RKT-66/2006

1 DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 25.09.2006r. RKT-411-22/06/AW DECYZJA Nr RKT-66/2006 Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 z pó ź n. zm.) w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 w/w ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2002r. Nr 18, poz. 172 i z 2003r. Nr 6, poz. 68) – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: umarza si ę post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te na wniosek PUB „Maska- Laboratorium” spó ł ka jawna Mariusz Ł otocki i Jacek Szostak z siedzib ą w Opolu, ul. Rynek nr 4-5-6, z ł o ż ony w dniu 29.08.2005r. i uzupe ł niony pismami z dnia 22.09.2005r., 23.09.2005r. i 12.10.2005r. w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Gmin ę Opole, Rynek-Ratusz w Opolu, pozycji dominuj ą cej na rynku polegaj ą cego na: 1. stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji poprzez odmow ę sprzeda ż y na rzecz PUB „Maska-Laboratorium” spó ł ka jawna Mariusz Ł otocki i Jacek Szostak lokali u ż ytkowych zajmowanych przez t ą spó ł k ę na podstawie umów najmu, a nast ę pnie wypowiedzenie tych ż e umów, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 3 w/w ustawy, 2. przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji poprzez odmow ę sprzeda ż y na rzecz PUB „Maska-Laboratorium” spó ł ka jawna Mariusz Ł otocki i Jacek Szostak lokali u ż ytkowych zajmowanych przez t ą spó ł k ę na podstawie umów najmu, a nast ę pnie wypowiedzenie tych ż e umów, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 w/w ustawy, 3. narzucaniu uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych Gminie Opole nieuzasadnione korzy ś ci poprzez zawarcie w umowie najmu lokalu u ż ytkowego postanowie ń : a. okre ś laj ą cych wysoko ść op ł at za tzw. bezumowny najem w wysoko ś ci 200% czynszu, b. przewiduj ą cych jedynie trzymiesi ę czny termin wypowiedzenia umowy bez wzgl ę du na warto ść poczynionych przez najemc ę nak ł adów na wynaj ę ty lokal, c. ograniczaj ą cych samodzielno ść gospodarcz ą najemcy, a polegaj ą cych na konieczno ś ci uzyskania – poza zgodn ą wynajmuj ą cego – dodatkowego zatwierdzenia kosztorysu planowanych prac modernizacyjnych (nak ł adów) oraz uzale ż niaj ą cych mo ż liwo ść żą dania zwrotu poczynionych nak ł adów od zatwierdzenia przez wynajmuj ą cego kosztorysu planowanych prac. co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 w/w ustawy, jako bezprzedmiotowe. 2 Uzasadnienie Do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej Organem Antymonopolowym) wp ł yn ął wniosek PUB „Maska-Laboratorium” spó ł ka jawna Mariusz Ł otocki i Jacek Szostak z siedzib ą w Opolu, Rynek nr 4-5-6, (zwanej dalej Wnioskodawc ą lub Spó ł k ą ) o wszcz ę cie post ę powania przeciwko Gminie Opole, Urz ą d Miasta, Rynek- Ratusz w Opolu, w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Gmin ę pozycji dominuj ą cej na rynku poprzez stosowanie wobec kontrahentów niejednolitych warunków dla takich samych transakcji przez co powsta ł y dla niektórych z nich niekorzystne warunki, a to w wyniku odmowy sprzeda ż y lokali u ż ytkowych przeznaczonych do zbycia na podstawie w ł a ś ciwej uchwa ł y Rady Miasta Opola, przy spe ł nieniu przez kontrahentów kryteriów uprawniaj ą cych do nabycia wyodr ę bnionych do takiej sprzeda ż y nieruchomo ś ci, oraz w wyniku wypowiedzenia przez Gmin ę Opole zawartych z Wnioskodawc ą umów najmu lokali u ż ytkowych nale żą cych do Gminy. Ponadto Wnioskodawca zarzuci ł Gminie ograniczenie sprzeda ż y lokali u ż ytkowych, przeznaczonych na mocy w ł a ś ciwych przepisów do sprzeda ż y, ze szkod ą dla przedsi ę biorców – kontrahentów Gminy Opole. Wnioskodawca podniós ł tak ż e, i ż Gmina przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji. Poza tym Spó ł ka postawi ł a Gminie zarzut narzucania uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych jej nieuzasadnione korzy ś ci, a polegaj ą cych na zamieszczaniu w stosowanych przez Gmin ę wzorcach umów najmu lokalu u ż ytkowego postanowie ń okre ś laj ą cych wysoko ść op ł at za tzw. bezumowny najem w wysoko ś ci 200% czynszu, postanowie ń przewiduj ą cych jedynie trzymiesi ę czny termin wypowiedzenia bez wzgl ę du na warto ść poczynionych przez najemc ę nak ł adów na wynaj ę ty od Gminy lokal oraz postanowie ń ograniczaj ą cych samodzielno ść gospodarcz ą najemcy, a polegaj ą cych na konieczno ś ci uzyskania – poza zgod ą wynajmuj ą cego – dodatkowego zatwierdzenia kosztorysu planowanych prac modernizacyjnych. W ocenie Wnioskodawcy Gmina powy ż szym dzia ł aniem narusza art. 8 ust. 2 pkt 3, 5 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W uzasadnieniu wniosku Spó ł ka wskaza ł a, i ż jest najemc ą lokali u ż ytkowych w Opolu przy Rynku nr 4 i Rynku nr 6-5, których w ł a ś cicielem jest Gmina Opole. Pierwszy z wymienionych lokali u ż ytkuje od 1999r., a drugi od 2002r. na podstawie umów najmu zawartych z Gmin ą . Maj ą c na uwadze dotychczasowe przeznaczenie lokalu przy Rynku nr 4 zwi ą zane z promowaniem dzia ł alno ś ci artystyczno-kulturalno-o ś wiatowej, Spó ł ka przygotowuj ą c si ę do ś wiadczenia us ł ug gastronomicznych i kawiarnianych, ze sprzeda żą napojów alkoholowych w łą cznie, zaprojektowa ł a wystrój klubu w sposób maj ą cy oddawa ć atmosfer ę klubu artystów i wykona ł a go znacznym nak ł adem w ł asnych si ł i ś rodków. Z uwagi na du ż e zainteresowanie konsumentów klubem „Maska” Spó ł ka poszerzy ł a powierzchni ę na potrzeby prowadzonej przez siebie dzia ł alno ś ci o kolejny lokal, przy Rynku nr 5-6, tworz ą c pub o nazwie „Laboratorium”. W 2003r. Rada Miasta Opola podj ęł a uchwa łę , która umo ż liwi ł a dotychczasowym najemcom gminnych lokali u ż ytkowych znajduj ą cych si ę w tzw. strefie „0” ich wykup na takich samych zasadach jak innych gminnych lokali u ż ytkowych. W za ł o ż eniu bowiem w/w uchwa ł a mia ł a stworzy ć równe warunki prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej dla przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych w tej strefie i poza ni ą . Zainteresowana Gmina po stwierdzeniu istnienia niezb ę dnych przes ł anek dla ustalenia samodzielno ś ci przedmiotowych lokali przeznaczy ł a je na sprzeda ż , sk ł adaj ą c jednocze ś nie ich najemcom, w tym tak ż e Spó ł ce, oferty nabycia nieruchomo ś ci na warunkach i za cen ę ustalon ą zgodnie z obowi ą zuj ą cymi w Gminie przepisami. Wnioskodawca w wyznaczonym przez Gmin ę terminie przyj ął zg ł oszone przez ni ą oferty, a Gmina odmówi ł a sprzeda ż y lokali i uchyli ł a si ę od podpisania w ł a ś ciwej umowy sprzeda ż y. Co wi ę cej w dniu 01.12.2004r. Gmina wypowiedzia ł a Spó ł ce umowy najmu lokali, nie uzasadniaj ą c swojej decyzji. Spó ł ka podkre ś li ł a, ż e wywi ą zywa ł a si ę nale ż ycie ze wszystkich swoich obowi ą zków jako najemcy, 3 w szczególno ś ci na bie żą co regulowa ł a nale ż ny Gminie Opole czynsz. Wnioskodawca zwróci ł uwag ę , ż e w ż adnym innym przypadku Gmina nie wypowiedzia ł a zawartych umów najmu, co jego zdaniem w pe ł ni uzasadnia zarzut oczywistej i niczym nie uzasadnionej dyskryminacji Spó ł ki jako przedsi ę biorcy. W ocenie Spó ł ki w okoliczno ś ciach sprawy dochodzi do stosowania przez Gmin ę praktyk dyskryminuj ą cych niektórych jej kontrahentów bowiem tylko niektórzy przedsi ę biorcy uzyskali od Gminy sposobno ść nabycia zajmowanych lokali i tym samym uniezale ż nienia si ę w prowadzonej dzia ł alno ś ci od cz ę sto nieprzewidywalnych i z racjonalnego punktu widzenia nieuzasadnionych dzia ł a ń w ł a ś ciciela tych lokali. Gmina dzi ę ki pozycji dominuj ą cej poprzez podj ę te dzia ł ania w przedmiocie odmowy sprzeda ż y przeznaczonych do zbycia lokali podmiotom uprawnionym – dotychczasowym najemcom – wp ł ywa na warunki rozwoju konkurencji w mie ś cie Opolu na rynku us ł ug gastronomicznych i kawiarnianych. Wnioskodawca podniós ł , ż e Gmina umo ż liwi ł a innym przedsi ę biorcom b ę d ą cym najemcami lokali u ż ytkowych w tzw. strefie „0” ich nabycie na w ł asno ść , a odmówi ł a jedynie Wnioskodawcy. Dzia ł anie to nale ż y uzna ć za jaskrawy przejaw dyskryminacji. Nast ę pne dzia ł ania podj ę te przez Gmin ę Opole, a polegaj ą ce na wypowiedzeniu zawartych z Wnioskodawc ą umów najmu lokali, w których prowadzi on dzia ł alno ść gospodarcz ą oraz ma swoj ą siedzib ę , w po łą czeniu z odmow ą zwrotu poczynionych i niezamortyzowanych nak ł adów – zmierza wprost do pozbawienia Wnioskodawcy rzeczowych podstaw dla dotychczasowej dzia ł alno ś ci oraz finansowych ś rodków na ewentualne podj ę cie nowej. Spó ł ka podkre ś li ł a, ż e ostatecznym skutkiem tego rodzaju praktyk Gminy b ę dzie ca ł kowite i definitywne wyeliminowanie jej z lokalnego rynku us ł ug gastronomicznych. Dzia ł ania Gminy Opole w stosunku do Wnioskodawcy stworzy ł y tak ż e warunki, w których nierówne s ą szanse niektórych podmiotów w rywalizacji rynkowej, która – je ś li dokonuje si ę w warunkach niezak ł óconej konkurencji – sprawia, ż e przedsi ę biorcy redukuj ą koszty, zwi ę kszaj ą wydajno ść i rozwijaj ą nowe produkty. W istniej ą cej sytuacji Wnioskodawca nie tylko nie mo ż e zredukowa ć kosztów, ale zosta ł obci ąż ony przez Gmin ę dodatkowymi kosztami - op ł at ą za tzw. bezumowny najem, stanowi ą c ą 200% dotychczas uiszczanego czynszu. W takich warunkach, nie mo ż e rozwija ć si ę efektywna konkurencja, gwarantuj ą ca konsumentom dost ę p do szerszej gamy lepszych jako ś ciowo oraz ta ń szych produktów i us ł ug. Nie mo ż e bowiem budzi ć w ą tpliwo ś ci, ż e dzia ł ania Gminy Opole na rynku lokali u ż ytkowych, w szczególno ś ci w zakresie zwi ą zanym z wysoko ś ci ą ponoszonych przez najemców op ł at, maj ą wp ł yw na koszty dzia ł alno ś ci przedsi ę biorców, a co za tym idzie równie ż na wysoko ść cen za oferowane produkty i us ł ugi. Wnioskodawca zarzuci ł tak ż e Gminie Opole stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na narzucaniu najemcom gminnych lokali u ż ytkowych uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych jej nieuzasadnione korzy ś ci, m.in. w postaci uzyskiwania op ł at za tzw. bezumowny najem w wysoko ś ci a ż 200% pobieranego czynszu. Spó ł ka podkre ś li ł a, ż e tre ść zawieranych przez Gmin ę umów najmu lokali u ż ytkowych nie podlega ż adnym negocjacjom poniewa ż umowy te zawierane s ą w oparciu o wzorzec umowy, którego tre ść zosta ł a ustalona w 1998r. W ocenie Wnioskodawcy istotn ą okoliczno ś ci ą jest to, i ż wysoko ść stawek czynszu za korzystanie z lokali gminnych jest ustalana abstrakcyjnie przez Prezydenta Miasta Opola. Tym samym Gmina Opole, nawet w przypadku wypowiedzenia umowy najmu i wydania lokalu przez dotychczasowego najemc ę nie uzyska ł aby od potencjalnego nowego najemcy wy ż szych od dotychczasowych wp ł ywów z tytu ł u czynszu najmu. Zapis umowy gwarantuj ą cy Gminie w takich sytuacjach wp ł ywy na poziomie 200% obowi ą zuj ą cej stawki czynszowej nie ma zatem ż adnego uzasadnienia. Tym bardziej, ż e tak abstrakcyjnie ustalona kwota nie ma ż adnego oparcia w kryteriach obiektywnych zwi ą zanych np. z ponoszonymi przez Gmin ę Opole w takich przypadkach znacznie wi ę kszymi kosztami. W sytuacji istnienia wolnej konkurencji i swobody kszta ł towania przez obie strony tre ś ci umowy takie warunki nigdy nie zosta ł yby przez Gmin ę wynegocjowane. Gmina ponadto nie wykaza ł a, aby zajmowane dotychczas przez Wnioskodawc ę lokale u ż ytkowe mia ł y zosta ć przeznaczone na 4 potrzeby Urz ę du Miasta Opola, wzgl ę dnie na prowadzenie innej, ni ż gastronomiczna, dzia ł alno ś ci gospodarczej. Z tych samych powodów nie podlega ł ż adnym negocjacjom ustalony w umowie termin wypowiedzenia umowy. Z uwagi na znaczne nak ł ady finansowe, których wymaga ł o dostosowanie wynaj ę tych lokali na potrzeby prowadzonej dzia ł alno ś ci, przewidziany w umowie jedynie trzymiesi ę czny okres wypowiedzenia z ca łą pewno ś ci ą nie by ł dla Wnioskodawcy jako najemcy korzystny i w warunkach wolnej konkurencji wynajmuj ą cy nie by ł by w stanie zagwarantowa ć sobie podobnych warunków. Spó ł ka zakwestionowa ł a równie ż postanowienie umowy uzale ż niaj ą ce mo ż liwo ść żą dania zwrotu poczynionych nak ł adów od zatwierdzenia przez wynajmuj ą cego kosztorysu planowanych prac modernizacyjnych. O ile wymóg uzyskania zgody na dokonywanie nak ł adów stanowi ą cych ulepszenia w ogóle mo ż na uzna ć za powszechnie stosowany, wynikaj ą cy z realizacji uprawnie ń w ł a ś cicielskich wynajmuj ą cego, o tyle ju ż ingerencja w zagadnienia kosztów modernizacji ponoszonych przez najemc ę wydaje si ę Spó ł ce zbyt daleko id ą ca, a wr ę cz godz ą ca w prawo do zachowania w tajemnicy przed konkurencj ą istotnych z punku widzenia obrotu gospodarczego informacji. Nie do pomy ś lenia w aktualnych warunkach obrotu jest, aby wynajmuj ą cy lokal zdo ł a ł zagwarantowa ć sobie w umowie najmu prawo do decydowania, na jakich warunkach (pod wzgl ę dem kosztowym) najemca mo ż e dostosowa ć lokal do potrzeb prowadzonej przez siebie dzia ł alno ś ci us ł ugowej b ą d ź handlowej. Jedynie taki cel i znaczenie mo ż na nada ć kwestionowanym zapisom umowy najmu. Zdaniem Spó ł ki Gmina zagwarantowa ł a sobie niczym nieuzasadniony wp ł yw na dzia ł alno ść gospodarcz ą swoich kontrahentów, którym wynajmuje lokale u ż ytkowe (karty nr 1-5, 42-46, 73-74). Organ Antymonopolowy wszcz ął post ę powanie zgodnie z żą daniem Wnioskodawcy pod zarzutami nadu ż ywania przez Gmin ę Opole pozycji dominuj ą cej na rynku poprzez: I. stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji poprzez odmow ę sprzeda ż y na rzecz Spó ł ki lokali u ż ytkowych zajmowanych przez t ą Spó ł k ę na podstawie umów najmu, a nast ę pnie wypowiedzenie tych ż e umów, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, II. przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji poprzez odmow ę sprzeda ż y na rzecz Spó ł ki lokali u ż ytkowych zajmowanych przez t ą Spó ł k ę na podstawie umów najmu, a nast ę pnie wypowiedzenie tych ż e umów, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, III. narzucanie uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych Gminie Opole nieuzasadnione korzy ś ci poprzez zawarcie w umowie najmu lokalu u ż ytkowego postanowie ń : a. okre ś laj ą cych wysoko ść op ł at za tzw. bezumowny najem w wysoko ś ci 200% czynszu, b. przewiduj ą cych jedynie trzymiesi ę czny termin wypowiedzenia umowy bez wzgl ę du na warto ść poczynionych przez najemc ę nak ł adów na wynaj ę ty lokal, c. ograniczaj ą cych samodzielno ść gospodarcz ą najemcy, a polegaj ą cych na konieczno ś ci uzyskania – poza zgodn ą wynajmuj ą cego – dodatkowego zatwierdzenia kosztorysu planowanych prac modernizacyjnych (nak ł adów) oraz uzale ż niaj ą cych mo ż liwo ść żą dania zwrotu poczynionych nak ł adów od zatwierdzenia przez wynajmuj ą cego kosztorysu planowanych prac, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Gmina Opole nie ustosunkowa ł a si ę do zarzutów postawionych przez Wnioskodawc ę (karty nr 80-84). 5 W toku post ę powania Organ Antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje. Zasady najmu komunalnych lokali u ż ytkowych uregulowane zosta ł y uchwa łą nr LVII/562/98 Rady Miasta Opola z dnia 17 czerwca 1998r. Jej tekst jednolity Rada Miasta Opola przyj ęł a uchwa łą nr XXXIV/328/04 z dnia 1 lipca 2004r. (karty nr 314-318). Najemców lokali u ż ytkowych wy ł ania si ę w przetargach. Dla potrzeb ustalenia bazowych stawek czynszu za najem lokali u ż ytkowych, dokonano podzia ł u miasta na strefy „0”, „I”, „II” i „III”. Przes ł ank ę do podzia ł u miasta na strefy stanowi ł a potrzeba zró ż nicowania stawek czynszu za najem lokali u ż ytkowych stanowi ą cych zasób komunalny Gminy. Strefy „0” i „I” obejmuj ą lokale u ż ytkowe usytuowane w centrum miasta przy g ł ównych ci ą gach handlowych, z ł atwym dost ę pem dla klientów, w tym dla osób niepe ł nosprawnych. Strefy „II” i „III” obejmuj ą komunalne lokale u ż ytkowe usytuowane poza g ł ównymi ci ą gami handlowymi, w dzielnicach typowo mieszkaniowych i dzielnicach peryferyjnych miasta. Stref ę „0” okre ś la za łą cznik do w/w uchwa ł y nr XXXIV/328/04 Rady Miasta Opola z dnia 1 lipca 2004r. w sprawie przyj ę cia tekstu jednolitego uchwa ł y w sprawie zasad najmu lokali u ż ytkowych (karty nr 101, 106, 314-318). Do strefy „0” b ę d ą cej ś cis ł ym centrum miasta zaliczone zosta ł y: ul. Krakowska, pl. Wolno ś ci i Rynek. Podzia ł miasta na pozosta ł e strefy okre ś lono w za łą czniku nr 2 uchwa ł y nr 2973/98 Zarz ą du Miasta Opola z dnia 20.08.1998r. w sprawie lokali u ż ytkowych, który zosta ł uchylony Zarz ą dzeniem nr OR.I-0151-633/2005 Prezydenta Miasta Opola z dnia 08.11.2005r. Wymienione Zarz ą dzenie Prezydenta Miasta Opola okre ś la ulice i place wchodz ą ce w sk ł ad ka ż dej z czterech stref (karty nr 80-81, 118- 119, 135-136). Umowa najmu lokalu komunalnego zawierana jest na podstawie protoko ł u przetargu o uzyskanie prawa najmu. Najemca okre ś la jak ą dzia ł alno ść b ę dzie prowadzi ł w wynajmowanym od Gminy lokalu. Nast ę pnie na podstawie tabeli bazowych stawek czynszu za najem lokali u ż ytkowych ustalana jest stawka czynszu za dany lokal. Przedmiotowa tabela podlega corocznej aktualizacji o ś rednioroczny wzrost cen towarów i us ł ug konsumpcyjnych og ł aszany przez Prezesa GUS (karty nr 281-284). Wysoko ść stawki czynszu jest uzale ż niona od rodzaju dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej w lokalu wynajmowanym od Gminy oraz od tego, w której strefie znajduje si ę lokal. Ni ż sze stawki czynszu w strefach „II” i „III” maj ą zach ę ca ć potencjalnych przedsi ę biorców do prowadzenia i rozwijania dzia ł alno ś ci w tych obszarach miasta, które dla prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej s ą mniej atrakcyjne i o ograniczonej liczbie potencjalnych klientów (karta nr 80). Bazowe stawki czynszu nie s ą stawkami minimalnymi i nie s ą licytowane w ramach przetargów. Na wysoko ść czynszu maj ą wp ł yw czynniki obni ż aj ą ce lub podwy ż szaj ą ce bazow ą stawk ę czynszu za najem lokali u ż ytkowych – wspó ł czynniki koryguj ą ce (za łą cznik nr 5A do Zarz ą dzenia nr OR.I.-0151- 46/2004 Prezydenta Miasta Opola z dnia 4 lutego 2004r.; karty nr 285-288). Dla barów i kawiarni z wyszynkiem wspó ł czynnik ten wynosi 1,50. Zarz ą d Miasta Opola w uchwale nr 2973/98 z dnia 20 sierpnia 1998r. okre ś li ł równie ż wykaz us ł ug preferowanych takich, jak szewstwo, szklarstwo, czy krawiectwo (karta nr 289). W dniu 22.09.1999r. Gmina zawar ł a ze Spó ł k ą Umow ę najmu lokalu u ż ytkowego znajduj ą cego si ę przy Rynku 4 w Opolu. Umowa zosta ł a zawarta na czas nieoznaczony z mo ż liwo ś ci ą jej 3-miesi ę cznego wypowiedzenia na koniec miesi ą ca kalendarzowego. W tre ś ci umowy ustalono podstawowe prawa i obowi ą zki stron, m.in. wysoko ść i termin p ł atno ś ci czynszu najmu oraz uprawnienia najemców w zakresie zwrotu nak ł adów na modernizacj ę lokalu. Zgodnie z umow ą najemca zobowi ą za ł si ę prowadzi ć w tym lokalu pub (karty nr 51-53). Nast ę pnie w dniu 02.10.2002r. Gmina zawar ł a ze Spó ł k ą podobnej tre ś ci Umow ę najmu lokalu u ż ytkowego, tak ż e na czas nieoznaczony, której przedmiotem by ł s ą siedni lokal u ż ytkowy nr 5-6. Spó ł ka zobowi ą za ł a si ę w tej umowie do ś wiadczenia w 6 lokalu us ł ug restauracyjnych i us ł ug kawiarniano-klubowych (karty nr 54-56). Przedmiotowe lokale znajduj ą si ę w ś cis ł ym centrum miasta. Zawarte umowy najmu mia ł y standardow ą tre ść , podobn ą do innych umów zawieranych przez Gmin ę . Gmina stosuje bowiem wzór umowy najmu lokalu u ż ytkowego zawieranej na czas okre ś lony i na czas nieokre ś lony. Przedmiotowe wzory umów okre ś lono w za łą czniku nr 3 i 4 uchwa ł y nr 2973/98 Zarz ą du Miasta Opola z dnia 20.08.1998r. w sprawie lokali u ż ytkowych (karty nr 118, 121-128). Wzór Umowy najmu lokalu u ż ytkowego (na czas nieokre ś lony) w §7 ust. 1 stanowi, ż e „ Najemca nie mo ż e bez zgody Wynajmuj ą cego dokonywa ć modernizacji lokalu. Warunki, na jakich zostanie wyra ż ona zgoda, strony okre ś laj ą po przeprowadzeniu negocjacji”. Zgodnie z §7 ust. 2 „ W przypadku rozwi ą zania umowy przez Wynajmuj ą cego przed up ł ywem 10 lat od daty zako ń czenia modernizacji, Najemcy przys ł ugiwa ć b ę dzie zwrot nak ł adów na modernizacj ę wyceniony wg warto ś ci na dzie ń rozwi ą zania umowy, zmniejszony proporcjonalnie o 1/120 za ka ż dy rozpocz ę ty miesi ą c korzystania przez Najemc ę z lokalu, pocz ą wszy od daty uko ń czenia modernizacji. Niezb ę dnym warunkiem zachowania przez Najemc ę mo ż liwo ś ci dochodzenia wymienionego zwrotu nak ł adów jest przeprowadzenie modernizacji za uprzedni ą zgod ą Wynajmuj ą cego i na podstawie kosztorysu zatwierdzonego przez Wynajmuj ą cego. Po up ł ywie 10 lat od daty zako ń czenia modernizacji wszelkie roszczenia Najemcy z tytu ł u modernizacji wygasaj ą ”. W my ś l §13 ust. 2 „ Najem bezumowny powoduje dwukrotne zwi ę kszenie dotychczas obowi ą zuj ą cej stawki czynszowej”. W §20 zawarty zosta ł zapis, ż e „ Umowa zostaje zawarta z dniem … na czas nieokre ś lony z mo ż liwo ś ci ą jej 3-miesi ę cznego wypowiedzenia na koniec miesi ą ca kalendarzowego”. Wzór Umowy najmu lokalu u ż ytkowego (na czas okre ś lony) zawiera §7 o identycznym brzmieniu do wy ż ej przytoczonego, a w §12 ust. 2 znajduje si ę zapis, i ż najem bezumowny powoduje dwukrotne zwi ę kszenie dotychczas obowi ą zuj ą cej stawki czynszowej. Wed ł ug stanu na dzie ń 31.10.2005r. Gmina Opole wynajmowa ł a 54 spo ś ród 63 lokali u ż ytkowych stanowi ą cych jej w ł asno ść i zlokalizowanych w strefie „0” (karta nr 83). 9 wolnych lokali by ł o przeznaczonych do wynaj ę cia w drodze przetargu ustnego nieograniczonego (karta nr 189). Wed ł ug stanu na 31.12.2005r. Gmina by ł a zwi ą zana 49 umowami najmu lokali u ż ytkowych znajduj ą cych si ę w strefie „0” na czas nieokre ś lony i 4 na czas okre ś lony (karta nr 229, 234-256) W dniu 29.01.1998r. Rada Miasta Opola podj ęł a Uchwa łę Nr L/470/98 w sprawie okre ś lenia kryteriów przeznaczania do sprzeda ż y lokali u ż ytkowych znajduj ą cych si ę w budynkach b ę d ą cych w ł asno ś ci ą gminy, przyznania pierwsze ń stwa w ich nabywaniu oraz ustalenia umownej stawki oprocentowania rat (karty nr 7, 137). §2.1 tej uchwa ł y stanowi ł , ż e nie przeznacza si ę do sprzeda ż y lokali u ż ytkowych znajduj ą cych si ę w strefie „0” miasta poza wyj ą tkami, o których mowa w ust. 3. Lokal u ż ytkowy znajduj ą cy si ę w strefie „0” móg ł by ć przeznaczony do sprzeda ż y tylko w przypadku: a) jednoczesnej sprzeda ż y ca ł ego budynku, b) gdy sprzedane zosta ł y wszystkie lokale mieszkalne znajduj ą ce si ę w budynku, c) gdy lokal u ż ytkowy nie zosta ł w wyniku przetargu wynaj ę ty, a okres niewykorzystania lokalu jest d ł u ż szy ni ż rok (§2.3 w/w uchwa ł y). Zasady te zosta ł y zniesione w 2003r. na skutek podj ę cia przez Rad ę Miasta Opola Uchwa ł y nr XIII/116/03 z dnia 29.05.2003r., w której postanowiono o wprowadzeniu do w/w Uchwa ł y Nr L/470/98 zmian polegaj ą cych m.in. na wykre ś leniu z niej przytoczonego powy ż ej §2 (karty nr 8, 144). Tym samym umo ż liwiono dotychczasowym najemcom lokali u ż ytkowych znajduj ą cych si ę w strefie „0” ich wykup na takich samych zasadach jak innych lokali u ż ytkowych. Po wprowadzeniu zmiany uchwa łą nr XIII/116/03 Rady Miasta Opola z dnia 29.05.2003r. umo ż liwiaj ą cej sprzeda ż lokali u ż ytkowych w strefie „0”, do dnia 31.10.2005r. wp ł yn ęł y 54 wnioski najemców o sprzeda ż lokali u ż ytkowych, z tego sprzedano aktami notarialnymi 38 lokali u ż ytkowych na rzecz ich najemców, 8 wniosków by ł o w trakcie realizacji, natomiast 8 7 wniosków (w tym wnioski Spó ł ki, o czym mowa poni ż ej) rozpatrzono odmownie (karty nr 83-84, 172-186, 199). Pismami z dnia 14.05.2004r. Urz ą d Miasta Opola poinformowa ł Wnioskodawc ę , ż e lokale u ż ytkowe po ł o ż one w budynkach przy Rynku nr 4 i Rynku nr 5-6 wyznaczone zosta ł y do sprzeda ż y oraz na jakich warunkach finansowych najemca mo ż e je wykupi ć . Jednocze ś nie Wnioskodawca zosta ł pouczony, ż e nieudzielanie pisemnej odpowiedzi na ofert ę w terminie 14 dni b ę dzie traktowane jako rezygnacja z wykupu przedmiotowego lokalu u ż ytkowego (karty nr 49, 50). Wnioskodawca pismem z dnia 28.05.2004r. odpowiedzia ł na ofert ę Urz ę du Miasta informuj ą c, i ż jest zainteresowany wykupieniem lokali u ż ytkowych przy Rynku nr 4 i Rynku nr 5-6 za zaproponowan ą przez Urz ą d Miasta cen ę i wyrazi ł gotowo ść uiszczenia zap ł aty gotówk ą (karta nr 48). Nast ę pnie Gmina pismem z dnia 19.07.2004r. poinformowa ł a Wnioskodawc ę , ż e bior ą c pod uwag ę zastrze ż enia i w ą tpliwo ś ci dotycz ą ce przeprowadzonego przetargu ograniczonego na najem lokalu u ż ytkowego po ł o ż onego przy Rynku nr 5-6 nie przewiduje sprzeda ż y przedmiotowego lokalu (karty nr 57, 82-83). W dniu 27.07.2004r. Gmina otrzyma ł a z Prokuratury Okr ę gowej w Opolu formalne potwierdzenie przedstawienia wspólnikom Spó ł ki zarzutów w zwi ą zku z ujawnionymi nieprawid ł owo ś ciami przy ubieganiu si ę przez te osoby o uzyskanie tytu ł u prawnego do lokalu po ł o ż onego przy Rynku nr 4-6 w Opolu (karta nr 148). Za ś pismem z dnia 17.09.2004r. Gmina poinformowa ł a Wnioskodawców, ż e w zwi ą zku ze wszcz ę tym post ę powaniem regulacyjnym w sprawie wniosku z ł o ż onego przez Zwi ą zek Gmin Wyznaniowych Ż ydowskich w RP o przej ę cie w ł asno ś ci nieruchomo ś ci po ł o ż onej w Opolu przy Rynku nr 4, wszelkie post ę powania s ą dowe i administracyjne dotycz ą ce nieruchomo ś ci obj ę tych wnioskiem ulegaj ą z mocy prawa zawieszeniu (art. 32 ust. 4 ustawy z dnia 20 lutego 1997r. o stosunku Pa ń stwa do Gmin Wyznaniowych Ż ydowskich w Rzeczpospolitej Polskiej; Dz.U. Nr 41, poz. 251 ze zm.) (karta nr 66). Ze wzgl ę du na trwanie procedury wyja ś niaj ą cej sprawa sprzeda ż y lokalu u ż ytkowego po ł o ż onego w budynku przy Rynku nr 4 nie mog ł a by ć kontynuowana (karty nr 66, 149). Nadmieni ć trzeba, ż e post ę powanie regulacyjne w sprawie nieruchomo ś ci po ł o ż onej przy Rynku nr 4 w Opolu zosta ł o umorzone w marcu 2006r. na skutek wycofania wniosku przez Zwi ą zek Gmin Wyznaniowych Ż ydowskich w RP (karty nr 348, 356-357). Kolejnym dzia ł aniem Gminy by ł o wypowiedzenie z dniem 30.11.2004r. umów najmu lokali u ż ytkowych po ł o ż onych przy Rynku nr 4 oraz Rynku nr 5-6 w oparciu o §20 tych umów z zachowaniem 3-miesi ę cznego okresu wypowiedzenia, który up ł yn ął w dniu 28.02.2005r. Wypowiedzenie zosta ł o dokonane pismami z dnia 25.11.2004r. (karty nr 58-59, 145-147, 192-193). Na wniosek Spó ł ki sprawa wypowiedzenia umów najmu by ł a przedmiotem post ę powania s ą dowego. S ą d Rejonowy w Opolu wyrokiem z dnia 29.07.2005r. sygn. akt V GC 299/05 powództwo o uznanie wypowiedzenia umów najmu lokali u ż ytkowych za niewa ż ne oddali ł uznaj ą c je za bezzasadne. Wymieniony wyrok nie jest prawomocny poniewa ż najemcy wnie ś li apelacj ę (karty nr 82, 161-171). Spó ł ka pomimo rozwi ą zania umów najmu nadal zajmuje lokale u ż ytkowe po ł o ż one przy Rynku nr 4 oraz Rynku nr 5-6 w zwi ą zku z czym obci ąż ana jest przez Gmin ę op ł at ą za tzw. bezumowny najem w wysoko ś ci 200% dotychczasowego czynszu. Gmina uzyska ł a nakaz opró ż nienia przez Spó ł k ę przedmiotowych lokali, jednak ż e wyrok w tej sprawie nie jest prawomocny na skutek wniesienia przez Spó ł k ę apelacji (karty nr 265, 277, 348, 350-355). Gmina w toku post ę powania poinformowa ł a, ż e w ś wietle posiadanych przez ni ą informacji na dzie ń 31.10.2005r. w strefie „0” znajdowa ł o si ę ok. 217 lokali u ż ytkowych, w tym 63 lokale stanowi ł y jej w ł asno ść (karta nr 83). Za wyj ą tkiem lokali stanowi ą cych w ł asno ść Gminy Opole – liczba pozosta ł ych lokali u ż ytkowych usytuowanych w strefie „0” zosta ł a ustalona ze spisu z natury (karta nr 160). Gmina powiadomi ł a równie ż , i ż nie dysponuje 8 danymi o podmiotach, które poza ni ą , oddaj ą w najem lokale u ż ytkowe po ł o ż one w strefie „0” (karty nr 160, 334). Zdaniem Gminy liczba lokali u ż ytkowych w strefie „0” na przestrzeni lat 2003-2005 wzros ł a w wyniku m.in. przekszta ł cania si ę lokali mieszkalnych w lokale u ż ytkowe, zagospodarowywania pomieszcze ń niemieszkalnych w lokale u ż ytkowe (np. piwnic), podzia ł u lokali o du ż ej powierzchni, nale żą cych do jednego w ł a ś ciciela na kilka lokali o mniejszej powierzchni (karta nr 276). Liczb ę i powierzchni ę lokali u ż ytkowych stanowi ą cych w ł asno ść Gminy Opole znajduj ą cych si ę w strefie „0” przedstawia poni ż sza tabela (karty nr 228, 399). wed ł ug stanu na: liczba łą czna powierzchnia w m 2 31.05.2003r. podj ę cie uchwa ł y nr XII/116/03 zezwalaj ą cej na zbywanie lokali w strefie „0” na rzecz ich dotychczasowych najemców 108 14.249,26 31.05.2004r. z ł o ż enie Spó ł ce przez Gmin ę Opole ofert w przedmiocie nabycia lokali przy Rynku nr 4 i 5-6 94 12.613,23 31.07.2004r. wstrzymanie przez Gmin ę procedury sprzeda ż y przedmiotowych lokali 89 11.804,50 30.11.2004r. wypowiedzenie przez Gmin ę umów najmu przedmiotowych lokali 83 11.221,10 31.12.2005r. --- 67 8.677,69 Naro ż ny budynek przy ul. Damrota 1, który zdaniem Spó ł ki winien by ć uwzgl ę dniony przy ustalaniu liczby lokali stanowi ą cych w ł asno ść Gminy Opole znajduj ą cych si ę w strefie „0”, stanowi wspó ł w ł asno ść Gminy Opole. Przedmiotowy budynek, w którym Gmina jest w ł a ś cicielem jednego lokalu u ż ytkowego, nie przynale ż y jednak do strefy „0”. Nieruchomo ść przy ul. Damrota 1 w Opolu usytuowana jest w strefie „I”, a stawka czynszu dla wynajmowanego przez Gmin ę lokalu ustalona jest w wysoko ś ci odpowiadaj ą cej stawce czynszu dla strefy „I” danej bran ż y, okre ś lonej w tabeli bazowych stawek czynszu za najem lokali u ż ytkowych (karty nr 189, 197, 276). W Deklaracjach na podatek od nieruchomo ś ci oraz w Informacjach o nieruchomo ś ciach podatnicy okre ś laj ą łą czn ą powierzchni ę u ż ytkow ą budynków lub ich cz ęś ci zwi ą zanych z prowadzeniem dzia ł alno ś ci gospodarczej lub zaj ę tych na prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej. St ą d te ż Organ Antymonopolowy zwróci ł si ę do Gminy o podanie łą cznej powierzchni u ż ytkowej budynków lub ich cz ęś ci zwi ą zanych z prowadzeniem dzia ł alno ś ci gospodarczej lub zaj ę tych na prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej, zlokalizowanych w strefie „0” (karty nr 400-410). Uzyskane informacje przedstawia poni ż sza tabela. wed ł ug stanu na powierzchnia lokali u ż ytkowych stanowi ą cych w ł asno ść Gminy Opole w m 2 powierzchnia pozosta ł ych lokali u ż ytkowych w m 2 ca ł kowita powierzchnia lokali u ż ytkowych w m 2 (2+3) 1 2 3 4 31.05.2003r. 14.249,26 34.796,00 49.045,26 31.05.2004r. 12.613,23 36.523,48 49.136,71 31.07.2004r 11.804,50 36.932,21 48.736,71 30.11.2004r. 11.221,10 38.264,92 49.486,02 31.12.2005r. 8.677,69 42.917,92 51.595,61 9 Maj ą c powy ż sze na uwadze Organ Antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. Art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera generalny zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Spó ł ka zarzuci ł a Gminie Opole stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 3, 5 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę stosowane przez przedsi ę biorców ujawniaj ą si ę na okre ś lonym rynku. St ą d te ż dla poprawnej oceny zachowania Gminy Opole w kontek ś cie przes ł anek wynikaj ą cych z art. 8 ust. 2 pkt 3, 5 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest zdefiniowanie rynku w ł a ś ciwego w sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 8 w/w ustawy przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Rynek w ł a ś ciwy w danej sprawie wyznaczaj ą dwa skorelowane ze sob ą poj ę cia: rynku w ł a ś ciwego produktowo i rynku w ł a ś ciwego geograficznie. Rynek w uj ę ciu produktowym odnosi si ę do wszystkich towarów jednego rodzaju, które poprzez szczególne w ł a ś ciwo ś ci, a zw ł aszcza za ś przeznaczenie, funkcje u ż ytkowe i cen ę odró ż niaj ą si ę od innych towarów w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Rynek pod wzgl ę dem przedmiotowym (asortymentowym) tworz ą wi ę c towary, które z punktu widzenia nabywcy charakteryzuj ą si ę substytutywno ś ci ą . W okoliczno ś ciach sprawy takim towarem s ą lokale u ż ytkowe. Zwa ż y ć jednak trzeba, ż e lokali u ż ytkowych zlokalizowanych w ś cis ł ym centrum miasta w porównaniu do innych lokali u ż ytkowych w tym mie ś cie nie mo ż na, z punktu widzenia ogó ł u nabywców (najemców), uzna ć za subsytutywne. Mo ż liwo ś ci prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej w lokalach znajduj ą cych si ę w tzw. centrum handlowym miasta s ą bowiem zdecydowanie korzystniejsze. Ponadto w odniesieniu do tych lokali u ż ytkowych mechanizmy rynkowe kszta ł tuj ą wy ż sze czynsze najmu. Zró ż nicowanie czynszów z uwagi na lokalizacj ę w danej strefie jest uzasadnione odmiennymi warunkami prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej. St ą d te ż zgodnie z definicj ą zawart ą w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przyj ąć nale ż y, i ż poszczególne lokale u ż ytkowe po ł o ż one w obr ę bie tej samej strefy oznaczonej wed ł ug kryterium odleg ł o ś ci od centrum miasta s ą wzgl ę dem siebie substytucyjne i stanowi ą jeden rynek w uj ę ciu produktowym. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie antymonopolowym (np. wyroki S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7.07.2004r. sygn. akt XVII Ama 65/2003, z dnia 22.01.2003r. sygn. akt XVII Ama 12/2002, z dnia 14.02.2001r. sygn. akt XVII Ama 86/2000, z dnia 23.06.1999r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W toku post ę powania antymonopolowego ustalono, ż e dla potrzeb ustalenia bazowych stawek czynszu za najem lokali u ż ytkowych miasto Opole zosta ł o podzielone na cztery strefy: „0”, „I”, „II” i „III”. W strefie „0”, tj. w ś cis ł ym centrum miasta, znajduj ą si ę lokale u ż ytkowe stanowi ą ce w ł asno ść Gminy Opole i zajmowane przez Spó ł k ę najpierw na podstawie umowy najmu, a obecnie bezumowie. W niniejszej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym jest zatem rynek wynajmu lokali u ż ytkowych znajduj ą cych si ę w strefie „0” podzia ł u administracyjnego miasta Opola, w której to przy Rynku nr 4 oraz Rynku nr 5-6 usytuowane s ą lokale u ż ytkowe b ę d ą ce przedmiotem sporu pomi ę dzy Spó ł k ą i Gmin ą . Tak wi ę c rynkiem w uj ę ciu geograficznym s ą ulica i place zaliczone przez Gmin ę do strefy „0”, a w uj ę ciu asortymentowym lokale u ż ytkowe znajduj ą ce si ę w tej strefie. 10 Podstawow ą przes ł ank ą , której wykazanie jest konieczne dla stwierdzenia stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyk zdefiniowanych w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest ustalenie, i ż przedsi ę biorca ten posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym. Stosownie do zapisu art. 4 pkt 9 w/w ustawy przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40 %. Przepis ten stwarza domniemanie prawne w rozumieniu art. 234 K.p.c. posiadania pozycji dominuj ą cej, je ż eli procentowy udzia ł w rynku przekracza 40 %. Gmina w toku post ę powania poinformowa ł a, ż e w ś wietle posiadanych przez ni ą informacji na dzie ń 31.10.2005r. w strefie „0” znajdowa ł o si ę ok. 217 lokali u ż ytkowych, w tym 63 lokale stanowi ł y jej w ł asno ść (karta nr 83). Udzia ł gminy w rynku najmu lokali u ż ytkowych obejmuj ą cym ś cis ł e centrum miasta, obliczony w oparciu o powy ż sze dane o liczbie lokali, wynosi ł zatem wówczas ok. 29,03%. Rynek najmu lokali u ż ytkowych obejmuj ą cych stref ę „0” miasta Opola nie jest rynkiem statycznym. Wskazuj ą na to dane dotycz ą ce łą cznej powierzchni lokali u ż ytkowych, która na przestrzeni lat 2003-2005 wzros ł a o ok. 2.500 m 2 (z 49.045,26 m 2 do 51.595,61m 2 ). Charakterystyczny jest przy tym spadek udzia ł u Gminy Opole w tym rynku w wymienionym okresie. Gmina w maju 2003r. dysponowa ł a bowiem 108 lokalami u ż ytkowymi w strefie „0”, a w grudniu 2005r. ju ż tylko 67 lokalami, co ma prze ł o ż enie na łą czn ą powierzchni ę u ż ytkow ą pozostaj ą c ą w gestii Gminy, która w maju 2003r. wynosi ł a ok. 14.200 m 2 , a w grudniu 2005r. niewiele ponad 8.600 m 2 . Wzrost powierzchni lokali u ż ytkowych w strefie „0” na przestrzeni lat 2003-2005 jest efektem m.in. przekszta ł cania si ę lokali mieszkalnych w lokale u ż ytkowe, zagospodarowywania pomieszcze ń niemieszkalnych w lokale u ż ytkowe (np. piwnic). Za ś spadek udzia ł u Gminy Opole w przedmiotowym rynku jest spowodowany m.in. sprzeda żą lokali u ż ytkowych na rzecz ich najemców (karta nr 83). W toku post ę powania antymonopolowego Spó ł ka podnios ł a, ż e udzia ł Gminy Opole w rynku w ł a ś ciwym powinien by ć ustalony nie tylko z uwzgl ę dnieniem ilo ś ci lokali, ale tak ż e z zastosowaniem kryterium powierzchni lokali (karta nr 189). Spó ł ka uzna ł a równie ż za konieczne zbadanie udzia ł u Gminy w rynku wed ł ug stanu na maj 2003r. (termin podj ę cia przez Rad ę Miasta Opola uchwa ł y umo ż liwiaj ą cej zbywanie lokali w strefie „0” na rzecz ich dotychczasowych najemców), wzgl ę dnie wed ł ug stanu na maj 2004r. (termin z ł o ż enia Spó ł ce przez Gmin ę oferty w przedmiocie nabycia lokali przy Rynku nr 4 i 5-6), b ą d ź wed ł ug stanu na lipiec 2004r. (terminu wstrzymania procedury sprzeda ż y lokalu przy Rynku nr 4-5). Ostatecznie, zdaniem Spó ł ki, nale ż a ł o ustali ć udzia ł Gminy w runku w ł a ś ciwym wed ł ug stanu na listopad 2004r., tj. termin wypowiedzenia przez Gmin ę umów najmu przedmiotowych lokali (karta nr 190). Maj ą c na uwadze powy ż sze stanowisko Spó ł ki Organ Antymonopolowy dysponuj ą c danymi o łą cznej powierzchni lokali u ż ytkowych w strefie „0” w latach 2003-2005 ustali ł w oparciu o kryterium powierzchni udzia ł Gminy Opole w rynku najmu lokali u ż ytkowych obejmuj ą cym ten obszar. Z dokonanej analizy wynika, ż e Gmina Opole nie posiada i nie posiada ł a w ż adnym z terminów wskazanych przez Spó ł k ę pozycji dominuj ą cej na rynku. W maju 2003r. udzia ł Gminy w rynku w ł a ś ciwym wynosi ł 29,05%, w maju 2004r. spad ł do 25,67%, w lipcu 2004r. obni ż y ł si ę do 24,22%, w listopadzie 2004r. ukszta ł towa ł si ę na poziomie 22,67%, a w grudniu 2005r. wynosi ł ju ż tylko 16,81%. W tym miejscu podkre ś li ć nale ż y, i ż zarówno z danych o liczbie lokali u ż ytkowych w strefie „0” jak i z informacji o ich powierzchni wynika, i ż w terminie pa ź dziernik-listopad 2005r. udzia ł Gminy w rynku w ł a ś ciwym nie przekracza ł 30%. Prowadzi to do wniosku, ż e zastosowanie kryterium liczby lokali i powierzchni lokali daje zbli ż one rezultaty odno ś nie 11 ustalenia pozycji Gminy na rynku. Niemniej zastosowanie kryterium powierzchni nale ż y uzna ć za decyduj ą ce z uwagi na mo ż liwo ść przekszta ł cania powierzchni lokali u ż ytkowych zarówno przez Gmin ę , jak i przez najemców, i w efekcie zmian ę liczby tych lokali. Posiadanie na rynku w ł a ś ciwym udzia ł u wynosz ą cego mniej ni ż 40% nie daje Gminie Opole dostatecznej si ł y rynkowej, pozwalaj ą cej jej na jednostronne dyktowanie innym uczestnikom obrotu warunków uczestnictwa we wspomnianym rynku. Innymi s ł owy przy takim udziale w rynku Gmina jest poddawana istotnej konkurencji ze strony innych przedsi ę biorców, funkcjonuj ą cych na tym samym co Gmina rynku. Zreszt ą na rzecz Gminy dzia ł a tutaj domniemanie prawne z art. 2 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (art. 234 k.p.c.), i ż nie posiada ona pozycji dominuj ą cej, za ś tego domniemania Spó ł ka nie obali ł a. Skoro nie zosta ł o udowodnione posiadanie przez Gmin ę pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, nie mo ż e zatem wchodzi ć w gr ę nadu ż ycie przez ni ą tej pozycji rynkowej, z naruszeniem art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie do art. 80, w zwi ą zku z art. 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w sprawach w niej nieuregulowanych, do post ę powania przed Prezesem Urz ę du stosuje si ę - z wy łą czeniem spraw dotycz ą cych dowodów - przepisy ustawy Kodeks post ę powania administracyjnego. Art. 105 § 1 K.p.a. stanowi, ż e gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjnego oznacza, ż e brak jest którego ś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie mo ż na wyda ć decyzji za ł atwiaj ą cej spraw ę przez rozstrzygni ę cie co do istoty. Przes ł anka umorzenia post ę powania mo ż e istnie ć jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania, co zostanie ujawnione dopiero w tocz ą cym si ę post ę powaniu, a mo ż e ona powsta ć tak ż e w czasie trwania post ę powania, a wiec w sprawie ju ż zawis ł ej przed organem administracyjnym (tak B.Adamiak i J.Borkowski - Kodeks post ę powania administracyjnego - Komentarz C.H. BECK Warszawa 1996 str. 462). W niniejszej sprawie przes ł ank ą umorzenia post ę powania antymonopolowego, przemawiaj ą c ą za jego bezprzedmiotowo ś ci ą jest brak pozycji dominuj ą cej Gminy Opole na rynku w ł a ś ciwym, a tym samym podstaw do oceny jej zachowania pod k ą tem nadu ż ycia tej pozycji w sposób okre ś lony przez Wnioskodawc ę . Z ustale ń post ę powania antymonopolowego wynika, i ż przes ł anka w postaci braku pozycji dominuj ą cej istnia ł a jeszcze przed jego wszcz ę ciem, jednak zosta ł a ujawniona dopiero w toku post ę powania, w wyniku poczynionych ustale ń dotycz ą cych rynku w ł a ś ciwego. St ą d te ż nale ż a ł o orzec jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. Dyrektor Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Alicja Kral