RKT-53/2006

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 28.07.2006r. RKT-411-08/06/MI DECYZJA Nr RKT – 53/2006 Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003 r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du w dniu 29.07.2005r. i rozszerzonego z urz ę du w dniu 09.09.2005r. post ę powania antymonopolowego przeciwko Miejskim Wodoci ą gom i Kanalizacji w K ę dzierzynie – Ko ź lu Sp. z o.o., 47-200 K ę dzierzyn – Ko ź le, ul. Filtrowa 14, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. Na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 1. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Miejskie Wodoci ą gi i Kanalizacj ę w K ę dzierzynie – Ko ź lu Sp. z o.o. pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy K ę dzierzyn – Ko ź le poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , umów o zaopatrzenie w wod ę oraz umów o odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowienia, zgodnie z którym w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania , 2. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Miejskie Wodoci ą gi i Kanalizacj ę w K ę dzierzynie – Ko ź lu Sp. z o.o. pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy K ę dzierzyn – Ko ź le poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , umów o zaopatrzenie w wod ę oraz umów o odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowienia, zgodnie z którym w razie dokonywania przez odbiorc ę zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej bez uzgodnienia z dostawc ą urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych, dostawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at za pobran ą wod ę wed ł ug ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania , 3. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Miejskie Wodoci ą gi i Kanalizacj ę w K ę dzierzynie – Ko ź lu Sp. z o.o. 1 pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy K ę dzierzyn – Ko ź le poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , umów o zaopatrzenie w wod ę oraz umów o odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowienia, zgodnie z którym dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania , 4. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Miejskie Wodoci ą gi i Kanalizacj ę w K ę dzierzynie – Ko ź lu Sp. z o.o. pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy K ę dzierzyn – Ko ź le poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowienia, zgodnie z którym dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania . II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na Miejskie Wodoci ą gi i Kanalizacj ę w K ę dzierzynie – Ko ź lu Sp. z o.o. kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 10 000 PLN (s ł ownie z ł otych: dziesi ęć tysi ę cy), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 72 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 75 tej ustawy postanawia si ę obci ąż y ć Miejskie Wodoci ą gi i Kanalizacj ę w K ę dzierzynie – Ko ź lu Sp. z o.o. kosztami przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego i zobowi ą za ć w/w przedsi ę biorc ę do zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 93 PLN (s ł ownie z ł otych: dziewi ęć dziesi ą t trzy). Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „Organem Antymonopolowym”) zosta ł o przeprowadzone z urz ę du post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy w zwi ą zku z dzia ł alno ś ci ą Miejskich Wodoci ą gów i Kanalizacji w K ę dzierzynie – Ko ź lu Sp. z o.o. (zwanych dalej „MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le” lub „Spó ł k ą ”) nast ą pi ł o naruszenie uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania w spawie zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. W toku przedmiotowego post ę powania zbadano warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych przez MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le zarówno z konsumentami, jak i z podmiotami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą w oparciu o wykorzystywane w obrocie wzorce umowne. Poniewa ż analiza ich tre ś ci da ł a podstawy do przyj ę cia, i ż w przedmiotowej sprawie mog ł o doj ść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Postanowieniem Nr 1 z dnia 29.07.2005r. zosta ł o wszcz ę te z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków (karty nr 1 – 2). Spó ł ce postawione zosta ł y zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyra ż aj ą cego si ę w narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e: 1. w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę 2 odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, 2. w razie dokonywania przez odbiorc ę zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej bez uzgodnienia z dostawc ą urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych, dostawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at za pobran ą wod ę wed ł ug ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, 3. dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. W toku post ę powania antymonopolowego, w efekcie dalszej analizy tre ś ci zawieranych przez MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz w zwi ą zku z dokonanymi w trakcie tego post ę powania ustaleniami, zasz ł a konieczno ść rozszerzenia jego zakresu przedmiotowego, co nast ą pi ł o na mocy Postanowienia Nr 3 z dnia 09.09.2005r. (karty nr 91-91 verte). Przedsi ę biorcy dodatkowo postawiono zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą cego na narzucaniu odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu (karta nr 3) i rozszerzeniu (karta nr 92) post ę powania antymonopolowego MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le podnios ł o, co nast ę puje. W odniesieniu do dwóch pierwszych postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów Spó ł ka wskaza ł a, ż e b ę d ą ce ich przedmiotem postanowienia umowne wprowadzone zosta ł y do tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na podstawie kodeksowej zasady swobody zawierania umów w celu zapobie ż enia przypadkom celowego i ś wiadomego nara ż ania Spó ł ki na szkody z tytu ł u nieuprawnionego poboru wody, przy zdemontowanym lub uszkodzonym wodomierzu. MWiK podnios ł o, ż e w okoliczno ś ciach, o których mowa w kwestionowanych zapisach, nie sposób jednoznacznie okre ś li ć faktycznej wysoko ś ci poniesionych strat, w zwi ą zku z czym w umowie okre ś lono ich maksymaln ą wysoko ść . Powy ż sze postanowienia maj ą równie ż zdaniem Spó ł ki charakter prewencyjny i zapobiegaj ą ewentualnym próbom dzia ł ania na jej szkod ę , co le ż y w interesie wszystkich odbiorców. MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le poda ł o tak ż e, i ż w okresie wykorzystywania w obrocie wzorów umownych zawieraj ą cych powy ż sze postanowienia nie wyst ą pi ł y okoliczno ś ci, które uprawnia ł yby do ustalenia nale ż no ś ci za wod ę wed ł ug ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza (karta nr 77). Odno ś nie zarzutu dotycz ą cego pos ł ugiwania si ę zapisem przewiduj ą cym, ż e dostawca us ł ug nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, MWiK wskaza ł o, ż e postanowienie o powy ż szej tre ś ci zosta ł o wprowadzone do umów zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na podstawie kodeksowej swobody zawierania umów w celu wyeliminowania sytuacji, w których Spó ł ka ponosi ć b ę dzie odpowiedzialno ść z przyczyn niezale ż nych od siebie. Przedsi ę biorca podniós ł równie ż , i ż przyczynami przerw w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych s ą awarie urz ą dze ń dostawcy energii elektrycznej, a tak ż e zjawiska atmosferyczne (np. burze). Spó ł ka poda ł a, i ż sytuacje takie wyst ę powa ł y kilkakrotnie w ci ą gu roku, a w ich efekcie nikt nie wyst ą pi ł do Spó ł ki z roszczeniami odszkodowawczymi (karty nr 77-78). MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le w odpowiedzi na zawiadomienie o rozszerzeniu post ę powania antymonopolowego podnios ł o tak ż e, i ż postanowienie umowne, na mocy którego dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu wprowadzone zosta ł o do tre ś ci umów celem wyeliminowania odpowiedzialno ś ci 3 dostawcy w sytuacji, gdy „zachowanie ci ą g ł o ś ci dostaw wody wynika z okoliczno ś ci, na które nie ma on wp ł ywu”. Spó ł ka podnios ł a, i ż ci ą g ł o ść dostaw wody jest uzale ż niona od czynników zewn ę trznych m.in. zaopatrzenia sieci w zasilanie energetyczne niezb ę dne dla prawid ł owego funkcjonowania urz ą dze ń w sieci. Dostawca wody nie ma ż adnego wp ł ywu na ci ą g ł o ść dostaw energii, a brak jest awaryjnych ź róde ł zasilania w/w urz ą dze ń . Poniewa ż w umowach z klientami dostawca zobowi ą zuje si ę do zapewnienia ci ą g ł o ś ci dostaw wody kwestionowany zapis ma na celu zminimalizowanie roszcze ń odszkodowawczych odbiorców w stosunku do Spó ł ki. MWiK o ś wiadczy ł o tak ż e, i ż w okresie pos ł ugiwania si ę w obrocie wzorcami umownymi, w których zawarty jest kwestionowany zapis, nie wyst ą pi ł y przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu (karty nr 93-94). W toku post ę powania Organ Antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. Miejskie Wodoci ą gi i Kanalizacja w K ę dzierzynie – Ko ź lu Sp. z o.o. jest przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo – kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (Dz.U. Nr 72, poz. 747 ze zm.) (zwanej dalej „ustaw ą o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ”). Spó ł ka dzia ł a na podstawie wpisu do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego prowadzonego przez S ą d Rejonowy w Opolu, VIII Wydzia ł Gospodarczy, pod numerem 0000052765, zgodnie z którym przedmiotem jej dzia ł alno ś ci jest mi ę dzy innymi dzia ł alno ść us ł ugowa w zakresie rozprowadzania wody i odprowadzanie ś cieków (karty nr 13-15). Us ł ugi w powy ż szym zakresie przedsi ę biorca ś wiadczy na obszarze Gminy K ę dzierzyn – Ko ź le w oparciu o Decyzj ę Prezydenta Miasta K ę dzierzyn – Ko ź le Nr 01/7033/GK/2003 z dnia 8 stycznia 2003 r. w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenie w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków (karty nr 95-100). Spó ł ka wskaza ł a, i ż w ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci eksploatuje […] uj ę cia wód podziemnych, których jest w ł a ś cicielem. […]% realizowanego przez ni ą zaopatrzenia w wod ę pokrywa w ł asna produkcja wody, natomiast […]% – zakup wody od innych podmiotów (karta nr 78). Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne zawiera z odbiorcami ś wiadczonych przez siebie us ł ug umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody lub odprowadzanie ś cieków. Ustalono, i ż MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le przy zawieraniu przedmiotowych umów pos ł uguje si ę wzorcami umów o zaopatrzenie w wod ę (karty nr 32-36 verte), wzorcami umów o odprowadzanie ś cieków (karty nr 37-42 verte) oraz wzorcami umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków (karty nr 43-54 verte). Wzorce te w obrocie gospodarczym wykorzystywane s ą od grudnia 2003 r. i znajduj ą zastosowanie zarówno wzgl ę dem konsumentów, jak i przedsi ę biorców (karta nr 67). W pi ś mie z dnia 05.01.2006r. Spó ł ka poda ł a, i ż na ich podstawie zawar ł a umowy ze wszystkimi jej odbiorcami w liczbie […], z czego […]% stanowi ą konsumenci (karta nr 107). Na potwierdzenie, i ż przedmiotowe wzorce faktycznie wykorzystywane s ą w obrocie gospodarczym, MWiK przedstawi ł o przyk ł adowe umowy zawarte na ich podstawie: − Umow ę Nr 107033/10ws o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 13 pa ź dziernika 2004 r. (karty nr 56-57 verte); − Umow ę Nr 104005/11wsks o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 5 pa ź dziernika 2004 r. (karty nr 60-62); − Umow ę Nr 101521/11wsks o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 27 czerwca 2004 r. (karty nr 68-70 verte); − Umow ę Nr 100319/10ws o zaopatrzenie w wod ę z dnia 29 listopada 2004 r. (karty nr 73-74 verte); − Umow ę Nr 163171/11wsks o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 27 czerwca 2005 r. (karty nr 79-81 verte); − Umow ę Nr 130903/10ws o zaopatrzenie w wod ę z dnia 7 lipca 2005 r. (karty nr 84-85 verte); 4 − Umow ę Nr 220804/01ks o odprowadzanie ś cieków z dnia 1 stycznia 2006 r. (karty nr 141- 142 verte); − Umow ę Nr 120436/10ws o zaopatrzenie w wod ę z dnia 26 kwietnia 2006r. (karty nr 143- 146). W tre ś ci przedmiotowych umów zawarte s ą mi ę dzy innymi nast ę puj ą ce postanowienia umowne: • § 11 ust. 5 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, § 10 ust. 5 umów o zaopatrzenie w wod ę oraz § 10 ust. 3 umów o odprowadzanie ś cieków stanowi ą , i ż Odbiorca zobowi ą zany jest do natychmiastowego powiadomienia Dostawcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego os ł on, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczeniu lub zaborze. W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. • Postanowienia zawarte w § 13 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, § 12 umów o zaopatrzenie w wod ę oraz § 12 umów o odprowadzanie ś cieków przewiduj ą , ż e w razie dokonywania przez odbiorc ę zmian w instalacji wodoci ą gowej i/lub kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych bez uzgodnienia z Dostawc ą , Dostawca ma prawo do ustalenia op ł at wed ł ug zasady, ż e ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. • Stosownie do zapisów zawartych w § 9 ust. 1 pkt c) i f) umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz § 8 ust. 1 pkt c) i f) umów o zaopatrzenie w wod ę , dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane: brakiem wody na uj ę ciu, przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Podobnie § 8 ust. 1 pkt c) umów o odprowadzanie ś cieków przewiduje, i ż dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń kanalizacyjnych. W toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le opisa ł o tryb, w jakim zawierane s ą umowy z odbiorcami us ł ug. Spó ł ka poda ł a, ż e osoby zainteresowane zawarciem umowy w pierwszej kolejno ś ci wype ł niaj ą w siedzibie MWiK wniosek zawieraj ą cy dane niezb ę dne do jej sporz ą dzenia. Nast ę pnie umowa podpisana jednostronnie przez Spó ł k ę jest wysy ł ana do odbiorcy na adres podany we wniosku, który podpisuje j ą i odsy ł a do Spó ł ki. MWiK o ś wiadczy ł o równie ż , i ż w okresie pos ł ugiwania si ę w obrocie gospodarczym wzorcami umownymi, o których mowa powy ż ej, nie zawiera ł o umów, których warunki by ł y indywidualnie uzgadniane z odbiorcami us ł ug (karty nr 107-108). W toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le przedstawi ł o rachunek zysków i strat za okres od dnia 01.01.2005r. do dnia 31.12.2005r., z którego wynika, ż e w roku 2005 osi ą gn ęł o przychód w wysoko ś ci 14 673 208,85 PLN (s ł ownie z ł otych: czterna ś cie milionów sze ść set siedemdziesi ą t trzy tysi ą ce dwie ś cie osiem 85/100) (karta nr 140). Maj ą c powy ż sze na uwadze Organ Antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. Dla uznania, ż e niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, w pierwszej kolejno ś ci niezb ę dne jest ustalenie, czy w jej okoliczno ś ciach dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a tak ż e podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Ustawa antymonopolowa ma zatem charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego; w odniesieniu do przedsi ę biorców chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. 5 Instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa naruszony zosta ł interes publiczny. Ma to miejsce w szczególno ś ci wtedy, gdy okre ś lonymi dzia ł aniami dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, gdy wywo ł uj ą one na rynku niekorzystne zjawiska (wyrok S ą du Antymonopolowego z 24 pa ź dziernika 1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90). Wymienione w art. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne, co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na zatem podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpo ś rednim celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorców jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorców istniej ą cej nad kontrahentami przewagi. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le z racji posiadanej si ł y rynkowej ma mo ż liwo ść eksploatowania zajmowanej na rynku pozycji kosztem kontrahentów, w tym podejmowania dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest natomiast dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, albowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny. Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego istotne jest tak ż e to, i ż praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne, które w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy maj ą charakter powtarzalny. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu zapisy zawarte s ą we wzorcach umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków powszechnie wykorzystywanych przez przedsi ę biorc ę w obrocie gospodarczym, stosowanych wzgl ę dem odbiorców b ę d ą cych zarówno konsumentami, jak i wzgl ę dem przedsi ę biorców. O naruszeniu interesu publicznoprawnego w przedmiotowej sprawie ś wiadczy zatem równie ż fakt, i ż obj ę te zarzutami dzia ł ania przedsi ę biorcy wymierzone s ą w szeroki kr ą g uczestników rynku, obejmuj ą cy wszystkich odbiorców us ł ug ś wiadczonych przez Spó ł k ę , a tak ż e w potencjalnych kontrahentów przedsi ę biorcy. Negatywne skutki wynikaj ą ce z zakwestionowanych postanowie ń umownych godz ą w szeroki i bli ż ej nieokre ś lony kr ą g podmiotów, w ś ród których znacz ą cy udzia ł maj ą konsumenci b ę d ą cy najs ł abszymi uczestnikami obrotu gospodarczego. W tym stanie rzeczy uzna ć nale ż y, ż e w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocen ę jego zachowania na rynku w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. I.1, I.2. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Miejskim Wodoci ą gom i Kanalizacji w K ę dzierzynie – Ko ź lu Sp. z o.o. postawione zosta ł y zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym wyra ż aj ą ce si ę w narzucaniu odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e: − w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, − w razie dokonywania przez odbiorc ę zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej bez uzgodnienia z dostawc ą urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych, 6 dostawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at za pobran ą wod ę wed ł ug ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Z uwagi na fakt, i ż dyspozycje zakwestionowanych w pkt I.1. i I.2. warunków umownych s ą to ż same, uzasadnione jest rozwa ż enie spe ł nienia przes ł anek naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów łą cznie w odniesieniu do obydwu obejmuj ą cych w/w postanowienia umowne zarzutów. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej powy ż ej konieczne jest wykazanie kumulatywnego spe ł nienia czterech kryteriów: − przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Pierwsz ą i podstawow ą przes ł ank ą , której spe ł nienie jest niezb ę dne dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest, aby przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut zajmowa ł na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Zgodnie z art. 4 pkt 9 tej ustawy przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Definicj ę rynku w ł a ś ciwego zawiera art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, stosownie do którego rynek w ł a ś ciwy to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji . Dzia ł alno ść MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le polega na ś wiadczeniu us ł ug w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na obszarze gminy K ę dzierzyn – Ko ź le stosownie do tre ś ci udzielonego Spó ł ce Zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków (karty nr 95-100). Powy ż szy rodzaj dzia ł alno ś ci oraz jej zasi ę g geograficzny wyznaczaj ą w niniejszej sprawie wymiar produktowy i zasi ę g terytorialny rynku w ł a ś ciwego, o którym mowa w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy towarem oferowanym przez MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le s ą zatem us ł ugi dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Z uwagi na technologi ę dostarczania wody (za pomoc ą sieci wodoci ą gowej) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest przez zasi ę g sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej eksploatowanej przez przedsi ę biorc ę i obejmuje teren gminy K ę dzierzyn – Ko ź le. MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym jest monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. To w ł a ś nie dzi ę ki sieci, przedsi ę biorstwo w stosunku do swoich odbiorców posiada pozycj ę monopolu naturalnego, w zwi ą zku z czym podmioty ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do miejskiej sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej nie maj ą mo ż liwo ś ci alternatywnego zakupu us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków od innego przedsi ę biorcy. Nale ż y zatem uzna ć , ż e pierwsza z przes ł anek niezb ę dna do wykazania naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a spe ł niona. 7 Sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 8 ustawy antymonopolowej podlega nie samo posiadanie na rynku pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie. Z faktu ustalenia, ż e dany podmiot zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą wynika, ż e podmiot ten – w ramach zasady swobody zawierania umów wyra ż onej w art. 353 1 Kodeksu cywilnego – podlega ograniczeniom przeciwdzia ł aj ą cym nadu ż ywaniu si ł y rynkowej wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mi ę dzy innymi ograniczony jest w podejmowaniu dzia ł a ń eksploatuj ą cych pozycj ę zajmowan ą na rynku kosztem kontrahentów. Istota sprawy b ę d ą cej przedmiotem niniejszej decyzji sprowadza si ę do oceny tre ś ci postanowie ń umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz oceny zachowania MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le z punktu widzenia narzucenia odbiorcom us ł ug uci ąż liwych warunków tych umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci, a wi ę c stosowania zakazanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotem oceny jest nie tylko tre ść zawieranych przez przedsi ę biorc ę umów, ale i okoliczno ś ci zwi ą zane z ich zawieraniem. Dla wykazania, ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę okre ś lon ą w w/w przepisie konieczne jest wykazanie, ż e kwestionowane warunki umów zosta ł y przez niego odbiorcom us ł ug narzucone. Do narzucania warunków umów dochodzi natomiast wówczas, gdy przedsi ę biorca wykorzystuj ą c swoj ą przewag ę ekonomiczn ą w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Dzi ę ki posiadanej sile rynkowej dominant mo ż e bowiem nie liczy ć si ę z wol ą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni s ą zaakceptowa ć ustalone przez niego warunki umowne, nawet je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie mia ł yby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru oferty spo ś ród ofert konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów gospodarczych. Narzucanie warunków umów ma zatem miejsce wtedy, gdy przedsi ę biorca eksploatuj ą c zajmowan ą na rynku pozycj ę dominuj ą c ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich okre ś lone zachowania. MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le jako dostawca us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków zajmuje pozycj ę monopolisty naturalnego. Prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, w których – odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą – dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umowy. Sprzyja temu fakt, i ż przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przedsi ę biorca pos ł uguje si ę opracowanymi przez siebie wzorcami umownymi, które – po podpisaniu przez przedstawicieli przedsi ę biorcy – przedstawiane s ą do podpisu odbiorcom us ł ug. Tre ść umów, do których przychylaj ą si ę us ł ugobiorcy jest wi ę c tutaj arbitralnie ustalana przez dostawc ę us ł ug w formularzach wzorcowych, których tre ść – jak poda ł a Spó ł ka – nie podlega ł a negocjacjom. Swoboda odbiorcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w zakresie kszta ł towania warunków umownych jest wi ę c ograniczona do minimum, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie do warunków, które autorytatywnie ustala dostawca us ł ug. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów, a jednocze ś nie o istocie narzucania warunków umownych w przedmiotowej sprawie. W przypadku umów o charakterze adhezyjnym, tj. umów zawieranych przez przyst ą pienie, w których nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania warunków umownych, wystarczaj ą c ą przes ł ank ą dla uznania, ż e nast ę puje ich narzucenie jest bowiem oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 118). Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowej sprawie, albowiem sposobem dzia ł ania MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le jest zawieranie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z wykorzystaniem wzorców, których postanowienia nie podlegaj ą indywidualnym uzgodnieniom z odbiorcami us ł ug. 8 W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy uzna ć zatem nale ż y, i ż warunki umów s ą przez skar ż onego przedsi ę biorc ę odbiorcom us ł ug narzucane, co wi ąż e si ę z posiadan ą przez MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le si łą rynkow ą i adhezyjnym charakterem zawieranych umów. Zosta ł a zatem spe ł niona pierwsza przes ł anka niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia przez Spó ł k ę art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, jest dowiedzenie, ż e kwestionowane w ramach analizowanych zarzutów zapisy umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków maj ą uci ąż liwy charakter. Za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek umowy oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umowne. W zakwestionowanych w punkcie I.1 i I.2 niniejszej decyzji warunkach umownych, MWiK K ę dzierzyn Ko ź le okre ś li ł o sposób naliczania nale ż no ś ci za pobran ą wod ę wzgl ę dem odbiorców, którzy: − dopu ś cili si ę zawinionego zaboru lub uszkodzenia wodomierza, − dokonali zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej b ą d ź zainstalowali na instalacji wewn ę trznej, bez uzgodnienia z dostawc ą , urz ą dzenia maj ą ce negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych us ł ugodawcy, przyznaj ą c sobie prawo do ustalenia nale ż no ś ci odpowiednio do ilo ś ci wody, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. W ten sposób przedsi ę biorca arbitralnie uregulowa ł zasady ustalania ilo ś ci wody b ę d ą cej podstaw ą rozliczenia w wypadku zaistnienia opisanych powy ż ej sytuacji. Jednocze ś nie okre ś lono t ę ilo ść na maksymalnym mo ż liwym poziomie – w oderwaniu od faktycznego zu ż ycia wody i wysoko ś ci rzeczywi ś cie poniesionej szkody b ę d ą cej skutkiem niedotrzymania warunków umowy przez us ł ugobiorc ę , co zdaniem Organu Antymonopolowego ś wiadczy o uci ąż liwo ś ci rozpatrywanych postanowie ń umownych. Oceniaj ą c, czy zawarty w w/w postanowieniach umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków sposób rozliczania odbiorców ma uci ąż liwy charakter zwa ż y ć po pierwsze nale ż y, i ż ani ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, ani rozporz ą dzenia wykonawcze do tej ustawy nie reguluj ą sposobu rozlicze ń w razie zaistnienia zdarze ń opisanych w zakwestionowanych postanowieniach umów. W opinii Organu Antymonopolowego, dostawca us ł ug powinien w takich sytuacjach ka ż dorazowo udowodni ć wysoko ść poniesionej szkody i dochodzi ć jej naprawienia przez odbiorc ę na zasadach ogólnych wynikaj ą cych z Kodeksu Cywilnego. Wymienione w umowie zachowania odbiorcy us ł ug, które na podstawie umowy skutkowa ć mog ą obci ąż eniem go kosztami us ł ugi za dostarczenie wody, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, powinny by ć rozpatrywane na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego, w oparciu o zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę wyrz ą dzon ą przez sprawc ę z w ł asnej winy b ą d ź odpowiedzialno ś ci za szkod ę z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania. Mog ą one by ć kwalifikowane jako czyny bezprawne stanowi ą ce przes ł ank ę do dochodzenia roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź jako nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania b ę d ą ce podstaw ą do dochodzenia przez dostawc ę roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci kontraktowej. Zastosowanie powinien zatem znale źć tutaj art. 415 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym Kto z winy swej wyrz ą dzi ł drugiemu szkod ę zobowi ą zany jest do jej naprawienia lub art. 471 k.c., który stanowi, ż e D ł u ż nik obowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi. Z brzmienia powy ż szych przepisów w zestawieniu z art. 9 6 k.c. wynika, ż e ci ęż ar dowodu co do wykazania przes ł anek odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą dzia ł aniem us ł ugobiorcy szkod ę , obci ąż a poszkodowanego. MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le powinno wykaza ć zatem, ż e ponios ł o szkod ę , wykaza ć wysoko ść tej szkody oraz wykaza ć istnienie zwi ą zku przyczynowego pomi ę dzy szkod ą a zawinionym dzia ł aniem us ł ugobiorcy. Rozpatrywane postanowienia umowne zwalniaj ą us ł ugodawc ę z tego obowi ą zku, co stawia go w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów – odbiorców us ł ug, co do których domniemanie, i ż zagospodarowali wod ę w ilo ś ci wskazanej w umowie jest z racjonalnego punktu widzenia wysoce nieprawdopodobne. Tak wi ę c w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza, dokonania przez niego zmian instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej b ą d ź samowolnego zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le mo ż e dochodzi ć od us ł ugobiorców, na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesionej szkody (je ż eli wyka ż e, ż e zaistnia ł y wszystkie przes ł anki odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź kontraktowej). Jej pokrycie mo ż e wi ą za ć si ę na przyk ł ad z zap ł at ą za napraw ę uszkodzonego wodomierza lub uszkodzonych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych b ą d ź za zabudowanie nowego wodomierza i jego legalizacj ę . W ramach realizacji roszcze ń odszkodowawczych dostawca mo ż e tak ż e dochodzi ć uiszczenia przez odbiorc ę zap ł aty za wod ę pobran ą w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia powsta ł ych z winy odbiorcy nieprawid ł owo ś ci, a maksymalna ilo ść pobranej wody, za któr ą zap ł aty mo ż e żą da ć dostawca w ramach odszkodowania, mo ż e by ć w istocie równa ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Jednak ż e to w gestii przedsi ę biorcy le ż y udowodnienie, i ż taki w ł a ś nie by ł faktyczny lub domniemany pobór wody. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby w tre ś ci umowy znalaz ł si ę zapis przewiduj ą cy, i ż w przypadku wyst ą pienia sytuacji okre ś lonych w analizowanych postanowieniach umownych Spó ł ka dochodzi ć b ę dzie odszkodowania do maksymalnej wysoko ś ci nale ż no ś ci za pobran ą wod ę odpowiadaj ą cej ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, jednak ż e taki sposób rozliczania nie mo ż e stanowi ć przyj ę tej w umowie podstawy do naliczania nale ż no ś ci i ogólnie obowi ą zuj ą cej regu ł y. Maj ą c powy ż sze na uwadze, Organ Antymonopolowy uzna ł , i ż analizowane w ramach rozpatrywanych zarzutów warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków maj ą uci ąż liwy charakter. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest wykazanie, ż e kwestionowane warunki umowne przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w tym przepisie nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego 10 skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku (por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97). Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie równie ż w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03 S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97 wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Organ Antymonopolowy ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le w analizowanej sytuacji polegaj ą na mo ż liwo ś ci obci ąż enia odbiorców us ł ug kosztami us ł ugi, która nie zosta ł a na ich rzecz wykonana, co jest bezpo ś redni ą konsekwencj ą narzucenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zakwestionowanych w punkcie I.1. i I.2 niniejszej decyzji zasad rozlicze ń . Dopuszczenie, na podstawie umowy, mo ż liwo ś ci przyj ę cia przez dostawc ę za ł o ż enia, ż e w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza b ą d ź w razie dokonania przez odbiorc ę zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej lub zainstalowania na instalacji wewn ę trznej, bez uzgodnienia z dostawca, urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, ka ż dorazowo nast ę puje nieprzerwany, ca ł odobowy pobór wody mo ż e prowadzi ć do nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy us ł ug z tytu ł u zastrze ż enia zap ł aty za pobran ą wod ę w ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Dzi ę ki spornym postanowieniom umownym przedsi ę biorca ma ponadto mo ż liwo ść zwolnienia si ę z obowi ą zku udowodnienia, jaki by ł rzeczywisty lub domniemany pobór wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia nieprawid ł owo ś ci. Unikni ę cie kosztów i wysi ł ków zwi ą zanych z wykazaniem wysoko ś ci poniesionej szkody równie ż mo ż e by ć dla MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le ź ród ł em dodatkowych korzy ś ci, których osi ą gni ę cie jest rezultatem zastosowania zakwestionowanych przez Organ Antymonopolowy uci ąż liwych warunków umownych. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy, w odniesieniu do omawianych zarzutów nadu ż ywania przez MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym zosta ł y spe ł nione wszystkie przes ł anki niezb ę dne do stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Maj ą uci ąż liwy charakter i wi ążą si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez dostawc ę us ł ug nieuzasadnionych korzy ś ci, narzucone odbiorcom us ł ug warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przewiduj ą ce, i ż : − w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, 11 − w razie dokonywania przez odbiorc ę zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej bez uzgodnienia z dostawc ą urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych, dostawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at za pobran ą wod ę wed ł ug ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. W zwi ą zku powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.1 i I.2. sentencji niniejszej decyzji. I.3, I.4. W ramach dwóch kolejnych postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów, Miejskim Wodoci ą gom i Kanalizacji w K ę dzierzynie – Ko ź lu Sp. z o.o. zarzucono stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegaj ą cych na narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi: − dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych − dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu. Dla stwierdzenia stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę b ę d ą cych przedmiotem powy ż szych zarzutów niezb ę dne jest wykazanie spe ł nienia przez MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le czterech przes ł anek wynikaj ą cych bezpo ś rednio z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Niezb ę dne jest ustalenie, i ż : − przedsi ę biorca zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca narzuca okre ś lone warunki umów, − maj ą one uci ąż liwy charakter, − przynosz ą narzucaj ą cemu je przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Jak wykazano powy ż ej MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le zajmuje siln ą pozycj ę dominuj ą c ą na rynku dostaw wody i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym swoim zasi ę giem obszar gminy K ę dzierzyn – Ko ź le. Dowiedziono równie ż , i ż w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy ma miejsce narzucanie przez przedsi ę biorc ę odbiorcom us ł ug warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem wykazanie, ż e kwestionowane warunki umowne maj ą uci ąż liwy charakter i przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Rozpatruj ą c uci ąż liwo ść kwestionowanych warunków umów, nale ż y po pierwsze podnie ść , i ż do umów, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków zastosowanie znajduj ą nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , ale tak ż e przepisy ogólne prawa cywilnego, a wi ę c ustawa Kodeks cywilny. Punktem wyj ś cia w ocenie uci ąż liwo ś ci analizowanych postanowie ń umownych, zgodnie z którymi dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, s ą w takim razie przepisy zawarte w art. 471 i n. Kodeksu cywilnego reguluj ą ce odpowiedzialno ść odszkodowawcz ą za szkod ę spowodowan ą niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem zobowi ą zania. Przepis ten stanowi, ż e d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi . Podstawowym obowi ą zkiem przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego jest, stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, zapewnienie zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilo ś ci i pod odpowiednim ci ś nieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Zgodnie z re ż imem odpowiedzialno ś ci kontraktowej, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest zatem 12 obowi ą zane naprawi ć szkod ę wynik łą z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania tego zobowi ą zania, a wi ę c powsta łą na skutek przerw w ś wiadczeniu us ł ug, je ż eli jest to nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorstwo odpowiada, innymi s ł owy takich, które przedsi ę biorstwo obci ąż aj ą . Zakres takich okoliczno ś ci obejmuje przede wszystkim dzia ł ania i zaniechania w ł asne przedsi ę biorstwa nosz ą ce znamiona winy (tzn. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci). Dominant, by nie narazi ć si ę na zarzut nadu ż ywania swojej pozycji rynkowej, nie powinien w tre ś ci zawieranych umów uchyla ć si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za swoje zawinione zachowania. MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą . Z tre ś ci przedmiotowych zapisów nie wynika, ż e zwolnienie si ę z odpowiedzialno ś ci dotyczy wy łą cznie sytuacji niezawinionych przez dostawc ę us ł ug i niezale ż nych od niego. Brzmienie tych postanowie ń stwarza zatem przedsi ę biorstwu mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z powodu obni ż enia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug wywo ł anych brakiem wody na uj ę ciu lub przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych bez wzgl ę du na przyczyny wyst ą pienia powy ż szych zak ł óce ń . Tak wi ę c niezale ż nie od tego czy wymienione w zakwestionowanych zapisach okoliczno ś ci b ę d ą zawinione przez MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le, czy te ż b ę d ą nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorca nie b ę dzie ponosi ł odpowiedzialno ś ci, mo ż e on zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wobec odbiorców z tytu ł u szkód spowodowanych ograniczeniami w dostawie wody i odbiorze ś cieków. Takie rozwi ą zanie kwestii odpowiedzialno ś ci dostawcy za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy jest korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej uj ę tej w art. 471 K.c. Zakwestionowane zapisy s ą wi ę c dla odbiorców zdecydowanie uci ąż liwe, gdy ż wprowadzaj ą ich w b łą d co do mo ż liwo ś ci dochodzenia od us ł ugodawcy roszcze ń odszkodowawczych w razie poniesienia szkód powsta ł ych w wyniku zawinionego przez dostawc ę niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania tj. wówczas, gdy brak wody na uj ę ciu lub przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych powoduj ą ce przerwy lub w dostarczaniu wody i odprowadzaniu ś cieków b ę d ą efektem jego dzia ł a ń lub zaniecha ń . Mo ż e to mie ć miejsce na przyk ł ad wtedy, gdy obni ż enie jako ś ci ś wiadczonych us ł ug spowodowane b ę dzie przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych powsta ł ymi na skutek zalegania przez MWiK z p ł atno ś ciami z tytu ł u dostaw energii wzgl ę dem przedsi ę biorstwa energetycznego b ą d ź niedope ł nienia przez Spó ł k ę obowi ą zku utrzymania nale żą cej do niej sieci lub wewn ę trznej instalacji energetycznej w nale ż ytym stanie technicznym. Podobnie, mo ż liwe s ą sytuacje, gdy Spó ł ka ponosi ć b ę dzie odpowiedzialno ść za przerwy lub ograniczenia w dostarczaniu wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu. Jak ustalono MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le eksploatuje we w ł asnym zakresie uj ę cia wód podziemnych, które – zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę – nale żą do kategorii urz ą dze ń wodoci ą gowych. Stosownie zatem do art. 5 ust. 1 w/w ustawy przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne obowi ą zane jest do nale ż ytej dba ł o ś ci o te urz ą dzenia, tak aby zapewni ć dostaw ę wody w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Uj ę cie wody sk ł ada si ę z wielu elementów, takich jak studnia g łę binowa, stacja wodoci ą gowa, osadnik wód, agregat pr ą dotwórczy. Brak wody na uj ę ciu mo ż e wynika ć nie tylko z przyczyn naturalnych np. zmian hydrogeologicznych, lecz tak ż e by ć skutkiem przerw w zasilaniu energetycznym uj ę cia wody zawinionego przez Spó ł k ę b ą d ź uszkodzenia urz ą dze ń wchodz ą cych w sk ł ad uj ę cia wodnego, powsta ł ego np. w skutek ich nieprawid ł owej eksploatacji lub konserwacji. Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, ż e brak wody na uj ę ciu mo ż e by ć skutkiem zachowa ń zawinionych przez MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le. W takim przypadku przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne b ę d ą ce w ł a ś cicielem danego uj ę cia, 13 ponosi odpowiedzialno ść za niew ł a ś ciw ą realizacj ę lub brak realizacji umowy na mocy art. 471 i n. kodeksu cywilnego. Maj ą c powy ż sze na uwadze za niedopuszczaln ą nale ż y uzna ć sytuacj ę , w której ca ł e ryzyko niezrealizowania umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na skutek braku wody na uj ę ciu lub przerw w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą , obci ąż a odbiorców us ł ug. Stwierdzi ć zatem nale ż y, i ż postanowienia umowne, na mocy których MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych, maj ą uci ąż liwy charakter. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le w ka ż dym przypadku przerw w ś wiadczeniu us ł ug na skutek wskazanych powy ż ej okoliczno ś ci jest bez w ą tpienia dla przedsi ę biorstwa korzystne. Przedsi ę biorstwo nie musi bowiem liczy ć si ę z konieczno ś ci ą wyp ł acenia odszkodowania swojemu kontrahentowi w sytuacji, gdy zgodnie z ogóln ą zasad ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł oby do tego zobowi ą zane. Mo ż liwo ść unikni ę cia przez Spó ł k ę odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy i wyp ł aty odbiorcom ewentualnego odszkodowania uzna ć zatem nale ż y za nieuzasadnion ą korzy ść . Bez znaczenia w niniejszej sprawie jest fakt, ż e przedsi ę biorstwo w rzeczywisto ś ci nie osi ą ga ł o korzy ś ci wynikaj ą cych z przedmiotowych postanowie ń umownych. Jak ju ż podniesiono we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencje zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczaj ą ca jest ju ż hipotetyczna mo ż liwo ść osi ą gni ę cia takich korzy ś ci przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą bowiem pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. W okoliczno ś ciach sprawy zosta ł y zatem spe ł nione wszystkie przes ł anki, o których mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymagane do uznania postawionych MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le zarzutów za uzasadnione. Postanowienia umowne, zgodnie z którymi przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych maj ą uci ąż liwy charakter i wi ążą si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le nieuzasadnionych korzy ś ci. W zwi ą zku powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.3 i I.4 sentencji niniejszej decyzji. II. Zgodnie z tre ś ci ą art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8, Organ Antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. W punkcie I sentencji niniejszej decyzji uznano za ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki Miejskich Wodoci ą gów i Kanalizacji w K ę dzierzynie – Ko ź lu Sp. z o.o. polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Organ Antymonopolowy uzna ł zasadno ść wszystkich czterech postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le w 2005 roku osi ą gn ęł o przychód w wysoko ś ci 14 673 208,85 PLN. 10% tej kwoty, a wi ę c maksymalna kara, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę 14 zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynosi 1 467 320,88 PLN. Kryteria brane pod uwag ę przy ustalaniu kary pieni ęż nej na podstawie art. 101 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustalone zosta ł y w art. 104 w/w ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu kary nale ż y bra ć pod uwag ę okres, stopie ń i okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą , tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej, a tak ż e represyjn ą , tzn. stanowi ć reperkusj ę za ich naruszenie. W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala si ę funkcj ę prewencyjn ą lub represyjn ą za wiod ą c ą . Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej Organ Antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , i ż stosowane przez MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę maj ą charakter eksploatacyjny; polegaj ą na wykorzystaniu posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem s ł abszych uczestników rynku, w efekcie czego zagro ż ony jest interes publicznoprawny. Niedozwolone dzia ł ania stosowane przez przedsi ę biorc ę wymierzone s ą we wszystkich kontrahentów, z którymi Spó ł ka zawar ł a umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Nie bez znaczenia pozostaje równie ż okoliczno ść , i ż znacz ą cy udzia ł w ś ród odbiorców Spó ł ki maj ą konsumenci, którzy nale żą do najs ł abszych uczestników obrotu gospodarczego. Wp ł yw na wysoko ść kary pieni ęż nej ma równie ż d ł ugotrwa ł o ść stwierdzonych narusze ń , tj. co najmniej 2,5-letni okres stosowania niedozwolonych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , a tak ż e fakt, i ż nie zosta ł y one zaniechanie. Miarkuj ą c kar ę Organ Antymonopolowy uwzgl ę dni ł tak ż e okoliczno ś ci ł agodz ą ce, w tym okoliczno ść , i ż skar ż ony przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej po raz pierwszy. Zwa ż ono ponadto, i ż do Organu Antymonopolowego nie wp ł yn ęł y ż adne skargi odbiorców ś wiadczonych przez przedsi ę biorc ę us ł ug w zwi ą zku z realizacj ą zakwestionowanych w niniejszej decyzji warunków umów oraz to, i ż Spó ł ka nie osi ą gn ęł a z ich tytu ł u wymiernych korzy ś ci finansowych. Wzi ę to ponadto pod uwag ę okoliczno ść , i ż stwierdzone praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mia ł y ograniczony terytorialnie zasi ę g oddzia ł ywania i nie spowodowa ł y na rynku nieodwracalnych b ą d ź trudnych do usuni ę cia skutków dla konkurencji. Uwzgl ę dniono te ż , i ż kwestionowane zachowania nie wi ą za ł y si ę z wyrz ą dzeniem przez Spó ł k ę szkód swoim kontrahentom, a Spó ł ka nie osi ą gn ęł a z ich tytu ł u wymiernych korzy ś ci finansowych. W zwi ą zku z powy ż szym ustalono wysoko ść kary na kwot ę 10 000 PLN (s ł ownie z ł otych: dziesi ęć tysi ę cy). W ocenie Organu Antymonopolowego wymierzona kara w wysoko ś ci oko ł o 0,068% przychodu osi ą gni ę tego przez MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le w 2005 r. i stanowi ą ca oko ł o 0,68% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych Spó ł ki. Organ Antymonopolowy, kieruj ą c si ę potrzeb ą przeciwdzia ł ania stosowaniu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku uzna ł , ż e orzeczona kara powinna spe ł nia ć przede wszystkim funkcj ę prewencyjn ą i dyscyplinuj ą c ą tak, aby zapobiec w przysz ł o ś ci naruszeniom przez MWiK K ę dzierzyn – Ko ź le przepisów ustawy antymonopolowej. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. III. Stosownie do art. 72 ustawy antymonopolowej, je ż eli post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du i w jego wyniku Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie przepisów w/w ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. Zgodnie z art. 75 ustawy antymonopolowej, Organ Antymonopolowy rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. 15 Post ę powanie antymonopolowe przeciwko Miejskim Wodoci ą gom i Kanalizacji w K ę dzierzynie – Ko ź lu Sp. z o.o. zosta ł o wszcz ę te z urz ę du. Na podstawie ustale ń dokonanych w trakcie post ę powania Organ Antymonopolowy w punkcie I decyzji stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej uznaj ą c zasadno ść czterech postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. Kosztami niniejszego post ę powania s ą dla Organu Antymonopolowego wydatki w wysoko ś ci 93 PLN zwi ą zane z korespondencj ą ze skar ż onym przedsi ę biorc ą . W zwi ą zku z tym postanowiono obci ąż y ć MWiK K ę dzierzyn - Ko ź le kosztami post ę powania w wysoko ś ci 93 PLN (s ł ownie z ł otych: dziewi ęć dziesi ą t trzy). Wobec powy ż szego orzeczono jak w punkcie III sentencji decyzji. Koszty niniejszego post ę powania przedsi ę biorca obowi ą zany jest wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Na postanowienie o kosztach zawarte w punkcie III niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 Kodeksu post ę powania cywilnego przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. DYREKTOR DELEGATURY URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH Alicja Kral 16