RKT-46/2006

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 14.07.2006r. RKT-411-25/06/MF DECYZJA Nr RKT-46/2006 Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2002r. Nr 18, poz. 172 i z 2003r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Górno ś l ą skiemu Zak ł adowi Elektroenergetycznemu S.A ul. Barlickiego 2 44-100 Gliwice, – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nie stwierdza si ę stosowania przez Górno ś l ą ski Zak ł ad Elektroenergetyczny S.A. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 w/w ustawy, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku przesy ł ania i dystrybucji energii elektrycznej poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji w zakresie us ł ug polegaj ą cych na utrzymaniu punktów ś wietlnych stanowi ą cych w ł asno ść Zak ł adu, s ł u żą cych do o ś wietlenia ulic, placów i dróg zlokalizowanych na obszarze Gmin, w których prowadzi on dzia ł alno ść , w ten sposób, i ż Zak ł ad odmawia wyra ż enia zgody na wybór przez w/w Gminy, innych podmiotów na wykonanie przedmiotowych us ł ug, na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych. Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej Organem Antymonopolowym) zosta ł o wszcz ę te post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy w dzia ł aniach Górno ś l ą skiego Zak ł adu Elektroenergetycznego S.A. z siedzib ą w Gliwicach (zwanego dalej Zak ł adem) nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Podstaw ą do wszcz ę cia w/w post ę powania by ł wp ł yw pism od Wiceprezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych z tre ś ci których wynika ł o, ż e Zak ł ad w o ś wiadczeniach przes ł anych do Gmin Toszek i Zbros ł awice stwierdzi ł , ż e nie wyra ż a zgody na wykonywanie czynno ś ci konserwacyjnych o ś wietlenia drogowego na obszarach tych Gmin przez innych przedsi ę biorców, co mo ż e ś wiadczy ć o stosowaniu przez ten Zak ł ad praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę (karty nr 183 i 194). Poniewa ż analiza dokumentów i informacji zebranych w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego da ł a podstaw ę do przyj ę cia, i ż w opisanej sprawie mog ł o nast ą pi ć naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej równie ż ustaw ą 1 antymonopolow ą ) wszcz ę te zosta ł o z urz ę du post ę powanie antymonopolowe, w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Górno ś l ą ski Zak ł ad Elektroenergetyczny S.A pozycji dominuj ą cej na rynku wykonywania us ł ug polegaj ą cych na utrzymaniu punktów ś wietlnych stanowi ą cych w ł asno ść Zak ł adu, s ł u żą cych do o ś wietlenia ulic, placów i dróg zlokalizowanych na obszarze Gmin w których prowadzi on dzia ł alno ść w zakresie dystrybucji i obrotu energi ą elektryczn ą poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji w ten sposób, i ż Zak ł ad odmawia wyra ż enia zgody na wybór przez w/w Gminy innych podmiotów na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych, na wykonanie w/w us ł ug, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (karta nr 1). W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego (karty nr 204-211) Zak ł ad zakwestionowa ł przyj ę t ą w niniejszej sprawie definicj ę rynku w ł a ś ciwego i stwierdzi ł , ż e w zwi ą zku z tym nie jest mo ż liwe wydanie prawid ł owej decyzji w niniejszej sprawie. Zak ł ad stwierdzi ł , ż e jest w ł a ś cicielem punktów ś wietlnych na obszarze na którym prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą . Z samej istoty prawa w ł asno ś ci (art. 140 k.c.) wynika prawo w ł a ś ciciela do decydowania o losie rzeczy. Korzystanie z rzeczy ma mi ę dzy innymi i t ę form ę , ż e to w ł a ś ciciel podejmuje decyzj ę o tym, w jakim zakresie i czy w ogóle b ę dzie ponosi ł nak ł ady na dan ą rzecz. Taki stan trudno jest pogodzi ć z za ł o ż eniem, ż e w ł a ś ciciel jest zobowi ą zany do zezwolenia innemu podmiotowi na zawarcie umowy z osob ą trzeci ą , na podstawie której to umowy osoba ta b ę dzie mia ł a obowi ą zek wykonywania okre ś lonych prac na rzeczy. Przyj ę cie, ż e Zak ł ad jako w ł a ś ciciel punktów ś wietlnych nie mo ż e decydowa ć o tym, kto i w jakim zakresie oraz z jak ą cz ę stotliwo ś ci ą b ę dzie prowadzi ł prace zwi ą zane z utrzymaniem w/w punktów mia ł oby z pewno ś ci ą tak ż e skutek dla zakresu swobody dysponowania rzecz ą przez w ł a ś ciciela. Zak ł ad równie ż zwróci ł uwag ę na fakt, ż e je ż eli przyj ąć koncepcj ę zgodnie z któr ą , jako w ł a ś ciciel rzeczy nie mo ż e sprzeciwi ć si ę temu, by gmina w drodze przetargu wy ł oni ł a podmiot, który b ę dzie prowadzi ł prace zwi ą zane z utrzymaniem punktów ś wietlnych, to bardzo skomplikowana staje si ę kwestia odpowiedzialno ś ci wobec podmiotów trzecich. Zawarcie umowy przez gmin ę i wykonawc ę us ł ug nie rodzi ż adnej relacji prawnej pomi ę dzy takim wykonawc ą i Zak ł adem jako w ł a ś cicielem rzeczy. Relacja taka nie wynika tak ż e z ż adnych przepisów prawa. Podobnie wygl ą da sytuacja tak ż e w przypadku relacji pomi ę dzy gmin ą i Zak ł adem jako w ł a ś cicielem punktów ś wietlnych. St ą d te ż , zdaniem Zak ł adu nale ż y przyj ąć , ż e w zwi ą zku z brakiem podstaw prawnych w sytuacji, gdy osoba trzecia ponios ł aby szkod ę odpowiedzialno ś ci nie ponosi ł aby ani gmina ani wykonawca us ł ugi. W dalszym ci ą gu odpowiedzialno ść tak ą ponosi ł by w ł a ś ciciel rzeczy, czyli Zak ł ad pomimo braku wp ł ywu na to, kto i w jakim zakresie wykonuje prace zwi ą zane z utrzymaniem rzeczy. Zak ł ad wskaza ł równie ż , ż e na pewnym etapie dopuszcza ł wykonywanie prac zwi ą zanych z utrzymaniem punktów ś wietlnych przez podmioty trzecie. Zmiana tej polityki by ł a spowodowana m.in. tym, ż e prace te by ł y wykonywane przez podmioty wybrane przez gminy, w wielu wypadkach z naruszeniem przepisów prawa i podstawowych zasad bezpiecze ń stwa (np. bez wymaganych prawem dopuszcze ń , bez zachowania procedur gwarantuj ą cych bezpiecze ń stwo pracy). Firmy te cz ę sto nie dokonywa ł y ż adnych zg ł osze ń robót w Zak ł adzie, co oznacza, ż e w praktyce albo nie prowadzi ł y ż adnych prac albo prowadzi ł y je bez jakichkolwiek uzgodnie ń z w ł a ś cicielem urz ą dze ń , co stwarza ł o dodatkowe zagro ż enia dla bezpiecze ń stwa pracy i prawid ł owej eksploatacji urz ą dze ń . Zak ł ad stwierdzi ł równie ż , ż e analiza obowi ą zuj ą cych przepisów prowadzi do wniosku, i ż zadaniem w ł asnym gminy jest planowanie o ś wietlenia miejsc publicznych i dróg znajduj ą cych si ę na terenie gminy oraz finansowanie o ś wietlenia ulic, placów i dróg. W poj ę ciu finansowania mie ś ci si ę finansowanie kosztów energii elektrycznej pobranej przez punkty ś wietlne, ich budowy i utrzymania. Powy ż sze przepisy abstrahuj ą od kwestii tego, kto jest w ł a ś cicielem punktów ś wietlnych. Je ż eli w ł a ś cicielem urz ą dze ń jest gmina, to ma ona mo ż liwo ść zawarcia z przedsi ę biorstwem energetycznym wy łą cznie umowy o dostarczanie 2 energii elektrycznej, a konserwacj ę urz ą dze ń mo ż e powierzy ć innemu podmiotowi. Je ż eli natomiast w ł a ś cicielem urz ą dze ń jest przedsi ę biorstwo energetyczne, to z przepisów prawa energetycznego wynika, ż e gmina mo ż e zawrze ć z takim podmiotem umow ę o wykonanie us ł ugi o ś wietleniowej, której cena powinna zawiera ć w sobie obydwa elementy – dostaw ę energii i utrzymanie urz ą dze ń albo, jak to jest w przypadku umów zawieranych z Zak ł adem i podmiotami z jego grupy kapita ł owej – dwie odr ę bne umowy na dostaw ę energii i eksploatacj ę o ś wietlenia ulicznego. I to jedynie warunki takiej umowy mog ą zosta ć poddane kontroli Organu Antymonopolowego. Z ca łą pewno ś ci ą nie mo ż na natomiast z przepisów prawa energetycznego wyinterpretowa ć , uzyskania przez gmin ę uprawnienia do decydowania o tym, czy prace zwi ą zane z utrzymaniem punktów o ś wietleniowych ma prowadzi ć ich w ł a ś ciciel, czy te ż inny podmiot. W konkluzji stwierdzono, ż e z przepisów kodeksu cywilnego i prawa energetycznego wynika prawo Zak ł adu do podejmowania decyzji odno ś nie podmiotu, który prowadzi ć b ę dzie prace zwi ą zane z utrzymaniem punktów ś wietlnych w nale ż ytym stanie technicznym. Z przepisów tych nie wynika natomiast uprawnienie gmin do podejmowania decyzji z tym zwi ą zanych. Gminy s ą jedynie zobowi ą zane do ponoszenia kosztów utrzymania punktów ś wietlnych. Poniewa ż dowody i informacje zgromadzone w toku post ę powania da ł y podstaw ę do przyj ę cia, ż e w postanowieniu nr 1 niew ł a ś ciwie okre ś lono rynek na którym istnieje podejrzenie, ż e Zak ł ad nadu ż ywa pozycji dominuj ą cej, w dniu 20.06.2005r. zosta ł o wydane postanowienie nr 4, w którym dokonano zmiany z urz ę du postanowienia nr 1 o wszcz ę ciu post ę powania (karta nr 892). Pierwotnie w/w rynek w ł a ś ciwy okre ś lono jako „rynek wykonywania us ł ug polegaj ą cych na utrzymaniu punktów ś wietlnych stanowi ą cych w ł asno ść Zak ł adu, s ł u żą cych do o ś wietlenia ulic, placów i dróg zlokalizowanych na obszarze Gmin w których prowadzi on dzia ł alno ść w zakresie dystrybucji i obrotu energi ą elektryczn ą ” . Analiza zgromadzonego materia ł u dowodowego doprowadzi ł a do wniosku, ż e zasadnym jest postawienie Zak ł adowi zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej „na rynku przesy ł ania i dystrybucji energii elektrycznej.” O powy ż szym zawiadomiono stron ę post ę powania i wyznaczono jej termin na ustosunkowanie si ę do powy ż szej zmiany (karta nr 893). Zak ł ad w pi ś mie z dnia 15.07.2005r. stwierdzi ł , ż e zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej nie znajduje oparcia w przepisach tego aktu prawnego, które to przepisy musz ą by ć poddawane wyk ł adni uwzgl ę dniaj ą cej prawa Zak ł adu jako w ł a ś ciciela punktów ś wietlnych oraz jego obowi ą zki wynikaj ą ce z innych przepisów prawa, w tym w szczególno ś ci z przepisów ustawy Prawo energetyczne. W zwi ą zku z tym nie zgodzi ł si ę ani z postawionym zarzutem, ani z definicj ą rynku w ł a ś ciwego przyj ę t ą w zmienionym postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania tj. postanowieniu nr 4 z 20.06.2005r. Po zawiadomieniu strony o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego oraz zapoznaniu si ę przez ni ą z tym materia ł em, Zak ł ad w pi ś mie z dnia 5.08.2005r. przedstawi ł ko ń cowe stanowisko w sprawie w którym podtrzyma ł swoje twierdzenia prezentowane w toku post ę powania. W pierwszej kolejno ś ci wyrazi ł pogl ą d, ż e przepisy ustawy Prawo energetyczne, Kodeks cywilny i innych ustaw daj ą Zak ł adowi wy łą czne prawo decydowania o tym, jaki podmiot prowadzi ć b ę dzie prace w zakresie utrzymania punktów ś wietlnych stanowi ą cych jego w ł asno ść . Ponadto stwierdzi ł , ż e b łę dnie wyznaczony zosta ł rynek w ł a ś ciwy w sprawie, nie przedstawi ł jednak swojej oceny, jaki rynek by ł by w ł a ś ciwy (karty nr 911-916). W oparciu o zgromadzony w post ę powaniu materia ł dowodowy Organ Antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. Zak ł ad prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą na obszarze gmin zlokalizowanych na obszarze województwa ś l ą skiego w oparciu o udzielon ą przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki koncesj ę na przesy ł anie i dystrybucj ę energii elektrycznej (karty nr 234-257). Na obszarze w/w gmin w ł a ś cicielami urz ą dze ń i instalacji s ł u żą cych do o ś wietlenia ulic, placów i dróg s ą 3 zarówno gminy, jak i Zak ł ad. Na obszarze wszystkich w/w gmin Zak ł ad jest w ł a ś cicielem oko ł o (…)%-(…)% urz ą dze ń o ś wietlenia ulicznego (karty nr 209 i 774), przy czym w poszczególnych gminach procentowy udzia ł w ł asno ś ci Zak ł adu kszta ł tuje si ę w zró ż nicowany sposób. W 3 gminach (Toszek, Rudziniec, Wielowie ś ) Zak ł ad jest w ł a ś cicielem (…)% urz ą dze ń , natomiast w 3 Gminach udzia ł Zak ł adu wynosi mniej ni ż (…)% (Gliwice – (…)%, Jastrz ę bie Zdrój – (…)%, Ż ory – (…)%). Jednak w przewa ż aj ą cej mierze udzia ł Zak ł adu we w ł asno ś ci w/w urz ą dze ń kszta ł tuje si ę w przedziale od (…)% do (…)%. Zgodnie z tre ś ci ą art. 18 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997r. Prawo energetyczne (tekst jedn. Dz.U. z 2006r. Nr 89, poz. 625) do zada ń w ł asnych gminy w zakresie zaopatrzenia w energi ę elektryczn ą , ciep ł o i paliwa gazowe nale ż y planowanie o ś wietlenia miejsc publicznych i dróg znajduj ą cych si ę na terenie gminy oraz finansowanie o ś wietlenia ulic, placów i dróg publicznych znajduj ą cych si ę na terenie gminy. Przepisy te nie maj ą zastosowania do autostrad i dróg ekspresowych w rozumieniu przepisów o autostradach p ł atnych. Art. 3 pkt 22 w/w ustawy zawiera legaln ą definicj ę finansowania o ś wietlenia przez co nale ż y rozumie ć finansowanie kosztów energii elektrycznej pobranej przez punkty ś wietlne oraz koszty ich budowy i utrzymania. Analiza w/w przepisów prawnych prowadzi do wniosku, ż e niezale ż nie od tego, kto jest w ł a ś cicielem punktów ś wietnych na terenie gminy, zawsze gmina jest zobowi ą zana do finansowania kosztów energii elektrycznej pobranej przez punkty ś wietlne oraz kosztów ich budowy i utrzymania. W przypadku, gdy w ł a ś cicielem punktów ś wietlnych jest zak ł ad energetyczny, gmina realizuj ą c zadania w ł asne finansuje koszt ich utrzymania, a wi ę c eksploatacji i konserwacji tych urz ą dze ń . Ustawa Prawo energetyczne mówi o utrzymaniu punktów ś wietlnych, jednak nie definiuje tego poj ę cia. W umowach faktycznie zawartych przez gminy z Zak ł adem, strony jako przedmiot tych umów nie wskazuj ą wprost na „utrzymanie punktów ś wietlnych”, ale pos ł uguj ą si ę poj ę ciami takimi jak na przyk ł ad: „odp ł atna konserwacja sieci o ś wietlenia ulicznego” (karta nr 358), „konserwacja (eksploatacja) urz ą dze ń sieciowych i odbiorczych, s ł u żą cych do sta ł ego o ś wietlenia ulic” (karta nr 369), „bie żą ca konserwacja o ś wietlenia ulicznego na sieciach niskiego napi ę cia” (karta nr 273), „prace eksploatacyjne i naprawcze urz ą dze ń odbiorczych” (karta nr 418), „utrzymanie i konserwacja o ś wietlenia ulicznego” (karta nr 430), „eksploatacja o ś wietlenia ulicznego” (karta nr 467). Przyk ł adowo mo ż na równie ż wskaza ć , ż e poj ę cie „eksploatacji o ś wietlenia” oznacza: bie żą ce utrzymanie i konserwacja o ś wietlenia ulicznego, usuwanie skutków dewastacji oraz szkód komunikacyjnych wraz z wymian ą uszkodzonych elementów, utrzymanie ś wiecenia punktów ś wietlnych w ilo ś ci nie mniejszej ni ż 95% ca ł o ś ci, kontrole inspekcyjne oraz ci ę cie konarów i ga łę zi drzew znajduj ą cych si ę w kolizji z oprawami o ś wietleniowymi (karta nr 442). Jakkolwiek wszystkie w/w prace mo ż na zakwalifikowa ć jako utrzymanie i konserwacja o ś wietlenia ulicznego to maj ą c na uwadze, i ż ustawodawca jako zadanie w ł asne gmin okre ś li ł „finansowanie utrzymania punktów ś wietlnych” Organ Antymonopolowy w dalszej cz ęś ci decyzji b ę dzie pos ł ugiwa ł si ę tym poj ę ciem, które okre ś la w/w zakres prac. Zak ł ad wraz ze swoimi podmiotami zale ż nymi wykonuje prace zwi ą zane z utrzymaniem punktów ś wietlnych w zdecydowanej wi ę kszo ś ci spo ś ród gmin na obszarze których prowadzi dzia ł alno ść w zakresie przesy ł u i dystrybucji energii elektrycznej (karty nr 17 i 209). Prace te wykonywane s ą na podstawie umów zawartych z gminami (karty nr 358 – 603). Umowy te zosta ł y zawarte bezpo ś rednio przez Górno ś l ą ski Zak ł ad Elektroenergetyczny S.A. lub te ż za po ś rednictwem spó ł ki Energo Serwis – GZE Sp. z o.o. z siedzib ą w Gliwicach. Zak ł ad posiada 100 % udzia ł ów w podmiocie zale ż nym jakim jest Energo Serwis – GZE Sp. z o.o. (karty nr 604-607). W zdecydowanej wi ę kszo ś ci umowy te zosta ł y zawarte przed wej ś ciem w ż ycie ustawy o zamówieniach publicznych lub te ż zamówienie zosta ł o udzielone przez gmin ę w trybie zamówienia z wolnej r ę ki (karty nr 8-9). W 10 gminach tj. Zbros ł awice, Ł aziska 4 Górne, Ruda Ś l ą ska, Siemianowice, Gliwice, Bojszowy, Ś wierklany, Gaszowice, Wodzis ł aw, Miasteczko Ś l ą skie, Zak ł ad wykonuje b ą d ź wykonywa ł w/w prace po przeprowadzeniu przez gminy przetargów nieograniczonych (karty nr 8, 9, 638). Na obszarze 13 gmin prace s ą lub by ł y wykonywane przez przedsi ę biorców (innych ni ż Zak ł ad lub podmiot spoza jego grupy kapita ł owej), których oferty okaza ł y si ę zwyci ę skie w przetargach nieograniczonych zorganizowanych przez Gminy. W 11 w/w przypadkach udzia ł w post ę powaniu przetargowym bra ł równie ż Zak ł ad lub podmiot z jego grupy kapita ł owej, jednak ich oferta nie zosta ł a wybrana. Do 2003r. w przypadku gdy gmina zamierza ł a og ł osi ć przetarg nieograniczony na wykonywanie prac zwi ą zanych z utrzymaniem punktów ś wietlnych na swoim obszarze, wówczas Zak ł ad wyra ż a ł na to zgod ę i w wi ę kszo ś ci przypadków oprócz innych podmiotów sk ł ada ł swoj ą ofert ę . W sytuacji, gdy oferta Zak ł adu okaza ł a si ę mniej korzystna od ofert z ł o ż onych przez innych przedsi ę biorców, wówczas Zak ł ad wyra ż a ł zgod ę aby przedsi ę biorca który zwyci ęż y ł w przetargu wykonywa ł prace zwi ą zane z utrzymaniem punktów ś wietlnych stanowi ą cych w ł asno ść Zak ł adu pod okre ś lonymi warunkami. Zak ł ad, gmina oraz przedsi ę biorca, który w wyniku przetargu zosta ł wy ł oniony jako podmiot maj ą cy wykonywa ć prace zwi ą zane z utrzymaniem punktów ś wietlnych stanowi ą cych w ł asno ść Zak ł adu podpisywa ł y Porozumienie w sprawie przej ę cia wykonawstwa zabiegów utrzymaniowych na instalacjach o ś wietlenia drogowego na terenie gminy (…) b ę d ą cych w ł asno ś ci ą GZE S.A. (karty nr 62 – 77). Zak ł ad przedstawi ł tre ść w/w Porozumie ń zawartych w 2003r. z 7 gminami na terenie województwa ś l ą skiego, tj. Marklowice, Gorzyce, Zebrzydowice, Godów, Ż ory, Piekary Ś l ą skie i Bytom. W Porozumieniach strony uzgodni ł y, ż e Zak ł ad przeka ż e gminie instalacje o ś wietlenia drogowego stanowi ą ce jego w ł asno ść do nieodp ł atnego u ż ytkowania i gmina przejmie odpowiedzialno ść z tytu ł u ryzyka dotycz ą c ą tego maj ą tku. Na podmiot wykonuj ą cy prace zwi ą zane z utrzymaniem w/w urz ą dze ń na ł o ż ono szereg obowi ą zków o charakterze technicznym, w tym obowi ą zek stosowania Instrukcji Organizacji Bezpiecznej Pracy w Górno ś l ą skim Zak ł adzie Elektroenergetycznym S.A . (karty nr 101-158). St ą d te ż , w oparciu o tre ść w/w Porozumie ń Zak ł ad umo ż liwia ł podmiotom trzecim wykonywanie prac zwi ą zanych z utrzymaniem punktów ś wietlnych stanowi ą cych jego w ł asno ść . W okresie kwiecie ń 2003r. – grudzie ń 2004r. 25 gmin z obszaru województwa ś l ą skiego tj. Zbros ł awice, Toszek, Rudziniec, Ku ź nia Raciborska, Pszów, Gocza ł kowice – Zdrój, Mied ź na, Wielowie ś , Orzesze, Bytom, Paw ł owice, Rydu ł towy, Radlin, Ornontowice, Pyskowice, Rybnik, Ś wi ę toch ł owice, Suszec, Lubomia, So ś nicowice, Krzy ż anowice, Ż ory, Ruda Ś l ą ska, Pilchowice (karty nr 212 – 233, 267, 889) zwróci ł o si ę do Zak ł adu z pro ś b ą o wyra ż enie zgody na og ł oszenie przetargu na wy ł onienie wykonawcy prac zwi ą zanych z konserwacj ą i eksploatacj ą o ś wietlenia ulicznego na ich terenie stanowi ą cych w ł asno ść Zak ł adu. W odpowiedzi na w/w wnioski Zak ł ad przes ł a ł gminom pisma o identycznej tre ś ci, w których poinformowa ł , ż e zamierza „we w ł asnym zakresie prowadzi ć prace zwi ą zane z utrzymaniem instalacji o ś wietlenia ulicznego nale żą cych do GZE S.A. nie wyra ż aj ą c jednocze ś nie zgody na prowadzenie tych prac przez podmioty trzecie ” (karty nr 18 – 61, 268; 890). Powy ż sze stanowisko spowodowa ł o, ż e zasadnicza cz ęść w/w gmin powierzy ł a wykonywanie prac zwi ą zanych z utrzymaniem i konserwacj ą sieci o ś wietlenia ulicznego Zak ł adowi. W oparciu o zgromadzony w post ę powaniu materia ł dowodowy Organ Antymonopolowy zwa ż y ł co nast ę puje. Dla uznania, ż e sprawa ma charakter antymonopolowy niezb ę dne jest ustalenie czy w okoliczno ś ciach sprawy dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów celem regulacji w niej przyj ę tej jest 5 zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Pozwala to przyj ąć , ż e ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego. Znajduje wi ę c zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Poj ę cie interesu publicznego nie zosta ł o zdefiniowane w ustawie, niemniej by ł o ono wielokrotnie przedmiotem interpretacji S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz S ą du Najwy ż szego. Zdaniem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wyra ż onym w wyroku z dnia 12.06.2002r. (sygn. akt XVII Ama 47/01), poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze jednolitym i sta ł ym. W ka ż dej sprawie winien on by ć ustalony i konkretyzowany, a Organ Antymonopolowy w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji winien by ć rzecznikiem tego interesu. Publiczny znaczy dotycz ą cy ogó ł u, odnosz ą cy si ę do ogó ł u, a nie do jednostki czy te ż okre ś lonej grupy. Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów winno by ć uprzednie udowodnienie przez Prezesa Urz ę du, czy nast ą pi ł o rzeczywiste naruszenie wskazanego przepisami ustawy interesu publicznego. W ten sam sposób S ą d wypowiedzia ł si ę w wyrokach z dnia: 25.06.2001r. sygn. akt XVII Ama 84/00, 28.05.2001r. sygn. akt XVII Ama 82/00, 27.06.2001r. sygn. akt XVII Ama 92/00, 12.11.2001r. sygn. akt XVII Ama 105/00 oraz 04.07.2001r. sygn. akt XVII Ama 108/00. Podobne stanowisko zaj ął równie ż S ą d Najwy ż szy, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29.05.2001r. sygn. akt I CKN 1217/98 stwierdzi ł , ż e ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ma charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego, ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagro ż ona jest sama instytucja konkurencji i nie odnosi si ę do ochrony roszcze ń indywidualnych. Z kolei, w uzasadnieniu wyroku z dnia 26.02.2004r. sygn. akt III SK 2/04 S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł , ż e naruszenie indywidualnego interesu nie wyklucza dopuszczalno ś ci równoczesnego uznania, ż e dochodzi do naruszenia interesu zbiorowego ,,je ż eli indywidualne pogwa ł cenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł ywa ć zakazane skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. W ś wietle powy ż szego orzecznictwa, Organ Antymonopolowy mo ż e wszcz ąć i prowadzi ć post ę powanie antymonopolowe wy łą cznie wówczas, gdy zachodzi podejrzenie, i ż nast ą pi ł o naruszenie interesu publicznego, a zatem, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów dotkni ę ty zosta ł szerszy kr ą g uczestników rynku lub te ż wywo ł uj ą one inne niekorzystne zjawiska na rynku. Ustawa zatem w odniesieniu do przedsi ę biorców chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym. Wymienione w art. 1 cele ustawy zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy innych uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na zatem podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji i interesy konkurencyjne innych przedsi ę biorców, oraz praktyki eksploatacyjne, których efektem lub celem jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów innych uczestników rynku. Zak ł ad, który dzia ł a w warunkach monopolu naturalnego posiada si łę rynkow ą pozwalaj ą c ą mu na dyktowanie warunków innym uczestnikom rynku. Dla stwierdzenia wyst ę powania przes ł anki naruszenia interesu publicznego jest wystarczaj ą ca, a zarazem niezb ę dna, dowolna mo ż liwo ść nadu ż ycia si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku. Jak ustalono to we wcze ś niejszej cz ęś ci niniejszej decyzji Zak ł ad odmówi ł wyra ż enia zgody na wybór przez Gminy na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych, innych 6 podmiotów na wykonanie us ł ug polegaj ą cych na utrzymaniu punktów ś wietlnych stanowi ą cych w ł asno ść Zak ł adu. W przypadku uznania, i ż dzia ł anie przedsi ę biorcy by ł o bezprawne i stanowi ł o wynik nadu ż ywania przez ten podmiot pozycji dominuj ą cej na rynku, ewentualne negatywne skutki wynikaj ą ce z przedmiotowego dzia ł ania mog ł yby godzi ć w konkurencj ę na rynku. St ą d te ż , ze wzgl ę du na mo ż liwo ść naruszenia interesu publicznego uzasadnionym by ł o wszcz ę cie i toczenie post ę powania antymonopolowego w przedmiotowej sprawie. Dla stwierdzenia zarzucanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na podstawie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej, konieczne jest łą czne wyst ą pienie nast ę puj ą cych przes ł anek: - pozycja dominuj ą ca przedsi ę biorcy na rynku, - przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę ujawniaj ą si ę na okre ś lonym rynku w ł a ś ciwym. St ą d te ż dla poprawnej oceny zachowania Zak ł adu w kontek ś cie zastosowania art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej konieczne jest zdefiniowanie rynku w ł a ś ciwego w sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 8 w/w ustawy przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Generaln ą tendencj ą orzecznictwa antymonopolowego jest d ąż enie do stosowania, w miar ę mo ż liwo ś ci, w ą skich kryteriów podzia ł u rynku produktu. Rynek w ł a ś ciwy w danej sprawie wyznaczaj ą dwa skorelowane ze sob ą poj ę cia: rynku w ł a ś ciwego produktowo i rynku w ł a ś ciwego geograficznie. Rynkiem w uj ę ciu produktowym w rozpatrywanej sprawie jest rynek przesy ł ania i dystrybucji energii elektrycznej. Zak ł ad jest tzw. monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania energii elektrycznej, w tym energii na potrzeby o ś wietlania ulic, placów i dróg na terenie gmin. W bezpo ś rednim zwi ą zku z tym rynkiem pozostaje rynek utrzymania punktów ś wietlnych, poniewa ż wykonywanie tych us ł ug jest ca ł kowicie uzale ż nione od wspó ł pracy z przedsi ę biorstwem sieciowym dostarczaj ą cym energi ę elektryczn ą . Innymi s ł owy, bez wspó ł dzia ł ania z Zak ł adem, ż aden inny przedsi ę biorca nie jest zdolny do podj ę cia i wykonywania powierzonych mu przez gmin ę us ł ug utrzymania punktów ś wietlnych. Teoria dwóch rynków zosta ł a zaakceptowana przez europejskie organy antymonopolowe np. w sprawie ECS/AKZO, w której pozycja dominuj ą ca na jednym rynku mo ż e by ć nadu ż yta wskutek post ę powania przedsi ę biorstwa na innym rynku. W sprawie tej Komisja okre ś li ł a rynek produktu jako rynek nadtlenków organicznych, mimo ż e nadu ż ycie mia ł o na celu wyrz ą dzenie szkód spó ł ce ECS na innym rynku - rynku dodatków do m ą ki (sprawa nr IV/30.698, ECS/AKZO, Commission decision 1985, Official Journal of the European Communities, nr L 374, s. 16-17). Komisja Europejska i Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci uznali, ż e „ nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na rynku surowców mo ż e ogranicza ć konkurencj ę na rynku, na którym s ą sprzedawane pochodne surowca, i te efekty musz ą by ć wzi ę te pod uwag ę w rozwa ż aniach skutków naruszenia prawa, nawet je ś li rynek produktów pochodnych nie stanowi rynku samoistnego ” (vide: B. Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej , Wroc ł aw1998, s. 46-47 i podane tam orzecznictwo). Równie ż S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów i S ą d Najwy ż szy wielokrotnie wypowiada ł si ę w w/w zakresie (np. wyroki SOKIK z dnia 21.01.1998r. sygn. akt XVII Ama 51/97, z dnia 2.10.1996r. sygn. akt XVII Amr 37/96, z dnia 20.09.1995r. sygn. akt XVII Amr 28/95, z dnia 3.06.1998r. sygn. akt XVII Ama 16/98, wyroki S ą du 7 Najwy ż szego z dnia 15.05.2003r. sygn. akt I CKN 311/01, z dnia 15.05.2003r. sygn. akt I CKN 313/01). Z tak ą w ł a ś nie sytuacj ą mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, gdzie si ł a rynkowa Zak ł adu na rynku przesy ł ania i dystrybucji energii elektrycznej mo ż e wywrze ć bezpo ś redni skutek na rynku powi ą zanym, jakim jest rynek utrzymania punktów ś wietlnych skutkuj ą c ograniczeniem konkurencji na tym rynku. Wykonywanie us ł ug utrzymania punktów ś wietlnych stanowi bowiem jeden z przedmiotów dzia ł alno ś ci zarówno Zak ł adu, jak i innych przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku. Wszyscy w/w przedsi ę biorcy s ą wzgl ę dem siebie konkurentami na rynku us ł ug utrzymania punktów ś wietlnych, z tym, ż e pozostali przedsi ę biorcy (oprócz Zak ł adu) mog ą wykonywa ć te us ł ugi przy koniecznej wspó ł pracy z Zak ł adem, podczas gdy on sam posiada pe ł n ą autonomi ę w sposobie ś wiadczenia przedmiotowych us ł ug, wynikaj ą c ą z dominacji na lokalnym rynku przesy ł ania i dystrybucji energii elektrycznej. Widoczne jest zatem, ż e przedsi ę biorstwa dzia ł aj ą ce w warunkach monopolu sieciowego mog ą w bezpo ś redni sposób przenosi ć swoj ą w ł adz ę rynkow ą na inne rynki (tzw. subrynki, rynki zale ż ne), zwi ą zane z budow ą , konserwacj ą , naprawami sieci i urz ą dze ń . Rynkiem geograficznym w przedmiotowej sprawie jest obszar gmin w których Zak ł ad prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą polegaj ą c ą na przesyle i dystrybucji energii elektrycznej. Jak wskazano wcze ś niej jest monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania energii elektrycznej, w tym energii na potrzeby o ś wietlania ulic, placów i dróg na terenie gmin. Gminy, które s ą zaopatrywane w energi ę elektryczn ą nie maj ą mo ż liwo ś ci wyboru alternatywnego podmiotu, który prze ś le im t ą energi ę . Tak wi ę c, Zak ł ad podlega wszystkim ograniczeniom wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zatem rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest rynek przesy ł ania i dystrybucji energii elektrycznej na obszarze gmin w których prowadzi on dzia ł alno ść zgodnie z udzielon ą koncesj ą . Zdaniem Organu Antymonopolowego dla oceny, czy Zak ł ad nadu ż y ł pozycji dominuj ą cej, na rynku w ł a ś ciwym podstawowe znaczenie ma kwestia w ł asno ś ci urz ą dze ń o ś wietlenia ulicznego. Jak ustalono wcze ś niej na obszarze wszystkich gmin w których Zak ł ad prowadzi dzia ł alno ść polegaj ą ca na przesyle i dystrybucji energii elektrycznej, jest on w ł a ś cicielem oko ł o (…)%-(…)% urz ą dze ń o ś wietlenia ulicznego, przy czym w poszczególnych gminach procentowy udzia ł w ł asno ś ci Zak ł adu kszta ł tuje si ę w zró ż nicowany sposób. W 3 gminach Zak ł ad jest w ł a ś cicielem (…)% urz ą dze ń , natomiast w 3 Gminach udzia ł Zak ł adu wynosi mniej ni ż (…)%. Jednak w przewa ż aj ą cej mierze udzia ł Zak ł adu we w ł asno ś ci w/w urz ą dze ń kszta ł tuje si ę w przedziale od (…)% do (…)%. Zgodnie z art. 64 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483) ka ż dy ma prawo do w ł asno ś ci, innych praw maj ą tkowych oraz prawo dziedziczenia. W ł asno ść , inne prawa maj ą tkowe oraz prawo dziedziczenia podlegaj ą równej dla wszystkich ochronie prawnej. Ponadto w ł asno ść mo ż e by ć ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko w zakresie, w jakim nie narusza ona istoty prawa w ł asno ś ci. St ą d te ż nale ż y stwierdzi ć , ż e w ł asno ść jest jedn ą z najwy ż szych warto ś ci, chronionych przez pa ń stwo i prawo. Stosownie do art. 140 k.c. w granicach okre ś lonych przez ustawy i zasady wspó łż ycia spo ł ecznego w ł a ś ciciel mo ż e, z wy łą czeniem innych osób korzysta ć z rzeczy zgodnie ze spo ł eczno – gospodarczym przeznaczeniem swego prawa, a w szczególno ś ci mo ż e pobiera ć po ż ytki i inne dochody z rzeczy. W tych samych granicach mo ż e rozporz ą dza ć rzecz ą . Powo ł any przepis nie mo ż e by ć jednak usprawiedliwieniem dla stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Ustawa antymonopolowa uchwalona w interesie publiczno – prawnym zawiera regulacje bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą ce. Zatem w ł a ś ciciel, wykonuj ą c swe prawa podmiotowe w dzia ł alno ś ci gospodarczej, musi to czyni ć w zgodno ś ci z t ą ustaw ą . 8 Mo ż e wi ę c, jak ka ż dy w ł a ś ciciel pobiera ć po ż ytki i inne dochody z rzeczy, w tym tak ż e od konkurenta. Natomiast nie mo ż e si ę to odbywa ć kosztem ograniczenia konkurencji. W ś wietle orzecznictwa, je ż eli w ł a ś ciciel rzeczy jest przedsi ę biorc ą , ustawa antymonopolowa jest jedn ą z tych ustaw do których odsy ł a art. 140 K.c. dla okre ś lenia granic wykonywania przez w ł a ś ciciela swego prawa. (Wyroki SOKiK: z 27.10.1992r. sygn. akt XVII Amr 20/92; z 12.10.1994r. sygn. akt XVII Amr 27/94; z 14.06.1995r. sygn. akt XVII Amr 11/95; z 20.09.1995r. sygn. akt XVII Amr 28/95; z 02.10.1996 r. sygn. akt XVII Amr 37/96; z 05.11.1997 r. sygn. akt XVII Ama 36/97; z 03.06.1998r. sygn. akt XVII Ama 16/98; z 04.11.1998r. sygn. akt XVII Ama 53/98; z 23.04.2001r. sygn. akt XVII Ama 49/00; z 28.01.2002r. sygn. akt XVII Ama 28/01; z 05.03.2003r. sygn. akt XVII Ama 49/02). Skoro na gruncie prawa antymonopolowego mo ż liwe jest ograniczenie prawa w ł asno ś ci, w niniejszej sprawie Organ Antymonopolowy rozwa ż y ł , czy w oparciu o swoje ustawowe uprawnienia mo ż e ingerowa ć w prawo w ł asno ś ci Zak ł adu do urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego w celu ochrony konkurencji. Nale ż y mie ć bowiem na uwadze, ż e „ uznanie, ż e w konkretnych okoliczno ś ciach prawo w ł asno ś ci ulega ograniczeniu lub pozbawieniu, musi by ć poprzedzone wnikliwymi rozwa ż aniami, obowi ą zuje bowiem generalna zasada, wed ł ug której przepisy ograniczaj ą ce lub pozbawiaj ą ce prawa w ł asno ś ci, jako przepisy wyj ą tkowe, nie podlegaj ą wyk ł adni rozszerzaj ą cej ” (S. Rudnicki, Komentarz do Kodeksu Cywilnego , Ksi ę ga druga, W ł asno ść i inne prawa rzeczowe, Warszawa 2003, str. 43). S ą d Najwy ż szy w uchwale z dnia 16.07.1980r. (sygn. akt III CZP 45/80) stwierdzi ł , ż e „tre ść prawa w ł asno ś ci zosta ł a okre ś lona przede wszystkim przepisem art. 140 k.c. Prawo w ł asno ś ci wedle tej dyspozycji jest wi ę c tym szczególnym prawem, które zapewnia w ł a ś cicielowi dopuszczaln ą w danych warunkach pe ł ni ę uprawnie ń wzgl ę dem rzeczy. Cho ć przepis ten nie zdefiniowa ł prawa w ł asno ś ci przez wyczerpuj ą ce wyliczenie uprawnie ń w ł a ś ciciela, to jednak wyliczy ł uprawnienia zasadnicze, a przede wszystkim uprawnienia do korzystania z rzeczy oraz do rozporz ą dzenia ni ą . Te dwa uprawnienia stanowi ą istot ę tre ś ci prawa w ł asno ś ci. Wynika bowiem z tego, ż e w ł a ś ciciel mo ż e rzecz posiada ć , u ż ywa ć j ą , czerpa ć z niej korzy ś ci i po ż ytki, przetworzy ć j ą albo zu ż y ć . Uprawnienie do rozporz ą dzenia rzecz ą polega za ś na prawie wyzbycia si ę jej w drodze przeniesienia w ł asno ś ci na inn ą osob ę , zrzeczenia si ę w ł asno ś ci, rozporz ą dzenia ni ą na wypadek ś mierci, a tak ż e obci ąż enia rzeczy poprzez ustanowienie ograniczonego prawa rzeczowego, wydzier ż awienia jej lub oddania w najem” . Organ Antymonopolowy stan ął na stanowisku, ż e w przedmiotowej sprawie jego interwencja nie mo ż e si ę ga ć tak dalece, aby naruszy ć prawo w ł asno ś ci do urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego przys ł uguj ą ce Zak ł adowi. Jak ju ż wspomniano, w ł asno ść podlega ochronie konstytucyjnej i nawet je ś li ustawa antymonopolowa mo ż e ogranicza ć prawo w ł asno ś ci, to żą danie, aby Zak ł ad udost ę pnia ł swoje mienie, w celu prowadzenia w oparciu o nie dzia ł alno ś ci gospodarczej przez innego przedsi ę biorc ę , by ł oby zbyt daleko id ą c ą ingerencj ą Organu Antymonopolowego. Godzi ł oby to w prawo do nieskr ę powanego dysponowania, zarz ą dzania i eksploatowania maj ą tkiem trwa ł ym samodzielnego przedsi ę biorcy, jako atrybutu wolno ś ci gospodarczej. Jakkolwiek wolna konkurencja jest dobrem, którego ochrona nale ż y do ustawowych obowi ą zków Organu Antymonopolowego, to w stanie faktycznym sprawy stwierdza on, ż e w imi ę ochrony konkurencji, nie mo ż e narusza ć prawa w ł asno ś ci i zmusi ć Zak ł adu do udost ę pnienia urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego innym przedsi ę biorcom dzia ł aj ą cym na rynku. Nale ż y przy tej okazji mie ć na wzgl ę dzie odpowiedzialno ść , ci ążą c ą na przedsi ę biorstwie energetycznym, która wynika z art. 51 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997r. Prawo energetyczne. Równie ż z ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz.1807 ze zm.) wynika uprawnienie Zak ł adu do swobodnego wykonywania dzia ł alno ś ci, a co za tym idzie do dysponowania swoim mieniem i samodzielno ś ci w sferze eksploatacyjnej przedsi ę biorstwa (vide C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie dzia ł alno ść gospodarczej , Komentarz , Warszawa 2005, str. 42 i nast.). 9 Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie nale ż y stwierdzi ć , ż e Zak ł ad jako w ł a ś ciciel urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego, ma prawo odmówi ć innym przedsi ę biorcom dost ę pu do swojej sieci, a tym samym nie wyrazi ć zgody aby gminy na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych dokonywa ł y wyboru podmiotów ś wiadcz ą cych us ł ugi polegaj ą ce na utrzymaniu punktów ś wietlnych stanowi ą cych w ł asno ść Zak ł adu. Tym samym przes ł anie przez Zak ł ad gminom pism w których stwierdzi ł , ż e zamierza „we w ł asnym zakresie prowadzi ć prace zwi ą zane z utrzymaniem instalacji o ś wietlenia ulicznego nale żą cych do GZE S.A. nie wyra ż aj ą c jednocze ś nie zgody na prowadzenie tych prac przez podmioty trzecie ” nie narusza ustawy antymonopolowej. W pe ł ni nale ż y zgodzi ć si ę z tre ś ci ą opinii prawnej przedstawionej przez Zak ł ad (karty nr 16- 17) z której wynika, ż e nie ma mo ż liwo ś ci wyst ą pienia sytuacji w której powo ł uj ą c si ę na konieczno ść realizacji zada ń w ł asnych, gmina zleca prace zwi ą zane z utrzymaniem punktów ś wietlnych podmiotowi trzeciemu bez zgody w ł a ś ciciela tych punktów. W takim bowiem przypadku, nawet gdyby dosz ł o do podpisania umowy z takim podmiotem, nie mia ł by on mo ż liwo ś ci wykonywania zleconych mu prac bez zgody w ł a ś ciciela. W przypadku prowadzenia takich prac bez tej zgody, w ł a ś ciciel móg ł by wyst ą pi ć z powództwem z art. 222 § 2 k.c. o przywrócenie stanu zgodnego z prawem i o zaniechanie narusze ń . Tym samym, w ka ż dym przypadku, gdy gmina zamierza zleci ć w drodze przetargu wykonanie prac zwi ą zanych z utrzymaniem punktów ś wietlnych na swoim obszarze stanowi ą cych w ł asno ść Zak ł adu, jest zobowi ą zana uzyska ć zgod ę w ł a ś ciciela tych punktów na dopuszczenie osób trzecich do wykonywania na nich prac. Nale ż y stwierdzi ć jednak, ż e brak jest podstaw prawnych do zobowi ą zywania Zak ł adu do wyra ż ania zgody na korzystanie z jego urz ą dze ń przez podmioty trzecie. W szczególno ś ci brak jest podstaw, aby Zak ł ad wbrew swej woli zawiera ł z gminami umowy w oparciu o które przekazywa ł by im urz ą dzenia o ś wietlenia drogowego do u ż ytkowania (np. umowa u ż yczenia, najmu, dzier ż awy) poniewa ż jak wynika z w/w uchwa ł y S ą du Najwy ż szego z 16.07.1980r. zasadniczym uprawnieniem, a nie obowi ą zkiem w ł a ś ciciela jest rozporz ą dzanie rzecz ą . Doda ć równie ż nale ż y, ż e w przypadku , gdy w ł a ś cicielem urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego jest gmina, Zak ł ad w ż aden sposób nie ingeruje w wybór podmiotu, który b ę dzie wykonywa ł prace zwi ą zane z utrzymaniem tych urz ą dze ń . W tym zakresie gmina ma ca ł kowita swobod ę wyboru wykonawcy, a ze wzgl ę du na sieciowy charakter urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania energii elektrycznej zobowi ą zana jest wy łą cznie do zawarcia z Zak ł adem umowy o dostaw ę tej energii. W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono jak w sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 K.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. Dyrektor Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Alicja Kral 10