RKT-72/2007

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 21.12.2007 r. RKT-411-04/06/MI DECYZJA Nr RKT – 72/2007 Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080; Dz.U. z 2006r. Nr 157, poz. 1119, Nr 170, poz. 1217 i Nr 249, poz. 1834) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 i Dz.U. Nr 99, poz. 660) oraz stosownie do § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003 r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego przeciwko Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Okr ę gu Cz ę stochowskiego SA, 42-200 Cz ę stochowa, ul. Jaskrowska 14/44, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, 1. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Okr ę gu Cz ę stochowskiego SA z siedzib ą w Cz ę stochowie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gmin Cz ę stochowa, Blachownia, K ł obuck, Konopiska, Mied ź no, Mykanów, Olsztyn, Poczesna, R ę dziny, b ę d ą cych cz ł onkami Zwi ą zku Komunalnego Gmin ds. Wodoci ą gów i Kanalizacji w Cz ę stochowie, w drodze narzucania odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniem przewiduj ą cym, ż e w przypadku zawinionego przez us ł ugobiorc ę zaboru, przemieszczenia, uszkodzenia wodomierza oraz zerwania jego plomb i os ł on, ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania, 2. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Okr ę gu Cz ę stochowskiego SA z siedzib ą w Cz ę stochowie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gmin Cz ę stochowa, Blachownia, K ł obuck, Konopiska, Mied ź no, Mykanów, Olsztyn, Poczesna, R ę dziny, b ę d ą cych cz ł onkami Zwi ą zku Komunalnego Gmin ds. Wodoci ą gów i Kanalizacji w Cz ę stochowie, w drodze narzucania odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniem przewiduj ą cym, ż e w razie dokonywania przez us ł ugobiorc ę , bez uzgodnienia z us ł ugodawc ą , zmian w instalacji wodoci ą gowej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń us ł ugodawcy – us ł ugodawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at za pobran ą wod ę odpowiednio do ilo ś ci, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania, 1 2 3. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Okr ę gu Cz ę stochowskiego SA z siedzib ą w Cz ę stochowie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gmin Cz ę stochowa, Blachownia, K ł obuck, Konopiska, Mied ź no, Mykanów, Olsztyn, Poczesna, R ę dziny, b ę d ą cych cz ł onkami Zwi ą zku Komunalnego Gmin ds. Wodoci ą gów i Kanalizacji w Cz ę stochowie, w drodze narzucania odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniem przewiduj ą cym, ż e us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy lub ograniczenia w dostawie wody spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania, 4. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Okr ę gu Cz ę stochowskiego SA z siedzib ą w Cz ę stochowie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gmin Cz ę stochowa, Blachownia, K ł obuck, Konopiska, Mied ź no, Mykanów, Olsztyn, Poczesna, R ę dziny, b ę d ą cych cz ł onkami Zwi ą zku Komunalnego Gmin ds. Wodoci ą gów i Kanalizacji w Cz ę stochowie, w drodze narzucania odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniem przewiduj ą cym, ż e us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za ograniczenie lub wstrzymanie dostawy wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania, 5. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 tej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Okr ę gu Cz ę stochowskiego SA z siedzib ą w Cz ę stochowie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gmin Cz ę stochowa, Blachownia, K ł obuck, Konopiska, Mied ź no, Mykanów, Olsztyn, Poczesna, R ę dziny, b ę d ą cych cz ł onkami Zwi ą zku Komunalnego Gmin ds. Wodoci ą gów i Kanalizacji w Cz ę stochowie, w drodze narzucania odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniem przewiduj ą cym, ż e w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi, us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci, które stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania, 6. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Okr ę gu Cz ę stochowskiego SA z siedzib ą w Cz ę stochowie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gmin Cz ę stochowa, Blachownia, K ł obuck, Konopiska, Mied ź no, Mykanów, Olsztyn, Poczesna, R ę dziny, b ę d ą cych cz ł onkami Zwi ą zku Komunalnego Gmin ds. Wodoci ą gów i Kanalizacji w Cz ę stochowie, w drodze narzucania odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniem przewiduj ą cym, ż e ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę jako równ ą ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej w okresie od 1 kwietnia do 31 pa ź dziernika ka ż dego roku, za ś w pozosta ł ym okresie – jako równ ą ilo ś ci pobranej wody i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania. 3 II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Okr ę gu Cz ę stochowskiego SA z siedzib ą w Cz ę stochowie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 20 000 PLN (s ł ownie z ł otych: dwadzie ś cia tysi ę cy), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ww. ustawy, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 72 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 75 tej ustawy postanawia si ę obci ąż y ć Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Okr ę gu Cz ę stochowskiego SA z siedzib ą w Cz ę stochowie kosztami przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego i zobowi ą za ć ww. przedsi ę biorc ę do zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 141 PLN (s ł ownie z ł otych: sto czterdzie ś ci jeden). Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „organem antymonopolowym”) zosta ł o przeprowadzone z urz ę du post ę powanie wyja ś niaj ą ce w celu wst ę pnego ustalenia, czy w zwi ą zku dzia ł alno ś ci ą Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji Okr ę gu Cz ę stochowskiego SA w Cz ę stochowie (zwanego dalej „PWiK Cz ę stochowa” lub „Spó ł k ą ”) nast ą pi ł o naruszenie uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. W toku przedmiotowego post ę powania wyja ś niaj ą cego zbadano warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych przez PWiK Cz ę stochowa zarówno z konsumentami, jak i podmiotami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą , w oparciu o wykorzystywane w obrocie wzorce umowne. Poniewa ż analiza tre ś ci ww. dokumentów da ł a podstawy do przyj ę cia, ż e zachodzi podejrzenie nadu ż ywania przez ww. przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków, w dniu 24.05.2005r. Postanowieniem Nr 1 zosta ł o wszcz ę te w tej sprawie post ę powanie antymonopolowe (dowód: karty nr 1-2). Spó ł ce postawione zosta ł y zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej „ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów” lub „ustaw ą antymonopolow ą ”) polegaj ą cego na narzucaniu odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e: 1. w przypadku zawinionego przez us ł ugobiorc ę zaboru, przemieszczenia, uszkodzenia wodomierza oraz zerwania jego plomb i os ł on, ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza; 2. w razie dokonywania przez us ł ugobiorc ę , bez uzgodnienia z us ł ugodawc ą , zmian w instalacji wodoci ą gowej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń us ł ugodawcy – us ł ugodawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at za pobran ą wod ę odpowiednio do ilo ś ci, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza; 3. us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy lub ograniczenia w dostawie wody spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych; 4. w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi, us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci, które stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia. W toku post ę powania antymonopolowego, w efekcie dalszej analizy tre ś ci zawieranych przez PWiK Cz ę stochowa umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz w zwi ą zku z dokonanymi w trakcie tego post ę powania ustaleniami, zasz ł a konieczno ść rozszerzenia jego zakresu przedmiotowego, co nast ą pi ł o na mocy Postanowienia Nr 3 z dnia 25.07.2005r. (dowód: 4 karty nr 74-75). Przedsi ę biorcy dodatkowo postawiono zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą cego na narzucaniu odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniem przewiduj ą cym, ż e us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za ograniczenie lub wstrzymanie dostawy wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W dniu 22.03.2006r. organ antymonopolowy wyda ł Decyzj ę Nr RKT-15/2006, w której uzna ł za uzasadnione zarzuty postawione PWiK Cz ę stochowa w Postanowieniu Nr 1 z dnia 24.05.2005r. i Postanowieniu Nr 3 z dnia 25.07.2005r. (dowód: karty nr 160-170 verte). W pkt I ww. Decyzji dzia ł aj ą c na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stwierdzono, ż e zakwestionowane zachowania Spó ł ki stanowi ą praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę okre ś lone w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 przedmiotowej ustawy oraz stwierdzono zaniechanie ich stosowania z dniem 15 wrze ś nia 2005 r. Organ antymonopolowy oceni ł bowiem, ż e zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakaz, o którym mowa w ww. przepisie z dniem wprowadzania do obrotu nowych wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, z tre ś ci których wyeliminowane zosta ł y warunki umowne b ę d ą ce przedmiotem postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów. W pkt II Decyzji Nr RKT-15/2006 na PWiK Cz ę stochowa na ł o ż ona zosta ł a z tytu ł u stwierdzonych narusze ń kara pieni ęż na w wysoko ś ci 16 000 PLN. Od Decyzji Nr RKT-15/2006 PWiK Cz ę stochowa wnios ł o odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „SOKiK” lub „S ą dem”) (dowód: karty nr 172-183). W odwo ł aniu Spó ł ka podnios ł a nast ę puj ą ce zarzuty. Decyzji Nr RKT-15/2006 PWiK Cz ę stochowa zarzuci ł o naruszenie art. 11a ust. 1 i 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 10 ust. 1 i 2 tej ustawy. Zdaniem przedsi ę biorcy organ antymonopolowy powinien by ł przyj ąć , ż e w toku post ę powania antymonopolowego Spó ł ka zobowi ą za ł a si ę (w rozumieniu art. 11a ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) do zaniechania zarzucanych jej praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę poprzez opracowanie i przed ł o ż enie organowi antymonopolowemu w za łą czeniu do pisma z dnia 27 wrze ś nia 2005 r. (dowód: karty nr 108-108 verte) nowych, zmienionych wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, z tre ś ci których wyeliminowane zosta ł y kwestionowane warunki. Spó ł ka wyrazi ł a stanowisko, i ż opracowanie i wprowadzenie do obrotu nowych wzorców umownych – o czym organ antymonopolowy zosta ł poinformowany we wspomnianym pi ś mie z dnia 27 wrze ś nia 2005r. – jest równoznaczne z zobowi ą zaniem si ę przez Spó ł k ę do podj ę cia dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia zarzucanym jej naruszeniom art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W tre ś ci odwo ł ania PWiK Cz ę stochowa podnios ł o, ż e w ten sposób niew ą tpliwie wykaza ł o inicjatyw ę zmierzaj ą c ą do wyeliminowania dzia ł a ń powoduj ą cych naruszenie prawa antymonopolowego, albowiem pocz ą wszy od dnia 15 wrze ś nia 2005 r. zawiera umowy w oparciu o zmienione wzorce, których tre ść w ca ł o ś ci uwzgl ę dnia postawione Spó ł ce zarzuty. Dlatego zdaniem Spó ł ki w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym powinna by ł a zosta ć wydana decyzja na podstawie powo ł anego przepisu (art. 11a ustawy antymonopolowej) tj. decyzja nak ł adaj ą ca na przedsi ę biorc ę obowi ą zek wykonania przyj ę tych przez niego w toku post ę powania zobowi ą za ń do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia zarzucanym mu naruszeniom art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W odwo ł aniu PWiK Cz ę stochowa podnios ł o równie ż , i ż w zaskar ż onej Decyzji – wbrew dyspozycji art. 11a ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – na ł o ż ono na Spó ł k ę kar ę pieni ęż n ą . We wniesionym odwo ł aniu PWiK Cz ę stochowa zarzuci ł o ponadto, i ż w Decyzji Nr RKT- 15/2006 nies ł usznie przyj ę to, ż e Spó ł ka zaniecha ł a stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę stosownie do art. 10 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W jej ocenie nie zaistnia ł y w okoliczno ś ciach sprawy przes ł anki do stwierdzenia zaniechania stosowania praktyk, pomimo i ż wprowadzono do obrotu nowe wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę 5 i odprowadzanie ś cieków. Spó ł ka argumentowa ł a to tym, ż e odbiorcy, którzy zawarli umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przed dat ą wprowadzenia nowych wzorów umownych do obrotu, nadal zwi ą zani s ą postanowieniami umów, które zosta ł y zakwestionowane przez organ antymonopolowy w prowadzonym post ę powaniu. Zawieranie umów w oparciu o nowy wzorzec oraz przyst ą pienie do wymiany umów zawartych z wykorzystaniem wzorców poprzednio obowi ą zuj ą cych nie jest zdaniem Spó ł ki wystarczaj ą ce do stwierdzenia zaniechania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2007 r. sygn. akt XVII AmA 53/06 S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej „SOKiK” lub „S ą dem”) uchyli ł Decyzj ę organu antymonopolowego Nr RKT-15/2006 z dnia 22.03.2006r. (dowód: karty nr 184-194). S ą d uzna ł za zasadny podniesiony w odwo ł aniu zarzut, i ż brak jest podstaw do stwierdzenia, ż e Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Okr ę gu Cz ę stochowskiego SA w Cz ę stochowie zaprzesta ł o stosowania zarzucanych mu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę w sytuacji, gdy – pomimo wycofania wzorców umownych, w tre ś ci których zawarte by ł y zakwestionowane przez organ antymonopolowy warunki umowne – w obrocie nadal funkcjonuj ą umowy zawarte wykorzystaniem tych wzorców. Z uzasadnienia wyroku wynika, ż e w celu zaniechania stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest wyeliminowanie uci ąż liwych warunków umownych z tre ś ci wszystkich zawartych przez Spó ł k ę umów, a nie tylko z tre ś ci wzorców umownych. W wyroku, o którym mowa powy ż ej S ą d wskaza ł równie ż , i ż w Decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie przeciwko PWiK Cz ę stochowa organ antymonopolowy powinien by ł rozwa ż y ć , czy przedsi ę biorca skutecznie skorzysta ł z instytucji powo ł anej w art. 11a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w szczególno ś ci za ś , czy pismo przedsi ę biorcy z dnia 27 wrze ś nia 2005 r., w którym poinformowa ł on, i ż zmieni ł stosowane wzorce umów poprzez zmian ę zapisów zakwestionowanych przez organ antymonopolowy, mo ż e stanowi ć o ś wiadczenie stanowi ą ce zobowi ą zanie do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia zarzucanym naruszeniom. Organ antymonopolowy w uchylonej Decyzji nie dokona ł takiej oceny, co zdaniem S ą du by ł o przes ł ank ą do uchylenia zaskar ż onej Decyzji. Organ antymonopolowy nie wniós ł apelacji od wyroku SOKiK. W tym stanie rzeczy po jego uprawomocnieniu si ę post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te z urz ę du przeciwko PWiK Cz ę stochowa by ł o kontynuowane pod zarzutami postawionymi przedsi ę biorcy w Postanowieniu Nr 1 z dnia 24.05.2005r. oraz w Postanowieniu Nr 3 z dnia 25.07.2005r. W toku prowadzonego po uchyleniu Decyzji Nr RKT-15/2006 post ę powania, organ antymonopolowy dokona ł dalszych ustale ń , w oparciu o które uzna ł , ż e zachodzi konieczno ść postawienia PWiK Cz ę stochowa kolejnego zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku. W trakcie post ę powania antymonopolowego zwrócono si ę bowiem do Spó ł ki o okre ś lenie, w jaki sposób dokonywane s ą rozliczenia z tytu ł u odprowadzanych ś cieków w sytuacji, gdy odbiorcy us ł ug posiadaj ą dodatkowy wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej. Ustalono, ż e warunki przedmiotowych rozlicze ń okre ś lone s ą w zawieranych przez Spó ł k ę aneksach do umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, w tre ś ci których zawarte jest postanowienie przewiduj ą ce, ż e ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę jako równ ą ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej jedynie w okresie od 1 kwietnia do 31 pa ź dziernika ka ż dego roku, za ś w pozosta ł ym okresie – jako równ ą ilo ś ci pobranej wody. Poniewa ż powzi ę to podejrzenie, i ż pos ł ugiwanie si ę powy ż szym postanowieniem umownym mo ż e stanowi ć przejaw nadu ż ywania przez PWiK Cz ę stochowa pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Postanowieniem Nr 6 z dnia 30.10.2007r. dokonano rozszerzenia prowadzonego post ę powania antymonopolowego w ww. zakresie (dowód: karty nr 329-329 verte). 6 W toku post ę powania antymonopolowego, ustosunkowuj ą c si ę do postawionych w przedmiotowej sprawie zarzutów nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, PWiK Cz ę stochowa przedstawi ł o nast ę puj ą ce wyja ś nienia. Odnosz ą c si ę do dwóch pierwszych postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów Spó ł ka wyja ś ni ł a, ż e zapis przewiduj ą cy, i ż w przypadkach, gdy us ł ugobiorca w sposób – jak podkre ś lono – celowy i z premedytacj ą , dopuszcza si ę uszkodzenia lub zniszczenia wodomierza d ążą c do uniemo ż liwienia odczytu jego wskaza ń , ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, ma spe ł nia ć rol ę g ł ównie odstraszaj ą c ą i zapobiega ć „zamachom na odczyt wodomierza” . PWiK podkre ś li ł o, ż e w celu zastosowania przedmiotowych zapisów umownych us ł ugodawca w ka ż dej sytuacji obowi ą zany jest udowodni ć win ę odbiorcy, a zakwestionowane postanowienia umowne nie pozostaj ą w sprzeczno ś ci z przepisami kodeksu cywilnego o wykonywaniu zobowi ą za ń i swobodzie kszta ł towania umów jak równie ż z przepisami ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z pó ź n. zm.) (zwana dalej „ustaw ą o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ”), w szczególno ś ci z przepisem art. 6 tej ustawy. PWiK poinformowa ł o, ż e przedmiotowy zapis by ł zamieszczany równie ż w umowach o dostaw ę wody sporz ą dzanych pod rz ą dami ustawy z dnia 24 pa ź dziernika 1974 r. Prawo wodne (Dz.U. Nr 38, poz. 230 ze zm.) i zosta ł zaakceptowany przez Urz ą d Antymonopolowy, który wspólnie z Izb ą Gospodarcz ą Wodoci ą gi Polskie w roku 1993 opracowa ł ramow ą umow ę o dostaw ę wody i odbiór ś cieków, gdzie znajdowa ł o si ę identyczne postanowienie umowne (dowód: karty nr 5-6, 12). Spó ł ka wskaza ł a ponadto, ż e w latach 2004 – 2005, jak równie ż w latach poprzedzaj ą cych ten okres nie zdarzy ł si ę ani jeden przypadek naliczenia us ł ugobiorcom nale ż no ś ci za wod ę wed ł ug ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza (dowód: karta nr 6). PWiK Cz ę stochowa nie zgodzi ł o si ę tak ż e z zarzutami naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej dotycz ą cymi zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zapisów, zgodnie z którymi Us ł ugodawca zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odbiorze ś cieków spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych oraz brakiem wody na uj ę ciu. Spó ł ka podnios ł a, ż e przedmiotowe postanowienia umowne znajduj ą uzasadnienie prawne w art. 471 i n. Kodeksu Cywilnego. Na ich gruncie przedsi ę biorca, aby uwolni ć si ę od odpowiedzialno ś ci, musi w ka ż dym przypadku udowodni ć , ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania nast ą pi ł o z przyczyny, za któr ą nie ponosi odpowiedzialno ś ci i musi wskaza ć konkretne zdarzenie stanowi ą ce przyczyn ę niewykonania umowy (dowód: karty nr 5, 78). Spó ł ka wyja ś ni ł a ponadto, ż e identyczne postanowienia umowne znajdowa ł y si ę w tre ś ci ramowej umowy o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków opracowanej w 1993 roku przez Urz ą d Antymonopolowy oraz Izb ę Gospodarcz ą Wodoci ą gi Polskie. Podnios ł a, ż e przepisy w tym zakresie nie uleg ł y od tamtej pory zmianie, dlatego stawianie przedmiotowego zarzutu jest dla Spó ł ki niezrozumia ł e. Przedsi ę biorca wskaza ł , i ż zakwestionowane przez organ antymonopolowy postanowienie, zgodnie z którym dostawca us ł ug nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą w praktyce odnosi si ę do sytuacji nag ł ego wy łą czenia przez Zak ł ad Energetyczny zasilania. Jako ż e urz ą dzenia do wydobycia i transportu wody s ą urz ą dzeniami z nap ę dem elektrycznym, w przypadku nag ł ego zaniechania podawania energii Spó ł ka nie jest w stanie zapewni ć innego ź ród ł a zasilania. W takich wypadkach, stosownie do art. 471 i n. K.c., Spó ł ka nie ponosi odpowiedzialno ś ci. Dodatkowo Przedsi ę biorca wskaza ł , ż e obiekty strategiczne (podstawowe uj ę cia wody i oczyszczalnie ś cieków) w celu ograniczenia przerw w dostawach wody i odbiorze ś cieków s ą wyposa ż one w agregaty pr ą dotwórcze, które umo ż liwiaj ą prac ę obiektu w trybie awaryjnym, tj. w trybie niepe ł nej wydajno ś ci (dowód: karta nr 6). Co do zarzutu zwalniania si ę od odpowiedzialno ś ci za niewykonanie umowy wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu PWiK Cz ę stochowa podnios ł o natomiast, i ż wykorzystywanym przez nie ź ród ł em zaopatrzenia w wod ę s ą wy łą cznie wody podziemne eksploatowane za pomoc ą otworów studziennych zgrupowanych w czterech podstawowych 7 (wielootworowych) i kilku pomocniczych (jednootworowych) uj ę ciach. Braki wody na uj ę ciach mog ą by ć spowodowane zdaniem Spó ł ki wy łą cznie przez czynniki niezale ż ne od jej dzia ł alno ś ci, którym nawet przy do ł o ż eniu nale ż ytej staranno ś ci nie sposób zapobiec. Przyczyn ą takiego stanu rzeczy mo ż e by ć np. susza hydrogeologiczna spowodowana d ł ugotrwa ł ym brakiem opadów i utrzymuj ą cymi si ę przez d ł u ż szy okres czasu bardzo wysokimi temperaturami, jak równie ż niezale ż ne od Spó ł ki zjawiska kolmatacji filtrów studziennych, kolmatacji przyotworowej, korozji filtrów i zapiaszczenia. Ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu mo ż e by ć zatem spowodowane czynnikami zewn ę trznymi o charakterze si ł y wy ż szej; zwolnienie si ę us ł ugodawcy z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej w takich przypadkach jest wi ę c w pe ł ni prawnie dopuszczalne i nie mo ż e by ć przedmiotem zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej (dowód: karty nr 77-78). Spó ł ka poda ł a równie ż , ż e w latach 2004 – 2005 nie wyst ą pi ł y przypadki ograniczenia lub wstrzymania dostaw wody z powodu braku wody na uj ę ciu (dowód: karta nr 79). Zaistnia ł natomiast jeden przypadek przerw w dostawie wody i odbiorze ś cieków na skutek przerw w zasilaniu energetycznym, który spowodowany by ł nag ł ymi i drastycznymi zmianami pogodowymi. Wyst ą pi ł y wówczas powa ż ne zak ł ócenia w dostawie energii elektrycznej do wi ę kszo ś ci obiektów wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, co w konsekwencji spowodowa ł o obni ż enie ci ś nienia w dwóch obiektach (na uj ę ciu wody oraz w pompowni wody). Na skutek uszkodzenia sieci energetycznych zaistnia ł a równie ż konieczno ść uruchomienia agregatów pr ą dotwórczych. Pomimo kryzysu energetycznego i braku zasilania podstawowego PWiK utrzyma ł o jednak ci ą g ł o ść podawania wody i odprowadzania ś cieków. Nie dosz ł o do sytuacji podtapiania kana ł ów i zalania nieruchomo ś ci (dowód: karta nr 6). W odniesieniu do zarzutu dotycz ą cego pos ł ugiwania si ę w umowach zapisem ustalaj ą cym maksymaln ą warto ść upustu jako ś ciowego, jakiego mo ż e domaga ć si ę odbiorca z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej jako ś ci na poziomie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, PWiK Cz ę stochowa wskaza ł o, i ż uzna ł o taki poziom obni ż enia nale ż no ś ci za w ł a ś ciwy i odpowiedni do konkretnych warunków techniczno – ekonomicznych. Woda w rejonie dzia ł ania przedsi ę biorcy jest bowiem pobierana z uj ęć g łę binowych o dobrej, a nawet bardzo dobrej i stabilnej jako ś ci. Nawet „gorsza” jako ść wody, co zdarza si ę zupe ł nie wyj ą tkowo na skutek awarii, jest smakowo i jako ś ciowo zdecydowanie lepsza od wody wyst ę puj ą cej w innych regionach kraju. St ą d 10% upust nale ż no ś ci, jakiego mo ż e domaga ć si ę odbiorca w przypadku dostarczania wody o nieodpowiedniej jako ś ci jest wspó ł mierny do stopnia mo ż liwo ś ci wykorzystania wody tzw. „gorszej jako ś ci”. Spó ł ka wskaza ł a ponadto, ż e w latach 2004 – 2005 nie wyst ą pi ł y przypadki dostarczania wody o pogorszonej jako ś ci i o ci ś nieniu uniemo ż liwiaj ą cym normalne korzystanie z wody (dowód: karty nr 6-7). Z kolei w odniesieniu do zarzutu dotycz ą cego stosowania ogranicze ń czasowych w zakresie mo ż liwo ś ci rozliczania ilo ś ci odprowadzonych ś cieków z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej zgodnie ze wskazaniami dodatkowego wodomierza, PWiK Cz ę stochowa wyja ś ni ł o, ż e „Zdecydowana wi ę kszo ść odbiorców sk ł adaj ą c wniosek o wydanie warunków technicznych na zainstalowanie podlicznika mierz ą cego ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej, uzasadnia go posiadaniem przydomowych ogrodów, które wymagaj ą podlewania w celu nale ż ytego utrzymania znajduj ą cych si ę w nich ro ś lin. W zwi ą zku z powy ż szym w takich przypadkach okres obowi ą zywania aneksu (w sprawie rozliczania bezpowrotnie u ż ytej wody) zosta ł dostosowany do okresu wegetacyjnego ro ś lin w Polsce, który w zale ż no ś ci od regionu kraju rozpoczyna si ę mi ę dzy 25 marca a 15 kwietnia, a ko ń czy si ę mi ę dzy 25 pa ź dziernika a 10 listopada. Okres ten uzale ż niony jest od ś redniej dobowej temperatury, która powinna by ć wy ż sza od 5 ° C”. Spó ł ka wyja ś ni ł a równie ż , i ż „ posiadanie podlicznika wi ąż e si ę z op ł at ą abonamentow ą . W okresie, kiedy aneks nie obowi ą zuje op ł aty te nie s ą pobierane” (dowód: karta nr 332). Ponadto PWiK Cz ę stochowa wyja ś ni ł o, ż e ca ł oroczne aneksy w sprawie rozliczania ilo ś ci ś cieków z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej s ą zawierane np. z osobami, które prowadz ą gospodarstwa rolne lub ogrodnicze, gdzie woda wykorzystywana do celów zwi ą zanych z ww. dzia ł alno ś ci ą jest cz ęś ciowo zu ż ywana bezpowrotnie przez ca ł y rok. Ponadto rozliczenia ca ł oroczne mo ż liwe s ą w sytuacji, kiedy woda jest zu ż ywana na specyficzne cele zwi ą zane z rodzajem dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez danego odbiorc ę . Spó ł ka podnios ł a, ż e dla przyk ł adu 8 mo ż na tu wskaza ć wytwórni ę prefabrykatów ż elbetowych, produkcj ę przetworów owocowo – warzywnych itp. Spó ł ka przedstawi ł a równie ż przyk ł adowy wniosek o wydanie warunków na prowadzenie rozliczenia wody bezpowrotnie zu ż ytej przez ca ł y rok wraz z udzielon ą przez ni ą odpowiedzi ą . Poinformowa ł a tak ż e, ż e ca ł orocznie rozliczanych za wod ę bezpowrotnie zu ż yt ą jest 273 odbiorców (dowód: karty nr 332-335). W toku post ę powania organ antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Okr ę gu Cz ę stochowskiego SA z siedzib ą w Cz ę stochowie jest przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo – kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4) ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków. Spó ł ka zosta ł a wpisana do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem KRS: 0000057953. Zgodnie z wpisem przedmiotem jej dzia ł alno ś ci jest mi ę dzy innymi dzia ł alno ść us ł ugowa w zakresie rozprowadzania wody oraz odprowadzanie ś cieków (dowód: karty nr 199- 203). W ramach prowadzonej w powy ż szym zakresie dzia ł alno ś ci Spó ł ka obs ł uguje odbiorców z terenu 9 gmin cz ł onkowskich Zwi ą zku Komunalnego Gmin ds. Wodoci ą gów i Kanalizacji w Cz ę stochowie tj.: Cz ę stochowy, Mykanowa, Poczesnej, Konopisk, Blachowni, Olsztyna, K ł obucka, Mied ź na oraz R ę dzin (dowód: karta nr 26). Podstaw ę prawn ą jej dzia ł ania na ww. obszarze stanowi Decyzja Zgromadzenia ww. Zwi ą zku z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie udzielenia PWiK Cz ę stochowa zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków (dowód: karty nr 99-102). Spó ł ka wskaza ł a, i ż realizowane przez ni ą zaopatrzenie w wod ę w […]% pokrywane jest przez w ł asn ą produkcj ę wody. PWiK Cz ę stochowa eksploatuje […] uj ęć wód podziemnych, w tym […] obiektów uj ęć wody, które stanowi ą jego w ł asno ść (dowód: karta nr 70). Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , PWiK Cz ę stochowa zawiera z odbiorcami ś wiadczonych przez siebie us ł ug pisemne umowy, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody lub odprowadzanie ś cieków. Ustalono, ż e w dacie wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania antymonopolowego Spó ł ka pos ł ugiwa ł a si ę w obrocie gospodarczym nast ę puj ą cymi wzorcami umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków: − wzorcem Umowy Nr … o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków (dowód: karty nr 42-43 verte); − wzorcem Umowy Nr … o dostarczanie wody (dowód: karty nr 45-46 verte), − wzorcem Umowy Nr … o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków stosowanym wzgl ę dem w ł a ś cicieli lub zarz ą dców budynków wielolokalowych (dowód: karty nr 47-48 verte); − wzorcem Umowy Nr … o dostaw ę wody stosowanym wzgl ę dem w ł a ś cicieli lub zarz ą dców budynków wielolokalowych (dowód: karty nr 51-52 verte). Wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, o których mowa powy ż ej znajdowa ł y zastosowanie zarówno wzgl ę dem konsumentów, jak i pozosta ł ych odbiorców, w tym prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą (dowód: karta nr 61). Na potwierdzenie, ż e wzorce te by ł y faktycznie wykorzystywane w obrocie gospodarczym zgromadzone zosta ł y w toku post ę powania przyk ł adowe, faktycznie zawarte na ich podstawie umowy: − Umowa Nr 26596/05 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 18.05.2005r. (dowód: karty nr 14-15 verte); − Umowa Nr 3603/04 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 15.10.2004r. (dowód: karty nr 38-39 verte); − Umowa Nr 1199/P/04 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 18.06.2004r. (dowód: karty nr 63-64 verte); − Umowa Nr 32404/05 o dostarczanie wody z dnia 24.05.2005r. (dowód: karty nr 20 – 21 verte). − Umowa Nr 2597/04 o dostarczanie wody z dnia 15.10.2004r. (dowód: karty nr 34-35 verte); − Umowa Nr 1221/P/04 o dostarczanie wody z dnia 25.08.2004r. (dowód: karty nr 65-66 verte); − Umowa Nr 13023/04 o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 30.09.2004r. (dowód: karty nr 36-37 verte); 9 Ustalono, ż e w tre ś ci ww. wzorców umownych oraz umów zawartych z ich wykorzystaniem zawarte s ą postanowienia umowne o nast ę puj ą cej tre ś ci: • § 6 ust. 7 umów o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków oraz § 6 ust. 6 umów o dostarczanie wody stanowi ą , ż e Us ł ugobiorca zobowi ą zany jest do natychmiastowego powiadomienia Us ł ugodawcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego os ł on, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczeniu i zaborze. W przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, ż e ww. uszkodzenia zawinione zosta ł y przez Us ł ugobiorc ę , ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. • Postanowienia o niemal identycznej tre ś ci zawarte s ą tak ż e w umowach zawieranych z w ł a ś cicielami (zarz ą dcami) budynków wielolokalowych. § 4 ust. 7 umów o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków oraz § 4 ust. 6 umów o dostaw ę wody stanowi ą , ż e: Us ł ugobiorca zobowi ą zany jest do natychmiastowego powiadomienia Us ł ugodawcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego przemieszczeniu i zaborze. W przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, ż e ww. uszkodzenia zawinione zosta ł y przez Us ł ugobiorc ę , ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza od ostatniego odczytu wodomierza. Zapisy w powy ż szym brzmieniu powtórzone zosta ł y równie ż w § 13 ust. 1 i 2 umów o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków oraz w § 13 ust. 1 i 2 umów dostaw ę wody. • Postanowienia zawarte w § 9 umów o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków, § 9 umów o dostarczanie wody oraz § 8 umów o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków i§ 8 umów o dostaw ę wody , przewiduj ą , ż e w razie dokonywania przez Us ł ugobiorc ę bez uzgodnienia z Us ł ugodawc ą zmian instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń Us ł ugodawcy – Us ł ugodawca ma prawo do ustalania wysoko ś ci op ł at na zasadach okre ś lonych – odpowiednio – w § 6 ust. 7, § 6 ust. 6, § 4 ust. 7 i § 4 ust. 6 ww. umów (tj. wed ł ug ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza). • Stosownie do § 3 ust. 1 pkt f/ umów o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków oraz § 3 ust. 1 pkt f/ umów o dostarczanie wody Us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. • Postanowienia o podobnym brzmieniu zawieraj ą równie ż umowy zawierane z w ł a ś cicielami (zarz ą dcami) budynków wielolokalowych; § 7 ust. 1 pkt f/ umów o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków oraz § 7 ust. 1 pkt f/ umów o dostaw ę wody stanowi ą , ż e Us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostawy wody spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. • § 3 ust. 1 pkt a/ umów o dostarczanie wody stanowi, ż e us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu (jednocze ś nie nale ż y zauwa ż y ć , ż e analogiczny zapis zawarty w umowach o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków stanowi, ż e dostawca nie odpowiada za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu z przyczyn niezale ż nych od us ł ugodawcy (zapis ten nie jest jednak przedmiotem postawionego w niniejszej sprawie zarzutu). • § 7 ust. 1 pkt c/ umów o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków oraz § 7 ust. 1 pkt c/ umów o zaopatrzenie w wod ę przewiduj ą , ż e Us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostawy wody z powodu braku wody na uj ę ciu. • Stosownie do § 7 umów o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków oraz § 7 umów o dostarczanie wody, a tak ż e zgodnie z § 14 umów o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków i § 14 umów o dostaw ę wody, Us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od Us ł ugodawcy obni ż enia 10 nale ż no ś ci w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi. Obni ż enie to stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci. W toku post ę powania PWiK przedstawi ł o szacunkowe wyliczenia dotycz ą ce ilo ś ci metrów sze ś ciennych wody, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w ci ą gu jednego miesi ą ca oraz szacunkowe wyliczenia dotycz ą ce wysoko ś ci nale ż no ś ci za tak ą ilo ść wody. Spó ł ka wyja ś ni ł a, i ż dla standardowej ś rednicy pod łą czenia wynosz ą cej 32 mm ilo ść wody, która przep ł yn ęł a pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wynios ł aby 2 083 m 3 na miesi ą c, a nale ż no ść miesi ę czna za tak ą ilo ść wody – 5 083,86 z ł netto przy cenie 2,44 z ł netto za 1 m 3 dostarczonej wody (dowód: karta nr 314). Spó ł ka wyja ś ni ł a równie ż , ż e pod poj ę ciem „zmian w instalacji wewn ę trznej oraz zainstalowaniu na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń us ł ugodawcy” nale ż y rozumie ć (dowód: karta nr 315): − instalowanie urz ą dze ń mog ą cych doprowadzi ć do wtórnego ska ż enia wody np. urz ą dze ń typu „zmywarki przemys ł owe pojemników”; − po łą czenie instalacji wewn ę trznej z instalacj ą zasilan ą ze studni kopalnej o nieznanej jako ś ci wody, które mog ł oby – z uwagi na wadliwe dzia ł anie armatury zaporowej – powodowa ć wt ł aczanie tej wody do sieci wodoci ą gowej; − montowanie urz ą dze ń mog ą cych generowa ć uderzenia hydrauliczne, czyli urz ą dze ń , które powoduj ą gwa ł towny wzrost ci ś nienia lub gwa ł towne zmiany przep ł ywu wody. PWiK Cz ę stochowa wskaza ł o ponadto, ż e w okresie pos ł ugiwania si ę w obrocie wzorcami umownymi obowi ą zuj ą cymi w dacie wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania antymonopolowego, warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków nie podlega ł y indywidualnym uzgodnieniom z odbiorcami us ł ug i nie zawierano umów, których tre ść odbiega ł aby od tre ś ci stosowanych wzorców. Mia ł y wprawdzie miejsce sporadyczne przypadki, gdy odbiorcy wyst ę powali z wnioskami o zmian ę zapisów umownych reguluj ą cych termin p ł atno ś ci, jednak ż e by ł y one przez Spó ł k ę rozpatrywane negatywnie. Postulowane terminy p ł atno ś ci by ł y bowiem d ł u ż sze ni ż stosowany przez przedsi ę biorc ę termin, wynikaj ą cy z przepisów wykonawczych do ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę (dowód: karta nr 118). W trakcie post ę powania antymonopolowego ustalono, ż e PWiK Cz ę stochowa wycofa ł o z obrotu wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, o jakich mowa we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji, wprowadzaj ą c jednocze ś nie nowe wzorce umowne, a mianowicie (dowód: karta nr 197): a. wzorzec Umowy Nr … o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków dla gospodarstw domowych (dowód: karty nr 204-205 verte); b. wzorzec Umowy Nr … o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków dla pozosta ł ych odbiorców (dowód: karty nr 206-207 verte); c. wzorzec Umowy Nr … o dostarczanie wody dla gospodarstw domowych oraz pozosta ł ych odbiorców (dowód: karty nr 208-209 verte); d. wzorzec Umowy Nr … o odprowadzanie ś cieków dla gospodarstw domowych (dowód: karty nr 210-211 verte); e. wzorzec Umowy Nr … o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków ( wodomierz g ł ówny w budynkach wielolokalowych ) (dowód: karty nr 212-213 verte); f. wzorzec Umowy Nr … o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków ( budynki wielolokalowe – podlicznik do indywidualnego rozliczania lokalu ) (dowód: karty nr 214-215 verte); g. wzorzec Umowy Nr … o dostarczanie wody dla gospodarstw domowych rozliczanych z wodomierza – podlicznika (dowód: karty nr 216-217 verte); h. wzorzec Umowy Nr … o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków dla gospodarstw domowych rozliczanych z wodomierza – podlicznika (dowód: karty nr 218-219 verte); i. wzorzec Umowy Nr … o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków dla pozosta ł ych odbiorców rozliczanych z wodomierza podlicznika (dowód: karty nr 220-221 verte). 11 Spó ł ka poinformowa ł a, ż e ww. wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stosowane s ą przy zawieraniu umów z odbiorcami us ł ug od dnia 15.09.2005r. Wyja ś ni ł a równie ż , ż e od dnia ich wprowadzenia wzorce uleg ł y nieznacznej modyfikacji nie maj ą cej wp ł ywu na zakres praw i obowi ą zków stron umowy (dowód: karta nr 197). Na potwierdzenie, ż e przedmiotowe wzorce faktycznie wprowadzone zosta ł y do obrotu, PWiK Cz ę stochowa przedstawi ł o w toku post ę powania przyk ł adowe, zawarte z ich wykorzystaniem umowy: • umowy zawarte wed ł ug wzorca, o którym mowa w pkt a: − Umow ę Nr 35441/07 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 25.05.2007r. (dowód: karty nr 222-223 verte); − Umow ę Nr 35458/07 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 07.05.2007r. (dowód: karty nr 224-225 verte); − Umow ę Nr 35459/07 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 29.05.2007r. (dowód: karty nr 226-227 verte); • Umowy zawarte wed ł ug wzorca, o którym mowa w pkt b: − Umow ę Nr 1404/P/07 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 07.02.2007r. (dowód: karty nr 228-229 verte); − Umow ę Nr 13/P/07 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 30.04.2007r. (dowód: karty nr 230-231 verte); − Umow ę Nr 203/P/07 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 22.05.2007r. (dowód: karty nr 232-233 verte); • Umowy zawarte wed ł ug wzorca, o którym mowa w pkt c: − Umow ę Nr 11563/07 o dostarczanie wody z dnia 09.05.2007r. (dowód: karty nr 234-235 verte); − Umow ę Nr 4797/07 o dostarczanie wody z dnia 14.05.2007r. (dowód: karty nr 236-237 verte); − Umow ę Nr 12335/07 o dostarczanie wody z dnia 04.05.2007r. (dowód: karty nr 238-239 verte); • Umow ę zawart ą wed ł ug wzorca, o którym mowa w pkt d: Umow ę Nr 29930/S/07 o odprowadzanie ś cieków z dnia 23.02.2007r. (dowód: karty nr 240-241 verte). • Umowy zawarte wed ł ug wzorca, o którym mowa w pkt e: − Umow ę Nr 19961/07 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 02.06.2007r. (dowód: karty nr 234-235 verte); − Umow ę Nr 2848/07 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 16.04.2007r. (dowód: karty nr 244-245 verte); − Umow ę Nr 12335/07 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 15.03.2007r. (dowód: karty nr 246-247 verte); • Umowy zawarte wed ł ug wzorca, o którym mowa w pkt f: − Umow ę Nr 2448/1/07 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 16.04.2007r. (dowód: karty nr 248-249 verte); − Umow ę Nr 19961/4/07 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 02.06.2007r. (dowód: karty nr 250-251 verte); − Umow ę Nr 1438/P/1/07 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 15.03.2007r. (dowód: karty nr 252-253 verte); • Umowy zawarte wed ł ug wzorca, o którym mowa w pkt g: − Umow ę Nr 150/07 o dostarczanie wody z dnia 14.05.2007r. (dowód: karty nr 254-255 verte); − Umow ę Nr 35098/07 o dostarczanie wody z dnia 05.04.2007r. (dowód: karty nr 256-257 verte); − Umow ę Nr 18638/A/07 o dostarczanie wody z dnia 15.03.2007r. (dowód: karty nr 258-259 verte); • Umow ę zawart ą wed ł ug wzorca, o którym mowa w pkt h: Umow ę Nr 4784/A/07 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 14.05.2007r. (dowód: karty nr 260-261 verte); 12 • Umowy zawarte wed ł ug wzorca, o którym mowa w pkt i: − Umow ę Nr 16983/A/07 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 24.04.2007r. (dowód: karty nr 262-263 verte); − Umow ę Nr 427/A/07 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 02.06.2007r. (dowód: karty nr 264-265 verte); − Umow ę Nr 15755/A/07 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 26.02.2007r. (dowód: karty nr 266-267 verte). Ustalono, ż e do tre ś ci przedmiotowych umów wprowadzone zosta ł y nast ę puj ą ce zmiany: • Postanowienie przewiduj ą ce, ż e w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru, przemieszczenia, uszkodzenia wodomierza oraz zerwania jego plomb i os ł on, ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, zast ą pione zosta ł o zapisami w nast ę puj ą cym brzmieniu: Us ł ugodawca zobowi ą zany jest do natychmiastowego powiadomienia us ł ugodawcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego os ł on, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczeniu i zaborze. W przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, ż e jego uszkodzenie zosta ł o spowodowane dzia ł aniem lub zaniechaniem Us ł ugobiorcy, ponosi on pe ł n ą odpowiedzialno ść za powsta łą szkod ę . • Z tre ś ci umów usuni ę to postanowienie przewiduj ą ce, ż e w razie dokonywania przez Us ł ugobiorc ę bez uzgodnienia z Us ł ugodawc ą zmian instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń Us ł ugodawcy – Us ł ugodawca ma prawo do ustalania wysoko ś ci op ł at odpowiednio wed ł ug zasady, ż e ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Umowy przewiduj ą jedynie, ż e Us ł ugobiorca zobowi ą zuje si ę do nie dokonywania bez zgody Us ł ugodawcy jakichkolwiek czynno ś ci mog ą cych wp ł yn ąć negatywnie na stan techniczny lub funkcjonowanie urz ą dze ń Us ł ugodawcy. • Z tre ś ci umów wykre ś lone zosta ł y zapisy stanowi ą ce, i ż dostawca us ł ug nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy lub ograniczenia w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych; • Postanowienie ustalaj ą ce maksymaln ą wysoko ść upustu, jakiego mo ż e żą da ć odbiorca w przypadku dostaw wody o nieodpowiedniej jako ś ci na poziomie 10% ceny za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, zast ą piony zosta ł zapisem przewiduj ą cym, i ż : Us ł ugobiorca ma prawo żą da ć od Us ł ugodawcy upustu w razie dostawy wody o obni ż onej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi. W toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego Spó ł ka poinformowa ł a równie ż , ż e do dnia 15.09.2005r. tj. do dnia wprowadzenia do obrotu aktualnie wykorzystywanych wzorców umownych, w tre ś ci wszystkich zawartych przez ni ą umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawarte by ł y postanowienia, o których mowa w punktach I.1.-I.5. sentencji niniejszej decyzji (dowód: karta nr 118). Ustalono równie ż , ż e po wprowadzeniu do stosowania nowych wzorców Spó ł ka przyst ą pi ł a do wymiany umów zawartych z wykorzystaniem wzorców umownych obowi ą zuj ą cych przed dniem 15.09.2005r. Z przedstawionych przez PWiK Cz ę stochowa wyja ś nie ń wynika, ż e na dzie ń 09.11.2007r. dostarczone zosta ł y odbiorcom […] umowy sporz ą dzone w oparciu o ww. wzorce. Do wymiany pozosta ł o natomiast […] umów, które w dalszym ci ą gu zawieraj ą zakwestionowane przez organ antymonopolowy w niniejszym post ę powaniu klauzule (dowód: karta nr 333). Ustalono tak ż e, ż e wzorcami umów, w tre ś ci których zamieszczone by ł y postanowienia wymienione w punktach I.1.-I.5. sentencji niniejszej decyzji Spó ł ka pos ł ugiwa ł a si ę od stycznia 1994 roku (dowód: karta nr 315). W trakcie przeprowadzonego post ę powania ustalono równie ż , ż e PWiK Cz ę stochowa pos ł uguje si ę w obrocie gospodarczym wzorem aneksu do umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, który okre ś la sposób prowadzenia rozlicze ń w przypadku posiadania przez odbiorc ę 13 dodatkowego wodomierza do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej. Spó ł ka przedstawi ł a aktualnie wykorzystany wzór przedmiotowego aneksu (dowód: karta nr 316), a tak ż e przyk ł adowe aneksy podpisane przez odbiorców us ł ug z jego wykorzystaniem (dowód: karty nr 318-321). Poinformowa ł a, ż e obecnie stosowany wzór aneksu w sprawie wody bezpowrotnie zu ż ytej stosowany jest od dnia 15.09.2005r. (dowód: karty nr 314). Spó ł ka wyja ś ni ł a tak ż e, ż e pierwsze wzory aneksów w sprawie rozliczania bezpowrotnie zu ż ytej wody zosta ł y wprowadzone w marcu 2001r. oraz przestawi ł a przyk ł adowe aneksy zawarte na ich podstawie (dowód: karty nr 323-327). Wskaza ł a jednocze ś nie, ż e pod wzgl ę dem merytorycznym poprzednio i aktualnie obowi ą zuj ą cy wzór aneksu nie ró ż ni ą si ę , a zmianie uleg ł a jedynie numeracja paragrafów i punktów, co by ł o spowodowane koniczno ś ci ą dostosowania numeracji do nowych umów (dowód: karta nr 314). Ustalono, ż e w tre ś ci aktualnie stosowanych aneksów zawarte jest w § 3 postanowienie przewiduj ą ce, ż e W okresie od 1.IV do 31.X ka ż dego roku (…) ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę jako ró ż nic ę wskaza ń wodomierza g ł ównego i podlicznika (tj. wodomierza dodatkowego wskazuj ą cego ilo ść bezpowrotnie zu ż ytej wody). Zapis o analogicznym brzmieniu zawarty jest równie ż w aneksach zawieranych w oparciu o poprzednio stosowane wzory. Na dzie ń 09.11.2007r. zawartych zosta ł o ogó ł em […] aneksów w sprawie wody bezpowrotnie zu ż ytej, z czego […] aneksów podpisanych zosta ł o z konsumentami (dowód: karta nr 333). Do dnia 15.09.2005r. (tj. na podstawie poprzednio obowi ą zuj ą cych wzorców) zawarto 3500 aneksów (dowód: karta nr 314). Pozosta ł e aneksy zawarto z wykorzystaniem aktualnych wzorców. Spó ł ka wskaza ł a tak ż e, i ż aneksy s ą systematycznie aktualizowane z uwagi na prowadzon ą wymian ę umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. PWiK Cz ę stochowa wskaza ł o ponadto, ż e w przypadku z ł o ż enia wniosku wraz z odpowiednim uzasadnieniem mo ż liwe jest ca ł oroczne rozliczanie wody zu ż ytej bezpowrotnie (dowód: karty nr 314, 322). W uzupe ł nieniu powy ż szej informacji Spó ł ka wskaza ł a, ż e ca ł oroczne aneksy w sprawie rozliczania ilo ś ci ś cieków z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej s ą zawierane np. z osobami, które prowadz ą gospodarstwa rolne lub ogrodnicze (posiadaj ą ce szklarnie), gdzie woda wykorzystywana do celów zwi ą zanych z ww. dzia ł alno ś ci ą jest cz ęś ciowo zu ż ywana bezpowrotnie przez ca ł y rok. Ponadto rozliczenia ca ł oroczne mo ż liwe s ą w sytuacji, kiedy woda jest zu ż ywana na specyficzne cele zwi ą zane z rodzajem dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez danego odbiorc ę . Spó ł ka podnios ł a, ż e dla przyk ł adu mo ż na tu wskaza ć wytwórni ę prefabrykatów ż elbetowych, produkcj ę przetworów owocowo – warzywnych itp. Spó ł ka poinformowa ł a, ż e ca ł orocznie rozliczanych za wod ę bezpowrotnie zu ż yt ą jest […] odbiorców (dowód: karty nr 332- 333). Przedstawi ł a równie ż przyk ł adowy wniosek o wydanie warunków na prowadzenie rozliczenia wody bezpowrotnie zu ż ytej przez ca ł y rok wraz z udzielon ą przez ni ą odpowiedzi ą (karta nr 334- 335). W toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego PWiK Cz ę stochowa przedstawi ł o rachunek zysków i strat sporz ą dzony za okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2006 roku, z którego wynika, ż e w roku 2006 Spó ł ka osi ą gn ęł a przychód w wysoko ś ci 84 942 936,46 PLN (s ł ownie z ł otych: osiemdziesi ą t cztery miliony dziewi ęć set czterdzie ś ci dwa tysi ą ce dziewi ęć set trzydzie ś ci sze ść 46/100) (dowód: karta nr 301). Ponadto Spó ł ka wskaza ł a, ż e wysoko ść osi ą gni ę tego przez ni ą w 2006 roku przychodu z tytu ł u dzia ł alno ś ci w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków wynios ł a […] PLN (s ł ownie z ł otych: […]) (dowód: karta nr 302). Maj ą c powy ż sze na uwadze Organ Antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. W dniu 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 i Dz.U. Nr 99, poz. 660), która zast ą pi ł a ustaw ę z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080; Dz.U. z 2006r. Nr 157, poz. 1119, Nr 170, poz. 1217 i Nr 249, poz. 1834). Przepis 14 przej ś ciowy zawarty w art. 131 ust. 1 tej ustawy stanowi jednak, ż e do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie „nowej” ustawy stosuje si ę przepisy dotychczasowe. W zwi ą zku z powy ż szym w niniejszej sprawie zastosowanie maj ą przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, zwanej te ż dalej „ustaw ą antymonopolow ą ”. Dla uznania, ż e niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, w pierwszej kolejno ś ci niezb ę dne jest ustalenie, czy w jej okoliczno ś ciach dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a tak ż e podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Ustawa antymonopolowa ma zatem charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego; w odniesieniu do przedsi ę biorców chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa naruszony zosta ł interes publiczny. Ma to miejsce w szczególno ś ci wtedy, gdy okre ś lonymi dzia ł aniami dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, gdy wywo ł uj ą one na rynku niekorzystne zjawiska (wyrok S ą du Antymonopolowego z 24 pa ź dziernika 1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90). Wymienione w art. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na zatem podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpo ś rednim celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorców jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorców istniej ą cej nad kontrahentami przewagi. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e PWiK Cz ę stochowa z racji posiadanej si ł y rynkowej ma mo ż liwo ść eksploatowania zajmowanej na rynku pozycji kosztem kontrahentów, w tym podejmowania dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest natomiast dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, albowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny 1 . Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego istotne jest tak ż e to, i ż praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne, które w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy maj ą charakter powtarzalny. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu warunki zamieszczono we wzorcach umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz we wzorach aneksów do niniejszych umów powszechnie wykorzystywanych przez przedsi ę biorstwo w obrocie gospodarczym, stosowanych wzgl ę dem konsumentów, jak i wzgl ę dem pozosta ł ych odbiorców. O naruszeniu interesu publicznoprawnego w przedmiotowej sprawie ś wiadczy zatem równie ż fakt, i ż obj ę te zarzutami dzia ł ania przedsi ę biorcy wymierzone s ą w szeroki kr ą g uczestników rynku, obejmuj ą cy wszystkich odbiorców us ł ug, z którymi zawarto umowy w oparciu o te wzorce, a tak ż e w potencjalnych kontrahentów przedsi ę biorcy. Negatywne skutki wynikaj ą ce z zakwestionowanych postanowie ń umownych godz ą zatem w szeroki i bli ż ej nieokre ś lony kr ą g podmiotów, w ś ród których znacz ą cy udzia ł maj ą konsumenci b ę d ą cy najs ł abszymi uczestnikami obrotu gospodarczego. W tym stanie rzeczy uzna ć nale ż y, ż e w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez PWiK Cz ę stochowa interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocen ę jego zachowania na rynku w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 1 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo TWIGGER, Warszawa 2002, s. . 15 W niniejszej sprawie, przed przyst ą pieniem do merytorycznej oceny postawionych PWiK Cz ę stochowa zarzutów rozwa ż enia wymaga – z uwagi uzasadnienie wyroku SOKiK z dnia 16 kwietnia 2007 r. sygn. akt XVII AmA 53/06 uchylaj ą cego Decyzj ą Nr RKT-15/2006 – czy ww. Spó ł ka w skuteczny sposób skorzysta ł a z instytucji, o której mowa w art. 11a ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i czy w zwi ą zku z tym w okoliczno ś ciach sprawy zachodz ą podstawy do wydania decyzji na podstawie powo ł anego przepisu. W szczególno ś ci za ś zwa ż enia wymaga, czy zachowanie przedsi ę biorcy, przede wszystkim z ł o ż enie przez niego pisma z dnia 27 wrze ś nia 2005 r., w którym poinformowa ł on o dokonaniu zmian w tre ś ci stosowanych wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków czyni zado ść wymogom okre ś lonym w ww. przepisie. Art. 11a ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, ż e Je ż eli w toku post ę powania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych we wniosku lub b ę d ą cych podstaw ą wszcz ę cia post ę powania z urz ę du – ż e zosta ł naruszony zakaz, o którym mowa w art. 5 lub art. 8, a przedsi ę biorca lub zwi ą zek przedsi ę biorców, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, zobowi ą za ć przedsi ę biorc ę lub zwi ą zek przedsi ę biorców do wykonania tych zobowi ą za ń . Maj ą c na uwadze brzmienie ww. przepisu konieczne jest zatem dokonanie oceny, czy w przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym zachodz ą przes ł anki upowa ż niaj ą ce organ antymonopolowy do wydania decyzji nak ł adaj ą cej na PWiK Cz ę stochowa obowi ą zek wykonania przyj ę tych przez tego przedsi ę biorc ę w toku post ę powania zobowi ą za ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia zarzucanym mu, a uprawdopodobnionym w toku post ę powania naruszeniom art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie przedstawionym w pkt I.1. – I.5. sentencji niniejszej decyzji. Analizuj ą c, czy w niniejszej sprawie mo ż liwe jest zastosowanie art. 11a ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskaza ć na wst ę pie nale ż y, ż e o dokonaniu zmian w tre ś ci wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, Spó ł ka po raz pierwszy poinformowa ł a organ antymonopolowy w pi ś mie z dnia 27 wrze ś nia 2005 r. (dowód: karta nr 108). Niniejsze pismo zosta ł o z ł o ż one w prowadzonym równolegle przeciwko PWiK Cz ę stochowa post ę powaniu w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów (sygn. akt RKT- 61-89/05/MI). W tre ś ci ww. pisma z dnia 27 wrze ś nia 2005 r. Spó ł ka podnios ł a, co nast ę puje: Odnosz ą c si ę do Waszego pisma (…) wyja ś niamy, ż e nasze przedsi ę biorstwo zmieni ł o stosowane wzorce umów, co spowodowane by ł o wej ś ciem w ż ycie w dniu 16 sierpnia 2005 r. nowelizacji Ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym o odprowadzaniu ś cieków. Nowe wzorce umów zawieraj ą postanowienia, których brak zarzucono w pi ś mie z dnia RKT-61-89/05/MI. W nowym wzorcu umowy zmieniono tak ż e zapisy, które by ł y kwestionowane przez Urz ą d w post ę powaniu antymonopolowym wszcz ę tym w dniu 24 maja 2005 (…). Do ww. pisma za łą czone zosta ł y 2 umowy potwierdzaj ą ce dokonane przez Spó ł k ę zmiany: Umowa nr 8614/05 o dostarczanie wody i odprowadzania ś cieków zawarta w dniu 15.09.2005r. (dowód: karty nr 109- 110 verte) oraz Umowa nr 8409/05 o dostarczanie wody zawarta w dniu 15.09.2005r. (dowód: karty nr 111-112 verte). Pismo z dnia 27 wrze ś nia 2005 r. wraz z ww. umowami zosta ł o zaliczone w poczet dowodów w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym na mocy Postanowienia Nr 4 z dnia 21.10.2005r. (dowód: karty nr 106-107). Nast ę pnie, pismem z dnia 07.12.2005r. organ antymonopolowy wezwa ł PWiK Cz ę stochowa do przedstawienia dodatkowych wyja ś nie ń w zwi ą zku z wprowadzeniem zmian do tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Zwrócono si ę do Spó ł ki o: przes ł anie wszystkich wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków uwzgl ę dniaj ą cych zmiany, o jakich poinformowano w pi ś mie z dnia 27.09.2007r.; wskazanie daty, od której wzorce te s ą wykorzystywane w obrocie oraz przedstawienie po jednej przyk ł adowej umowie zawartej w oparciu o ka ż dy ze wzorców. Zwrócono si ę równie ż o podanie, ile umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zosta ł o ogó ł em zawartych z wykorzystaniem 16 nowo wprowadzonych wzorców umownych (dowód: karty nr 117-117 verte). W odpowiedzi, w pi ś mie z dnia 21.12.2005r. Spó ł ka wskaza ł a, ż e nowe wzorce umowne obowi ą zuj ą od dnia 15 wrze ś nia 2005 r. Poinformowa ł a tak ż e o liczbie umów, jakie zawarto z odbiorcami z wykorzystaniem nowych wzorców (dowód: karta nr 118). PWiK Cz ę stochowa nie przedstawi ł o natomiast wszystkich nowo wprowadzonych wzorców umownych oraz umów zawartych z ich wykorzystaniem wskazuj ą c, ż e dokumenty te zosta ł y przedstawione organowi antymonopolowemu w pi ś mie z dnia 26.10.2005r. (z ł o ż onym w post ę powaniu w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów prowadzonym równolegle pod sygn. akt RKT-61-89/05/MI). W zwi ą zku z powy ż szym, Postanowieniem Nr 5 z dnia 30.01.2006r. przedmiotowe dokumenty zosta ł y zaliczone w poczet dowodów w prowadzonym post ę powaniu antymonopolowym (dowód: karty nr 125-155). Kontynuuj ą c post ę powanie antymonopolowe po uchyleniu przez SOKiK Decyzji Nr RKT- 15/2006 organ antymonopolowy równie ż dwukrotnie zwraca ł si ę o przedstawienie informacji na temat stanu zaawansowania prowadzonej przez Spó ł k ę wymiany umów. Informacji takich za żą dano w pi ś mie z dnia 19.06.2007r. (dowód: karta nr 195 verte) oraz w pi ś mie z dnia 30.10.2007r. (dowód: karta nr 330 verte). W toku prowadzonego po uchyleniu ww. Decyzji post ę powania, w pi ś mie z dnia 19.10.2007r. Spó ł ka podnios ł a ponadto, ż e Zaproponowane (…) rozwi ą zania, które znalaz ł y si ę w nowych wzorcach s ą równoznaczne ze zobowi ą zaniem do podj ę cia dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia naruszeniom (…). Spó ł ka nadmieni ł a równie ż , ż e ca ł y czas prowadzi dzia ł ania maj ą ce na celu wycofanie z obrotu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieraj ą cych kwestionowane w niniejszej sprawie warunki (dowód: karta nr 315). Odnosz ą c si ę do powy ż szych okoliczno ś ci w ś wietle brzmienia art. 11a ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stwierdzi ć nale ż y, ż e w okoliczno ś ciach sprawy nie zosta ł y spe ł nione wynikaj ą ce z tego przepisu przes ł anki. W tre ś ci ww. przepisu wyra ź nie mowa jest bowiem o „zobowi ą zaniu si ę ” przedsi ę biorcy do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia naruszeniom ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Obligatoryjn ą przes ł ank ą dla zastosowania art. 11a ust. 1 jest zatem, aby przedsi ę biorca dobrowolnie zobowi ą za ł si ę do zaprzestania stosowania zarzucanych mu praktyk. Oznacza to, ż e wydanie przez organ antymonopolowy decyzji na podstawie ww. przepisu tj. decyzji nak ł adaj ą cej na przedsi ę biorc ę obowi ą zek wykonania danego zobowi ą zania jest uzale ż nione od woli samego przedsi ę biorcy, który takie zobowi ą zanie najpierw sam musi na siebie przyj ąć . Ponadto, podj ę cie lub zaniechanie okre ś lonych dzia ł a ń b ę d ą ce przedmiotem z ł o ż onego przez przedsi ę biorc ę zobowi ą zania musi prowadzi ć do zapobie ż enia zarzucanym temu przedsi ę biorcy naruszeniom. W niniejszej sprawie stwierdzi ć nale ż y, i ż na ż adnym etapie post ę powania antymonopolowego PWiK Cz ę stochowa nie wyartyku ł owa ł o zobowi ą zania maj ą cego na celu zapobie ż enie zarzucanym mu naruszeniom art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedsi ę biorca z w ł asnej inicjatywy poinformowa ł jedynie w pi ś mie z dnia 27.09.2005r. o wprowadzeniu do obrotu nowych wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, w tre ś ci których dokonano zmian w zakresie kwestionowanych przez organ antymonopolowy zapisów. Podkre ś li ć przy tym nale ż y – oceniaj ą c stopie ń zaanga ż owania Spó ł ki w niniejsz ą spraw ę – ż e pismo to skierowane zosta ł o do organu antymonopolowego w zwi ą zku z spraw ą o innej sygnaturze (RKT-61-89/05/MI), a dopiero Postanowieniem Nr 4 z dnia 21.10.2005r. w łą czone do akt niniejszego post ę powania antymonopolowego, co nast ą pi ł o z inicjatywy organu antymonopolowego, nie za ś z inicjatywy skar ż onej Spó ł ki. Ponadto stwierdzi ć nale ż y, ż e pismo Spó ł ki z dnia 27.09.2005r. jest na tyle lakoniczne i ogólne, i ż nie sposób na jego podstawie stwierdzi ć , ż e PWiK Cz ę stochowa podj ęł o lub zamierza ł o podj ąć takie dzia ł ania, które w sposób skuteczny zmierza ł yby do zapobie ż enia zarzucanym mu naruszeniom. Pismo to, jak ju ż podniesiono nie zawiera w sobie równie ż elementu zobowi ą zaniowego. W pi ś mie tym przedsi ę biorca ograniczy ł si ę jedynie do poinformowania o zmianie stosowanych wzorców, na dowód czego przedstawi ł dwie umowy uwzgl ę dniaj ą ce wprowadzone modyfikacje. Nie okre ś li ł jednak, ż e zobowi ą zuje si ę podj ąć dzia ł ania w celu 17 zapobie ż enia istniej ą cym naruszeniom tj., ż e zobowi ą zuje si ę do wymiany wstecz umów, które nadal obowi ą zuj ą , a które zosta ł y zawarte na zasadach zakwestionowanych przez organ antymonopolowy w niniejszym post ę powaniu. Nie okre ś li ł równie ż , w jakim terminie i trybie zobowi ą zuje si ę do dostarczenia wszystkim odbiorcom umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków nie zawieraj ą cych warunków b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszej sprawie zarzutów, co by ł oby podstaw ą do stwierdzenia zaniechania stosowania zarzucanych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Ustalenia w powy ż szym zakresie zosta ł y dokonane dopiero przez organ antymonopolowy, który po otrzymaniu pisma z dnia 27.09.2005r. z w ł asnej inicjatywy zwróci ł si ę do Spó ł ki o przedstawienie dodatkowych wyja ś nie ń i dokumentów maj ą cych zwi ą zek z poinformowaniem przez ni ą o wprowadzeniu zmian do tre ś ci stosowanych wzorców umownych. Ustalono wówczas mi ę dzy innymi, od kiedy zmodyfikowane wzorce stosowane s ą w obrocie oraz, ż e prowadzona jest z ich wykorzystaniem wymiana umów wstecz celem wyeliminowania kwestionowanych postanowie ń z obrotu gospodarczego. Podj ę to równie ż czynno ś ci w celu ustalenia, jaka liczba umów zosta ł a przez przedsi ę biorc ę wymieniona. Nale ż y jednak z ca łą stanowczo ś ci ą wskaza ć , ż e ustalenia powy ż sze – jak ż e istotne z punktu widzenia ustalenia, czy dzia ł ania Spó ł ki zmierzaj ą do zapobie ż enia naruszeniom art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, a wi ę c, czy spe ł nione s ą kryteria okre ś lone w art. 11a ust. 1 ustawy antymonopolowej – dokonane zosta ł y z inicjatywy organu antymonopolowego nie za ś z inicjatywy PWiK Cz ę stochowa, które z w ł asnej woli przedstawi ł o jedynie pismo z dnia 27.09.2005r. Podkre ś li ć równie ż nale ż y, ż e w za łą czeniu do pisma z dnia 27.09.2005r. przedsi ę biorca przedstawi ł jedynie dwie umowy potwierdzaj ą ce dokonane zmiany. Nie bez znaczenia dla oceny, czy mo ż liwe jest stwierdzenie, ż e przedsi ę biorca podj ął dzia ł ania zmierzaj ą ce do zapobie ż enia zarzucanym mu naruszeniom, jest natomiast okoliczno ść , i ż wprowadzi ł on wówczas do obrotu a ż 9 wzorców umownych, co zosta ł o ustalone przez organ antymonopolowy dopiero na pó ź niejszym etapie sprawy. Nie ulega zatem w ocenie organu antymonopolowego w ą tpliwo ś ci, ż e ani pismo Spó ł ki z dnia 27.09.2005r., ani jej pó ź niejsze pisma sk ł adane – co nale ż y podkre ś li ć – w odpowiedzi na wezwania organu antymonopolowego nie zawieraj ą w sobie elementu dobrowolnego zobowi ą zania, które mia ł oby w efekcie prowadzi ć do zaniechania stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Nie sposób równie ż przyj ąć , ż e zawarta w jedynym z ł o ż onym z inicjatywy Spó ł ki pi ś mie z dnia 27.09.2005r. lakoniczna informacja o dokonaniu zmian w tre ś ci stosowanych wzorców umownych jest wystarczaj ą ca do przyj ę cia, ż e Spó ł ka podj ęł a lub zamierza podj ąć takie dzia ł ania, które zmierza ł yby do zapobie ż enia zarzucanym jej naruszeniom art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Poinformowanie organu antymonopolowego o zmianie stosowanych wzorców nie mo ż e by ć uznane za równoznaczne z przyj ę ciem zobowi ą zania do zaniechania zarzucanych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Z informacji takiej nie wynika bowiem w ż aden sposób zobowi ą zanie Spó ł ki do podj ę cia dzia ł a ń prowadz ą cych do wymiany wszystkich umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawartych z odbiorcami przed dniem wprowadzenia nowych wzorców do obrotu tj. przed dniem 15 wrze ś nia 2005 r. i wyeliminowanie z obrotu gospodarczego zakwestionowanych zapisów. W sytuacji natomiast, gdy takie zobowi ą zanie nie zosta ł o przez przedsi ę biorc ę wyartyku ł owane, organ antymonopolowy nie ma mo ż liwo ś ci na ł o ż enia na PWiK Cz ę stochowa obowi ą zku jego wykonania w my ś l art. 11a ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z powo ł anym przepisem, przedmiotem decyzji wydanej na jego podstawie jest bowiem na ł o ż enie na przedsi ę biorc ę obowi ą zku wykonania przyj ę tych przez niego zobowi ą za ń do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń , co nie mia ł o miejsca w przedmiotowej sprawie. Za przyj ę cie zobowi ą zania, o jakim mowa w art. 11a ust. 1 ustawy antymonopolowej nie mo ż na równie ż uzna ć stwierdzenia zawartego w pi ś mie z dnia 19.10.2007r., w którym Spó ł ka podnios ł a, ż e Zaproponowane (…) rozwi ą zania, które znalaz ł y si ę w nowych wzorcach s ą równoznaczne ze zobowi ą zaniem do podj ę cia dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia naruszeniom (…) . Jak wykazano powy ż ej, podj ę te przez Spó ł k ę dzia ł ania nie mog ą by ć ocenione w powy ż szy sposób. Ponadto za ś dokonana przez przedsi ę biorc ę interpretacja, i ż spe ł ni ł on warunki okre ś lone w art. 11a 18 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie mo ż e zast ę powa ć faktycznego spe ł nienia tych warunków. Podkre ś li ć równie ż nale ż y, ż e decyzja wydawana w oparciu o art. 11a ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest decyzj ą uznaniow ą , któr ą organ antymonopolowy mo ż e wyda ć , je ż eli zostan ą spe ł nione okre ś lone kryteria. Oznacza to, ż e nawet je ż eli zachodz ą przes ł anki wymienione w ww. przepisie organ antymonopolowy mo ż e, lecz nie musi wyda ć decyzj ę zobowi ą zuj ą c ą przedsi ę biorc ę do wykonania przyj ę tych przez niego zobowi ą za ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia naruszeniom ustawy antymonopolowej. Z uwagi na uznaniowo ść decyzji brak jest jednak w takich okoliczno ś ciach przeszkód do stwierdzenia stosowania przez uczestnika post ę powania okre ś lonych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Jednak samo przyst ą pienie do oceny, czy istniej ą przes ł anki do wydania decyzji z art. 11a ust. 1 ustawy antymonopolowej powinno by ć spowodowane impulsem ze strony przedsi ę biorcy – z ł o ż eniem przez niego wyra ź nego zobowi ą zania o tre ś ci odpowiadaj ą cej ww. przepisowi. Z tre ś ci tego przepisu wynika bowiem, i ż wymagana jest tu inicjatywa po stronie uczestnika post ę powania polegaj ą ca na z ł o ż eniu zobowi ą zania spe ł niaj ą cego warunki wymagane ww. przepisem. Z ogólnej informacji o dokonanej przez PWiK Cz ę stochowa zmianie we wzorcach umownych trudno wyci ą gn ąć wniosek, ż e zmiana taka jest dzia ł aniem maj ą cym na celu zapobie ż enie stosowaniu zakazanych praktyk, zw ł aszcza, ż e Spó ł ka od samego pocz ą tku sta ł a na stanowisku, ż e w celu zaniechania narusze ń art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, konieczna jest nie tylko zmiana wzorców umownych, ale równie ż wyeliminowanie z obrotu wszystkich umów zawieraj ą cych kwestionowane postanowienia (co znalaz ł o odzwierciedlenie w jej odwo ł aniu od Decyzji Nr RKT-15/2006). W ocenie organu antymonopolowego ż adne z pism z ł o ż onych przez PWiK Cz ę stochowa w toku post ę powania, zw ł aszcza za ś pismo z dnia 27.09.2005r., nie zawiera elementów pozwalaj ą cych na stwierdzenie, ż e Spó ł ka zobowi ą za ł a si ę do podj ę cia dzia ł a ń , które by ł yby podstaw ą do wydania decyzji w oparciu o art. 11a ust. 1 ustawy antymonopolowej. Ponadto wskaza ć nale ż y, ż e ww. przepis znajduje zastosowanie w przypadkach, gdy w toku post ę powania zostanie uprawdopodobnione, na podstawie m.in. ustalonych okoliczno ś ci sprawy, ż e dosz ł o do naruszenia przepisu art. 5 lub art. 8 tej ustawy. Nale ż y podkre ś li ć zatem, ż e wydanie decyzji, o jakiej mowa w art. 11a ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest mo ż liwe po uprawdopodobnieniu przes ł anek stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę (o ile zostan ą spe ł nione pozosta ł e kryteria okre ś lone w tym przepisie). Wydanie takiej decyzji ma s ł u ż y ć przyspieszeniu toku post ę powania bez konieczno ś ci udowadniania stosowania zarzucanych praktyk, z mo ż liwo ś ci ą poprzestania na ich uprawdopodobnieniu. W niniejszej sprawie stwierdzi ć natomiast nale ż y, i ż w momencie z ł o ż enia przez Spó ł k ę pisma z dnia 27.09.2005r. zgromadzony w aktach sprawy materia ł dowodowy by ł wystarczaj ą cy do tego, aby nie tylko uprawdopodobni ć stosowanie okre ś lonych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , ale do tego, aby stosowanie tych praktyk udowodni ć . Ś wiadczy o tym fakt, ż e w dniu 20.09.2005r. organ antymonopolowy poinformowa ł uczestnika post ę powania o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego, tym samym uznaj ą c, i ż materia ł ten jest kompletny i wystarczaj ą cy do wydania decyzji stwierdzaj ą cej naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W zwi ą zku zatem z tym, i ż na dzie ń 27.09.2005r. mo ż liwe by ł o udowodnienie okre ś lonych okoliczno ś ci, a nie tylko ich uprawdopodobnienie poprzez wykazanie, ż e istnieje realna mo ż liwo ść wyst ą pienia przyj ę tego domniemania, brak jest podstaw do podj ę cia na podstawie art. 11a ust. 1 ustawy antymonopolowej dzia ł a ń , które nie prowadzi ł yby do wyczerpuj ą cego odniesienia si ę w sposób merytoryczny do postawionych w niniejszej sprawie zarzutów z uwzgl ę dnieniem ca ł o ś ci znajduj ą cych si ę w posiadaniu organu antymonopolowego informacji i dokumentów. Podsumowuj ą c nale ż y wskaza ć , i ż w niniejszej sprawie brak jest podstaw do wydania decyzji na podstawie art.. 11a ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. I.1, I.2. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Okr ę gu Cz ę stochowskiego SA w Cz ę stochowie postawione zosta ł y zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez nadu ż ywanie pozycji 19 dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym wyra ż aj ą ce si ę w narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze pos ł ugiwania si ę w ich tre ś ci postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e: − w przypadku zawinionego przez us ł ugobiorc ę zaboru, przemieszczenia, uszkodzenia wodomierza, zerwania jego plomb i os ł on oraz − w razie dokonywania przez us ł ugobiorc ę , bez uzgodnienia z us ł ugodawc ą , zmian w instalacji wodoci ą gowej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń us ł ugodawcy, ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Z uwagi na fakt, i ż dyspozycje ww. postanowie ń umownych s ą to ż same, uzasadnione jest rozwa ż enie spe ł nienia przes ł anek naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów łą cznie w odniesieniu do dwóch pierwszych postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów, w ramach których przedmiotowe warunki zosta ł y zakwestionowane.. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej powy ż ej konieczne jest zatem wykazanie kumulatywnego spe ł nienia czterech kryteriów: − przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − warunki te przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Pierwsz ą i podstawow ą przes ł ank ą , której spe ł nienie jest niezb ę dne dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest zatem, aby przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut zajmowa ł na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Zgodnie z art. 4 pkt 9 tej ustawy przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Definicj ę rynku w ł a ś ciwego zawiera art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, stosownie do którego rynek w ł a ś ciwy to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji . Pod poj ę ciem towarów, zgodnie z art. 4 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, rozumie ć nale ż y natomiast rzeczy, jak równie ż energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. Poj ę cie rynku w ł a ś ciwego odnosi si ę zatem przedmiotowo do wszystkich wyrobów (us ł ug) jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych wyrobów (us ł ug) w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Rynek w ł a ś ciwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które s ł u żą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, maj ą zbli ż one w ł a ś ciwo ś ci, podobne ceny i reprezentuj ą podobny poziom jako ś ci 2 . Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest tak ż e jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Dzia ł alno ść PWiK Cz ę stochowa polega na ś wiadczeniu us ł ug z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na podstawie Zezwolenia udzielonego 2 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo TWIGGER, Warszawa 2002, s. 49. 20 Spó ł ce przez Zgromadzenie Zwi ą zku Komunalnego Gmin ds. Wodoci ą gów i Kanalizacji w Cz ę stochowie. Stosownie do niego, obszarem dzia ł alno ś ci Spó ł ki jest obszar gmin cz ł onkowskich ww. Zwi ą zku tj. gmin Cz ę stochowa, Blachownia, K ł obuck, Konopiska, Mied ź no, Mykanów, Olsztyn, Poczesna i R ę dziny. Powy ż szy rodzaj dzia ł alno ś ci oraz jej zasi ę g geograficzny wyznaczaj ą w niniejszej sprawie wymiar produktowy i terytorialny rynku w ł a ś ciwego, o którym mowa w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy towarem oferowanym przez PWiK Cz ę stochowa s ą zatem us ł ugi dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Z uwagi na technologi ę dostarczania wody (za pomoc ą sieci wodoci ą gowej) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest przez zasi ę g sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej eksploatowanej przez przedsi ę biorc ę na terenie ww. gmin. W przedmiotowej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym pod wzgl ę dem asortymentowym jest zatem rynek zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków. Rynek ten ma charakter lokalny. Pod wzgl ę dem terytorialnym ograniczony jest do obszaru 9 gmin b ę d ą cych cz ł onkami Zwi ą zku Komunalnego Gmin ds. Wodoci ą gów i Kanalizacji z siedzib ą w Cz ę stochowie. PWiK Cz ę stochowa na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym jest monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. To w ł a ś nie dzi ę ki sieci, przedsi ę biorca w stosunku do swoich odbiorców posiada pozycj ę monopolu naturalnego, co oznacza, ż e podmioty ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do miejskiej sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej nie maj ą mo ż liwo ś ci dokonania w tym zakresie wyboru innego przedsi ę biorcy, który ś wiadczy ł by us ł ugi substytucyjne wzgl ę dem us ł ug oferowanych przez Spó ł k ę . Dla odbiorców, w tym odbiorców potencjalnych funkcjonuj ą cych na terenie obj ę tym terytorialnym zasi ę giem dzia ł alno ś ci PWiK Cz ę stochowa, nie ma zatem rzeczywistej alternatywy dla ś wiadczonych przez tego przedsi ę biorc ę us ł ug dostawy wody i odbioru ś cieków. Przes ą dza to o posiadaniu przez PWiK pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Nale ż y zatem uzna ć , ż e pierwsza z przes ł anek niezb ę dna do wykazania naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a spe ł niona. Sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 8 ustawy antymonopolowej podlega nie samo posiadanie na rynku pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie. Z faktu ustalenia, ż e dany podmiot zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą wynika, ż e podmiot ten podlega ograniczeniom przeciwdzia ł aj ą cym nadu ż ywaniu si ł y rynkowej wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mi ę dzy innymi ograniczony jest w podejmowaniu dzia ł a ń eksploatuj ą cych pozycj ę zajmowan ą na rynku kosztem kontrahentów. Istota sprawy b ę d ą cej przedmiotem niniejszej decyzji sprowadza si ę do oceny tre ś ci zapisów umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz oceny zachowania PWiK Cz ę stochowa z punktu widzenia narzucenia odbiorcom us ł ug uci ąż liwych przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci warunków tych umów, a wi ę c stosowania zakazanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotem oceny jest nie tylko tre ść zawieranych przez przedsi ę biorc ę umów, ale i okoliczno ś ci zwi ą zane z ich zawieraniem. Dla wykazania, ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę okre ś lon ą w ww. przepisie konieczne jest wykazanie, ż e kwestionowane warunki umów zosta ł y przez niego odbiorcom us ł ug narzucone. Do narzucania warunków umów dochodzi natomiast wówczas, gdy przedsi ę biorca wykorzystuj ą c swoj ą przewag ę ekonomiczn ą w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Dzi ę ki posiadanej sile rynkowej dominant mo ż e bowiem nie liczy ć si ę z wol ą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni s ą zaakceptowa ć ustalone przez niego warunki umowne, nawet je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie mia ł yby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru oferty spo ś ród ofert konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów gospodarczych. Narzucanie warunków umów ma zatem miejsce wtedy, gdy przedsi ę biorca eksploatuj ą c zajmowan ą na rynku pozycj ę dominuj ą c ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów wynikaj ą c ą z braku 21 rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich okre ś lone zachowania. Nale ż y wskaza ć przy tym, ż e narzucenia warunków umowy nie mo ż na uto ż samia ć ze stosowaniem przymusu psychicznego w znaczeniu bezprawnej gro ź by. „Narzucenie” w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej mo ż e bowiem wynika ć równie ż z braku mo ż liwo ś ci wyboru, a dla oceny, czy dosz ł o do narzucenia uci ąż liwych warunków umów konieczne jest rozwa ż enie, czy rozs ą dny odbiorca zawar ł by umow ę obejmuj ą c ą niekorzystne dla niego warunki w sytuacji, gdyby jego kontrahent dzia ł a ł w warunkach konkurencji, a on sam mia ł mo ż liwo ść wyboru b ą d ź mo ż liwo ść negocjacji warunków umowy z dominantem. PWiK Cz ę stochowa jako dostawca us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków zajmuje pozycj ę monopolisty naturalnego. Prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, w których – odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą – dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umowy. Sprzyja temu fakt, i ż przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i umów o odprowadzanie ś cieków przedsi ę biorca pos ł uguje si ę opracowanymi przez siebie wzorcami umownymi, które przedstawiane s ą do podpisu odbiorcom us ł ug. Stosowanie wzorców przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi niew ą tpliwie s ą umowy o zaopatrzenie w wod ę i umowy o odprowadzanie ś cieków, z uwagi na powszechno ść tego rodzaju us ł ug, z definicji wymaga aprobaty przez odbiorców ich warunków, które s ą z góry jednostronnie ustalane przez profesjonalist ę . Tre ść umów, do których przychylaj ą si ę us ł ugobiorcy jest wi ę c tutaj arbitralnie ustalana przez dostawc ę us ł ug w formularzach wzorcowych, których warunki – jak poda ł a Spó ł ka – nie podlega ł y dotychczas negocjacjom. Odbiorca otrzymuje zatem do podpisu gotow ą umow ę , nie za ś jej projekt, który by ł by punktem wyj ś cia do dalszych uzgodnie ń i rokowa ń . Swoboda odbiorcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w zakresie kszta ł towania warunków umownych jest wi ę c ograniczona do minimum, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie do warunków, które autorytatywnie ustala dostawca us ł ug. Maj ą c na uwadze powy ż sze, nale ż y stwierdzi ć , i ż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z narzucaniem warunków umów kontrahentom, które wi ąż e si ę z posiadan ą przez przedsi ę biorc ę si łą rynkow ą oraz adhezyjnym charakterem zawieranych umów, które s ą zawierane przez przyst ą pienie i w których nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania warunków umownych. W przypadku umów tego typu wystarczaj ą c ą przes ł ank ą dla uznania, ż e nast ę puje narzucenie ich warunków jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju 3 . Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowej sprawie, albowiem sposobem dzia ł ania PWiK Cz ę stochowa jest zawieranie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w oparciu o gotowe, opracowane jednostronnie wzorce umowne, których postanowienia nie podlegaj ą indywidualnym uzgodnieniom. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy uzna ć zatem nale ż y, i ż warunki umów s ą przez skar ż onego przedsi ę biorc ę odbiorcom us ł ug narzucane, co wi ąż e si ę z posiadan ą przez PWiK si łą rynkow ą i adhezyjnym charakterem zawieranych umów. Zosta ł a zatem spe ł niona druga przes ł anka niezb ę dna do stwierdzenia, ż e Spó ł ka stosuje praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę okre ś lone w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania naruszenia przez PWiK Cz ę stochowa art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, jest dowiedzenie, ż e kwestionowane w ramach analizowanych zarzutów postanowienia umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków maj ą uci ąż liwy charakter. Za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów 3 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie … – op.cit., s. 118. 22 i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie okre ś lone postanowienia umowne wynegocjowa ć . W zakwestionowanych w punkcie I.1 i I.2 niniejszej decyzji warunkach umownych, PWiK Cz ę stochowa okre ś li ł o sposób naliczania nale ż no ś ci za pobran ą wod ę wzgl ę dem odbiorców, którzy: − dopu ś cili si ę zawinionego zaboru, przemieszczenia, uszkodzenia wodomierza, zerwania jego plomb i os ł on, − dokonali, bez uzgodnienia z us ł ugodawc ą , zmian w instalacji wodoci ą gowej oraz zainstalowali na instalacji wewn ę trznej urz ą dzenia maj ą ce negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń us ł ugodawcy, przyznaj ą c sobie prawo do ustalenia nale ż no ś ci odpowiednio do ilo ś ci wody, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. W ten sposób przedsi ę biorca arbitralnie uregulowa ł zasady ustalania ilo ś ci wody b ę d ą cej podstaw ą rozliczenia w wypadku zaistnienia opisanych powy ż ej sytuacji. Jednocze ś nie okre ś lono t ę ilo ść na maksymalnym mo ż liwym poziomie – w oderwaniu od faktycznego zu ż ycia wody i wysoko ś ci rzeczywi ś cie poniesionej szkody b ę d ą cej skutkiem niedotrzymania warunków umowy przez us ł ugobiorc ę , co zdaniem organu antymonopolowego ś wiadczy o uci ąż liwo ś ci rozpatrywanych postanowie ń umownych. Oceniaj ą c, czy zawarty w ww. postanowieniach umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków sposób rozliczania odbiorców ma uci ąż liwy charakter zwa ż y ć po pierwsze nale ż y, i ż ani ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, ani rozporz ą dzenia wykonawcze do tej ustawy nie reguluj ą sposobu rozlicze ń w razie zaistnienia zdarze ń opisanych w zakwestionowanym postanowieniu umownym. W opinii Organu Antymonopolowego, dostawca us ł ug powinien w takich sytuacjach ka ż dorazowo udowodni ć wysoko ść poniesionej szkody i dochodzi ć jej naprawienia przez odbiorc ę na zasadach ogólnych wynikaj ą cych z Kodeksu cywilnego. Wymienione w umowie zachowania odbiorcy us ł ug, które na podstawie umowy skutkowa ć mog ą obci ąż eniem go kosztami us ł ugi za dostarczenie wody, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, powinny by ć rozpatrywane na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego, w oparciu o zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę wyrz ą dzon ą przez sprawc ę z w ł asnej winy b ą d ź odpowiedzialno ś ci za szkod ę z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania. Zachowania te by ć bowiem kwalifikowane jako czyny bezprawne stanowi ą ce przes ł ank ę do dochodzenia roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź jako nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania b ę d ą ce podstaw ą do dochodzenia przez dostawc ę roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci kontraktowej. Zastosowanie powinien zatem znale źć tutaj art. 415 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym Kto z winy swej wyrz ą dzi ł drugiemu szkod ę zobowi ą zany jest do jej naprawienia b ą d ź art. 471 K.c., który stanowi, ż e D ł u ż nik obowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi. Z brzmienia powy ż szych przepisów w zestawieniu z art. 6 K.c. wynika, ż e ci ęż ar dowodu co do wykazania przes ł anek odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą dzia ł aniem us ł ugobiorcy szkod ę , obci ąż a poszkodowanego. W opisanych sytuacjach PWiK Cz ę stochowa powinno wykaza ć zatem, ż e ponios ł o szkod ę z tytu ł u zawinionych dzia ł a ń lub zaniecha ń odbiorcy, wykaza ć wysoko ść tej szkody oraz wykaza ć istnienie zwi ą zku przyczynowego pomi ę dzy szkod ą a zawinionym zachowaniem us ł ugobiorcy. Rozpatrywane postanowienia umowne zwalniaj ą us ł ugodawc ę z tego obowi ą zku, co stawia go w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów – odbiorców us ł ug, co do których domniemanie, i ż zagospodarowali wod ę w ilo ś ci wskazanej w umowie jest za racjonalnego punktu widzenia wysoce nieprawdopodobne. Tak wi ę c w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru, uszkodzenia, przemieszczenia wodomierza oraz zerwania jego plomb i os ł on, jak równie ż w przypadku dokonania przez odbiorc ę samowolnej przebudowy wewn ę trznej instalacji wodoci ą gowej lub zainstalowania na niej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń PWiK Cz ę stochowa, Spó ł ka mo ż e dochodzi ć od us ł ugobiorców, na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesionej szkody (je ż eli wyka ż e, ż e zaistnia ł y wszystkie przes ł anki odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź 23 kontraktowej). Jej pokrycie mo ż e wi ą za ć si ę na przyk ł ad z zap ł at ą za napraw ę uszkodzonego wodomierza b ą d ź za zabudowanie nowego wodomierza i jego legalizacj ę . W ramach realizacji roszcze ń odszkodowawczych dostawca mo ż e tak ż e dochodzi ć uiszczenia przez odbiorc ę zap ł aty za wod ę pobran ą w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Maksymalna ilo ść pobranej wody, za któr ą zap ł aty mo ż e żą da ć dostawca w ramach odszkodowania, mo ż e by ć w istocie równa ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od ostatniego odczytu wodomierza. To w gestii przedsi ę biorcy le ż y jednak udowodnienie, i ż taki w ł a ś nie by ł faktyczny lub domniemany pobór wody. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby w tre ś ci umowy znalaz ł si ę zapis przewiduj ą cy, i ż w przypadku wyst ą pienia sytuacji okre ś lonych w analizowanych postanowieniach umownych Spó ł ka dochodzi ć b ę dzie odszkodowania do maksymalnej wysoko ś ci nale ż no ś ci za pobran ą wod ę odpowiadaj ą cej ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego, jednak ż e taki sposób rozliczania nie mo ż e stanowi ć przyj ę tej w umowie podstawy do naliczania nale ż no ś ci i ogólnie obowi ą zuj ą cej regu ł y. Maj ą c powy ż sze na uwadze, organ antymonopolowy uzna ł , i ż analizowane w ramach rozpatrywanych zarzutów warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków maj ą uci ąż liwy charakter. Aby stwierdzi ć , ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nale ż y w dalszej kolejno ś ci wykaza ć , i ż osi ą ga z tytu ł u uci ąż liwych warunków umów nieuzasadnione korzy ś ci. Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę , o której mowa w ww. przepisie s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez PWiK Cz ę stochowa nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w tym przepisie nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku 4 . Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. np. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03 S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97 wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach 4 por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie … - op.cit., s. 97 24 zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Organ antymonopolowy ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez PWiK Cz ę stochowa w analizowanej sytuacji polegaj ą na mo ż liwo ś ci obci ąż enia odbiorców us ł ug kosztami us ł ugi, która nie zosta ł a na ich rzecz wykonana, co jest bezpo ś redni ą konsekwencj ą narzucenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zakwestionowanych w punkcie I.1. i I.2. niniejszej decyzji zasad rozlicze ń . Dopuszczenie, na podstawie umowy, mo ż liwo ś ci przyj ę cia przez dostawc ę za ł o ż enia, ż e w przypadku zawinionego przez us ł ugobiorc ę zaboru, uszkodzenia, przemieszczenia wodomierza, zerwania jego plomb i os ł on oraz w razie dokonywania przez us ł ugobiorc ę , bez uzgodnienia z us ł ugodawc ą , zmian w instalacji wodoci ą gowej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń us ł ugodawcy, nast ę puje nieprzerwany, ca ł odobowy pobór wody mo ż e prowadzi ć do nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy us ł ug z tytu ł u zastrze ż enia zap ł aty za pobran ą wod ę w ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Dzi ę ki spornym postanowieniom umownym przedsi ę biorca ma ponadto mo ż liwo ść zwolnienia si ę z obowi ą zku udowodnienia, jaki by ł rzeczywisty lub domniemany pobór wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia nieprawid ł owo ś ci. Unikni ę cie kosztów i wysi ł ków zwi ą zanych z wykazaniem wysoko ś ci poniesionej szkody równie ż mo ż e by ć dla PWiK Cz ę stochowa ź ród ł em dodatkowych korzy ś ci, których osi ą gni ę cie jest rezultatem zastosowania zakwestionowanego przez organ antymonopolowy uci ąż liwego warunku rozlicze ń W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy, w odniesieniu do omawianych zarzutów nadu ż ywania przez PWiK Cz ę stochowa pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym zosta ł y spe ł nione wszystkie przes ł anki niezb ę dne do stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Maj ą uci ąż liwy charakter i wi ążą si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez dostawc ę us ł ug nieuzasadnionych korzy ś ci, narzucone odbiorcom us ł ug warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przewiduj ą ce, i ż w przypadku zawinionego przez us ł ugobiorc ę zaboru, przemieszczenia, uszkodzenia wodomierza oraz zerwania jego plomb i os ł on oraz w razie dokonywania przez us ł ugobiorc ę , bez uzgodnienia z us ł ugodawc ą , zmian w instalacji wodoci ą gowej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej, ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Nale ż y równie ż wskaza ć , i ż stanowisko w zakresie uznania, ż e pos ł ugiwanie si ę postanowieniami w powy ż szym brzmieniu stanowi przejaw nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku zosta ł o potwierdzone wyrkiem SOKiK z dnia 10 lipca 2007 r. sygn. akt XVII AmA 72/06. Zgodnie z art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, organ antymonopolowy wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania, je ż eli stwierdzi naruszenie art. 8 ww. ustawy. Stosownie z kolei do art. 10 ust. 1 ustawy antymonopolowej nie wydaje si ę decyzji, o której mowa w art. 9, je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 8. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy stwierdzone zosta ł o, i ż Spó ł ka naruszy ł a zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym okre ś lony w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocze ś nie wskaza ć nale ż y, ż e nie istniej ą w rozpatrywanej sprawie przes ł anki pozwalaj ą ce na stwierdzenie, ż e PWiK Cz ę stochowa zaprzesta ł o stosowania przedmiotowej praktyki. W toku post ę powania antymonopolowego ustalono wprawdzie, ż e w dniu 15.09.2005r. PWiK Cz ę stochowa wycofa ł o z obrotu wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, w których tre ś ci zawarte by ł y postanowienia stanowi ą ce przedmiot postawionych jej zarzutów naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej obj ę tych punktem I.1. i I.2. niniejszej decyzji wprowadzaj ą c jednocze ś nie nowe wzorce umowne nie zawieraj ą ce spornych postanowie ń . Powy ż sze okoliczno ś ci nie ś wiadcz ą jednak o zaniechaniu stosowania przez Spó ł k ę stwierdzonych narusze ń . Zwa ż y ć bowiem nale ż y, ż e w obrocie nadal funkcjonuj ą umowy zawarte przed dniem 15.09.2005r., które zawieraj ą zakwestionowane klauzule. Na dzie ń 09.11.2005r. liczba takich umów przekracza ł a […] 25 sztuk. Podzieli ć w tym miejscu nale ż y stanowisko SOKiK wyra ż one w wyroku z dnia 16 kwietnia 2007 r. sygn. akt XVII AmA 53/06, w którym wskazano, ż e przes ł ank ą pozwalaj ą c ą na przyj ę cie, ż e praktyki okre ś lone w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej zasta ł y zaprzestane by ł oby dopiero doprowadzenie do stanu, w którym ze wszystkimi kontrahentami Spó ł ki zawarte zosta ł yby umowy nie zawieraj ą ce spornych postanowie ń . Brak zmiany tre ś ci wszystkich zawartych umów, wyklucza uznanie, ż e przedsi ę biorca zaniecha ł praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o jakich mowa w ww. przepisie, pomimo ż e dokonano zmian w tre ś ci stosowanych w obrocie gospodarczym wzorców. W zwi ą zku powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.1 i I.2. sentencji niniejszej decyzji. I.3, I.4. W niniejszym post ę powaniu antymonopolowym Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Okr ę gu Cz ę stochowskiego S.A. z siedzib ą w Cz ę stochowie postawiono równie ż zarzuty stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegaj ą cych na narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci postanowie ń , zgodnie z którymi us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy lub ograniczenia w dostawie wody spowodowane: − przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. − brakiem wody na uj ę ciu. Dla stwierdzenia stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę b ę d ą cych przedmiotem powy ż szych zarzutów niezb ę dne jest wykazanie spe ł nienia czterech przes ł anek wynikaj ą cych bezpo ś rednio z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Niezb ę dne jest ustalenie, i ż : − przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, − przedmiotowe warunki maj ą uci ąż liwy charakter, − warunki te przynosz ą narzucaj ą cemu je przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Jak wykazano we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji PWiK Cz ę stochowa zajmuje siln ą pozycj ę dominuj ą c ą na rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym swoim zasi ę giem obszar 9 gmin zrzeszonych w Zwi ą zku Komunalnym Gmin ds. Wodoci ą gów i Kanalizacji w Cz ę stochowie. Dowiedziono równie ż , i ż w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy dosz ł o do narzucenia przez przedsi ę biorc ę odbiorcom us ł ug warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, co wynika z adhezyjnego charakteru zawieranych przez Spó ł k ę umów. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem wykazanie, ż e kwestionowane warunki umowne maj ą uci ąż liwy charakter i przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Rozpatruj ą c uci ąż liwo ść postanowie ń umownych, zgodnie z którymi przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy lub ograniczenia w dostawie wody wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych nale ż y mie ć po pierwsze na wzgl ę dzie, i ż do umów, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków zastosowanie znajduj ą nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , ale tak ż e przepisy ogólne prawa cywilnego, a wi ę c ustawa Kodeks cywilny. Punktem wyj ś cia w ocenie uci ąż liwo ś ci analizowanego zapisu umownego, s ą w takim razie przepisy zawarte w art. 471 i n. Kodeksu cywilnego reguluj ą ce zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę spowodowan ą niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem umowy. Przepis ten stanowi, ż e d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi . Podstawowym obowi ą zkiem dostawcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych jest, stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, 26 zapewnienie zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilo ś ci i pod odpowiednim ci ś nieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Zgodnie z re ż imem odpowiedzialno ś ci kontraktowej, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest obowi ą zane naprawi ć szkod ę wynik łą z niewykonania tego zobowi ą zania, a wi ę c b ę d ą c ą nast ę pstwem przerw lub ogranicze ń w ś wiadczeniu us ł ug, je ż eli jest to skutkiem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorstwo odpowiada, innymi s ł owy takich, które przedsi ę biorstwo obci ąż aj ą . Zakres takich okoliczno ś ci obejmuje przede wszystkim dzia ł ania i zaniechania w ł asne przedsi ę biorstwa nosz ą ce znamiona winy (tzn. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci). Dominant, by nie narazi ć si ę na zarzut nadu ż ywania swojej pozycji rynkowej w tre ś ci zawieranych umów nie powinien uchyla ć si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania, które mo ż e by ć skutkiem jego zawinionych zachowa ń . PWiK Cz ę stochowa w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków pos ł uguje si ę postanowieniami umownymi, które przewiduj ą , i ż przedsi ę biorca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za wstrzymanie lub ograniczenie dostawy wody wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Z tre ś ci przedmiotowych zapisów nie wynika, ż e zwolnienie si ę z odpowiedzialno ś ci dotyczy wy łą cznie sytuacji niezawinionych przez Spó ł k ę i niezale ż nych od niej. Brzmienie tych postanowie ń stwarza zatem przedsi ę biorcy mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z powodu obni ż enia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug wywo ł anego brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą bez wzgl ę du na przyczyny wyst ą pienia powy ż szych zak ł óce ń . Tak wi ę c niezale ż nie od tego czy wymienione w zakwestionowanych postanowieniach umownych okoliczno ś ci b ę d ą zawinione przez PWiK Cz ę stochowa, czy te ż b ę d ą nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które Spó ł ka nie b ę dzie ponosi ć odpowiedzialno ś ci, zgodnie z umow ą mo ż e ona zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wobec odbiorców z tytu ł u szkód spowodowanych wstrzymaniem ś wiadczenia us ł ug lub ich ograniczeniem. Takie rozwi ą zanie kwestii odpowiedzialno ś ci dostawcy za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy jest korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej uj ę tej w art. 471 K.c. Zakwestionowany zapis jest wi ę c dla odbiorców zdecydowanie uci ąż liwy, gdy ż wprowadza ich w b łą d co do mo ż liwo ś ci dochodzenia od us ł ugodawcy roszcze ń odszkodowawczych w razie poniesienia szkód powsta ł ych w wyniku zawinionego przez dostawc ę niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania tj. wówczas, gdy brak wody na uj ę ciu lub przerwy w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą powoduj ą ce przerwy lub ograniczenia w dostawie wody b ę d ą efektem jego dzia ł a ń lub zaniecha ń . Mo ż e to mie ć miejsce np. wtedy, gdy obni ż enie jako ś ci ś wiadczonych us ł ug b ę dzie nast ę pstwem zalegania przez Spó ł k ę z p ł atno ś ciami z tytu ł u dostaw energii wzgl ę dem przedsi ę biorstwa energetycznego b ą d ź niedope ł nienia obowi ą zku utrzymania nale żą cej do niej sieci lub wewn ę trznej instalacji energetycznej w nale ż ytym stanie technicznym. Podobnie, mo ż liwe s ą sytuacje, gdy dostawca us ł ug ponosi ć b ę dzie odpowiedzialno ść za przerwy lub ograniczenia w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu. Jak ustalono, PWiK Cz ę stochowa eksploatuje we w ł asnym zakresie uj ę cia wodne, które – zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę – nale żą do kategorii urz ą dze ń wodoci ą gowych. Stosownie zatem do art. 5 ust. 1 ww. ustawy Spó ł ka obowi ą zana jest do nale ż ytej dba ł o ś ci o te urz ą dzenia, tak aby zapewni ć dostaw ę wody w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Brak wody na uj ę ciu mo ż e wynika ć wi ę c nie tylko z przyczyn naturalnych np. suszy, lecz mo ż e by ć te ż efektem zawinionego przez Spó ł k ę uszkodzenia wchodz ą cych w sk ł ad uj ę cia wodnego urz ą dze ń , powsta ł ego np. na skutek ich nieprawid ł owej eksploatacji lub konserwacji. W takim przypadku przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne b ę d ą ce w ł a ś cicielem lub u ż ytkownikiem danego uj ę cia ponosi odpowiedzialno ść za niew ł a ś ciw ą realizacj ę lub brak realizacji umowy na mocy art. 471 i n. kodeksu cywilnego. Maj ą c powy ż sze na uwadze stwierdzi ć nale ż y, i ż postanowienia umowne sugeruj ą ce odbiorcom, ż e PWiK Cz ę stochowa b ę dzie zwolnione z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug b ą d ź pogorszenie ich jako ś ci spowodowane: brakiem wody na uj ę ciu 27 oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych maj ą uci ąż liwy charakter. Za niedopuszczaln ą nale ż y bowiem uzna ć sytuacj ę , w której ca ł e ryzyko niezrealizowania umowy o zaopatrzenie w wod ę lub odprowadzanie ś cieków w nast ę pstwie wyst ą pienia ww. okoliczno ś ci obci ąż a ć b ę dzie odbiorców us ł ug. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest wykazanie, ż e kwestionowane warunki umowne przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w ww. przepisie nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy stwierdzi ć nale ż y, i ż pos ł ugiwanie si ę postanowieniami przewiduj ą cymi wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej PWiK Cz ę stochowa w ka ż dym przypadku pogorszenia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug na skutek braku wody na uj ę ciu lub przerw w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą jest dla Spó ł ki bez w ą tpienia korzystne. Postanowienia te sprawiaj ą bowiem, ż e Spó ł ka nie musi liczy ć si ę z konieczno ś ci ą wyp ł acenia odszkodowania swojemu kontrahentowi w sytuacji, gdy zgodnie z ogóln ą zasad ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł aby do tego zobowi ą zana. Mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy i wyp ł aty odbiorcom ewentualnego odszkodowania uzna ć zatem nale ż y za nieuzasadnion ą korzy ść po stronie przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego. Bez znaczenia w niniejszej sprawie jest fakt, ż e Spó ł ka w rzeczywisto ś ci mog ł a nie osi ą ga ć korzy ś ci wynikaj ą cych z przedmiotowych postanowie ń umownych. Jak ju ż podniesiono we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencje zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczaj ą ca jest ju ż hipotetyczna mo ż liwo ść osi ą gni ę cia takich korzy ś ci przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą bowiem pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy zosta ł y zatem spe ł nione wszystkie przes ł anki, o których mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymagane do uznania postawionych PWiK Cz ę stochowa zarzutów za uzasadnione. Warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i umów odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którymi us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy lub ograniczenia w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, s ą odbiorcom us ł ug narzucane, maj ą uci ąż liwy charakter oraz wi ążą si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez Spó ł k ę nieuzasadnionych korzy ś ci. Nale ż y podkre ś li ć , ż e powy ż sze stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie antymonopolowym. W wyroku z dnia 9 pa ź dziernika 2006r. sygn. akt VI ACa 196/06 S ą d Apelacyjny uzna ł , ż e praktyka hurtowego dostawcy wody polegaj ą ca na narzucaniu odbiorcom warunków umów o dostarczanie wody przewiduj ą cymi, ż e nie ponosi on odpowiedzialno ś ci za ograniczenia w dostawie wody wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą stanowi przejaw nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej na rynku w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Stwierdzi ć nale ż y tak ż e, ż e w okoliczno ś ciach sprawy odnosz ą cych si ę do rozpatrywanych zarzutów nie zaistnia ł y podstawy do uznania, ż e Spó ł ka zaprzesta ł a stosowania na rynku stwierdzonych w pkt I.3. i I.4. niniejszej decyzji praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Jak ustalono w toku post ę powania z tre ś ci wzorców umownych, którymi PWiK Cz ę stochowa pos ł uguje si ę w obrocie od dnia 15.09.2005r. usuni ę te zosta ł y warunki przewiduj ą ce, ż e Spó ł ka nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w dostawie wody wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Zwa ż y ć jednak nale ż y, i ż 28 w obrocie nadal funkcjonuje ponad […] umów, w których nadal zawarte s ą przedmiotowe warunki. Jak ju ż podniesiono we wcze ś niejszej cz ęś ci niniejszej decyzji stwierdzenie, ż e wprowadzone zosta ł y do stosowania nowe wzorce umowny nie zawieraj ą cy postanowie ń zakwestionowanych jako sprzeczne z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej nie jest wystarczaj ą c ą przes ł ank ą do uznania, ż e nast ą pi ł o zaniechanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w tym przepisie w sytuacji, gdy nie zosta ł a zmieniona tre ść wszystkich umów zawartych przed dat ą wprowadzenia nowych wzorców. Uzasadnione jest zatem w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy wydanie na podstawie art. 9 ustawy antymonopolowej decyzji zawieraj ą cej zakaz zaniechania stwierdzonych narusze ń . W zwi ą zku powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.3 i I.4 sentencji niniejszej decyzji. I.5. Kolejn ą zarzucan ą PWiK Cz ę stochowa praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków polegaj ą ce na naruszeniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci zapisu przewiduj ą cego, ż e w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi, us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci, które stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia obliczon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę b ę d ą cej przedmiotem powy ż szego zarzutu niezb ę dne jest wykazanie spe ł nienia przez PWiK Cz ę stochowa czterech przes ł anek wynikaj ą cych bezpo ś rednio z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Niezb ę dne jest ustalenie, i ż : - przedsi ę biorca zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , - przedsi ę biorca narzuca okre ś lone warunki umów, - maj ą one uci ąż liwy charakter, - przynosz ą narzucaj ą cemu je przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. We wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji wykazano, ż e PWiK Cz ę stochowa zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym, obejmuj ą cym swoim zasi ę giem obszar gmin cz ł onkowskich Zwi ą zku Komunalnym Gmin ds. Wodoci ą gów i Kanalizacji w Cz ę stochowie, rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków. Dowiedziono równie ż , i ż przedsi ę biorca narzuca kwestionowane w niniejszej decyzji warunki umów swoim kontrahentom. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem wykazanie, ż e rozpatrywany warunek umowny ma uci ąż liwy charakter i przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Analizuj ą c uci ąż liwo ść zakwestionowanego warunku umów o zaopatrzenie w wod ę nale ż y po pierwsze podnie ść , ż e dostarczana przez dostawc ę us ł ug wodoci ą gowych woda jest normalnym towarem, który powinien mie ć odpowiedni ą jako ść tak, aby nie zosta ł a naruszona zasada ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , zgodnie z któr ą odbiorcy us ł ug powinni wnosi ć op ł aty wy łą cznie za to, co jest przedmiotem umowy. Art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę nak ł ada na przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjne obowi ą zek dostarczania wody w wymaganej ilo ś ci pod odpowiednim ci ś nieniem w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Us ł ugodawca zobowi ą zany jest zatem zapewni ć dostaw ę wody pod odpowiednim ci ś nieniem i o parametrach zgodnych z obowi ą zuj ą cymi przepisami dotycz ą cymi jako ś ci wody przeznaczonej do spo ż ycia przez ludzi. W przypadku za ś dostarczania wody o jako ś ci nie odpowiadaj ą cej wymogom okre ś lonym w umowie i przepisach prawa, a jednocze ś nie nieodpowiadaj ą cej za ł o ż eniom kalkulacyjnym stanowi ą cym baz ę dla ustalenia op ł aty za wod ę , nie ma podstaw prawnych dla domagania si ę przez przedsi ę biorc ę op ł aty odpowiadaj ą cej dostawom spe ł niaj ą cym wymagane, a nie zachowane kryteria jako ś ciowe. St ą d konieczno ść zawarcia w umowie odpowiednich zapisów przewiduj ą cych mo ż liwo ść obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej jako ś ci i nieodpowiednim ci ś nieniu gwarantuj ą cych udzielenie upustu w wysoko ś ci adekwatnej do zaistnia ł ych okoliczno ś ci z zachowaniem 29 wspomnianej zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . W przypadku dostaw wody o pogorszonej jako ś ci, nale ż no ść za us ł ug ę powinna zosta ć obni ż ona proporcjonalnie do warto ś ci zu ż ytej wody z uwzgl ę dnieniem ró ż nicy pomi ę dzy jako ś ci ą wody, do dostarczania której przedsi ę biorstwo jest zobowi ą zane a jako ś ci ą wody faktycznie dostarczanej. Odbiorca nie powinien by ć bowiem zobligowany do ponoszenia kosztów us ł ugi, która nie zosta ł a na jego rzecz wykonana; innymi s ł owy nie powinien by ć zobowi ą zany do uiszczenia zap ł aty za wod ę z ł ej jako ś ci w takiej wysoko ś ci, jak ą musia ł by ui ś ci ć w przypadku dostarczenia wody spe ł niaj ą cej normy jako ś ciowe. Warto ść , o jak ą nale ż no ść za wod ę z ł ej jako ś ci powinna zosta ć obni ż ona winna zatem uwzgl ę dnia ć stopie ń jej zanieczyszczenia determinuj ą cy mo ż liwo ść wykorzystania wody na okre ś lone cele, a tak ż e faktyczn ą ilo ść zu ż ytej przez odbiorc ę us ł ug wody. W przedmiotowym przypadku, w razie dostarczenia wody o nieodpowiedniej jako ś ci, nale ż no ść za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia mo ż e zosta ć obni ż ona o maksymalnie 10%. Wysoko ść ta nie zosta ł a uzale ż niona od stopnia odbiegania jako ś ci wody od parametrów okre ś lonych w umowie. W zwi ą zku z tym mo ż e doj ść do sytuacji, w której nast ą pi udzielenie upustu w wysoko ś ci odpowiadaj ą cej 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą odbiorcy w okresie zak ł ócenia, lecz jako ść zu ż ytej przez odbiorc ę wody przemawia ł yby za podwy ż szeniem wielko ś ci upustu. Okoliczno ść , i ż na podstawie zakwestionowanego zapisu umownego Spó ł ka mo ż e ogranicza ć swoj ą odpowiedzialno ść finansow ą wzgl ę dem odbiorcy w przypadku, gdy ś wiadczy us ł ugi o obni ż onej jako ś ci stanowi o uci ąż liwo ś ci przyj ę tego w umowach zawartych przez PWiK Cz ę stochowa sposobu ustalania wielko ś ci bonifikaty. Jak ju ż podniesiono, prawo odbiorcy do domagania si ę upustu jako ś ciowego stanowi o istocie istniej ą cej w prawie cywilnym zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , z której wynika, i ż zap ł ata przys ł uguje przedsi ę biorcy proporcjonalnie do jako ś ci i ilo ś ci dostarczanej us ł ugi. Upust stanowi wi ę c „dope ł nienie niepe ł nego ś wiadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obni ż enie warto ś ci ś wiadczenia pieni ęż nego w celu przywrócenia ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron w umowie wzajemnej” 5 . To wzgl ą d na zachowanie wymogu ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń przemawia za dopuszczeniem stosownego do okoliczno ś ci obni ż enia op ł at, kwota upustów powinna za ś , jak ju ż podniesiono, uwzgl ę dnia ć istniej ą ce okoliczno ś ci. Oznacza to, ż e powinna by ć adekwatna do stopnia odbiegania jako ś ci wody od obowi ą zuj ą cych norm i wspó ł mierna do stopnia mo ż liwo ś ci jej wykorzystania. Okre ś lenie przez dostawc ę z góry maksymalnego wska ź nika upustów nie czyni powy ż szemu zado ść , a tym samym narusza zasad ę ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń 6 . W zwi ą zku z powy ż szym stosowanie w umowach postanowienia w sposób arbitralny okre ś laj ą cego górn ą granic ę upustu, jakiego mo ż e żą da ć odbiorca z tytu ł u dostawy wody o nienale ż ytej jako ś ci ma w ocenie organu antymonopolowego uci ąż liwy charakter. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów narzuconych kontrahentom w relacjach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń uczestników umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadniona korzy ść b ę d ą ca udzia ł em PWiK Cz ę stochowa w przedmiotowym przypadku wynika z mo ż liwo ś ci pobierania op ł at za wod ę o pogorszonej jako ś ci w wysoko ś ci ustalonej dla dostaw wody spe ł niaj ą cej wymogi jako ś ciowe, a wi ę c z naruszeniem wspomnianej zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron umowy. Uwzgl ę dniono wprawdzie w umowach mo ż liwo ść obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej b ą d ź nieodpowiedniej jako ś ci, jednak ż e na jednostronnie i beznegocjacyjnie okre ś lonym maksymalnym poziomie 10% ceny dostarczonej w okresie trwania zak ł ócenia wody. W sytuacji, gdy ten akurat poziom nie b ę dzie adekwatny do jako ś ci i ilo ś ci dostarczonej wody, a wi ę c nieekwiwalentny do stopnia mo ż liwo ś ci jej wykorzystania ze wzgl ę du na z łą jako ść b ą d ź brak mo ż liwo ś ci jakiegokolwiek wykorzystania, przedsi ę biorstwo mo ż e uzyska ć kosztem kontrahentów dodatkow ą korzy ść . Umowne u ł o ż enie 5 Wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Antymonopolowego z dnia 11 marca 2002 r. sygn. akt XVII Ama 52/01. 6 Wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Antymonopolowego z dnia 14 czerwca 1995 r. sygn. akt XVII Amr 8/95 30 stosunków mi ę dzy stronami w zakresie ustalania upustów jako ś ciowych winno uwzgl ę dnia ć zatem sygnalizowane wcze ś niej okoliczno ś ci, tak ż eby system upustów zapewnia ł bie żą c ą ekwiwalentno ść wzajemnych ś wiadcze ń . Maj ą c powy ż sze na uwadze uzna ć nale ż y, ż e narzucanie przez PWiK Cz ę stochowa odbiorcom us ł ug postanowienia umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, w my ś l którego w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi, us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci, które stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci, narusza zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wskaza ć te ż nale ż y, ż e stanowisko odno ś nie uznania za ograniczaj ą c ą konkurencj ę praktyki polegaj ą cej na okre ś leniu w umowie o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków maksymalnego wska ź nika upustu jako ś ciowego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie antymonopolowym. W wyroku z dnia 7 lutego 2007 r. sygn. akt XVII Ama 58/06 SOKiK uzna ł , ż e stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pos ł ugiwanie si ę postanowieniem przewiduj ą cym, ż e w razie dostarczenia wody o pogorszonej lub z ł ej jako ś ci odbiorca us ł ug mo ż e domaga ć si ę obni ż enia nale ż no ś ci, które stanowi ć b ę dzie do 50% ceny za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia. W powo ł anym wyroku S ą d wyrazi ł równie ż stanowisko, ż e bezpo ś rednim skutkiem narzucania przez przedsi ę biorc ę ww. warunku umownego jest osi ą ganie przez niego nieuzasadnionych korzy ś ci, przy czym powy ż sza przes ł anka zostaje spe ł niona niezale ż nie od tego, czy dane korzy ś ci zostan ą faktycznie osi ą gni ę te. Zdaniem S ą du sama mo ż liwo ść uzyskania nieuzasadnionych korzy ś ci jest wystarczaj ą ca do stwierdzenia, ż e dosz ł o do nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku. Organ Antymonopolowy uzna ł ponadto, i ż w niniejszej sprawie nie zachodz ą przes ł anki do stwierdzenia zaniechania stosowania przez PWiK Cz ę stochowa przedmiotowej praktyki. Ś wiadczy o tym okoliczno ść , i ż przedsi ę biorca – pomimo wycofania z obrotu w dniu 15.09.2005r. wzorców zawieraj ą cych sporne postanowienie umowne – nie zmieni ł tre ś ci wszystkich umów zawartych z wykorzystaniem tych wzorców. W zwi ą zku z powy ż szym uzasadnione jest na ł o ż enie na Spó ł k ę obowi ą zku zaniechania stwierdzonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . St ą d nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.5. sentencji niniejszej decyzji. I.6. Ostatni ą praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę , jakiej stosowanie zarzucono PWiK Cz ę stochowa w niniejszym post ę powaniu jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w drodze naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegaj ą cego na narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych Spó ł ce nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w tre ś ci ww. umów postanowieniem przewiduj ą cym, ż e ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę jako równ ą ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej w okresie od 1 kwietnia do 31 pa ź dziernika ka ż dego roku, za ś w pozosta ł ym okresie – jako równ ą ilo ś ci pobranej wody. Powy ż sza klauzula zawarta jest w tre ś ci aneksów do umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, jakie podpisywane s ą z odbiorcami posiadaj ą cymi dodatkowy wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej. Jak ju ż podniesiono, w celu stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, konieczne jest wykazanie, i ż : − przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut posiada na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. We wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji wykazano, ż e PWiK Cz ę stochowa zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gmin Cz ę stochowa, Blachownia, K ł obuck, Konopiska, Mied ź no, Mykanów, Olsztyn, Poczesna, 31 R ę dziny, b ę d ą cych cz ł onkami Zwi ą zku Komunalnego Gmin ds. Wodoci ą gów i Kanalizacji w Cz ę stochowie. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy stwierdzi ć równie ż nale ż y, ż e analizowany warunek rozlicze ń jest odbiorcom us ł ug narzucany. Wynika to – podobnie jak w przypadku pozosta ł ych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę stwierdzonych w niniejszej decyzji – z faktu, i ż zakwestionowany zapis zawarty jest w tre ś ci wzorów aneksów do umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w sprawie rozliczania wody bezpowrotnie zu ż ytej, które s ą jednostronnie i arbitralnie opracowywane przez Spó ł k ę i przedstawiane do podpisu odbiorcom us ł ug. Pos ł ugiwanie si ę wzorcem umownym w stosunkach danego rodzaju jest natomiast przes ł ank ą pozwalaj ą c ą na stwierdzenie, ż e ma miejsce narzucanie warunków okre ś lonych w tre ś ci opracowanego przez dominanta formularza wzorcowego. W konsekwencji takiego stanu rzeczy swoboda odbiorców w zakresie kszta ł towania tre ś ci stosunku cywilnoprawnego jest bowiem ograniczona do minimum za ś zawarcie aneksu okre ś laj ą cego zasady rozlicze ń z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej nast ę puje poprzez przyst ą pienie do ustalonych przez Spó ł k ę warunków. Na ocen ę , czy w przedmiotowej sprawie ma miejsce narzucanie kwestionowanych warunków rozlicze ń nie wp ł ywa zdaniem organu antymonopolowego fakt, i ż odniesieniu do pewnej liczby odbiorców dosz ł o do uzgodnie ń , w efekcie których odbiorcy ci uzyskali mo ż liwo ść ca ł orocznego uwzgl ę dniania w ilo ś ci odprowadzonych ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej, nie za ś tylko w okresie od 1 kwietnia do 31 pa ź dziernika w ci ą gu roku. W powy ż szym kontek ś cie stwierdzi ć jednak po pierwsze nale ż y, ż e powy ż sza sytuacja dotyczy jedynie […]% ogó ł u odbiorców, z którymi PWiK Cz ę stochowa posiada podpisane aneksy w sprawie wody bezpowrotnie zu ż ytej (dowód: karty nr 314-315). Ponadto z wyja ś nie ń samej Spó ł ki wynika, ż e odst ą pienie od ustalonych przez ni ą we wzorcowych aneksach regu ł rozlicze ń , które Spó ł ka okre ś li ł a jako „standardowe” (dowód: karta nr 314), nast ę puje na zasadzie wyj ą tku tj. wówczas, gdy odbiorca jest w stanie odpowiednio umotywowa ć potrzeb ę ca ł orocznego rozliczania si ę z odprowadzonych ś cieków pomniejszonych o wod ę bezpowrotnie zu ż yt ą . W toku post ę powania PWiK Cz ę stochowa wyra ź nie bowiem wskaza ł o, ż e modyfikacja postanowienia przewiduj ą cego, ż e ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę jako równ ą ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej jedynie w okresie od 1 kwietnia do 31 pa ź dziernika poprzez zniesienie przedmiotowego ograniczenia czasowego mo ż liwe jest tylko w okre ś lonych przypadkach tj. wówczas, gdy odbiorca prowadzi gospodarstwo rolne lub ogrodnicze (wyposa ż one w szklarnie) b ą d ź w przypadkach, gdy woda zu ż ywana jest bezpowrotnie na specyficzne cele zwi ą zane z prowadzon ą przez odbiorc ę dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą (jak np. produkcja prefabrykatów ż elbetowych, produkcja potworów owocowo – warzywnych) (dowód: karta nr 332). Z powy ż szego a contrario wynika, ż e w pozosta ł ych przypadkach (które dotycz ą […]% odbiorców Spó ł ki posiadaj ą cych wodomierze do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej) rozliczanie bezpowrotnie zu ż ytej wody przez ca ł y rok nie jest w ocenie Spó ł ki nieuzasadnione. Spó ł ka arbitralnie decyduje zatem, w jakich przypadkach ca ł oroczne rozliczanie wody bezpowrotne zu ż ytej jest uzasadnione, a w jakich nie, co równie ż potwierdza, ż e w przedmiotowej sprawie spe ł niona zosta ł a przes ł anka narzucania. Odbiorca jest bowiem postawiony przez PWiK Cz ę stochowa w sytuacji przymusowej – je ż eli nie jest w stanie przekona ć przedsi ę biorcy do zmiany zakwestionowanego sposobu rozlicze ń – wówczas zmuszony jest do regulowania nale ż no ś ci w sposób okre ś lony we wzorze aneksu. Podsumowuj ą c wskaza ć nale ż y, ż e w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z narzucaniem zakwestionowanego warunku umownego, co wynika z faktu, ż e PWiK Cz ę stochowa pos ł uguje si ę w obrocie aneksem w sprawie wody bezpowrotnie zu ż ytej przewiduj ą cym, ż e odliczanie od ilo ś ci ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej mo ż e nast ą pi ć tyko w okresie od 1 kwietnia do 31 pa ź dziernika w ci ą gu roku. Zasad ą dzia ł ania Spó ł ki jest zawieranie aneksów w sprawie wody bezpowrotnie zu ż ytej w oparciu o jednostronnie opracowane wzorce umowne i prowadzenie rozlicze ń z tytu ł u wody bezpowrotnie zu ż ytej w ustalony przez siebie sposób, b ę d ą cy przedmiotem oceny w niniejszej decyzji. Odbiorca co do zasady aprobuje warunki rozlicze ń z góry arbitralnie okre ś lone przez przedsi ę biorc ę , za ś odst ą pienie od tej ogólnie obowi ą zuj ą cej regu ł y nast ę puje na zasadzie wyj ą tku, co potwierdzaj ą zarówno wyja ś nienia Spó ł ki, jak i procentowy udzia ł odbiorców, którzy wynegocjowali korzystniejszy ni ż ustalony przez Spó ł k ę sposób rozlicze ń 32 w stosunku do ogó ł u odbiorców posiadaj ą cych wodomierze do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej. W tym stanie rzeczy stwierdzi ć nale ż y, ż e spe ł niona zosta ł a druga przes ł anka niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia przez PWiK Cz ę stochowa art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Konieczne jest zatem w dalszej kolejno ś ci dowiedzenie, ż e analizowany warunek umowny charakteryzuje si ę uci ąż liwo ś ci ą oraz, ż e przynosi narzucaj ą cemu go przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Analizuj ą c uci ąż liwo ść zakwestionowanego warunku umownego zwa ż y ć po pierwsze nale ż y, jak obowi ą zuj ą ce przepisy prawa reguluj ą sposób prowadzenia rozlicze ń z tytu ł u odprowadzanych ś cieków w przypadku, gdy odbiorca posiada zamontowany dodatkowy wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, rozliczenia za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków s ą prowadzone przez przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjne z odbiorcami us ł ug na podstawie okre ś lonych w taryfach cen i stawek op ł at oraz ilo ś ci dostarczonej wody i odprowadzonych ś cieków. Ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę natomiast – stosownie do art. 27 ust. 4 i 5 ww. ustawy – na podstawie wskaza ń urz ą dze ń pomiarowych, a w razie ich braku ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę na podstawie umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzenie ś cieków, o której mowa w art. 6 ust. 1 tej ż e ustawy, jako równ ą ilo ś ci wody pobranej lub okre ś lonej w umowie. W my ś l art. 27 ust. 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , w rozliczeniach ilo ś ci odprowadzonych ś cieków ilo ść bezpowrotnie zu ż ytej wody uwzgl ę dnia si ę wy łą czenie w przypadkach, gdy wielko ść jej zu ż ycia na ten cel ustalona jest na podstawie dodatkowego wodomierza zainstalowanego na koszt odbiorcy us ł ug. Przepis ten przewiduje zatem mo ż liwo ść pomniejszenia ilo ś ci pobranej wody b ę d ą cej podstaw ą do ustalenia ilo ś ci odprowadzonych ś cieków o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej zmierzonej przez dodatkowy wodomierz, która nie jest odprowadzana do sieci kanalizacyjnej. Zasady prowadzenia rozlicze ń z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej uszczegó ł awiaj ą przepisy rozporz ą dzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz.U. Nr 127, poz. 886). § 16 ust. 4 tego rozporz ą dzenia stanowi, i ż w zale ż no ś ci od wyposa ż enia budynków w urz ą dzenia pomiarowe i wodomierze do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej, ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę na podstawie wskaza ń urz ą dzenia pomiarowego, a w przypadku jego braku – jako równ ą ilo ś ci wody pobranej lub ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej, okre ś lonej zgodnie z art. 27 ust. 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Nale ż y wskaza ć , ż e powy ż sze rozporz ą dzenie obowi ą zuje od dnia 16 sierpnia 2006r. Zast ą pi ł o ono rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 marca 2002 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz.U. Nr 26, poz. 257), które okre ś la ł o identyczne zasady prowadzenia rozlicze ń z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej. Z powy ż szych przepisów jednoznacznie wynika, ż e w przypadku zamontowania wodomierza do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej, ilo ść odprowadzonych ś cieków ustalana jest jako równa poborowi wody pomniejszonemu o wskazania tego wodomierza. Ani ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , ani rozporz ą dzenie wykonawcze do tej ustawy w sprawie okre ś lania taryf /…/ nie przewiduj ą w tym zakresie ż adnych ogranicze ń czasowych. W przypadku odbiorców, którzy na w ł asny koszt dokonali monta ż u dodatkowego wodomierza brak jest zatem podstaw prawnych, aby ograniczona zosta ł a w czasie mo ż liwo ść prowadzenia rozlicze ń z tytu ł u odprowadzonych ś cieków z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej. Zastosowane przez PWiK Cz ę stochowa obwarowania czasowe polegaj ą ce na tym, ż e ilo ść odprowadzonych ś cieków ustalana jest jako równa ilo ś ci pobranej wody pomniejszonej o wskazania wodomierza do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej jedynie w okresie od 1 kwietnia do 30 pa ź dziernika w ci ą gu roku nie tylko nie znajduj ą podstaw prawnych, ale równie ż faktycznych. Nale ż y odnie ść si ę tutaj do wyja ś nie ń Spó ł ki, która wskaza ł a, ż e analizowany zapis 33 umowny znajduje zastosowanie wówczas, gdy bezpowrotnie zu ż yta woda wykorzystywana jest na cele podlewania ogrodu. W takich przypadkach wprowadzenie ogranicze ń polegaj ą cych na tym, ż e mo ż liwo ść odliczenia z ilo ś ci odprowadzonych ś cieków ilo ś ci wody bezpowrotnie zu ż ytej istnieje jedynie w ci ą gu 7 miesi ę cy danego roku uzasadnione jest okresem wegetacyjnym ro ś lin. Natomiast w sytuacji, gdy odbiorca jest w stanie umotywowa ć zasadno ść rozliczania odprowadzanych ś cieków z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej w ci ą gu ca ł ego roku, Spó ł ka wyra ż a na to zgod ę . Dotyczy to np. odbiorców prowadz ą cych gospodarstwa rolne lub ogrodnicze lub odbiorców prowadz ą cych specyficzn ą dzia ł alno ść gospodarcz ą , gdzie woda jest zu ż ywana bezzwrotnie prze ca ł y rok. Ustosunkowuj ą c si ę do wyja ś nie ń Spó ł ki podnie ść nale ż y, ż e okres wegetacyjny niektórych ro ś lin rozpoczyna si ę wcze ś niej ni ż 1 kwietnia; inne ro ś liny wymagaj ą z kolei podlewania równie ż po 31 pa ź dziernika tj. a ż do momentu wyst ą pienia pierwszych mrozów. W przypadku upraw w szklarniach i tunelach foliowych – podlewanie ro ś lin odbywa si ę natomiast w ci ą gu ca ł ego roku. Stwierdzi ć zatem nale ż y, ż e faktyczne podstawy do odliczania z ilo ś ci ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej wykorzystywanej na cele podlewania ogrodu i przydomowych upraw rolniczych wyst ę puj ą z ró ż nym nasileniem przez ca ł y rok. Niczym nieusprawiedliwione jest zatem ograniczenie uprawnienia odbiorców do uwzgl ę dniania w ilo ś ci ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej jedynie do okresu 7 miesi ę cy w roku. Skoro odbiorcy montuj ą na w ł asny koszt specjalny wodomierz do pomiaru wody przeznaczonej na cele podlewania ogrodu powinni mie ć mo ż liwo ść korzystania w z uprawnie ń , jakie w zwi ą zku z tym przewiduje ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu wod ę i rozporz ą dzenie w sprawie okre ś lania taryf /…/ w ci ą gu ca ł ego roku. W zwi ą zku z powy ż szym stwierdzi ć nale ż y, ż e mo ż liwe jest wykorzystywanie wody na cele podlewania ogrodu w okresie po 1 listopada danego roku i przed 31 marca roku nast ę pnego. Za niedopuszczaln ą uzna ć zatem nale ż y sytuacj ę , w której odbiorcy zmuszani s ą do uiszczania w ww. okresie czasu nale ż no ś ci za odprowadzone ś cieki w ilo ś ci odpowiadaj ą cej ilo ś ci bezpowrotnie zu ż ytej wody. Jest to bowiem równoznaczne z konieczno ś ci ą p ł acenia za us ł ug ę odprowadzania ś cieków, która na rzecz odbiorcy nie zosta ł a faktycznie wykonana. W przypadku zu ż ycia wody na cele podlewania ogrodu w okresie po 31 pa ź dziernika, a przed 1 kwietnia, odbiorcy nie mog ą jej bowiem odliczy ć z ilo ś ci odprowadzonych ś cieków. W konsekwencji zmuszeni s ą do uiszczenia nale ż no ś ci za odprowadzone ś cieki w ilo ś ci odpowiadaj ą cej ilo ś ci wody bezpowrotnie zu ż ytej, pomimo ż e woda ta nie zosta ł a wprowadzona do kanalizacji ś ciekowej. Z uwagi na powy ż sze uzna ć nale ż y, ż e postanowienie umowne przewiduj ą ce mo ż liwo ść odliczenia od ilo ś ci odprowadzonych ś cieków b ę d ą cych podstaw ą rozliczenia wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele podlewania ogrodu wy łą cznie w okresie od 1 kwietnia do 31 pa ź dziernika ka ż dego roku ma dla odbiorców jednoznacznie uci ąż liwy charakter. Po pierwsze stwierdzi ć nale ż y, ż e rozwi ą zanie takie nie znajduje podstaw w przepisach prawa, które nie wprowadzaj ą w powy ż szym zakresie ż adnych ogranicze ń czasowych uzale ż nionych od tego, na jaki cel przeznaczona jest woda bezpowrotnie zu ż yta. Brak jest równie ż podstaw faktycznych dla takiego post ę powania, gdy ż jest faktem powszechnie znanym i nie wymagaj ą cym przeprowadzania dowodu, ż e podlewanie ogrodu i przydomowych upraw rolniczych mo ż e odbywa ć si ę równie ż w okresie przed 1 kwietnia (w szczególno ś ci w przypadku suchej i ciep ł ej zimy oraz wczesnej wiosny, jak mia ł o to miejsce na prze ł omie 2006 i 2007 roku), a tak ż e po 31 pa ź dziernika (niektóre ro ś liny wymagaj ą bowiem podlewania do czasu wyst ą pienia pierwszych mrozów). Dla stwierdzenia, ż e w okoliczno ś ciach sprawy dosz ł o do naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest równie ż wykazanie, ż e z tytu ł u pos ł ugiwania si ę w obrocie uci ąż liwym warunkiem umownym Spó ł ka uzyskuje nieuzasadnione korzy ś ci. Nieuzasadnione korzy ś ci, jak ju ż podniesiono, s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Zakwestionowane postanowienie umowne przynosi PWiK Cz ę stochowa nieuzasadnione korzy ś ci, które wynikaj ą z faktu, i ż us ł ugobiorcy, którzy posiadaj ą dodatkowy wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej przeznaczonej do podlewania ogrodu, w okresie od 1 listopada 34 danego roku do 31 marca roku nast ę pnego obci ąż ani s ą op ł at ą za odprowadzone ś cieki w ilo ś ci odpowiadaj ą cej ca ł o ś ci pobranej wody, w tym równie ż wody bezpowrotnie zu ż ytej, która nie zosta ł a wprowadzona do urz ą dze ń kanalizacyjnych przedsi ę biorcy. Oznacza to, ż e PWiK Cz ę stochowa – pomimo tego, ż e nie wykona ł o na rzecz odbiorcy us ł ugi odprowadzania ś cieków powsta ł ych z tytu ł u bezpowrotnego zu ż ycia wody, pobiera op ł at ę za tak ą us ł ug ę , co jest ź ród ł em dodatkowych i nieuzasadnionych korzy ś ci po stronie monopolisty. A zatem okoliczno ść , i ż w okresie od 1 listopada do 31 marca brak jest mo ż liwo ś ci odliczenia od ilo ś ci ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej (do podlewania ogrodu), ustalonej w oparciu o wskazania dodatkowego wodomierza, stanowi tutaj o istocie nieuzasadnionych korzy ś ci odnoszonych przez Spó ł k ę . Odpowiadaj ą one warto ś ci pobranej w powy ż szym okresie wody bezpowrotnie zu ż ytej, która uwzgl ę dniona zosta ł a, cho ć nie powinna by ł a, w op ł acie za odprowadzanie ś cieków. Pos ł ugiwanie si ę w tre ś ci aneksów do umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowieniem przewiduj ą cym, ż e ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę jako równ ą ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej jedynie w okresie od 1 kwietnia do 31 pa ź dziernika ka ż dego roku, przysparza zatem PWiK Cz ę stochowa dodatkowych, nieuzasadnionych korzy ś ci odpowiadaj ą cych iloczynowi ilo ś ci metrów sze ś ciennych wody bezpowrotnie zu ż ytej pobranej w pozosta ł ych miesi ą cach oraz ceny za metr sze ś cienny odprowadzonych ś cieków. Maj ą c powy ż sze na uwadze stwierdzi ć nale ż y, i ż zosta ł y spe ł nione wszystkie przes ł anki niezb ę dne do przyj ę cia, ż e narzucanie odbiorcom us ł ug analizowanego warunku rozlicze ń stanowi przejaw nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zakwestionowane postanowienie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma bowiem uci ąż liwy charakter i przynosi PWiK Cz ę stochowa nieuzasadnione korzy ś ci. Zgodnie z art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w przypadku ustalenia, ż e dosz ł o do naruszenia art. 8 ww. ustawy organ antymonopolowy wydaje decyzj ę o stwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , w której nakazuje zaniechanie jej stosowania, chyba ż e zachodz ą przes ł anki, o jakich mowa w art. 10 ust. 1 tej ż e ustawy tzn. wówczas, gdy zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 8. Poniewa ż w niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek dowodów pozwalaj ą cych na stwierdzenie, ż e PWiK Cz ę stochowa zaprzesta ł o stosowania stwierdzonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (co mia ł oby miejsce w razie wyeliminowania spornego warunku z tre ś ci wszystkich aneksów zawartych z odbiorcami posiadaj ą cymi wodomierze do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej), uzasadnione jest na ł o ż enie na przedsi ę biorc ę obowi ą zku zaniechania jej stosowania zgodnie z art. 9 ustawy antymonopolowej. W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono, jak w pkt I.6. sentencji decyzji. II. Zgodnie z tre ś ci ą art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 tej ż e ustawy, organ antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. Rozstrzygni ę cie w przedmiocie na ł o ż enia administracyjnej kary pieni ęż nej posiada wi ę c fakultatywny charakter. Skuteczna polityka karania wymaga jednak, by w przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zasad ą by ł o nak ł adanie kary pieni ęż nej 7 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niana jest wysoko ść nak ł adanych na przedsi ę biorców kar. Norma prawna wynikaj ą ca z art. 104 ww. ustawy stanowi jedynie, i ż przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia 7 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8.11.2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03. 35 przepisów ustawy. Jest rzecz ą oczywist ą , i ż na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto w judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć 8 . Na ł o ż ona przez organ antymonopolowa kara pieni ęż na powinna pe ł ni ć funkcj ę represyjn ą (tj. stanowi ć dolegliwo ść za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej), a tak ż e prewencyjn ą , dyscyplinuj ą c ą (tj. zapobiega ć podobnym naruszeniom w przysz ł o ś ci). W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala si ę funkcj ę prewencyjn ą lub represyjn ą za wiod ą c ą . W punkcie I sentencji niniejszej decyzji organ antymonopolowy uzna ł za ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki PWiK Cz ę stochowa polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych Spó ł ce nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i umów o odprowadzanie ś cieków. Organ antymonopolowy uzna ł zasadno ść wszystkich sze ś ciu postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. PWiK Cz ę stochowa w 2006 roku osi ą gn ęł o przychód w wysoko ś ci 84 942 936,46 PLN. 10% tej kwoty, a wi ę c maksymalna kara, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynosi 8 494 293,65 PLN. Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , i ż stosowane przez PWiK Cz ę stochowa praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę maj ą charakter eksploatacyjny; polegaj ą na wykorzystaniu posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem s ł abszych uczestników rynku, w efekcie czego zagro ż ony jest interes publicznoprawny. Niedozwolone dzia ł ania stosowane przez przedsi ę biorc ę wymierzone s ą we wszystkich kontrahentów, z którymi Spó ł ka zawar ł a umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na podstawie wzorców umów i wzorców aneksów do umów zawieraj ą cych zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu warunki. Nie bez znaczenia pozostaje równie ż okoliczno ść , i ż du żą cz ęść odbiorców Spó ł ki stanowi ą konsumenci, którzy nale żą do najs ł abszych uczestników obrotu gospodarczego. Wp ł yw na wysoko ść kary pieni ęż nej ma równie ż d ł ugotrwa ł o ść stwierdzonych narusze ń . Ustalono, i ż Spó ł ka stosuje praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę stwierdzone w pkt I.1 – I.5. niniejszej decyzji od 1994 r. W przypadku praktyki stwierdzonej w pkt I.6. przedmiotowej decyzji ustalono za ś , ż e jest ona stosowana przez PWiK Cz ę stochowa od ponad 6 lat. Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą organ antymonopolowy uwzgl ę dni ł tak ż e, i ż stwierdzone naruszenia nie zosta ł y zaprzestane. Uwzgl ę dniono równie ż , przy nak ł adaniu kary pieni ęż nej, ż e w efekcie stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę stwierdzonej w pkt I.6. niniejszej decyzji Spó ł ka osi ą gn ęł a wymierne nieuzasadnione korzy ś ci kosztem odbiorców, którym narzucony zosta ł uci ąż liwy sposób rozlicze ń . Zwa ż y ć nale ż y, ż e korzy ś ci te maj ą charakter materialny i wynikaj ą z wprowadzenia ogranicze ń czasowych w zakresie mo ż liwo ś ci odliczenia z ilo ś ci odprowadzonych ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej. W efekcie odbiorcy posiadaj ą cy wodomierze do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele podlewania ogrodów przydomowych zmuszeni s ą uiszcza ć nale ż no ść za us ł ugi odprowadzania ś cieków, które nie zosta ł y na ich rzecz faktycznie wykonane. Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej wzi ę to równie ż pod uwag ę , i ż PWiK Cz ę stochowa dopu ś ci ł o si ę wcze ś niej naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W prawomocnej Decyzji Nr RKT-55/2006 z dnia 16.08.2006r. organ antymonopolowy stwierdzi ł stosowanie przez Spó ł k ę praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów, o jakich mowa w art. 23a ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz nakaza ł zaniechanie ich stosowania. Przy ustalaniu wymiaru kary pieni ęż nej uwzgl ę dniono równie ż okoliczno ść , i ż stwierdzone praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mia ł y ograniczony terytorialnie zasi ę g oddzia ł ywania i nie 8 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27.06.2000 r., sygn. akt I CKN 793/98. 36 spowodowa ł y na rynku nieodwracalnych b ą d ź trudnych do usuni ę cia skutków dla konkurencji. Na wysoko ść kary wp ł ywa równie ż to, i ż zachowania Spó ł ki zakwestionowane w pkt I.1. – I.5. niniejszej decyzji nie wi ą za ł y si ę z wyrz ą dzeniem przez Spó ł k ę szkód swoim kontrahentom i nie osi ą gn ęł a ona z tytu ł u ww. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę wymiernych korzy ś ci finansowych. Miarkuj ą c kar ę wzi ę to tak ż e pod uwag ę , i ż do organu antymonopolowego nie wp ł yn ęł y ż adne skargi odbiorców ś wiadczonych przez przedsi ę biorc ę us ł ug w zwi ą zku z realizacj ą zakwestionowanych w niniejszej decyzji warunków umów. Czynnikiem ł agodz ą co wp ł ywaj ą cym na wysoko ść kary jest tak ż e okoliczno ść , i ż PWiK Cz ę stochowa nie utrudnia ł o organowi antymonopolowemu prowadzenia post ę powania antymonopolowego dostarczaj ą c dokumentów i wyja ś nie ń istotnych dla rozstrzygni ę cia sprawy. Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą organ antymonopolowy mia ł równie ż na wzgl ę dzie fakt, i ż z tre ś ci aktualnie stosowanych przez Spó ł k ę wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków wyeliminowane zosta ł y postanowienia wskazane w pkt I.1. – I.5. niniejszej decyzji. Uwzgl ę dniono jednak równocze ś nie, ż e poczynione w tre ś ci wzorców zmiany nie doprowadzi ł y do ca ł kowitego zaprzestania stwierdzonych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę w sytuacji, gdy cz ęść odbiorców nadal zwi ą zana jest umowami zawieraj ą cymi zakwestionowane przez organ antymonopolowy w ww. punktach decyzji postanowienia. Jednocze ś nie wzi ę to jednak pod uwag ę , ż e Spó ł ka prowadzi wymian ę umów, która docelowo ma doprowadzi ć do zaprzestania stosowania ww. narusze ń . Ponadto przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej wzi ę to pod uwag ę wysoko ść przychodu, jak ą PWiK Cz ę stochowa osi ą gn ęł o z tytu ł u sprzeda ż y us ł ug maj ą cych bezpo ś redni zwi ą zek ze stwierdzonymi naruszeniami tj. tytu ł u us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków. Uwzgl ę dniono tak ż e wysoko ść osi ą gni ę tego przez Spó ł k ę zysku netto, który w 2006 r. wyniós ł 1 243 421,42 PLN (dowód: karta nr 301). W zwi ą zku z powy ż szym ustalono wysoko ść kary na kwot ę 20 000 PLN (s ł ownie z ł otych: dwadzie ś cia tysi ę cy). W ocenie organu antymonopolowego wymierzona kara w wysoko ś ci oko ł o 0,02% przychodu osi ą gni ę tego przez PWiK Cz ę stochowa w 2006 r. i stanowi ą ca oko ł o 0,2% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych Spó ł ki. Organ antymonopolowy, kieruj ą c si ę potrzeb ą przeciwdzia ł ania stosowaniu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku uzna ł , ż e orzeczona kara powinna stanowi ć dla Spó ł ki dolegliwo ść , a nadto spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą i dyscyplinuj ą c ą tak, aby zapobiec w przysz ł o ś ci naruszeniom przez Spó ł k ę przepisów ustawy antymonopolowej. Niniejsza kara powinna stanowi ć zatem przestrog ę dla przedsi ę biorcy na przysz ł o ść , ale poza jej wymiarem indywidualnym trzeba podkre ś li ć jej wymiar ogólny, funkcj ę odstraszaj ą c ą i wychowawcz ą w stosunku do innych uczestników rynku. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. III. Stosownie do art. 72 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du i w jego wyniku organ antymonopolowy stwierdzi ł naruszenie przepisów ww. ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. Zgodnie z art. 75 ustawy antymonopolowej, organ antymonopolowy rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. Post ę powanie antymonopolowe przeciwko Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Okr ę gu Cz ę stochowskiego SA z siedzib ą w Cz ę stochowie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du. Na podstawie ustale ń dokonanych w trakcie post ę powania organ antymonopolowy w punkcie I niniejszej decyzji stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej uznaj ą c zasadno ść sze ś ciu postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. Spe ł niona zosta ł a zatem przes ł anka wynikaj ą ca z art. 72 ustawy antymonopolowej pozwalaj ą ca na obci ąż enie PWiK Cz ę stochowa kosztami przeprowadzonego post ę powania, którymi s ą dla organu antymonopolowego wydatki w kwocie 141 PLN zwi ą zane z prowadzon ą w toku tego post ę powania korespondencj ą . W tym stanie rzeczy postanowiono obci ąż y ć PWiK Cz ę stochowa kosztami post ę powania w wysoko ś ci 141 PLN (s ł ownie z ł otych: sto czterdzie ś ci jeden). Wobec powy ż szego orzeczono jak w punkcie III sentencji decyzji. Koszty niniejszego post ę powania przedsi ę biorca obowi ą zany jest wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Na postanowienie o kosztach zawarte w punkcie III niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.) przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. DYREKTOR DELEGATURY URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH Alicja Kral 37