RKT-46/2008

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 09.09.2008r. RKT-411-03/08/MI DECYZJA Nr RKT – 46/2008 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331; Dz.U. Nr 99, poz. 660 i Dz.U. Nr 171, poz. 1206) oraz § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 134, poz. 939), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Zak ł adowi Wodoci ą gów i Us ł ug Komunalnych „Ekowod” Sp. z o.o., 46-100 Namys ł ów, ul. Maria ń ska 2, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. Na podstawie art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Us ł ug Komunalnych „Ekowod” Sp. z o.o. z siedzib ą w Namys ł owie pozycji dominuj ą cej na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cym obszar gmin Namys ł ów, Pokój, Wilków, Domaszowice i Ś wierczów oraz na rynku zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gmin Namys ł ów i Pokój w drodze pos ł ugiwania si ę w tre ś ci zawieranych z odbiorcami us ł ug umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowieniami, zgodnie z którymi w razie naruszenia przez odbiorc ę postanowie ń umowy, umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne, co skutkuje odci ę ciem dostawy wody i zamkni ę ciem przy łą cza kanalizacyjnego i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na Zak ł ad Wodoci ą gów i Us ł ug Komunalnych „Ekowod” Sp. z o.o. z siedzib ą w Namys ł owie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 8 000 PLN (s ł ownie z ł otych: osiem tysi ę cy), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 80 tej ustawy postanawia si ę obci ąż y ć Zak ł ad Wodoci ą gów i Us ł ug Komunalnych „Ekowod” Sp. z o.o. z siedzib ą w Namys ł owie kosztami przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego i zobowi ą za ć ww. przedsi ę biorc ę do zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 54 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć dziesi ą t cztery). Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „organem antymonopolowym”) zosta ł o przeprowadzone z urz ę du pod sygn. akt RKT-400-12/07/MI post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy w zwi ą zku z dzia ł alno ś ci ą Zak ł adu Wodoci ą gów i Us ł ug Komunalnych „Ekowod” Sp. z o.o. z siedzib ą w Namys ł owie (zwanego dalej „ZWiUK Namys ł ów” lub „Spó ł k ą ”) nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji 1 i konsumentów (zwanej te ż dalej „ustaw ą antymonopolow ą ”) uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. W toku przedmiotowego post ę powania wyja ś niaj ą cego zbadano pod k ą tem naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych przez ZWiUK Namys ł ów z odbiorcami us ł ug w oparciu o wykorzystywane w obrocie gospodarczym wzorce umowne. Poniewa ż analiza tre ś ci ww. dokumentów da ł a podstawy do przyj ę cia, i ż mog ł o doj ść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Postanowieniem Nr 1 z dnia 29.01.2008r. zosta ł o wszcz ę te z urz ę du w tej sprawie post ę powanie antymonopolowe (dowód: karty nr 1-1 verte). Spó ł ce postawiono zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w rozumieniu art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w drodze pos ł ugiwania si ę w tre ś ci zawieranych z odbiorcami us ł ug umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowieniami, zgodnie z którymi w razie naruszenia przez odbiorc ę postanowie ń umowy, umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne, co skutkuje odci ę ciem dostawy wody i zamkni ę ciem przy łą cza kanalizacyjnego. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego ZWiUK Namys ł ów – wskazuj ą c na kryteria prawne i faktyczne, w oparciu o które w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zamieszczone zosta ł o zakwestionowane postanowienie – wyja ś ni ł o, i ż kryteria prawne oparte s ą tylko i wy łą cznie o wskazania ustawodawcy w sposób enumeratywny. Spó ł ka podnios ł a, ż e regulacje prawne s ą jednakowe dla wszystkich i tylko w sytuacji zaistnienia przes ł anek ustawowych Spó ł ka dokonuje odci ę cia dostawy wody jej d ł u ż nikom, stosuj ą c wprost przes ł anki ustawowe, procedur ę i terminy ustanowione przez ustawodawc ę . Je ż eli odbiorca nie ui ś ci ł nale ż no ś ci za pe ł ne dwa okresy obrachunkowe nast ę puj ą ce po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowania zaleg ł ej op ł aty, Spó ł ka o zamiarze odci ę cia dostawy wody informuje Burmistrza, Powiatow ą Stacj ę Epidemiologiczn ą oraz Odbiorc ę na 20 dni przed planowanym terminem odci ę cia dostawy wody. Spó ł ka podnios ł a, ż e tylko w takich przypadkach mo ż liwe jest odci ę cie dostawy wody i ż e s ą to przypadki odosobnione. Wskaza ł a tak ż e, i ż nie wyst ę powa ł y inne naruszenia postanowie ń umowy przez odbiorc ę . ZWiUK Namys ł ów poinformowa ł o, i ż w roku 2007 odnotowano […] przypadków pozbawienia d ł u ż ników dop ł ywu wody. W 2007 r. […] rozwi ą zano te ż umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w sytuacjach naruszenia postanowie ń umowy w zakresie p ł atno ś ci (dowód: karty nr 43-44). W toku post ę powania organ antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. Zak ł ad Wodoci ą gów i Us ł ug Komunalnych „Ekowod” Sp. z o.o. z siedzib ą w Namys ł owie jest przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo – kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4) ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z pó ź n. zm.) (zwana dalej „ustaw ą o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ). Spó ł ka zosta ł a wpisana do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem KRS: 0000033145, zgodnie z którym przedmiotem jej dzia ł alno ś ci jest mi ę dzy innymi dzia ł alno ść us ł ugowa w zakresie rozprowadzania wody, a tak ż e gospodarka ś ciekami, wywóz i unieszkodliwianie odpadów oraz us ł ugi sanitarne i pokrewne (dowód: karty nr 8-11). Ustalono, ż e Spó ł ka prowadzi dzia ł alno ść w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie gminy Namys ł ów i gminy Pokój oraz w zakresie dostarczania wody – na terenie gmin Wilków, Domaszowice i Ś wierczów (dowód: karty nr 7, 75). Podstaw ę prawn ą dzia ł ania Spó ł ki na ww. obszarze stanowi ą : − Decyzja Burmistrza Miasta Namys ł ów z dnia 7 kwietnia 2003 r. w sprawie udzielenia ZWiUK Namys ł ów zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Namys ł ów (dowód: karty nr 13-13 verte); − Decyzja Wójta Gminy Wilków z dnia 24 wrze ś nia 2007 r. w sprawie udzielenia ZWiUK Namys ł ów zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę na obszarze Gminy Wilków (dowód: karty nr 77-80); 2 − Decyzja Wójta Gminy Domaszowice z dnia 8 pa ź dziernika 2007 r. w sprawie udzielenia ZWiUK Namys ł ów zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę na terenie Gminy Domaszowice (dowód: karty nr 81-84); − Decyzja Wójta Gminy Ś wierczów z dnia 31 pa ź dziernika 2007 r. w sprawie udzielenia ZWiUK Namys ł ów zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę na terenie Gminy Ś wierczów (dowód: karty nr 85-87); − Decyzja Wójta Gminy Pokój z dnia 4 grudnia 2007 r. w sprawie udzielenia ZWiUK Namys ł ów zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę na terenie Gminy Pokój (dowód: karty nr 88-91); − Decyzja Wójta Gminy Pokój z dnia 4 grudnia 2007 r. w sprawie udzielenia ZWiUK Namys ł ów zezwolenia na prowadzenie zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Pokój (dowód: karty nr 92-94). Stosownie do art. 6 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , ZWiUK Namys ł ów zawiera z odbiorcami us ł ug pisemne umowy, na podstawie których odbywa si ę dostawa wody i odbiór ś cieków. W powy ż szym zakresie ustalono, i ż Spó ł ka pos ł uguje si ę obecnie w obrocie gospodarczym wzorcem Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków nr … (dowód: karty nr 17-17 verte, 71-72), który znajduje zastosowanie zarówno wzgl ę dem odbiorców indywidualnych (konsumentów), jak i podmiotów gospodarczych (dowód: karta nr 7). Odbiorcy instytucjonalni (podmioty gospodarcze) otrzymuj ą dodatkowo za łą cznik do umowy pod nazw ą Warunki odprowadzania ś cieków do urz ą dze ń kanalizacyjnych (dowód: karty nr 18-19 verte). Ponadto Spó ł ka pos ł uguje si ę w obrocie: − wzorcem Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzania ś cieków stosowanym wzgl ę dem w ł a ś cicieli / zarz ą dców budynków wielolokalowych (karty nr 20-22 verte) oraz − wzorcem Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stosowanym wzgl ę dem osób korzystaj ą cych z lokali w budynkach wielolokalowych (karty nr 23-25). Z wyja ś nie ń Spó ł ki wynika, ż e wzorzec umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stosowany wzgl ę dem odbiorców indywidualnych i podmiotów gospodarczych stosowany jest w obrocie od dnia 12 lutego 2007 r. Od dnia 1 kwietnia 2007 r. Spó ł ka rozpocz ęł a natomiast zawieranie umów z osobami korzystaj ą cymi z lokali w budynkach wielolokalowych oraz z w ł a ś cicielami i zarz ą dcami budynków wielolokalowych (dowód: karta nr 7). Na potwierdzenie, ż e ww. wzorce faktycznie wykorzystywane s ą przy zawieraniu umów z odbiorcami, zgromadzone zosta ł y przyk ł adowe umowy zawarte na ich podstawie: − Umowa o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków Nr 1/301235/2007 z dnia 02.04.2007r. (dowód: karty nr 45-47 verte); − Umowa o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków Nr 1/301234/2007 z dnia 02.04.2007r. (dowód: karty nr 48-50); − Umowa o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków Nr 2/502283/2007 z dnia 02.04.2007r. (dowód: karty nr 51-53); − Umowa o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków Nr 3/301236/2007 z dnia 02.04.2007r. (dowód: karty nr 54-56); − Umowa o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków Nr 4/301233/2007 z dnia 02.04.2007r. (dowód: karty nr 57-59); − Umowa o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków Nr 5076/302147/f/1/07 z dnia 07.12.2007r. (dowód: karty nr 60-61); − Umowa o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków Nr 1960/301548/f/1/07 z dnia 23.02.2007r. (dowód: karty nr 27-27 verte); − Umowa o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków Nr 3382/300059/p/1/07 z dnia 27.04.2007r. (dowód: karty nr 35-35 verte); − Umowa o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków Nr 3224/502301/f/1/07 z dnia 02.04.2007r. (dowód: karty nr 36-36 verte). 3 Ustalono, ż e § 10 ust. 3 i 4 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stanowi, ż e w razie naruszania przez Odbiorc ę postanowie ń niniejszej umowy, dostawca mo ż e rozwi ą za ć umow ę bez zachowania okresu wypowiedzenia. Z chwil ą rozwi ą zania umowy Zak ł ad dokonuje odci ę cia przy łą cza wodoci ą gowego i przy łą cza kanalizacyjnego oraz demontuje wodomierz g ł ówny. Podobny zapis zawarty jest równie ż w § 15 ust. 3 umów zawieranych z w ł a ś cicielami / zarz ą dcami budynków wielolokalowych, zgodnie z którym Zak ł ad mo ż e wypowiedzie ć umow ę z przyczyn wi ążą cych si ę z niewykonywaniem lub nienale ż ytym wykonywaniem umowy przez Odbiorc ę (…). Z kolei umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawierane z osobami korzystaj ą cymi z lokali w budynkach wielolokalowych w § 13 ust. 2 i 3 stanowi ą , ż e Umowa mo ż e by ć rozwi ą zana (…) w razie naruszenia postanowie ń umowy przez (…) Lokatora za 3-miesi ę cznym wypowiedzeniem ze skutkiem na koniec miesi ą ca kalendarzowego (…), z tym, ż e Zak ł ad mo ż e wypowiedzie ć umow ę jedynie z przyczyn wi ążą cych si ę z niewykonywaniem lub nienale ż ytym wykonywaniem umowy przez Lokatora. Rozwi ą zanie umowy z Lokatorem skutkuje zastosowaniem przez Zak ł ad ś rodków technicznych uniemo ż liwiaj ą cych dalsze korzystanie z us ł ug przez Lokatora. W toku post ę powania ZWiUK Namys ł ów poinformowa ł , ż e ogólna liczba umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, jakie Spó ł ka posiada zawarte z odbiorcami us ł ug to […] umów. Wszystkie umowy zawarte zosta ł y z wykorzystaniem aktualnie stosowanych przez Spó ł k ę wzorców (dowód: karta nr 44). ZWiUK Namys ł ów w pi ś mie z dnia 04.06.2007r. wskaza ł o, i ż w okresie pos ł ugiwania si ę w obrocie aktualnie wykorzystywanymi wzorcami umownymi nie zawierano umów, których warunki podlega ł yby negocjacjom b ą d ź indywidualnym uzgodnieniom z odbiorcami us ł ug. Brak by ł o równie ż sytuacji, aby Spó ł ka odmówi ł a wprowadzenia do umowy zg ł aszanych przez odbiorców propozycji zmian; odbiorcy nie wnosili bowiem o modyfikacj ę warunków umowy (dowód: karta nr 33). ZWiUK Namys ł ów w toku post ę powania przedstawi ł o rachunek zysków i strat na dzie ń 31.12.2007r., z którego wynika, ż e w 2007 r. Spó ł ka osi ą gn ęł a przychód w wysoko ś ci 8 808 932,98 PLN. Ponadto Spó ł ka o ś wiadczy ł a, ż e wysoko ść osi ą gni ę tego przez ni ą w 2007 roku przychodu z tytu ł u dzia ł alno ś ci w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków wynios ł a […] PLN (dowód: karta nr 350). Organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. I. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Zak ł adowi Wodoci ą gów i Us ł ug Komunalnych „Ekowod” Sp. z o.o. z siedzib ą w Namys ł owie postawiony zosta ł zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w drodze pos ł ugiwania si ę w tre ś ci zawieranych z odbiorcami us ł ug umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowieniami, zgodnie z którymi w razie naruszenia przez odbiorc ę postanowie ń umowy, umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne, co skutkuje odci ę ciem dostawy wody i zamkni ę ciem przy łą cza kanalizacyjnego, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rozpatruj ą c postawiony zarzut w pierwszej kolejno ś ci konieczne jest ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W tym celu niezb ę dne jest wykazanie, ż e w jej okoliczno ś ciach dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a tak ż e podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Ustawa antymonopolowa ma zatem charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego; w odniesieniu do przedsi ę biorców chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do 4 konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa naruszony zosta ł interes publiczny. Ma to miejsce w szczególno ś ci wtedy, gdy okre ś lonymi dzia ł aniami dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, gdy wywo ł uj ą one na rynku niekorzystne zjawiska (wyrok S ą du Antymonopolowego z 24 pa ź dziernika 1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90). Wymienione w art. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na zatem podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpo ś rednim celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorców jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorców istniej ą cej nad kontrahentami przewagi. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e ZWiUK Namys ł ów z racji posiadanej si ł y rynkowej ma mo ż liwo ść eksploatowania zajmowanej na rynku pozycji z uszczerbkiem dla kontrahentów. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest natomiast dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, albowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny 1 . Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego istotne jest tak ż e to, i ż praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne, które w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy maj ą charakter powtarzalny. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu warunki zamieszczono we wzorcach umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków powszechnie wykorzystywanych przez Spó ł k ę w obrocie gospodarczym – stosowanych zarówno wzgl ę dem konsumentów, jak i wzgl ę dem pozosta ł ych odbiorców. O naruszeniu interesu publicznoprawnego w przedmiotowej sprawie ś wiadczy zatem równie ż fakt, i ż obj ę te zarzutami dzia ł ania przedsi ę biorcy wymierzone s ą w szeroki kr ą g uczestników rynku, obejmuj ą cy wszystkich odbiorców us ł ug, z którymi zawarto umowy w oparciu o te wzorce, a tak ż e w potencjalnych kontrahentów przedsi ę biorcy. Negatywne skutki wynikaj ą ce z zakwestionowanych postanowie ń umownych godz ą zatem w szeroki i bli ż ej nieokre ś lony kr ą g podmiotów. Zachowania ZWiUK Namys ł ów skutkuj ą zatem znacznym stopniem zagro ż enia interesu publicznoprawnego, co wynika z powszechnego charakteru stosowanych przez Spó ł k ę praktyk. W tym stanie rzeczy uzna ć nale ż y, ż e w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez ZWiUK Namys ł ów interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocen ę jego zachowania na rynku w ś wietle art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Przepis ten zawiera generalny zakaz nadu ż ywania si ł y rynkowej przez przedsi ę biorców zajmuj ą cych na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , natomiast katalog przyk ł adowych form, w których przejawia ć si ę mo ż e takie nadu ż ycie zawarty jest w art. 9 ust. 2 pkt 1)-7) ustawy antymonopolowej. Nale ż y wskaza ć , i ż wymieniaj ą c przyk ł ady nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej ustawodawca pos ł u ż y ł si ę terminem „w szczególno ś ci”, co oznacza, ze katalog ten ma charakter otwarty. Zakazane s ą wobec tego wszelkie przejawy nadu ż ycia zajmowanej na rynku pozycji dominuj ą cej, nie tylko te wymienione w art. 9 ust. 2 ww. ustawy. Ustawa antymonopolowa zakazuje zatem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej i wymienia przyk ł ady takiego nadu ż ycia, jednak ż e nie definiuje tego poj ę cia. W literaturze przedmiotu 1 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo TWIGGER, Warszawa 2002, s. 15. 5 wskazuje si ę , ż e identyfikacja zjawiska nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powinna by ć dokonywana poprzez cele tej ustawy okre ś lone w art. 1 ust. 1. Przepis ten pozwala na przyj ę cie, i ż nadu ż yciem s ą zachowania, które oddzia ł uj ą na interesy kontrahentów w stopniu niemo ż liwym do zaistnienia w przypadku, gdyby dominant dzia ł a ł w warunkach wolnej konkurencji 2 . Nale ż y zatem rozwa ż y ć , czy dzia ł ania monopolisty wymuszaj ą na jego kontrahentach uczestnictwo w rynku na zasadach mniej korzystnych, ni ż by to wynika ł o z dzia ł ania nieskr ę powanych mechanizmów rynkowych w warunkach istnienia konkurencji. Aby stwierdzi ć , ż e dosz ł o do naruszenia art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w pierwszej kolejno ś ci niezb ę dne jest wykazanie, ż e przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą . Zgodnie z art. 4 pkt 9) tej ustawy przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Definicj ę rynku w ł a ś ciwego zawiera art. 4 pkt 8) ustawy antymonopolowej, stosownie do którego rynek w ł a ś ciwy to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji . Pod poj ę ciem towarów, zgodnie z art. 4 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, rozumie ć nale ż y natomiast rzeczy, jak równie ż energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. Poj ę cie rynku w ł a ś ciwego odnosi si ę zatem przedmiotowo do wszystkich wyrobów (us ł ug) jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych wyrobów (us ł ug) w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Rynek w ł a ś ciwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które s ł u żą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, maj ą zbli ż one w ł a ś ciwo ś ci, podobne ceny i reprezentuj ą podobny poziom jako ś ci 3 . Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest tak ż e jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Dzia ł alno ść ZWiUK Namys ł ów polega na ś wiadczeniu us ł ug z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie gmin Namys ł ów i Pokój oraz z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wod ę na terenie gmin Wilków, Domaszowice i Ś wierczów – zgodnie z udzielonymi Spó ł ce przez zarz ą dy ww. gmin zezwoleniami (dowód: karty nr 13-13 verte, 77-94). Powy ż szy rodzaj dzia ł alno ś ci oraz jej zasi ę g geograficzny wyznaczaj ą w niniejszej sprawie wymiar produktowy i terytorialny rynku w ł a ś ciwego, o którym mowa w art. 4 pkt 8) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy towarem oferowanym przez ZWiUK Namys ł ów s ą us ł ugi dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Z uwagi na technologi ę dostarczania wody (za pomoc ą sieci wodoci ą gowej) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest przez zasi ę g sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej eksploatowanej przez Spó ł k ę na terenie ww. gmin. W przedmiotowej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym pod wzgl ę dem asortymentowym jest zatem rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cy obszar gmin Namys ł ów, Pokój, Wilków, Domaszowice i Ś wierczów oraz rynek zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cy obszar gmin Namys ł ów i Pokój. ZWiUK Namys ł ów na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym jest monopolist ą naturalnym, co wynika z sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. To w ł a ś nie dzi ę ki sieci, przedsi ę biorca w stosunku do swoich odbiorców posiada pozycj ę 2 Por. Ibidem, s. 95-96. 3 Ibidem, s. 49. 6 monopolu naturalnego, co oznacza, ż e podmioty ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do miejskiej sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej nie maj ą mo ż liwo ś ci dokonania w tym zakresie wyboru innego przedsi ę biorcy, który ś wiadczy ł by us ł ugi substytucyjne wzgl ę dem us ł ug oferowanych przez Spó ł k ę . Dla odbiorców, w tym odbiorców potencjalnych funkcjonuj ą cych na obszarze obj ę tym terytorialnym zasi ę giem dzia ł alno ś ci ZWiUK Namys ł ów, nie ma zatem rzeczywistej alternatywy dla ś wiadczonych przez tego przedsi ę biorc ę us ł ug dostawy wody i odbioru ś cieków. Nale ż y przy tym zaznaczy ć , ż e poj ę cie alternatywnego ź ród ł a zaopatrzenia nie obejmuje mo ż liwo ś ci zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we w ł asnym zakresie. Aby nowe ź ród ł o zaopatrzenia mog ł o by ć uznane za alternatywne w stosunku do istniej ą cych musi ono spe ł nia ć wymóg natychmiastowej dost ę pno ś ci bez ponoszenia nak ł adów inwestycyjnych 4 . Na terenie gmin obj ę tych terytorialnym zasi ę giem dzia ł alno ś ci Spó ł ki takie alternatywne ź ród ł o zaopatrzenia w odniesieniu do ś wiadczonych przez ni ą us ł ug dostawy wody i odprowadzania ś cieków nie wyst ę puje. W zwi ą zku z powy ż szym stwierdzi ć nale ż y, i ż ZWiUK Namys ł ów posiada pozycj ę dominuj ą c ą (pozycj ę monopolistyczn ą ) na rynku w ł a ś ciwym. Nale ż y zatem uzna ć , ż e pierwsza z przes ł anek niezb ę dnych do wykazania, i ż naruszony zosta ł art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a spe ł niona. W dalszej kolejno ś ci konieczne jest zatem wykazanie, ż e Spó ł ka dopu ś ci ł a si ę nadu ż ycia tej pozycji poprzez pos ł ugiwanie si ę w tre ś ci umów zakwestionowanym warunkiem umownym. Jak ustalono w trakcie przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego, w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ZWiUK Namys ł ów pos ł uguje si ę postanowieniami, stosownie do których Spó ł ka jest uprawniona do rozwi ą zania umowy w przypadku naruszenia przez odbiorc ę jej postanowie ń (niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy). Skutkuje to wstrzymaniem ś wiadczenia us ł ug na rzecz odbiorcy tj. odci ę ciem dostawy wody i zamkni ę ciem przy łą cza kanalizacyjnego b ą d ź zastosowaniem przez ś rodków technicznych uniemo ż liwiaj ą cych dalsze korzystanie z us ł ug w lokalu. Punktem wyj ś cia w ocenie, czy w zwi ą zku z pos ł ugiwaniem si ę przez Spó ł k ę powy ż szym postanowieniem umownym dosz ł o do nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, s ą przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, która okre ś la zasady i warunki zbiorowego zaopatrzenia w wod ę przeznaczon ą do spo ż ycia przez ludzi oraz zbiorowego odprowadzania ś cieków. Powo ł a ć tu nale ż y art. 8 ust. 1 pkt 1) – 4) ww. ustawy, który okre ś la, w jakich okoliczno ś ciach przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne uprawnione jest do wstrzymania ś wiadczenia us ł ug na rzecz odbiorcy. Przepis ten stanowi, ż e przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne mo ż e odci ąć dostaw ę wody lub zamkn ąć przy łą cze kanalizacyjne, je ż eli: a) przy łą cze wodoci ą gowe lub przy łą cze kanalizacyjne wykonano niezgodnie z przepisami prawa; b) odbiorca us ł ug nie ui ś ci ł nale ż no ś ci za pe ł ne dwa okresy obrachunkowe, nast ę puj ą ce po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowania zaleg ł ej op ł aty; c) jako ść wprowadzanych ś cieków nie spe ł nia wymogów okre ś lonych w przepisach prawa lub stwierdzono celowe uszkodzenie albo pomini ę cie urz ą dzenia pomiarowego; d) zosta ł stwierdzony nielegalny pobór wody lub nielegalne odprowadzanie ś cieków, to jest bez zawarcia umowy, jak równie ż przy celowo uszkodzonych albo pomini ę tych wodomierzach lub urz ą dzeniach pomiarowych. Formu ł uj ą c powy ż szy przepis ustawodawca nie pos ł u ż y ł si ę sformu ł owaniem „w szczególno ś ci” lub podobnym. Oznacza to, ż e katalog okoliczno ś ci, które stanowi ą podstaw ę do wstrzymania ś wiadczenia us ł ug ma charakter zamkni ę ty, który nie mo ż e by ć dowolnie i arbitralnie rozszerzany przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne w tre ś ci umowy. Odci ę cie dostawy wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego mo ż e nast ą pi ć zatem wy łą cznie wówczas, gdy wyst ą pi która ś z przes ł anek okre ś lonych w art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . 4 Wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt XVII Ama 44/00 7 W ocenie organu antymonopolowego brzmienie postanowienia umownego, zgodnie z którym umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne w razie naruszenia przez odbiorc ę postanowie ń umowy, co skutkuje odci ę ciem dostawy wody i zamkni ę ciem przy łą cza kanalizacyjnego, nie znajduje odzwierciedlenia w brzmieniu art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Zdarzenia, o których mowa w hipotezach powo ł anego przepisu obejmuj ą bowiem ś ci ś le okre ś lone sytuacje, w których mo ż e nast ą pi ć odci ę cie dostawy wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego i nie odnosz ą si ę w sposób ogólny do naruszenia b ą d ź niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez odbiorc ę . Oznacza to, ż e kwestionowane postanowienie umowne statuuje mo ż liwo ść przekroczenia przez ZWiUK Namys ł ów jego ustawowych kompetencji jako dostawcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w zakresie mo ż liwo ś ci wstrzymania ś wiadczenia us ł ug. Postanowienie to przewiduje bowiem mo ż liwo ść podj ę cia dzia ł a ń powoduj ą cych odci ę cie dostaw wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego w sytuacjach, które nie zosta ł y obj ę te art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Zamieszczenie w umowach postanowienia przewiduj ą cego mo ż liwo ść rozwi ą zania umowy w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania przez odbiorc ę jej postanowie ń , co skutkuje wstrzymaniem ś wiadczenia us ł ug na rzecz odbiorcy, jest zatem sprzeczne z art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Zakres okoliczno ś ci, które na podstawie umowy mog ą skutkowa ć jej rozwi ą zaniem przez Spó ł k ę , a w konsekwencji odci ę ciem dostawy wody i zamkni ę ciem przy łą cza kanalizacyjnego w znaczny sposób wykracza poza zakres przewidziany w powo ł anym przepisie. Okoliczno ś ci „niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez odbiorc ę ” s ą bowiem du ż o szersze ni ż wymienione w sposób enumeratywny w art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę przes ł anki pozwalaj ą ce na odci ę cie dostawy wody i wstrzymanie odbioru ś cieków. Skoro ustawodawca w tre ś ci ww. przepisu przewidzia ł okre ś lone sankcje za okre ś lone naruszenia, za niedopuszczalne nale ż y uzna ć , aby Spó ł ka w tre ś ci umowy okre ś la ł a sankcje o wi ę kszej wadze za mniejsze naruszenia. Kwestionowana klauzula wprowadza zatem odbiorców w b łą d co do uprawnie ń i obowi ą zków spoczywaj ą cych na przedsi ę biorcy w zakresie mo ż liwo ś ci zastosowania ś rodków technicznych uniemo ż liwiaj ą cych dalsze korzystanie z us ł ug przez odbiorc ę . Jednocze ś nie w ocenie organu antymonopolowego przypisanie sankcji w postaci rozwi ą zania przez Spó ł k ę umowy w przypadku ka ż dego naruszenia warunków umowy przez odbiorc ę sprowadza t ę instytucj ę do absurdu. Niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy przez odbiorc ę wyra ż a ć si ę mo ż e bowiem w postaci zupe ł nie nieistotnych uchybie ń , w stosunku do których ca ł kowicie nieadekwatne s ą tak powa ż ne konsekwencje jak wypowiedzenie umowy i wstrzymanie ś wiadczenia us ł ug. Analizuj ą c kwestionowane postanowienie z punktu widzenia nadu ż ywania przez ZWiUK Namys ł ów pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym nale ż y mie ć równie ż na uwadze szczególny charakter us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków. Zwa ż y ć nale ż y, ż e woda jest towarem o wyj ą tkowym charakterze – podstawowym dobrem niezb ę dnym do prawid ł owego funkcjonowania zarówno gospodarstw domowych, jak podmiotów prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą . Us ł ugi dostawy wody i odbioru ś cieków zakwalifikowane zosta ł y do us ł ug o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, co oznacza, ż e powinny by ć one ś wiadczone w sposób powszechny i ci ą g ł y, a ka ż dy odbiorca powinien mie ć zapewniony wolny dost ę p do tych us ł ug, o ile spe ł nia okre ś lone w przepisach prawa wymagania. Wymagania te okre ś lone zosta ł y w art. 6 ust. 2 ustawy o zbiorowym zapatrzeniu w wod ę , zgodnie z którym przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest obowi ą zane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wod ę lub odprowadzanie ś cieków z osob ą , której nieruchomo ść zosta ł a przy łą czona do sieci i która wyst ą pi ł a z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy. Jednocze ś nie zwa ż y ć nale ż y, ż e art. 6 ust. 3 pkt 6) ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę stanowi, ż e umowa, na podstawie której odbywa si ę dostawa wody i odbiór ś cieków, powinna zawiera ć postanowienia dotycz ą ce odpowiedzialno ś ci stron za niedotrzymanie warunków umowy, w tym warunki wypowiedzenia. Maj ą c jednak na wzgl ę dzie tre ść art. 6 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , a tak ż e okoliczno ś ci opisane w art. 8 ust. 1 ww. ustawy, zwa ż y ć nale ż y, ż e wypowiedzenie umowy przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo 8 – kanalizacyjne powinno by ć dopuszczane tylko w wyj ą tkowych sytuacjach. Szczególny charakter us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków (które s ą us ł ugami o charakterze powszechnym, publicznym) oraz fakt, i ż s ą one ś wiadczone w warunkach monopolu naturalnego uniemo ż liwia w ocenie organu antymonopolowego rozwi ą zywanie tych umów w przypadku ka ż dego niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez odbiorc ę . Podmiot zajmuj ą cy na rynku pozycj ę monopolistyczn ą nie mo ż e bowiem co do zasady, poza szczególnymi okoliczno ś ciami, odmówi ć ś wiadczenia us ł ugi w przypadku braku alternatywnych ź róde ł zaopatrzenia. Z powy ż szego wynika zatem niedopuszczalno ść dowolnego wypowiadania (rozwi ą zywania) umów, chocia ż by taka mo ż liwo ść by ł a przewidziana w ich tre ś ci. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę organ antymonopolowy uzna ł , i ż zakwestionowany warunek umowy oddzia ł uje na interesy odbiorców w sposób niemo ż liwy do zaistnienia w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru alternatywnego dostawcy us ł ug. Zakwestionowane postanowienie nak ł ada na odbiorców ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Zachowanie takie t ł umaczy ć mo ż na jedynie eksploatowaniem przez Spó ł k ę silnej pozycji dominuj ą cej zajmowanej na rynku kosztem jej odbiorców. Przedsi ę biorca, który spotyka si ę na rynku z istotn ą konkurencj ą niew ą tpliwie przyk ł ada ł by wi ę ksz ą wag ę do tego, aby respektowa ć obowi ą zuj ą ce przepisy prawa oraz interesy odbiorców us ł ug. W powy ż szym kontek ś cie zwróci ć nale ż y uwag ę na adhezyjny charakter umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, które s ą zawierane przez przest ą pienie odbiorców do warunków, które autorytatywnie ustala dostawca us ł ug w formularzu wzorcowym. Swoboda odbiorców w kszta ł towaniu warunków umowy jest tutaj ograniczona do minimum i s ą oni zmuszeni zaakceptowa ć tre ść umów, które jednostronnie ustala monopolista. W tym stanie rzeczy stwierdzi ć nale ż y, i ż pos ł ugiwanie si ę przez ZWiUK Namys ł ów postanowieniem przewiduj ą cym, i ż w razie naruszenia przez odbiorc ę postanowie ń umowy, umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne, co skutkuje odci ę ciem dostawy wody i zamkni ę ciem przy łą cza kanalizacyjnego ś wiadczy o nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w rozumieniu art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocze ś nie nale ż y podnie ść , i ż maj ą c na wzgl ę dzie tre ść art. 6 ust. 3 pkt 6) ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę nie mo ż na co do zasady odmówi ć przedsi ę biorstwom wodoci ą gowo – kanalizacyjnym prawa do wypowiadania umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Jak wykazano powy ż ej okoliczno ś ci uprawniaj ą ce Dostawc ę do rozwi ą zania umowy nie mog ą jednak obejmowa ć ka ż dego naruszenia jej warunków przez odbiorc ę . Nale ż y równie ż podkre ś li ć , i ż umowy o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków. Okre ś laj ą c warunki wypowiedzenia powinien on kierowa ć si ę równie ż , jak ju ż podniesiono we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji, tre ś ci ą art. 6 ust. 2 i art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Ponadto podkre ś li ć nale ż y, i ż umowy powinny – z uwzgl ę dnieniem ww. przepisów – w sposób szczegó ł owy i niebudz ą cy w ą tpliwo ś ci okre ś la ć warunki wypowiedzenia tak, aby zapobiec mo ż liwo ś ci arbitralnego dzia ł ania monopolisty w tym zakresie. Analizuj ą c przedmiotow ą spraw ę wskaza ć nale ż y te ż , ż e ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, naruszenie przepisów której zosta ł o stwierdzone w przedmiotowej sprawie wesz ł a w ż ycie w dniu 21 kwietnia 2007 r. Stwierdzona w pkt I niniejszej decyzji praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę jest natomiast przez ZWiUK Namys ł ów stosowana od lutego 2007 roku, a wi ę c zosta ł a zapocz ą tkowana przed dniem wej ś cia w ż ycie ww. ustawy tj. pod rz ą dami poprzednio obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.). Bior ą c powy ż sze pod uwag ę po żą dane wydaje si ę przeanalizowanie zakwestionowanego zachowania ZWiUK Namys ł ów równie ż w ś wietle nieobowi ą zuj ą cych ju ż przepisów. Dokonuj ą c takiej oceny stwierdzi ć nale ż y, ż e zachowania Spó ł ki b ę d ą ce przedmiotem rozpoznawanego zarzutu wyczerpuj ą równie ż znamiona praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zakazanej na mocy art. 8 ust. 1 ustawy antymonopolowej z dnia 15 grudnia 2000 r. Przepis ten 9 stanowi ł bowiem, ż e Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Jego tre ść literalnie odpowiada zatem brzmieniu aktualnie obowi ą zuj ą cego art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, którego naruszenie zosta ł o stwierdzone w przedmiotowym post ę powaniu. Z powy ż szego wynika, ż e praktyki ZWiUK Namys ł ów polegaj ą ce na pos ł ugiwaniu si ę w tre ś ci umów zakwestionowanym warunkiem umownym, zosta ł yby uznane za przejaw nielegalnego nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym równie ż pod rz ą dami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie do art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, organ antymonopolowy wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania, je ż eli stwierdzi naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 9 tej ustawy. Zgodnie z art. 11 ust. 1 nie wydaje si ę decyzji, o której mowa w art. 10, je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 9, przy czym ci ęż ar udowodnienia powy ż szych okoliczno ś ci spoczywa – zgodnie z art. 11 ust. 3 ustawy antymonopolowej – na przedsi ę biorcy. W ocenie organu antymonopolowego w celu uznania, ż e stwierdzona w niniejszej sprawie praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę zosta ł a zaprzestana niezb ę dna jest zmiana dotychczasowego dzia ł ania przedsi ę biorcy, a tak ż e usuni ę cie skutków dotychczasowego naruszenia konkurencji. W tym celu ZWiUK Namys ł ów powinno umo ż liwi ć klientom zarówno dotychczasowym, jak i przysz ł ym zawarcie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, których tre ść nie b ę dzie zawiera ć zakwestionowanych jako sprzeczne z art. 9 ust. 1 ustawy antymonopolowej postanowie ń . Aby zaniecha ć stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę stwierdzonej w pkt I Decyzji Spó ł ka powinna zatem wprowadzi ć stosowne zmiany do wszystkich wykorzystywanych w obrocie gospodarczym wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Ponadto Spó ł ka powinna podj ąć dzia ł ania zmierzaj ą ce do wprowadzenia zmian w umowach ju ż obowi ą zuj ą cych co najmniej poprzez przedstawienie (wys ł anie) dotychczasowym odbiorcom nowych umów uwzgl ę dniaj ą cych postawiony zarzut b ą d ź aneksów zmieniaj ą cych tre ść umów w sposób czyni ą cy zado ść zastrze ż eniom organu antymonopolowego. W ś wietle powy ż szego stwierdzi ć nale ż y, i ż w niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, ż e zachowanie rynkowe ZWiUK Namys ł ów przesta ł o narusza ć zakaz okre ś lony w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Spó ł ka w dalszym ci ą gu pos ł uguje si ę bowiem w obrocie wzorcami umownymi zawieraj ą cymi zakwestionowane w przedmiotowym post ę powaniu warunki. Warunki te s ą ponadto zawarte we wszystkich umowach, jakie Spó ł ka posiada zawarte z odbiorcami us ł ug; zosta ł y one bowiem sporz ą dzone z wykorzystaniem aktualnie wykorzystywanych wzorców. W tym stanie rzeczy konieczne i uzasadnione jest na ł o ż enie na Spó ł k ę nakazu jej zaniechania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę stosownie do art. 10 ustawy antymonopolowej. W zwi ą zku z tym orzeczono jak w pkt I sentencji niniejszej decyzji. II. Zgodnie z tre ś ci ą art. 106 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, organ antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 9 ww. ustawy. Rozstrzygni ę cie w przedmiocie na ł o ż enia administracyjnej kary pieni ęż nej posiada wi ę c fakultatywny charakter. Skuteczna polityka karania wymaga jednak, by w przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zasad ą by ł o nak ł adanie kary pieni ęż nej 5 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niana jest wysoko ść nak ł adanych na przedsi ę biorców kar. Norma prawna wynikaj ą ca z art. 111 ww. ustawy stanowi jedynie, i ż przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o 5 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8.11.2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03. 10 których mowa mi ę dzy innymi w art. 106 nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy, przy czym – stosownie do art. 130 ustawy antymonopolowej – przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej, o którym mowa w art. 111 tej ustawy, uwzgl ę dnia si ę równie ż okoliczno ść naruszenia przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.). Jest rzecz ą oczywist ą , i ż na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto w judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć 6 . Na ł o ż ona przez organ antymonopolowy kara pieni ęż na powinna pe ł ni ć funkcj ę represyjn ą (tj. stanowi ć dolegliwo ść za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej), a tak ż e prewencyjn ą , dyscyplinuj ą c ą (tj. zapobiega ć podobnym naruszeniom w przysz ł o ś ci). W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala si ę funkcj ę prewencyjn ą lub represyjn ą za wiod ą c ą . W punkcie I sentencji niniejszej decyzji organ antymonopolowy stwierdzi ł stosowanie przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Us ł ug Komunalnych „Ekowod” Sp. z o.o. z siedzib ą w Namys ł owie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o jakiej mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co daje podstawy do na ł o ż enia na Spó ł k ę kary pieni ęż nej okre ś lonej w art. 106 ust. 1 pkt 4) ustawy antymonopolowej. Poniewa ż w 2007 roku ZWiUK Namys ł ów uzyska ł o przychód w wysoko ś ci 8 808 932,98 PLN maksymalna kara pieni ęż na, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę w oparciu o ww. przepis wynosi 880 893,30 PLN Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej organ antymonopolowy wzi ął w pierwszej kolejno ś ci pod uwag ę , i ż stosowana przez ZWiUK Namys ł ów praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę maj ą charakter eksploatacyjny; polega na wykorzystaniu posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem s ł abszych uczestników rynku, w efekcie czego zagro ż ony jest interes publicznoprawny. Niedozwolone dzia ł ania stosowane przez przedsi ę biorc ę wymierzone s ą we wszystkich kontrahentów, z którymi Spó ł ka zawar ł a umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na podstawie aktualnie stosowanych wzorców umownych. Nie bez znaczenia pozostaje równie ż okoliczno ść , i ż du żą cz ęść odbiorców Spó ł ki stanowi ą konsumenci, którzy nale żą do najs ł abszych uczestników obrotu gospodarczego, maj ą cych najmniejsze mo ż liwo ś ci obrony swych praw naruszanych dzia ł aniem dominanta. Wp ł yw na wysoko ść kary pieni ęż nej ma równie ż d ł ugotrwa ł o ść stwierdzonych narusze ń tj. oko ł o 1,5-letni okres ich stosowania (od 12.02.2007r.), a tak ż e fakt, i ż nie zosta ł y one zaprzestane. Okre ś laj ą c wysoko ść na ł o ż onej kary organ antymonopolowy wzi ął tak ż e pod uwag ę , ż e ZWiUK Namys ł ów jako profesjonalista o d ł ugoletnim do ś wiadczeniu rynkowym formu ł uj ą c tre ść umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków powinien wykaza ć si ę odpowiedni ą staranno ś ci ą i dba ł o ś ci ą tak, aby nie zosta ł y naruszone powszechnie obowi ą zuj ą ce przepisy prawa i interesy jego odbiorców. Zgodnie z art. 83 Konstytucji RP ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i poszanowania prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak Spó ł ka zw ł aszcza, ż e dzia ł a ona w warunkach monopolu naturalnego i dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do dyktowania warunków umów swoim kontrahentom. Dlatego w ocenie organu antymonopolowego zachowania Spó ł ki podlegaj ą ce ocenie w niniejszej decyzji s ą efektem niedo ł o ż enia staranno ś ci, jakiej nale ż a ł oby oczekiwa ć od profesjonalnego i do ś wiadczonego uczestnika obrotu rynkowego ś wiadcz ą cego us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej. Przy nak ł adaniu kary pieni ęż nej uwzgl ę dniono tak ż e jako okoliczno ść obci ąż aj ą c ą fakt, i ż ZWiUK Namys ł ów dopu ś ci ł o si ę wcze ś niej naruszenia przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W prawomocnej Decyzji Nr RKT-16/2004 z dnia 26.03.2004r. organ antymonopolowy uzna ł za ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakaz, o 6 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27.06.2000r., sygn. akt I CKN 793/98. 11 którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1) i pkt 5) ww. ustawy praktyki ZWiUK Namys ł ów polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku usuwania odpadów komunalnych na terenie Gminy Namys ł ów poprzez narzucanie nieuczciwych, ra żą co niskich cen usuwania odpadów oraz poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji oraz nakaza ł zaniechanie ich stosowania. Przedmiotow ą Decyzj ą zosta ł a równie ż na ł o ż ona na Spó ł k ę kara pieni ęż na w wysoko ś ci 33 080 PLN. Przy ustalaniu wymiaru kary pieni ęż nej uwzgl ę dniono równie ż okoliczno ść , i ż stwierdzone praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mia ł y ograniczony terytorialnie zasi ę g oddzia ł ywania (ujawnia ł y si ę na obszarze 5 gmin) i nie spowodowa ł y na rynku nieodwracalnych b ą d ź trudnych do usuni ę cia skutków dla konkurencji. Na wysoko ść kary wp ł ywa równie ż to, i ż zakwestionowane zachowania nie wi ą za ł y si ę z wyrz ą dzeniem przez Spó ł k ę szkód swoim kontrahentom i nie osi ą gn ęł a ona z tytu ł u ww. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę wymiernych korzy ś ci finansowych. Miarkuj ą c kar ę wzi ę to tak ż e pod uwag ę , i ż do organu antymonopolowego nie wp ł yn ęł y ż adne skargi odbiorców ś wiadczonych przez tego przedsi ę biorc ę us ł ug w zwi ą zku z realizacj ą zakwestionowanych w niniejszej decyzji warunków umów. Czynnikiem ł agodz ą co wp ł ywaj ą cym na wysoko ść kary jest tak ż e okoliczno ść , i ż ZWiUK Namys ł ów nie utrudnia ł o organowi antymonopolowemu prowadzenia post ę powania antymonopolowego dostarczaj ą c dokumentów i wyja ś nie ń istotnych dla rozstrzygni ę cia sprawy. Przy ustalaniu wymiaru kary organ antymonopolowy wzi ął równie ż pod uwag ę wyja ś nienia Spó ł ki wskazuj ą ce na to, i ż w praktyce wypowiada ł a ona umowy jedynie w przypadkach, o jakich mowa w art. 8 ust. 1 pkt 2) ustawy zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , tj. wówczas, gdy odbiorcy nie ui ś cili nale ż no ś ci za pe ł ne dwa okresy obrachunkowe, nast ę puj ą ce po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowania zaleg ł ej op ł aty. W takich przypadkach dopuszczalne jest na podstawie ww. przepisu odci ę cie dostawy wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego, a zatem rozwi ą zanie umowy w takim przypadku (gdy realizowany przestaje by ć podstawowy cel zawartej umowy) w ocenie organu antymonopolowego nie oddzia ł uje na interesy odbiorców us ł ug w sposób niemo ż liwy do zaistnienia w sytuacji, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja. Z powy ż szego wynika, i ż pomimo pos ł ugiwania si ę w obrocie postanowieniem, które zosta ł o zakwestionowane jako sprzeczne z art. 9 ust. 1 ustawy antymonopolowej, negatywne skutki takiego zachowania mia ł y jak dot ą d charakter hipotetyczny. Ponadto przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej wzi ę to pod uwag ę wysoko ść przychodu, jak ą ZWiUK Namys ł ów osi ą gn ęł o z tytu ł u sprzeda ż y us ł ug maj ą cych bezpo ś redni zwi ą zek ze stwierdzonymi naruszeniami tj. tytu ł u us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków, który stanowi ł ponad […]% ca ł ego uzyskanego przez Spó ł k ę w 2007 r. przychodu. Uwzgl ę dniono tak ż e, ż e w 2007 roku Spó ł ka uzyska ł a zysk netto w wysoko ś ci 565 619,70 PLN (dowód: karta nr 95). W zwi ą zku z powy ż szym ustalono wysoko ść kary na kwot ę 8 000 PLN (s ł ownie z ł otych: osiem tysi ę cy). W ocenie organu antymonopolowego wymierzona kara w wysoko ś ci stanowi ą cej oko ł o 0,09% przychodu osi ą gni ę tego przez ZWiUK Namys ł ów w 2007 r. i oko ł o 0,9% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ww. ustawy i wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych Spó ł ki. Organ antymonopolowy kieruj ą c si ę potrzeb ą zdecydowanego przeciwdzia ł ania stosowaniu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę uzna ł , ż e orzeczona kara powinna podkre ś la ć naganno ść zakwestionowanych w niniejszym post ę powaniu zachowa ń przedsi ę biorcy, a nadto spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą i dyscyplinuj ą c ą tak, aby zapobiec w przysz ł o ś ci podobnym naruszeniom. Niniejsza kara powinna zatem stanowi ć reperkusj ę za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przestrog ę dla przedsi ę biorcy na przysz ł o ść , zw ł aszcza bior ą c pod uwag ę , i ż stwierdzone w przedmiotowej Decyzji naruszenia nie zosta ł y zaprzestane, a tak ż e uwzgl ę dniaj ą c ich d ł ugotrwa ł o ść i eksploatacyjny charakter. Poza wymiarem indywidualnym na ł o ż onej kary nale ż y jednak podkre ś li ć równie ż jej wymiar ogólny i funkcj ę wychowawcz ą w stosunku do innych uczestników rynku. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. 12 Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Kar ę nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. III. Stosownie do art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli w wyniku post ę powania organ antymonopolowy stwierdzi ł naruszenie przepisów ww. ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, jest obowi ą zany ponie ść koszty post ę powania. Zgodnie z art. 80 ustawy antymonopolowej, organ antymonopolowy rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. W punkcie I niniejszej decyzji organ antymonopolowy w wyniku przeprowadzonego przeciwko Zak ł adowi Wodoci ą gów i Us ł ug Komunalnych „Ekowod” Sp. z o.o. z siedzib ą w Namys ł owie post ę powania antymonopolowego stwierdzi ł naruszenie przez ww. przedsi ę biorc ę art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Spe ł niona zosta ł a zatem przes ł anka wynikaj ą ca z art. 77 ust. 1 ustawy antymonopolowej pozwalaj ą ca na obci ąż enie ZWiUK Namys ł ów kosztami przeprowadzonego post ę powania, którymi s ą dla organu antymonopolowego wydatki w kwocie 54 PLN zwi ą zane z prowadzon ą w toku tego post ę powania korespondencj ą . W zwi ą zku z tym postanowiono obci ąż y ć ZWiUK Namys ł ów kosztami post ę powania antymonopolowego w wysoko ś ci 54 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć dziesi ą t cztery). Wobec powy ż szego orzeczono jak w punkcie III sentencji decyzji. Koszty niniejszego post ę powania przedsi ę biorca obowi ą zany jest wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.) – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. W przypadku jednak kwestionowania wy łą cznie postanowienia o kosztach zawartego w pkt III niniejszej decyzji, stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 Kodeksu post ę powania cywilnego, przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia niniejszej decyzji. Dyrektor Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Maciej Fragsztajn 13