących się na listach prowadzonych przez podległe Spółce RZE. W okresie od dnia 1 stycznia 2004 r. do dnia 28 lutego 2006 r. nie było przypadków odmowy pozytywnego odbioru prac realizujących zalecenia modernizacyjne. Jak wyjaśniła w toku postępowania Spółka, listy osób uprawnionych w poszczególnych RZE tworzone są wyłącznie w celach informacyjnych i moŜe na 6 niej znaleźć się kaŜdy, kto udokumentuje posiadanie odpowiedniego zaświadczenia kwalifikacyjnego. O „moŜliwości znalezienia się” na liście wykonawcy dowiadują się np. „przy otrzymywaniu zgody na zerwanie plomb przed przystąpieniem do prac”, a takŜe podczas szkoleń prowadzonych dla wykonawców, dotyczących obowiązujących na terenie ZKE S.A. procedur i standardów w zakresie wykonywania prac elektroinstalacyjnych. KaŜdy z podległych Spółce RZE prowadzi osobną listę uprawnionych wykonawców: - RZE we Włodawie prowadzi „rejestr wykonawców działających na terenie RZE Włodawa”, obejmujący 29 podmiotów (wg informacji przekazanych przez Spółkę przy piśmie z dnia 6 października 2005 r.), - RZE w Przeworsku prowadzi „listę wykonawców uprawnionych do wykonywania prac elektroinstalacyjnych”, obejmującą 18 podmiotów, - RZE w Jarosławiu prowadzi listę „Wykonawcy zarejestrowani w RZE Jarosław”, obejmującą 48 podmiotów, - RZE w Chełmie prowadzi „zestawienie wykonawców instalacji elektrycznych współpracujących z RZE w Chełmie”, obejmujące 44 podmioty, - RZE w Hrubieszowie prowadzi „listę osób uprawnionych do wykonywania prac elektroinstalacyjnych na terenie RZE Hrubieszów”, obejmującą 36 podmiotów, - RZE w Krasnymstawie przedstawił listę wykonawców wykonujących na jego terenie prace elektroinstalatorskie, obejmującą 20 podmiotów, - RZE w Przemyślu prowadzi „wykaz wykonawców posiadających uprawnienia budowlane”, obejmujący 68 podmiotów, - RZE w Tomaszowie Lubelskim prowadzi „wykaz firm i wykonawców posiadających aktualne uprawnienia do wykonywania prac elektroinstalacyjnych”, obejmujący 26 podmiotów, - RZE w Zamościu prowadzi „listę wykonawców instalacji elektrycznych”, obejmującą 28 podmiotów, - RZE w Biłgoraju prowadzi „listę wykonawców uprawnionych do wykonywania prac elektroinstalacyjnych”, obejmującą 47 podmiotów. ZKE S.A. osiągnęła w 2005 r. przychód w wysokości [ tajemnica przedsiębiorcy ] zł. Organ antymonopolowy zwaŜył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy antymonopolowej, ustawa ta określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Podstawą zastosowania przez organ antymonopolowy przewidzianych w w/w ustawie instrumentów, w szczególności naleŜących do sfery przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję, jest stwierdzenie, iŜ w określonej sprawie zagroŜony został interes publicznoprawny. O naruszeniu interesu publicznoprawnego, zgodnie z utrwalonym w sprawach antymonopolowych orzecznictwem, moŜemy mówić wówczas, gdy określone działanie przedsiębiorcy dotyka szerszego, bliŜej nieokreślonego kręgu uczestników rynku, względnie gdy wywołuje ono na tym rynku niekorzystne zjawiska (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego z dnia 24 stycznia 1991 r., XV Amr 8/90). 7 Z powyŜszą sytuacją mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy. Działanie ZKE S.A., polegające na zamieszczaniu w treści zaleceń modernizacyjnych informacji, iŜ zalecane prace powinny być wykonane przez podmiot znajdujący się na liście uprawnionych wykonawców, dostępnej w RZE w Hrubieszowie, moŜe rodzić u odbiorców energii elektrycznej, do których skierowano zalecenia, przekonanie tego rodzaju, Ŝe zlecenie wykonania prac wskazanych w zaleceniach wykonawcy innemu, niŜ znajdujący się na liście w RZE w Hrubieszowie, skutkować będzie brakiem odbioru prac przez Spółkę i w konsekwencji wstrzymaniem dostaw energii elektrycznej. W obawie przed takimi konsekwencjami odbiorcy zlecają wykonanie prac wskazanych w zaleceniach podmiotom z listy uprawnionych wykonawców dostępnej w RZE w Hrubieszowie. To z kolei godzi w przedsiębiorców, którzy z róŜnych względów nie znaleźli się na takiej liście – prowadząc do ukształtowania się nierównoprawnych warunków konkurowania na rynku wykonywania robót elektroinstalacyjnych. NaleŜy jednocześnie zwrócić uwagę, iŜ adresatem wydawanych przez ZKE zaleceń moŜe być kaŜdy odbiorca energii elektrycznej dostarczanej przez Spółkę. Wskazanie zaś odbiorcom, iŜ prace objęte zaleceniem modernizacyjnym powinny zostać wykonane przez podmioty z listy uprawnionych wykonawców dostępnej w zakładzie energetycznym, moŜe w istotny sposób ograniczać moŜliwość wyboru wykonawcy przez adresata zaleceń modernizacyjnych. Wobec takich uwarunkowań ingerencja organu antymonopolowego w niniejszej sprawie jest w pełni uzasadniona. Wedle art. 8 ust. 1 ustawy antymonopolowej, zakazane jest naduŜywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Z kolei w myśl art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej, naduŜywanie pozycji dominującej moŜe polegać w szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Uznanie działania za taką praktykę wymaga spełnienia przesłanek następujących: - posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej na rynku właściwym, - naduŜywanie pozycji dominującej, polegające na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Pojęcie przedsiębiorcy, jakim posługuje się ustawa antymonopolowa, zdefiniowane jest w art. 4 pkt 1 tej ustawy. Przepis ten mówi, iŜ na gruncie ustawy antymonopolowej przedsiębiorcą jest przedsiębiorca w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. Nr 173 poz. 1807) – stosownie do wskazówki interpretacyjnej z art. 86 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. Nr 173 poz. 1808). W myśl art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Nie ulega wątpliwości, iŜ strona niniejszego postępowania – ZKE S.A. – jest osobą prawną wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą, w związku z czym jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy antymonopolowej. 8 Z kolei art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej definiuje określenie „pozycji dominującej”. Rozumie się przez to pozycję przedsiębiorcy, która umoŜliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu moŜliwości działania w znacznym zakresie niezaleŜnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, Ŝe przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeŜeli jego udział w rynku przekracza 40%. Natomiast „rynek właściwy” to wedle art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty (rynek produktowy) oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji (rynek geograficzny). Dla ustalenia, czy przedsiębiorca ma pozycję dominującą, niezbędne jest wskazanie rynku właściwego w sprawie. W ujęciu produktowym, rynek w niniejszej sprawie stanowi dystrybucja energii elektrycznej, czyli transport energii elektrycznej sieciami dystrybucyjnymi w celu dostarczenia jej odbiorcom. Wydawanie zaleceń modernizacyjnych dla odbiorców jest funkcjonalnie powiązane z tą działalnością Spółki. Zgodnie z § 33 pkt 5 lit. b) rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 20 grudnia 2004 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 2 poz. 6) w sprawie szczegółowych warunków przyłączenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, ruchu i eksploatacji tych sieci, w zakresie standardów jakościowych obsługi odbiorców, przedsiębiorstwo energetyczne ma obowiązek poinformować na piśmie – z co najmniej rocznym wyprzedzeniem – odbiorców zasilanych z sieci o napięciu znamionowym nie wyŜszym niŜ 1kV, o konieczności dostosowania instalacji do zmienionego napięcia znamionowego, podwyŜszonego poziomu prądów zwarcia i innych warunków funkcjonowania sieci. W świetle § 17 pkt 9 w/w rozporządzenia, odbiorca energii elektrycznej ma obowiązek dostosować swoje urządzenia do zmienionych warunków funkcjonowania sieci, jeŜeli został o nich powiadomiony zgodnie ze wskazanym wyŜej przepisem. Od strony geograficznej rynkiem jest obszar działania Rejonowego Zakładu Energetycznego w Hrubieszowie. Kwestionowany przez organ antymonopolowy zapis, odsyłający odbiorców energii elektrycznej do listy uprawnionych wykonawców prowadzonej przez właściwy RZE, stosowany był w zaleceniach modernizacyjnych wydawanych właśnie przez RZE w Hrubieszowie. Pozostałe RZE podległe Spółce nie stosowały w wydawanych zaleceniach zapisu wskazującego podmioty znajdujące się na listach wykonawców jako uprawnione do wykonania zalecanych prac na instalacji elektrycznej. W świetle powyŜszych okoliczności, w niniejszej sprawie rynkiem właściwym jest rynek lokalny dystrybucji energii elektrycznej, obejmujący obszar działania Rejonowego Zakładu Energetycznego w Hrubieszowie, tj. gminy: Hrubieszów, Horodło, Uchanie, Trzeszczany, Mircze, Dołhobyczów, Grabowiec, Miączyn, Werbkowice, Telatyn oraz jeden obwód ze stacji transformatorowej na terenie gminy Sitno w miejscowości Kolonia Cześniki. Na wyŜej wskazanym rynku ZKE S.A. posiada pozycję monopolistyczną, tj. pozycję dominującą w jej kwalifikowanej postaci. Spółka działa bowiem w warunkach monopolu sieciowego. Obszar jej działania zdeterminowany jest zasięgiem sieci, zaś odbiorcy Spółki nie mają moŜliwości korzystania z usług 9 innych przedsiębiorstw energetycznych. Fakt posiadania przez ZKE S.A. sieci elektroenergetycznych, czyli moŜliwość wyłącznego świadczenia usług dystrybucji energii do odbiorców końcowych decyduje o posiadaniu przez Spółkę pozycji dominującej na wskazanym rynku właściwym. Samo posiadanie pozycji dominującej nie stanowi jednak naruszenia prawa. Naruszeniem takim jest jej naduŜywanie, polegające w szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. W niniejszej sprawie naleŜy rozstrzygnąć, czy narzucanie odbiorcom obsługiwanym przez RZE w Hrubieszowie, w zaleceniach modernizacyjnych, obowiązku zlecania wykonania prac na instalacji elektrycznej podmiotom wpisanym na listę wykonawców prowadzoną we wskazanym RZE, stanowi naduŜycie pozycji dominującej posiadanej na rynku właściwym przez ZKE S.A., o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej. W ocenie organu antymonopolowego kwestionowane działanie Spółki mogło przeciwdziałać ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. NaleŜy w tym miejscu zwrócić uwagę na zaleŜności, jakie występują między rynkiem obrotu energią elektryczną a rynkiem wykonywania robót elektroinstalacyjnych. Pozycja dominująca Spółki na rynku dystrybucji energii elektrycznej umoŜliwia tzw. transfer naduŜycia pozycji dominującej na rynek usług elektroinstalacyjnych. Jak wskazano powyŜej, w myśl § 17 pkt 9 rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 20 grudnia 2004 r. w sprawie szczegółowych warunków przyłączenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, ruchu i eksploatacji tych sieci, na odbiorcy energii elektrycznej spoczywa obowiązek dostosowania jego urządzeń do zmienionych warunków funkcjonowania sieci, o ile o zmianie tej został uprzednio powiadomiony zgodnie z § 33 pkt 5 w/w rozporządzenia. Nie ulega wątpliwości, iŜ cytowany wyŜej przepis § 33 pkt 5 lit. b) w/w rozporządzenia stanowi podstawę prawną do wydawania przez przedsiębiorstwo energetyczne zaleceń modernizacyjnych dla odbiorców – takich jak zalecenia wydawane przez Rejonowe Zakłady Energetyczne wchodzące w skład ZKE S.A. W ocenie organu antymonopolowego nic nie stoi na przeszkodzie, aby przedsiębiorstwo energetyczne, informując odbiorcę o konieczności dostosowania jego urządzeń do zmienionych warunków funkcjonowania sieci, określiło rodzaj prac, jakie naleŜy wykonać w celu realizacji zalecenia. JednakŜe z przepisów powyŜszego rozporządzenia nie wynika, aby przedsiębiorstwu przysługiwało uprawnienie do wskazania kręgu podmiotów, którym naleŜy zlecić wykonanie prac wskazanych w zaleceniu. Organowi antymonopolowemu nie są znane równieŜ inne akty prawne, z których mogłoby wynikać takie uprawnienie przedsiębiorstwa. Zamieszczenie w treści zaleceń modernizacyjnych zapisu, iŜ do wykonywania prac elektroinstalacyjnych uprawnione są podmioty posiadające zaświadczenia kwalifikacyjne, których to podmiotów wykaz znajduje się w zakładzie energetycznym, moŜe skutkować niedozwolonym oddziaływaniem przedsiębiorstwa energetycznego – dominanta na rynku obrotu energią elektryczną – na współzaleŜny rynek wykonywania robót elektroinstalacyjnych. Kategoryczne brzmienie zawartej w zaleceniach klauzuli, odsyłającej odbiorców do wykazu wykonawców prowadzonego przez zakład, moŜe rodzić u odbiorców przekonanie, iŜ tylko prace wykonane przez podmioty znajdujące się na tymŜe wykazie zostaną 10 przyjęte do odbioru przez ZKE S.A. Skutkiem tego odbiorcy nie będą poszukiwać wykonawców poza listą prowadzoną przez właściwy RZE podległy Spółce, pomimo tego, iŜ być moŜe wiązałoby się to z wykonaniem zaleceń niŜszym kosztem. Tymczasem, wbrew treści klauzuli zamieszczonej w zaleceniach modernizacyjnych, ograniczenie kręgu podmiotów uprawnionych do wykonania wskazanych w zaleceniach prac na instalacjach odbiorców do wykonawców znajdujących się na liście prowadzonej przez zakład energetyczny nie jest dopuszczalne. W istocie bowiem osobą uprawnioną do wykonywania prac elektroinstalacyjnych jest kaŜda osoba posiadająca świadectwo kwalifikacyjne, co wynika z przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz. U. Nr 89 poz. 828). RównieŜ z przepisów powyŜszego rozporządzenia nie wynika, aby do wykonywania prac w zakresie eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych na obszarze działania określonego przedsiębiorstwa energetycznego lub podległego mu zakładu niezbędne było wpisanie wykonawcy na listę prowadzoną przez przedsiębiorstwo czy jego zakład. W efekcie działanie Spółki mogło prowadzić do ukształtowania się niejednolitych warunków konkurencji na rynku robót elektroinstalacyjnych obejmującym teren obsługiwany przez RZE w Hrubieszowie, uprzywilejowując podmioty wpisane na „listę osób uprawnionych wykonujących prace elektroinstalacyjne na terenie RZE Hrubieszów“. W toku postępowania Spółka utrzymywała wprawdzie, iŜ lista osób uprawnionych tworzona jest wyłącznie w celach informacyjnych, a prace elektroinstalacyjne na terenie ZKE S.A. moŜe wykonywać kaŜda osoba posiadająca odpowiednie kwalifikacje. JednakŜe z informacji zamieszczonej w zaleceniach kierowanych do odbiorców przez RZE w Hrubieszowie wynikało, iŜ krąg wykonawców uprawnionych do wykonywania prac elektroinstalacyjnych określony jest właśnie w tejŜe liście , znajdującej się w tym RZE. Nie poinformowano odbiorców o dopuszczalności skorzystania z usług osób nie znajdujących się na liście, pod warunkiem posiadania przez nie odpowiednich kwalifikacji. Działanie powyŜsze odniosło taki skutek, iŜ na terenie RZE Hrubieszów marginalny odsetek (ok. 2,2 %) zaleceń modernizacyjnych został wykonany przez podmioty nie znajdujące się na liście uprawnionych wykonawców. NaleŜy zwrócić uwagę, iŜ na terenie działania niektórych innych RZE odsetek ten był znacząco wyŜszy (np. w RZE w Biłgoraju – ok. 18,5 %, we Włodawie – ok. 34,9 %), zaś w skali całej Spółki wyniósł ok. 4,2 %. Potwierdza to tezę, iŜ na terenie działania RZE w Hrubieszowie doszło do ograniczenia konkurencji wśród podmiotów działających na rynku robót elektroinstalacyjnych. Z podobnym przykładem transferu naduŜycia pozycji dominującej miał do czynienia Sąd Antymonopolowy w sprawie rozstrzygniętej wyrokiem wydanym w dniu 20 września 2000 r., sygn. akt XVII Ama 63/99 (Wokanda 2001, nr 11, s.50). W wyroku tym za naduŜywanie pozycji dominującej przez przedsiębiorstwo energetyczne uznano wymóg stosowania przez podmiot przyłączany urządzeń energetycznych imiennie określonej firmy. Praktyka taka uderzała w mechanizmy konkurencji na rynku, na którym przedsiębiorstwo energetyczne w ogóle nie prowadziło działalności (produkcja urządzeń przyłączeniowych), poniewaŜ prowadziła do wyeliminowania 11 z rynku wyrobów innych producentów, spełniających wymogi obowiązujących w tej mierze przepisów, które to wyroby mogłyby być zastosowane, gdyby nie ograniczający konkurencję zakaz ich montaŜu. W związku z powyŜszym zasadne jest stwierdzenie, iŜ ZKE S.A. naruszyła art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej, poprzez narzucanie w zaleceniach modernizacyjnych kierowanych do odbiorców energii elektrycznej obsługiwanych przez RZE w Hrubieszowie, obowiązku zlecania wykonania prac na instalacji elektrycznej odbiorcy wykonawcom wpisanym na listę uprawnionych wykonawców prowadzoną w RZE w Hrubieszowie. W toku postępowania antymonopolowego Spółka podniosła zarzut przedawnienia terminu jego wszczęcia. Jej zdaniem, uwzględniając brzmienie art. 93 ustawy antymonopolowej, fakt, iŜ postanowienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego zostało doręczone Spółce w dniu 4 stycznia 2006 r., a takŜe okoliczność, iŜ od dnia 24 grudnia 2004 r. Spółka nie wydawała zaleceń modernizacyjnych z kwestionowanym zapisem dotyczącym listy uprawnionych wykonawców, postępowanie naleŜy umorzyć, albowiem upłynął okres, o którym mowa w art. 93 ustawy antymonopolowej. PowyŜszy zarzut jest bezzasadny. Wedle przywołanego art. 93 ustawy antymonopolowej, nie wszczyna się postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję, jeŜeli od końca roku, w którym zaprzestano ich stosowania, upłynął rok. Spółka trafnie wskazała, iŜ postępowanie naleŜy uwaŜać za wszczęte z urzędu z chwilą doręczenia stronie postanowienia o wszczęciu, tj. z dniem 4 stycznia 2006 r. JednakŜe nie moŜna przyjąć stanowiska, iŜ określona w sentencji niniejszej decyzji praktyka ograniczająca konkurencję została zaniechana z chwilą wydania ostatniego z zaleceń zawierających klauzulę o kwestionowanej treści. Wskazana w sentencji praktyka narzucania odbiorcom obowiązku zlecania wykonania prac określonym wykonawcom ujawniła się z chwilą wydania przez RZE w Hrubieszowie zaleceń modernizacyjnych zawierających kwestionowany zapis. JednakŜe „narzucanie”, o którym mowa w określeniu praktyki, ustało nie tyle z momentem wydania ostatniego z zaleceń, co z chwilą wykonania zaleceń przez ostatnich z odbiorców, względnie z chwilą, w której upłynął termin do wykonania zalecenia. Dopiero bowiem w chwili, kiedy odbiorca zrealizuje zalecenie, zlecając wykonanie wskazanych w nim prac zgodnie z zapisem odsyłającym do listy uprawnionych wykonawców, moŜemy mówić, iŜ zakwestionowany obowiązek został narzucony. Z tą teŜ chwilą moŜemy mówić o zaprzestaniu stosowania praktyki i rozpoczęciu biegu terminu przedawnienia do wszczęcia postępowania. PoniewaŜ ostatnie z zakwestionowanych zaleceń zostały wykonane w miesiącu grudniu 2005 r., nie upłynął dotychczas termin, o którym mowa w art. 93 ustawy antymonopolowej. Stąd teŜ organ antymonopolowy nie uwzględnił zarzutu przedawnienia. Jak jednak powyŜej zauwaŜono, ZKE S.A. zaniechała stosowania praktyki. Świadczą o tym przedstawione przez Spółkę dowody, w szczególności oświadczenie Dyrektora RZE w Hrubieszowie z dnia 12 stycznia 2006 r. oraz odpisy zaleceń modernizacyjnych wydanych po dniu 23 grudnia 2004 r. Z dokumentów oraz złoŜonych przez ZKE S.A. wyjaśnień wynika, iŜ ostatnie z kwestionowanych zaleceń zostały wydane w dniu 23 grudnia 2004 r. Ostatnie z 12 kwestionowanych zaleceń zostały wykonane przez odbiorców w miesiącu grudniu 2005 r. i wówczas praktyka została zaprzestana. Wedle art. 10 ust. 1 ustawy antymonopolowej, jeŜeli zachowanie rynkowe przedsiębiorcy przestało naruszać zakazy, o których mowa w art. 5 lub w art. 8 ustawy, nie wydaje się decyzji uznającej praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazującą zaniechanie jej stosowania. W wypadku takim, zgodnie z art. 10 ust. 2 ustawy, Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Wobec spełnienia przesłanek uznania praktyki za ograniczającą konkurencję, przy uwzględnieniu okoliczności, iŜ zachowanie rynkowe Zamojskiej Korporacji Energetycznej S.A. przestało naruszać zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu orzekł, jak w punkcie I sentencji. W punkcie II sentencji organ antymonopolowy nałoŜył na ZKE S.A. karę pienięŜną w wysokości 90 000 zł. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, Prezes Urzędu moŜe nałoŜyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pienięŜną w wysokości nie większej niŜ 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary, jeŜeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 5, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 6 i art. 7, lub naruszenia zakazu określonego w art. 8. Stosownie do treści art. 104 ustawy, przy ustalaniu wysokości kary pienięŜnej naleŜy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. W punkcie I sentencji stwierdzono, iŜ ZKE S.A. dopuściła się naruszenia zakazu określonego w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej. Spółka osiągnęła w 2005 r. przychód wielkości: [ tajemnica przedsiębiorcy ] zł. Maksymalna wysokość kary, jaka mogłaby zostać nałoŜona na Spółkę wynosi zatem: [ tajemnica przedsiębiorcy ] zł. NałoŜona kara w wysokości 90 000 zł odpowiada w przybliŜeniu [ tajemnica przedsiębiorcy ] wysokości maksymalnej kary, jaką organ antymonopolowy moŜe nałoŜyć na Spółkę. Przy ustalaniu wysokości kary Prezes Urzędu uwzględnił stopień naruszenia interesu publicznoprawnego. Zwrócono uwagę na antykonkurencyjny charakter praktyki, prowadzącej do zniekształcenia konkurencji na lokalnym rynku robót elektroinstalacyjnych, a takŜe na okoliczność, iŜ działanie Spółki w Hrubieszowie mogło istotnie wpłynąć na decyzje odbiorców odnośnie wyboru wykonawcy do zrealizowania prac wskazanych w zaleceniach modernizacyjnych. Organ antymonopolowy dostrzegł równieŜ fakt, iŜ na terenie działania RZE w Hrubieszowie, gdzie wydawano zakwestionowane zalecenia, akcja modernizacji sieci Spółki prowadzona była w latach 2004-2005 na największą skalę (w zestawieniu z innymi RZE). Dodatkowo za obciąŜającą naleŜy uznać okoliczność, iŜ ZKE S.A., pomimo formalnego zaprzestania wydawania zakwestionowanych zaleceń, nie podjęła czynności zmierzających do usunięcia stanu zagroŜenia dla konkurencji na rynku usług elektroinstalacyjnych. W szczególności nie poinformowano odbiorców, którym doręczono zakwestionowane zalecenia, a moŜliwości zlecenia prac takŜe wykonawcom nie znajdującym się na liście w RZE 13 w Hrubieszowie, pomimo rocznego terminu do wykonania zaleceń. PowyŜsza okoliczność potwierdza złą wolę Spółki. PoniewaŜ jednak ujawniona praktyka miała zasięg lokalny i stosowana była jedynie na części obszaru działania ZKE S.A., oraz stwierdzono, iŜ została zaniechana, organ antymonopolowy nałoŜył na Spółkę karę pienięŜną w niewygórowanej wysokości. W opinii Prezesa Urzędu nałoŜenie na Spółkę kary w wysokości 90 000 zł zapewni zrealizowanie jej prewencyjnej, ale takŜe represyjnej funkcji. Mając powyŜsze na uwadze, organ antymonopolowy orzekł, jak w punkcie II sentencji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pienięŜną naleŜy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Od niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c., przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie, w terminie dwóch tygodni od dnia doręczenia decyzji. Z upowaŜnienia Prezesa UOKiK decyzję podpisała Dyrektor Delegatury UOKiK w Lublinie Ewa Wiszniowska