RKT-9/2008

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 25.04.2008r. RKT-411-09/07/MF DECYZJA Nr RKT-09/2008 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm. Dz.U. z 2007r. Nr 99, poz. 660 i Nr 171, poz. 1206) oraz § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 134, poz. 939), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Stalexport Autostrada Ma ł opolska S.A. z siedzib ą w Mys ł owicach – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. na podstawie art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 2 pkt 1 w/w ustawy, praktyk ę Stalexport Autostrada Ma ł opolska S.A. polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku odp ł atnego umo ż liwiania przejazdu odcinkiem autostrady A-4 Katowice-Kraków poprzez narzucanie nieuczciwych cen za przejazd p ł atnym odcinkiem autostrady w wysoko ś ci okre ś lonej w Cenniku op ł at w czasie remontu tego odcinka autostrady powoduj ą cego znaczne utrudnienia w ruchu pojazdów i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania, II. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na Stalexport Autostrada Ma ł opolska S.A. kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 1 300 000 PLN (s ł ownie z ł otych: jeden milion trzysta tysi ę cy), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 2 pkt 1 w/w ustawy, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji, III. na podstawie art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 80 tej ustawy, uwzgl ę dniaj ą c wynik post ę powania antymonopolowego opisanego w pkt I sentencji niniejszej decyzji postanawia si ę obci ąż y ć Stalexport Autostrada Ma ł opolska S.A. kosztami przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego i zobowi ą za ć w/w przedsi ę biorc ę do zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 49 PLN (s ł ownie z ł otych: czterdzie ś ci dziewi ęć ) tytu ł em zwrotu kosztów post ę powania w w/w sprawie. Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej równie ż Organem Antymonopolowym) przeprowadzone zosta ł o post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy mog ł o mie ć miejsce nadu ż ywanie przez Stalexport Autostrada Ma ł opolska S.A. z siedzib ą w Mys ł owicach (zwana dalej równie ż Spó ł k ą ) pozycji dominuj ą cej na p ł atnym odcinku autostrady A-4 Katowice-Kraków polegaj ą ce na narzucaniu nieuczciwych cen poprzez pobieranie pe ł nych op ł at za przejazd p ł atnym odcinkiem 1 autostrady w czasie remontu tego odcinka drogi publicznej powoduj ą cego utrudnienia w ruchu pojazdów, co mo ż e stanowi ć naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwana dalej równie ż ustaw ą antymonopolow ą ). Podstaw ą do wszcz ę cia post ę powania wyja ś niaj ą cego by ł y otrzymane od konsumentów informacje o niew ł a ś ciwych dzia ł aniach Spó ł ki - koncesjonariusza p ł atnego odcinka autostrady A-4 Katowice-Kraków. Wynika ł o z nich, ż e kierowcy samochodów osobowych wnosz ą op ł at ę 6,50 PLN przy wje ź dzie oraz 6,50 PLN przy wyje ź dzie z autostrady. Tak wi ę c ca ł kowity koszt przejazdu p ł atnym odcinkiem autostrady o d ł ugo ś ci 61 kilometrów wynosi 13 PLN. W zwi ą zku z prowadzeniem licznych robót drogowych przejazd p ł atnym odcinkiem autostrady okazuje si ę znacznie utrudniony i wyd ł u ż ony. Zdaniem skar żą cych Spó ł ka, w okresie wykonywanego w szerokim zakresie remontu drogi narzuca konsumentom nieuczciwe ceny za przejazd p ł atnym odcinkiem autostrady w sytuacji, gdy jako ść tej drogi i warunki wynikaj ą ce z prowadzonego remontu dalekie s ą od standardów autostrady. Poniewa ż jak ustalono w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego Spó ł ka pomimo prowadzenia prac remontowych na autostradzie powoduj ą cych znaczne utrudnienia w ruchu pojazdów nie obni ż y ł a wysoko ś ci op ł at pobieranych za przejazd tym odcinkiem autostrady, w dniu 09.10.2007r. Postanowieniem Nr 1 zosta ł o wszcz ę te z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Stalexport Autostrada Ma ł opolska S.A. z siedzib ą w Mys ł owicach pozycji dominuj ą cej na rynku odp ł atnego umo ż liwiania przejazdu odcinkiem autostrady A 4 Katowice-Kraków poprzez narzucanie nieuczciwych cen za przejazd p ł atnym odcinkiem autostrady w wysoko ś ci okre ś lonej w Cenniku op ł at w czasie remontu tego odcinka autostrady powoduj ą cego znaczne utrudnienia w ruchu pojazdów, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (karta nr 1). W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania (karty nr-3-5) Spó ł ka stwierdzi ł a, ż e pobieranie przez ni ą op ł at za przejazd autostrad ą jest jej podstawowym obowi ą zkiem jako koncesjonariusza odcinka p ł atnej autostrady, który wynika z przepisów ustawy z dnia 27 pa ź dziernika 1994r. o autostradach p ł atnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (tekst jedn. Dz.U. z 2004r. Nr 256, poz. 2571 z pó ź n. zm.), a tak ż e z postanowie ń Koncesji i Umowy Koncesyjnej zawartej ze Skarbem Pa ń stwa. Prowadzenie robót budowlanych zmierzaj ą cych do dostosowania istniej ą cej autostrady do wymogów autostrady p ł atnej oraz roboty remontowe stanowi ą ce sta ł y element jej utrzymania w okresie koncesyjnym jest tak ż e jednym z podstawowych obowi ą zków okre ś lonych w Umowie Koncesyjnej oraz w przepisach ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2007r. Nr 19, poz. 115 z pó ź n. zm.), które okre ś laj ą zakres czynno ś ci wykonywanych przez zarz ą dc ę drogi publicznej do których nale żą m.in. koncesjonariusze autostrad p ł atnych. Zakres rzeczowy i terminy prowadzenia robót remontowych i budowlanych nie wynikaj ą z samodzielnej decyzji Spó ł ki, lecz s ą nast ę pstwem ustale ń dokonanych z Ministrem w ł a ś ciwym ds. transportu, które znalaz ł y odzwierciedlenie w Umowie Koncesyjnej. Oczekiwany i prognozowany zakres tych robót zosta ł okre ś lony ju ż na etapie post ę powania przetargowego o udzielenie koncesji na budow ę i eksploatacj ę autostrady p ł atnej A-4 Katowice – Kraków, które by ł o prowadzone w latach 1995-1997. Celem prowadzonych robót budowlanych na autostradzie jest zapewnienie lepszego komfortu jazdy i zwi ę kszenie bezpiecze ń stwa u ż ytkowników; naturalnym i logicznym nast ę pstwem prowadzenia robót s ą czasowe utrudnienia w ruchu na drodze. Wysoko ść op ł at za przejazd autostrad ą p ł atn ą wynika z postanowie ń Umowy Koncesyjnej, które s ą zgodne z przepisami rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 29 kwietnia 2 2004r. w sprawie op ł at za przejazd autostrad ą (Dz.U. Nr 102, poz. 1075). W ś ród obowi ą zuj ą cych przepisów prawnych, jak i w Umowie Koncesyjnej brak jest jakichkolwiek podstaw obliguj ą cych koncesjonariusza do obni ż enia op ł at za przejazd autostrad ą w czasie prowadzonych remontów. Przeciwnie, Spó ł ka jest zwolniona z obowi ą zku zapewnienia nieprzerwanego i nieograniczonego dost ę pu do autostrady p ł atnej w czasie prowadzenia robót budowlanych i utrzymaniowych (artyku ł 10.4 Umowy Koncesyjnej). Nie bez znaczenia dla oceny sprawy ma charakter prawny op ł aty uiszczanej za przejazd autostrad ą . W opinii Spó ł ki, która zosta ł a potwierdzona wyrokiem S ą du Rejonowego w Krakowie – Krowodrzy op ł ata za przejazd autostrad ą nie jest ś wiadczeniem o charakterze umownym, lecz stanowi op ł at ę za korzystanie z drogi publicznej, do której pobierania uprawniony jest, na podstawie decyzji Skarbu Pa ń stwa podmiot posiadaj ą cy koncesj ę . Taki status op ł aty powoduje, ż e nie mo ż e ona zosta ć uznana za cen ę w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, tj. za kwot ę pieni ęż n ą b ę d ą c ą ekwiwalentem ś wiadczonej us ł ugi lub nabywanego towaru. Tym samym trudno mówi ć o dopuszczeniu si ę przez Spó ł k ę nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej poprzez narzucanie nieuczciwych cen, skora op ł ata nie ma statusu ceny. W opinii Spó ł ki brak jest podstaw uzasadniaj ą cych zarzut nadu ż ywania przez ni ą pozycji dominuj ą cej, poniewa ż ż aden u ż ytkownik drogi nie jest przymuszany do skorzystania z przejazdu autostrad ą p ł atn ą . Trzeba zaznaczy ć , ż e na odcinku Katowice – Kraków istniej ą co najmniej dwie drogi równoleg ł e, tj. droga krajowa nr 79 oraz droga krajowa nr 94. W szczególno ś ci droga krajowa nr 94 jest drog ą o przybli ż onej d ł ugo ś ci i zbli ż onym standardzie, a jej znaczn ą cz ęść stanowi droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w przeciwleg ł ym kierunku. Nadto, droga ta by ł a poddana w ostatnich latach gruntownemu remontowi (m.in. wymiana nawierzchni), który zwi ę kszy ł komfort poruszania si ę pojazdów. U ż ytkownicy dróg dojazdowych do autostrady p ł atnej maj ą mo ż liwo ść skorzystania z alternatywnej trasy przejazdu, m.in. poprzez ustawione w widocznych miejscach i powtarzaj ą ce si ę tablice informuj ą ce o prowadzonych remontach. Ponadto Spó ł ka prowadzi ł a i nadal prowadzi przy u ż yciu wszystkich dost ę pnych mediów (radio, telewizja, prasa, internet, informacje bezpo ś rednie dla kierowców w postaci tablic drogowych) intensywn ą kampani ę informuj ą c ą kierowców o utrudnieniach w ruchu. To wszystko powoduje, ż e u ż ytkownik drogi mo ż e w swobodny sposób skorzysta ć z innej trasy podró ż y. Spó ł ka stwierdzi ł a, ż e nie zgadza si ę z przyj ę t ą przez Organ Antymonopolowy tez ą o istnieniu podejrzenia nadu ż ywania przez ni ą pozycji dominuj ą cej z racji wadliwie przyj ę tej interpretacji poj ę cia rynku w ł a ś ciwego. W jej opinii rynkiem w ł a ś ciwym nie jest wy łą cznie rynek odp ł atnego umo ż liwiania przejazdu p ł atnym odcinkiem autostrady, lecz ca ł y korytarz komunikacyjny na trasie Katowice – Kraków dost ę pny dla ró ż nych ś rodków transportu. Spó ł ka przedstawi ł a równie ż swoje stanowisko w sprawie w pi ś mie z dnia 28.01.2008r. (karty nr 522-536). Podtrzyma ł a w nim m.in. swoje twierdzenie, ż e w jej ocenie op ł ata za przejazd autostrad ą nie jest cen ą w rozumieniu przepisów ustawy antymonopolowej. St ą d te ż op ł ata za przejazd autostrad ą ze wzgl ę du na swój charakter nie powinna podlega ć ocenie na podstawie przepisów tej ustawy. Spó ł ka stwierdzi ł a równie ż , ż e nawet gdyby przyj ąć , i ż op ł ata za przejazd autostrad ą winna by ć traktowana jako op ł ata za us ł ug ę , to nieobni ż enie jej w okresie prac remontowych nie powinno by ć uznane za przejaw praktyki polegaj ą cej na pobieraniu cen nieuczciwych. W toku post ę powania Organ Antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. Stalexport Autostrada Ma ł opolska S.A. zosta ł a wpisana do Krajowego Rejestru S ą dowego pod nr 0000026895. Przedmiot jej dzia ł alno ś ci obejmuje budow ę dróg ko ł owych i szynowych oraz pozosta łą dzia ł alno ść wspomagaj ą c ą transport l ą dowy (karty nr 11-14). 3 W dniu 15.03.1997r. zosta ł a udzielona Stalexport S.A. koncesja na odcinek autostrady A-4 Katowice – Kraków. Decyzj ą Ministra Infrastruktury z dnia 28.07.2004r. prawa i obowi ą zki wynikaj ą ce z Koncesji i Umowy Koncesyjnej zosta ł y przeniesione ze Stalexport S.A. na Stalexport Autostrada Ma ł opolska S.A. (karta nr 23). W dniu 21.03.2005r. Spó ł ka zawar ł a z Ministrem Infrastruktury Aneks nr 5 do Umowy Koncesyjnej na budow ę przez przystosowanie autostrady A 4 na odcinku: Katowice (w ę ze ł Murckowska, km 340,2) – Kraków (w ę ze ł Balice, km 401,1) o d ł ugo ś ci 60,9 km, do wymogów P ł atnej Autostrady oraz eksploatacj ę autostrady na tym odcinku. Artyku ł 2 w/w aneksu otrzyma ł nast ę puj ą c ą tre ść : „Minister i Koncesjonariusz wprowadzaj ą zmiany w Umowie i uzgadniaj ą nowy, ujednolicony tekst Umowy który jest za łą czony do niniejszego Aneksu 5”. St ą d te ż od 21.03.2005r. strony obowi ą zuje Umowa Koncesyjna w brzmieniu okre ś lonym Aneksem nr 5 (karty nr 43-431). Zgodnie z artyku ł em 2.1 przedmiotem Umowy Koncesyjnej jest okre ś lenie wzajemnych praw i obowi ą zków stron, zwi ą zanych z realizacj ą przedsi ę wzi ę cia polegaj ą cego na budowie p ł atnej autostrady poprzez przystosowanie autostrady A-4 na odcinku: Katowice (w ę ze ł Murckowska, km 340,2) – Kraków (w ę ze ł Balice, km 401,1) do wymogów p ł atnej autostrady (Etap I) i jej eksploatacji, jak równie ż prowadzenie i zako ń czenie pozosta ł ych robót budowlanych okre ś lonych w Za łą czniku nr 9. Umowa Koncesyjna zosta ł a zawarta na czas okre ś lony równy okresowi obowi ą zywania Koncesji, tj. od 15.03.1997r. do 15.03.2027r. (karty nr 49-50). Art. 10 .1 i 2 w/w Umowy stanowi, ż e po zako ń czeniu robót budowlanych Etapu 1 z dniem 1.02.2000r. koncesjonariusz zobowi ą zany b ę dzie do rozpocz ę cia eksploatacji i utrzymywania p ł atnej autostrady. Równocze ś nie koncesjonariusz jest uprawniony do rozpocz ę cia poboru op ł at za przejazd p ł atn ą autostrad ą od dnia 3.04.2000r. do dnia wyga ś ni ę cia lub cofni ę cia Koncesji (karta nr 58). W ramach eksploatacji koncesjonariusz jest zobowi ą zany zapewni ć nieprzerwany dost ę p do p ł atnej autostrady i jej przejezdno ść z wyj ą tkiem okre ś lonych sytuacji, w ś ród których wskazano, ż e ograniczenie dost ę pu mo ż e nast ą pi ć , gdy b ę dzie to niezb ę dne w wyniku prowadzenia robót budowlanych. Koncesjonariusz jest jednak zobowi ą zany do do ł o ż enia stara ń , aby zminimalizowa ć okres zamkni ę cia p ł atnej autostrady dla ruchu (artyku ł 10.4). Zgodnie z art. 9.10 Umowy Koncesyjnej „Koncesjonariusz zobowi ą zany jest do do ł o ż enia wszelkich stara ń w celu zapewnienia nieprzerwanego dost ę pu do Istniej ą cej Autostrady podczas trwania Robót Budowlanych, w zwi ą zku z czym Roboty Budowlane powinny by ć wykonywane bez powodowania istotnych zak ł óce ń w ruchu na Istniej ą cej Autostradzie.” (karta nr 57). Art. 12 .1 Umowy Koncesyjnej przewiduje prawo koncesjonariusza do ustalania oraz zmiany stawek za przejazd p ł atn ą autostrad ą zgodnie z postanowieniami za łą cznika nr 6 i przepisami w sprawie szczegó ł owych zasad ustalania i pobierania op ł at za przejazdy autostradami p ł atnymi (karta nr 62). Za łą cznik nr 6 okre ś la maksymalne stawki op ł at pobieranych przez Spó ł k ę za przejazd autostrad ą A-4 na odcinku obj ę tym Koncesj ą . Ustalono, ż e od dnia 1.01.2006r. op ł aty za przejazd pobierane na ka ż dym punkcie poboru op ł at wynosz ą 6,50 PLN dla kategorii pojazdu 1 i 24,50 PLN dla kategorii pojazdów 2, 3, 4 i 5. W przedmiotowym za łą czniku okre ś lono równie ż mechanizm ustalania maksymalnego wzrostu stawek op ł at za przejazd po 1.01.2006r. (karty nr 109 – 115) W za łą czniku nr 9 okre ś lono wykaz robót budowlanych, które winny zosta ć wykonane przez Spó ł k ę w poszczególnych etapach. Roboty budowlane Etapu I zosta ł y zasadniczo zako ń czone na pocz ą tku 2000r. Wskazano roboty budowlane w trakcie realizacji, które wcze ś niej by ł y 4 przewidziane w etapie IIa. Ustalono, ż e roboty budowlane Etapu IIa zostan ą rozpocz ę te w marcu 2006r. i uko ń czone do ko ń ca pa ź dziernika 2009r. Po zako ń czeniu tych robót przewidziano dalsze prace okre ś lone jako Etap IIb (karty nr 133 – 137). Do Umowy Koncesyjnej za łą czony zosta ł równie ż „Raport Techniczny dla Robót Etapu II” (karty nr 151 – 431) . W pkt 6.2.5 Raportu stwierdzono, ż e „ Model organizacji ruchu opracowany przez JacobsGIBB pokaza ł , ż e maksymalna ogólna d ł ugo ść odcinków ruchu dwukierunkowego na ka ż dej z jezdni nie powinna by ć wi ę ksza ni ż 8 km, pomi ę dzy placami poboru op ł at. ” Zgodnie z pkt 6.3 Raportu „ Kolejno ść wykonywania prac remontowych na poszczególnych obiektach mostowych, która jest przedstawiona w pogl ą dowym harmonogramie prowadzenia robót budowlanych dla Etapu 2A (…) uwzgl ę dniaj ą cym ograniczenia wynikaj ą ce z organizacji ruchu i konieczno ś ci ograniczenia d ł ugo ś ci odcinków wy łą czonych z ruchu do 8 km. zosta ł a ustalona na podstawie ostatnich przegl ą dów obiektów mostowych (…).” (karty nr 195 i 197). Pkt 12.3.6 Raportu stanowi, ż e „Zgodnie z wymaganiami GDDKiA utrudnienia w ruchu na autostradzie powinny by ć ograniczone do minimum a roboty powinny zosta ć uko ń czone w najkrótszym mo ż liwym czasie. (…) Dla osi ą gni ę cia tego celu wykonawca b ę dzie musia ł prowadzi ć roboty w ci ą g ł ym systemie dwuzmianowym, 6 dni w tygodniu. Od czasu do czasu mo ż e okaza ć si ę konieczne prowadzenie robót noc ą lub w niedziel ę , a prace remontowe na obiektach mostowych b ę d ą musia ł y by ć realizowane równie ż w okresie zimowym.” (karta nr 265). W pkt 14.4.1 Raportu stwierdzono, ż e „Oczywist ą rzecz ą by ł zawsze fakt, ż e roboty budowlane dla remontów obiektów mostowych b ę d ą musia ł y by ć etapowane w celu utrzymania zak ł óce ń w ruchu na autostradzie na minimalnym poziomie. Analizy prowadzone dla Raportu technicznego z 2001r. wykaza ł y, ż e łą czna d ł ugo ść odcinka ruchu dwukierunkowego pomi ę dzy placami poboru op ł at nie przekraczaj ą ca 8 km mo ż e by ć akceptowana przez kierowców.” (karta nr 275). Ponadto pkt 14.5.8 w/w Raportu otrzyma ł nast ę puj ą ca tre ść : „ Instrukcje dla oferentów b ę d ą zwraca ł y uwag ę na konieczno ść prowadzenia robót bez przekraczania łą cznej d ł ugo ś ci odcinka ruchu dwukierunkowego wynosz ą cej 8 km pomi ę dzy placami poboru op ł at (…). Instrukcje dalej okre ś laj ą warunek, aby ilo ść oddzielnych odcinków ruchu dwukierunkowego w ogólnej d ł ugo ś ci 8 km by ł a jak najmniejsza.” (karta nr 278). W Raporcie zawarty zosta ł równie ż Dyrektywny harmonogram robót Etapu 2a, w którym wskazano, jakie prace winny zosta ć wykonane na autostradzie oraz okre ś lono daty rozpocz ę cia i zako ń czenia poszczególnych prac. Aneks J do Raportu zawiera dodatkowe harmonogramy rozszerzaj ą ce Ogólny Harmonogram Robót Mostowych i Wymiany Nawierzchni. W poni ż szych tabelach w oparciu o informacje przedstawione przez Spó ł k ę w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego wskazano poszczególne odcinki autostrady tj. jezdnie lub pasy ruchu wy łą czone z ruchu z powodu prac utrzymaniowych lub robót budowlanych w poszczególnych miesi ą cach 2007r. (karty nr 466-488). 5 Kierunek Katowice - Kraków Odcinek jezdni wy łą czonej z ruchu (ruch dwukierunkowy na jezdni) Odcinek pasa ruchu wy łą czony z ruchu Miesi ą ce 2007r. Lokalizacja (od km do km) D ł ugo ść w metrach Lokalizacja (od km do km) D ł ugo ść w metrach Zamkni ę te jezdnie (ruch dwukierunkowy na autostradzie). Łą czna d ł ugo ść w metrach. Zamkni ę te pasy ruchu. Łą czna d ł ugo ść w metrach. Stycze ń Od 375+950 do 376+250 350 - - 350 - Luty Od 375+950 do 376+250 Od 397+950 do 398 +485 350 535 Od 387+450 do 387+700 250 885 250 Marzec Od 375+950 do 376+250 Od 397+950 do 398 +485 350 535 Od 387+450 do 387+700 250 885 250 Kwiecie ń Od 392+150 do 396+350 Od 375+950 do 376+250 Od 397+950 do 398 +485 4 200 350 535 Od 384 +050 do 384 +450 Od 380+050 do 382+200 Od 362+100 do 362+600 Od 340+550 do 341+700 Od 387+450 do 387+700 400 2150 500 1150 250 5085 4450 Maj Od 392+150 do 396+350 Od 375+950 do 376+250 Od 397+950 do 398 +485 4 200 350 535 Od 384 +050 do 384 +450 Od 380+050 do 382+200 Od 366+150 do 366+550 Od 362+100 do 362+600 Od 340+150 do 341+700 Od 353+150 do 353+350 Od 387+450 do 387+700 400 2150 400 500 1550 200 250 5085 5450 Czerwiec Od 392+150 do 396+350 Od 341+800 do 345+250 Od 345+250 do 347+650 Od 380+350 do 381+780 Od 375+950 do 376+250 Od 397+950 do 398 +485 4200 3450 2400 1430 350 535 Od 384 +050 do 384 +450 382+634 Od 340+150 do 340+700 Od 366+150 do 366+550 Od 362+100 do 362+600 Od 340+150 do 341+700 Od 353+150 do 353+350 Od 387+450 do 387+700 400 400 550 400 500 1550 200 250 12 365 4250 Lipiec Od 380+350 do 384+350 Od 341+800 do 345+250 4000 (od 4.07) 3450 393+272 368+850 400 (od 10.07) 400 (od 12.07) 13 110 1400 6 Od 345+250 do 347+650 Od 388+450 do 390+400 Od 353+150 do 354+450 Od 397+950 do 398 +485 2400 1950 (od 6.07) 1300 (od 20.07) 535 (do 17.07) 358+150 Od 353+150 do 353+350 400 (od 26.07) 200 Sierpie ń Od 341+800 do 345+250 Od 345+250 do 347+650 Od 380+350 do 381+780 Od 388+450 do 390+400 Od 362+250 do 366+450 Od 353+150 do 354+450 Od 380+350 do 384+350 Od 380+350 do 384+350 3450 2400 1430 1950 4200 (od 20.08) 1300 4000 (do 17.08) 4000 (od 28.08 368+850 Od 340+150 do 340+700 393+272 400 (do 17.08) 550 400 18730 1350 Wrzesie ń Od 341+800 do 345+250 Od 345+250 do 347+650 Od 388+450 do 390+400 Od 362+250 do 366+450 Od 353+150 do 354+450 Od 380+350 do 384+350 3450 (od 4.09) 2400 (do 27.09) 1950 (do 10.09) 4200 (do 29.09) 1300 4000 (do 21.09) 393+272 Od 353+150 do 353+350 400 200 17300 600 7 Kierunek Kraków – Katowice Odcinek jezdni wy łą czonej z ruchu (ruch dwukierunkowy na jezdni) Odcinek pas wy łą czony z ruchu Miesi ą ce 2007r. Lokalizacja (od km do km) D ł ugo ść w metrach Lokalizacja (od km do km) D ł ugo ść w metrach Zamkni ę te jezdnie (ruch dwukierunkowy na autostradzie). Łą czna d ł ugo ść w metrach. Zamkni ę t e pasy ruchu. Łą czna d ł ugo ść w metrach. Stycze ń Od 375+950 do 376+250 350 - - 350 - Luty Od 375+950 do 376+250 Od 397+950 do 398 +485 350 535 Od 387+450 do 387+700 250 885 250 Marzec Od 375+950 do 376+250 Od 397+950 do 398 +485 350 535 Od 387+450 do 387+700 250 885 250 Kwiecie ń Od 392+150 do 396+350 Od 375+950 do 376+250 Od 397+950 do 398 +485 4200 350 535 Od 384+050 do 384+450 Od 380+250 do 382+600 Od 362+650 do 362+150 Od 340+200 do 341+800 Od 387+450 do 387+700 400 2350 500 1600 250 5085 5100 Maj Od 392+150 do 396+350 Od 375+950 do 376+250 Od 397+950 do 398 +485 4200 350 535 Od 384+050 do 384+450 Od 380+250 do 382+600 Od 366+750 do 366+350 Od 362+650 do 362+150 Od 340+200 do 341+800 Od 353+400 do 353+200 Od 387+450 do 387+700 400 2350 400 500 1600 200 250 5085 5700 Czerwiec Od 392+150 do 396+350 Od 341+800 do 345+250 Od 345+250 do 347+650 Od 380+350 do 381+780 Od 375+950 do 376+250 Od 397+950 do 398 +485 4200 3450 2400 1430 350 535 Od 384+050 do 384+450 382+634 Od 366+750 do 366+350 Od 362+650 do 362+150 Od 340+200 do 341+800 Od 353+400 do 353+200 Od 387+450 do 387+700 400 400 (od 25.06. do 30.06.) 400 500 1600 200 250 12365 3750 Lipiec Od 380+350 do 384+350 Od 341+800 do 345+250 4000 3450 393+272 368+850 400 (od 10.07) 400 (od 12.07) 13110 1400 8 Od 345+250 do 347+650 Od 388+450 do 390+400 Od 353+150 do 354+450 Od 397+950 do 398 +485 2400 1950 1300 (od 20.07) 535 (do 17.07) 358+150 Od 353+400 do 353+200 400 (od 26.07) 200 Sierpie ń Od 341+800 do 345+250 Od 345+250 do 347+650 Od 380+350 do 384+350 Od 388+450 do 390+400 Od 362+250 do 366+450 Od 353+150 do 354+450 Od 380+350 do 384+350 3450 2400 4000 (do 17.08) 1950 4200 (od 20.08) 1300 4000 (od 28.08) 368+850 393+272 Od 353+400 do 353+200 400 (do 17.08) 400 200 18 730 1000 Wrzesie ń Od 341+800 do 345+250 Od 345+250 do 347+650 Od 388+450 do 390+400 Od 362+250 do 366+450 Od 353+150 do 354+450 Od 380+350 do 384+350 3450 2400 (do 27.09) 1950 (do 10.09) 4200 1300 4000 393+272 400 17300 400 Na odcinkach autostrady wy łą czonych z ruchu wprowadzono ograniczenia pr ę dko ś ci do 70 km/h lub 90 km/h. Spó ł ka przedstawi ł a informacje na temat teoretycznego czasu przejazdu autostrad ą samochodu ś redniej klasy z maksymalnie dopuszczaln ą pr ę dko ś ci ą . W czasie, gdy nie zosta ł y na autostradzie wprowadzane jakiekolwiek ograniczenia pr ę dko ś ci zwi ą zane z zamkni ę ciem jezdni lub pasów ruchu teoretyczny czas przejazdu samochodem z pr ę dko ś ci ą 130 km/h wynosi 28 minut i 6 sekund (60, 9 km * 60 minut: 130 km = 28 minut 6 sekund). W zwi ą zku z prowadzonymi robotami budowlanymi na autostradzie w 2007r. i wprowadzonymi ograniczeniami pr ę dko ś ci teoretyczny czas przejazdu z maksymalnie dopuszczaln ą pr ę dko ś ci ą uleg ł wyd ł u ż eniu i zgodnie z wyliczeniami przedstawionymi przez Spó ł k ę w poszczególnych miesi ą cach kszta ł towa ł si ę nast ę puj ą co (karty nr 466-488): - stycze ń : 28 minut 20 sekund, - luty: 28 minut 50 sekund, - marzec: 28 minut 50 sekund, - kwiecie ń : od 29 minut 45 sekund do 31 minut 35 sekund, - maj: od 31 minut 35 sekund do 32 minut 15 sekund, - czerwiec: od 31 minut 45 sekund do 33 minut 55 sekund, - lipiec: od 30 minut 35 sekund do 33 minut 45 sekund, - sierpie ń : od 33 minut 35 sekund do 34 minut 25 sekund, - wrzesie ń : od 31 minut 10 sekund do 33 minut 25 sekund. 9 Spó ł ka przedstawi ł a równie ż informacje o nat ęż eniu ruchu na autostradzie w poszczególnych miesi ą cach w latach 2005 – 2007 (karta nr 491): Ś redniodzienne nat ęż enie ruchu w miesi ą cu na p ł atnym odcinku autostrady A-4 Katowice - Kraków Miesi ą c 2005r 2006r. 2007r. Stycze ń 17 531 22 024 25 467 Luty 19 072 23 151 28 007 Marzec 19 506 23 754 27 726 Kwiecie ń 20 931 25 911 28 329 Maj 21 534 25 868 28 242 Czerwiec 22 766 27 697 29 634 Lipiec 25 053 30 037 32 121 Sierpie ń 25 790 31 230 31 706 Wrzesie ń 25 746 30 263 28 097 Pa ź dziernik 25 299 29 358 - Listopad 24 146 26 290 - Grudzie ń 22 917 25 676 - Wysoko ść op ł at za przejazd p ł atnym odcinkiem autostrady A-4 kszta ł tuje si ę nast ę puj ą co: a) Stawka 1 – 6,50 PLN – pojazdy kategorii 1 (motocykle, pojazdy samochodowe o dwóch osiach). b) Stawka 2 – 12,50 PLN 1 - pojazdy kategorii 2 (pojazdy samochodowe o dwóch osiach, z których co najmniej jedna wyposa ż ona jest w ko ł a bli ź niacze oraz motocykle i pojazdy samochodowe o dwóch osiach z przyczepami), - pojazdy kategorii 3 (pojazdy samochodowe o trzech osiach oraz pojazdy samochodowe o dwóch osiach, z których co najmniej jedna wyposa ż ona jest w ko ł a bli ź niacze z przyczepami). c) Stawka 2 - 24,50 PLN - pojazdy kategorii 4 (pojazdy samochodowe o wi ę cej ni ż trzech osiach oraz pojazdy samochodowe o trzech osiach z przyczepami i pojazdy samochodowe o wi ę cej ni ż trzech osiach z przyczepami), - pojazdy kategorii 5 (pojazdy nie mieszcz ą ce si ę w kategoriach od 1 do 4 i pojazdy, których wymiary, nacisk na o ś lub ci ęż ar przekraczaj ą normy okre ś lone w przepisach o ruchu drogowym. Powy ż sze op ł aty pobierane s ą na ka ż dym placu poboru op ł at tj. w Mys ł owicach – Brz ę czkowicach i w Balicach, i stanowi ą po ł ow ę op ł aty za przejazd ca ł ym odcinkiem autostrady A-4 Katowice – Kraków. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 27.10.1994r. o autostradach p ł atnych oraz o Krajowym Funduszu drogowym zwolnione z op ł at za przejazd autostrad ą s ą pojazdy, za które zosta ł a uiszczona op ł ata za przejazd po drogach krajowych. Spó ł ka stosuje nast ę puj ą ce bonifikaty za przejazd autostrad ą (karta nr 25): a) przy zakupie od 1 do 3 bloczków stawki 1, cena 1 bloczka wynosi 309 PLN, b) przy zakupie co najmniej 4 bloczków stawki 1, cena 1 bloczka wynosi 293 PLN. 1 Stawka po uwzgl ę dnieniu rabatu uzgodnionego z Generaln ą Dyrekcj ą Dróg Krajowych i Autostrad i obowi ą zuj ą ca od 1 wrze ś nia 2005r. 10 1 bloczek dla stawki 1 zawiera 50 biletów. Bilety stawki 2, które s ą wa ż ne wy łą cznie dla pojazdów kategorii 2 i 3, sprzedawane s ą z bonifikat ą uzgodnion ą z Generaln ą Dyrekcj ą Dróg Krajowych i Autostrad. 1 bloczek zawiera 25 biletów i jego cena wynosi 312,50 PLN. Pocz ą wszy od 2004r. Spó ł ka organizuje akcje „Godziny promocyjne”. Jak wyja ś ni ł a Spó ł ka jej ide ę oparto na dzia ł aniach marketingowych innych firm, które stosuj ą tzw. „Happy Hours” tzn. w wyznaczonych godzinach klienci uzyskuj ą okre ś lony bonus, który ma ich zach ę ci ć do dalszych zakupów, b ą d ź maj ą okazj ę do wypróbowania danego produktu lub us ł ugi. W ramach w/w promocji kierowcy pojazdów osobowych (stawka 1) wnosz ą op ł at ę tylko na bramkach wjazdowych, natomiast na bramce wyjazdowej w okre ś lonych godzinach s ą zwolnieni z wniesienia op ł aty. Spó ł ka wskaza ł a, ż e akcja „Godziny promocyjne” jest skierowana do tych kierowców, którzy na co dzie ń nie korzystaj ą z autostrady A-4 Katowice – Kraków i ma stanowi ć dla nich zach ę t ę , by w czasie wyjazdów weekendowych przejechali na prób ę t ą w ł a ś nie tras ą . Jej celem jest pozyskanie nowych u ż ytkowników autostrady. W 2006r. powy ż sza promocja by ł a organizowana w 3 soboty w godzinach od 8 do 10 i od 18 do 20. W 2007r. zorganizowano j ą w 5 sobót w godzinach od 7 do 10 i od 18 do 21. Spó ł ka wskaza ł a, ż e ś rodki na organizacj ę akcji promocyjnych uwzgl ę dniane s ą w jej bud ż ecie marketingowym zatwierdzanym corocznie przez akcjonariusza. Informacja o planowanych dzia ł aniach marketingowych na kolejny rok przekazywana jest tak ż e Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Ni ż sze wp ł ywy w wybranych dniach i godzinach rekompensowane s ą przez wzrost nat ęż enia ruchu b ę d ą cy rezultatem zastosowanej promocji (karty nr 464-465). Z informacji przekazanych przez Spó ł k ę wynika, ż e w okresie od 1.01.2006r. do 31.12.2006r. otrzyma ł a ona od u ż ytkowników 8 skarg na utrudnienia w ruchu na p ł atnym odcinku autostrady A-4, w tym 2 dotyczy ł y utrudnienia w ruchu spowodowane wypadkiem drogowym w dniu 29.06, 2006r., 1 dotyczy ł a z ł ego stanu oznakowania poziomego, a w pozosta ł ych 5 przypadkach u ż ytkownicy skar ż yli si ę na utrudnienia w ruchu spowodowane pracami remontowymi. Natomiast w okresie 1.01.2007r. do 31.05.2007r. do Spó ł ki wp ł yn ęł y 22 skargi na utrudnienia w ruchu spowodowane remontami, w tym w 10 przypadkach skar żą cy wnie ś li o zwrot poniesionych op ł at za przejazd (karta nr 35). Jak wyja ś ni ł a Spó ł ka w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego w zwi ą zku z prowadzonymi robotami budowlanymi na autostradzie nie dokonywa ł a zwrotu op ł at za przejazd (w ca ł o ś ci lub cz ęś ci) na rzecz u ż ytkowników. Uzasadni ł a to faktem, ż e aktualnie obowi ą zuj ą ce przepisy oraz tre ść Umowy koncesyjnej nie stwarzaj ą podstaw do dokonania takiego zwrotu. W jej ocenie obecny stan prawny wskazuje, ż e nawet w okresie trwania remontu, p ł atny odcinek autostrady spe ł nia jej kryteria , poniewa ż jest drog ą dwujezdniow ą , oznaczon ą odpowiednimi znakami, na której nie dopuszcza si ę ruchu poprzecznego, przeznaczona tylko do ruchu pojazdów samochodowych, które na równej, poziomej jezdni mog ą rozwin ąć pr ę dko ść co najmniej 40 km/h, w tym równie ż w razie ci ą gnienia przyczep (karta nr 35). (…) 11 Organ Antymonopolowy zwa ż y ł co nast ę puje. Dla uznania, ż e sprawa ma charakter antymonopolowy niezb ę dne jest ustalenie czy w okoliczno ś ciach sprawy dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Pozwala to przyj ąć , ż e ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego. Znajduje wi ę c zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Poj ę cie interesu publicznego nie zosta ł o zdefiniowane w ustawie, niemniej by ł o ono wielokrotnie przedmiotem interpretacji S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zdaniem S ą du, wyra ż onym w wyroku z dnia 12.06.2002r. (sygn. akt XVII Ama 47/01), poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze jednolitym i sta ł ym. W ka ż dej sprawie winien on by ć ustalony i konkretyzowany, a Organ Antymonopolowy w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji winien by ć rzecznikiem tego interesu. Publiczny znaczy dotycz ą cy ogó ł u, odnosz ą cy si ę do ogó ł u, a nie do jednostki czy te ż okre ś lonej grupy. Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów winno by ć uprzednie udowodnienie przez Organ Antymonopolowy, czy nast ą pi ł o rzeczywiste naruszenie wskazanego przepisami ustawy interesu publicznego. W ten sam sposób S ą d wypowiedzia ł si ę w wyrokach z dnia: 25.06.2001r. sygn. akt XVII Ama 84/00, 28.05.2001r. sygn. akt XVII Ama 82/00, 27.06.2001r. sygn. akt XVII Ama 92/00, 12.11.2001r. sygn. akt XVII Ama 105/00 oraz 04.07.2001r. sygn. akt XVII Ama 108/00. W ś wietle powy ż szego orzecznictwa, Organ Antymonopolowy mo ż e wszcz ąć i prowadzi ć post ę powanie antymonopolowe wy łą cznie wówczas, gdy zachodzi podejrzenie, i ż nast ą pi ł o naruszenie interesu publicznego, a zatem, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów dotkni ę ty zosta ł szerszy kr ą g uczestników rynku lub te ż wywo ł uj ą one inne niekorzystne zjawiska na rynku. Wymienione w art. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy innych uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na wi ę c podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji i interesy konkurencyjne innych przedsi ę biorców, oraz praktyki eksploatacyjne, których efektem lub celem jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów innych uczestników rynku. W niniejszej sprawie ingerencja Organu Antymonopolowego jest uzasadniona, albowiem s ł u ż y ochronie tak poj ę tej konkurencji i interesów konsumentów. W przedmiotowej sprawie skutkami nadu ż ycia przez Spó ł k ę pozycji dominuj ą cej na rynku dotkni ę ci zostali wszyscy u ż ytkownicy p ł atnego odcinka autostrady A-4, korzystaj ą cy z niej w czasie prowadzenia prac remontowych w bardzo szerokim zakresie. Praktyka Spó ł ki mo ż e te ż godzi ć w ka ż dego potencjalnego u ż ytkownika, który zamierza ł by skorzysta ć z w/w odcinka autostrady. Tak wi ę c, w ś wietle powy ż szych wywodów, w niniejszym post ę powaniu mamy do czynienia z mo ż liwo ś ci ą naruszenia interesu publicznoprawnego przez Spó ł k ę , co uzasadnia ocen ę jej zachowania na rynku w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 12 I Organ Antymonopolowy zarzuci ł Spó ł ce nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku odp ł atnego umo ż liwiania przejazdu odcinkiem autostrady A 4 Katowice-Kraków poprzez narzucanie nieuczciwych cen za przejazd p ł atnym odcinkiem autostrady w wysoko ś ci okre ś lonej w Cenniku op ł at w czasie remontu tego odcinka autostrady powoduj ą cego znaczne utrudnienia w ruchu pojazdów, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę stosowane przez przedsi ę biorców ujawniaj ą si ę na okre ś lonym rynku w ł a ś ciwym. St ą d te ż dla poprawnej oceny zachowania Spó ł ki w kontek ś cie przes ł anek wynikaj ą cych z art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i rozstrzygni ę cia przedmiotowej sprawy konieczne jest okre ś lenie granic rynku w ł a ś ciwego, albowiem od tego zale ż y stwierdzenie, czy zajmuje ona na tym rynku pozycj ę dominuj ą c ą i co z tym si ę wi ąż e, czy mo ż na jej przypisa ć stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Rynek w ł a ś ciwy w danej sprawie wyznaczaj ą zatem dwa skorelowane ze sob ą poj ę cia: rynku w ł a ś ciwego produktowo i rynku w ł a ś ciwego geograficznie. W art. 4 pkt 7 zawarta jest legalna definicja towaru przez który rozumie si ę rzeczy, jak równie ż energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane . W przedmiotowej sprawie Spó ł ka oferuje u ż ytkownikom mo ż liwo ść przejazdu odcinkiem autostrady A-4 Katowice-Kraków, na którego eksploatacj ę posiada Koncesj ę . Ś wiadczy wi ę c us ł ug ę , za któr ą pobiera okre ś lone wynagrodzenie. Rynek w uj ę ciu produktowym odnosi si ę do wszystkich towarów jednego rodzaju, które poprzez szczególne w ł a ś ciwo ś ci, zw ł aszcza za ś przeznaczenie, funkcje u ż ytkowe i cen ę odró ż niaj ą si ę od innych towarów w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Rynek pod wzgl ę dem przedmiotowym (asortymentowym) tworz ą zatem wszystkie towary, które łą cznie s ł u żą zaspokojeniu tych samych potrzeb, maj ą zbli ż one w ł a ś ciwo ś ci fizyczne, maj ą podobne ceny i reprezentuj ą podobny poziom jako ś ci. Rynkiem w ł a ś ciwym terytorialnie jest natomiast obszar geograficzny, na którym panuj ą dla przedsi ę biorcy lub przedsi ę biorców zbli ż one warunki konkurencji na ustalonym rynku produktowym. Zasi ę g rynku geograficznego uzale ż niony jest w szczególno ś ci od takich czynników, jak: bariery wej ś cia na rynek zarówno o charakterze prawnym (c ł a, koncesje, monopol prawny itp.), jak i ekonomicznym (w szczególno ś ci koszty transportu), cechy towaru uniemo ż liwiaj ą ce lub utrudniaj ą ce transport na znaczne odleg ł o ś ci, preferencje nabywców. W przedmiotowej sprawie rynkiem w uj ę ciu produktowym jest rynek odp ł atnego umo ż liwiania przejazdu odcinkiem autostrady A-4 Katowice-Kraków. Ustawa z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych w art. 1 stanowi, ż e drog ą publiczn ą jest droga zaliczana na podstawie niniejszej ustawy do jednej z kategorii dróg, z której mo ż e korzysta ć ka ż dy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyj ą tkami okre ś lonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych. Zgodnie z zapisem art. 3 drogi publiczne ze wzgl ę du na ich dost ę pno ść dziel ą si ę na: drogi ogólnodost ę pne oraz na drogi 13 o ograniczonej dost ę pno ś ci, w tym autostrady i drogi ekspresowe. Zapis art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych definiuje okre ś lenie drogi przez któr ą nale ż y rozumie ć budowl ę wraz z drogowymi obiektami in ż ynierskimi, urz ą dzeniami oraz instalacjami, stanowi ą c ą ca ł o ść techniczno – u ż ytkow ą , przeznaczon ą do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowan ą w pasie drogowym. Definicj ę legaln ą drogi ekspresowej zawiera art. 4 pkt 10 ustawy o drogach publicznych i jest to droga przeznaczona wy łą cznie dla ruchu pojazdów samochodowych: wyposa ż ona w jedn ą lub dwie jezdnie, posiadaj ą c ą wielopoziomowe skrzy ż owania z przecinaj ą cymi j ą innymi drogami transportu l ą dowego i wodnego, z dopuszczeniem wyj ą tkowo jednopoziomowych skrzy ż owa ń z drogami publicznymi, wyposa ż ona w urz ą dzenia obs ł ugi podró ż nych, pojazdów i przesy ł ek, przeznaczone wy łą cznie dla u ż ytkowników drogi. Natomiast zgodnie z art. 4 pkt 11 w/w ustawy przez autostrad ę nale ż y rozumie ć drog ę przeznaczon ą wy łą cznie do ruchu pojazdów samochodowych wyposa ż on ą przynajmniej w dwie trwale rozdzielone jednokierunkowe jezdnie, posiadaj ą c ą wielopoziomowe skrzy ż owania ze wszystkimi przecinaj ą cymi j ą drogami transportu l ą dowego i wodnego oraz wyposa ż on ą w urz ą dzenia obs ł ugi podró ż nych, pojazdów i przesy ł ek, przeznaczone wy łą cznie dla u ż ytkowników autostrady. Powy ż sze przepisy wskazuj ą , ż e ani drogi ogólnodost ę pnej, ani drogi ekspresowej nie mo ż na uzna ć za substytut autostrady. Mo ż liwo ść przejazdu odcinkiem autostrady nie posiada substytutów w postaci mo ż liwo ś ci przejazdu innymi odcinkami dróg publicznych. Przedmiotowy odcinek autostrady umo ż liwia dojazd z Katowic do Krakowa samochodem osobowym ś redniej klasy, w normalnych warunkach drogowych, w ci ą gu 35 minut. Dojazd innymi istniej ą cymi drogami publicznymi z Katowic do Krakowa w zbli ż onym do 35 minut czasie, w normalnych warunkach drogowych, samochodem osobowym ś redniej klasy, jest niemo ż liwy. Inne, poza autostrad ą , drogi publiczne znajduj ą ce si ę pomi ę dzy Katowicami a Krakowem s ą najcz ęś ciej dwukierunkowe, o ró ż nej nawierzchni, usytuowane w obszarze zabudowanym. Na drogach tych istniej ą skrzy ż owania z innymi drogami, a tak ż e istnieje mo ż liwo ść kolizyjnego w łą czania si ę innych pojazdów do ruchu z powodu braku wydzielonych pasów w łą czaj ą cych. Z dróg tych mog ą korzysta ć równie ż rowerzy ś ci, pojazdy rolnicze itp. Istotn ą okoliczno ś ci ą jest, ż e przejazd autostrad ą jest odp ł atny. Mamy zatem w tej sytuacji do czynienia ze stosunkiem kupno – sprzeda ż , a w przypadku pozosta ł ych dróg publicznych taka sytuacja nie zachodzi. Okoliczne drogi nie stanowi ą jej substytutów, poniewa ż , kierowcy pomimo obowi ą zku uiszczania op ł at za przejazd nadal z niej korzystaj ą , równie ż w sytuacji prowadzenia prac remontowych i wprowadzanych w zwi ą zku z tym ogranicze ń w ruchu. Innymi s ł owy pomimo, i ż cena za przejazd autostrad ą wynosi 13 PLN, a przejazd innymi drogami publicznymi jest nieodp ł atny, to u ż ytkownicy i tak wybieraj ą przejazd autostrad ą , a nie pozosta ł ymi drogami. Z p ł atnego odcinka autostrady A-4 korzystaj ą kierowcy, którzy wnosz ą c stosown ą op ł at ę , w za ł o ż eniu pragn ą komfortowo, szybko i bezpiecznie pokona ć odleg ł o ść z Katowic do Krakowa lub odwrotnie. Cechy innych dróg publicznych nie s ą porównywalne do p ł atnego odcinka autostrady A-4. Tak wi ę c, w pe ł ni uzasadnione jest twierdzenie, ż e przedmiotowy odcinek autostrady nie ma substytutów. Rynkiem w uj ę ciu geograficznym jest odcinek p ł atnej autostrady A-4 Katowice-Kraków na który to odcinek Spó ł ka otrzyma ł a Koncesj ę oraz podpisa ł a Umow ę Koncesyjn ą . Potwierdzeniem powy ż szego stanowiska jest tre ść wyroku S ą du Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20.09.2006r. (sygn. akt VIA Ca 97/06) w, którym stwierdzono m.in., ż e „Zgodnie bowiem z tre ś ci ą przepisu art. 4 pkt 8 Ustawy antymonopolowej przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, 14 w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz oferowane s ą na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Zgodnie za ś z art. 4 pkt 6 w/w Ustawy pod poj ę ciem towaru nale ż y rozumie ć tak ż e us ł ugi. W ś wietle powy ż szych definicji nie mo ż na ani drogi ogólnodost ę pnej ani drogi ekspresowej uzna ć za substytut autostrady. Przedmiotowy odcinek autostrady umo ż liwia bowiem przejazd z Krakowa do Katowic autem osobowym klasy ś redniej w normalnych warunkach drogowych w ci ą gu 35 minut, co by ł oby niemo ż liwe na innych istniej ą cych drogach publicznych z Krakowa do Katowic, gdy ż s ą one zazwyczaj dwukierunkowe, o ró ż nej nawierzchni, usytuowane w obszarze zabudowanym. Z p ł atnego odcinka autostrady korzystaj ą kierowcy – konsumenci, którzy wnosz ą c stosown ą op ł at ę , komfortowo i szybko pokonuj ą odleg ł o ść z Karkowa do Katowic, przez co cechy innych dróg publicznych nie s ą porównywalne do p ł atnego odcinka autostrady A 4. Na preferencje konsumentów co do wyboru drogi dojazdowej znaczenie b ę dzie mia ł równie ż obowi ą zek uiszczenia op ł aty za przejazd. Dla klientów powoda kieruj ą cych si ę kryterium kosztów przejazdu, obowi ą zek uiszczenia op ł aty za korzystanie z autostrady b ę dzie decydowa ł o tym, ż e droga ta nie b ę dzie substytutem dla innych dróg publicznych na przedmiotowym obszarze. Dla pewnej za ś grupy klientów powoda rozstrzygaj ą ca dla wyboru przejazdu autostrad ą b ę dzie mo ż liwo ść odbycia podró ż y, co prawda za op ł at ą , ale szybko i w bardziej komfortowych warunkach (…)”. Przedmiotowe stanowisko w pe ł ni zosta ł o utrzymane przez S ą d Najwy ż szy w wyroku z dnia 25.04.2007r. (sygn. akt III SK 3/07). W zwi ą zku z powy ż szym rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest rynek odp ł atnego umo ż liwiania przejazdu odcinkiem autostrady A-4 Katowice-Kraków. By stwierdzi ć , czy na tak wyznaczonym rynku ma miejsce stosowanie zarzucanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nale ż y okre ś li ć , czy Spó ł ka posiada na tym rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Stosownie do zapisu art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40 %. Przepis ten stwarza domniemanie prawne w rozumieniu art. 234 K.p.c. posiadania pozycji dominuj ą cej, je ż eli procentowy udzia ł w rynku przekracza 40 %. W zwi ą zku z tym, i ż Spó ł ka jest koncesjonariuszem p ł atnego odcinka autostrady A-4 Katowice – Kraków zajmuje ona pozycj ę dominuj ą c ą na rynku odp ł atnego umo ż liwiania przejazdu tym odcinkiem autostrady. Do stwierdzenia stosowania przez Spó ł k ę zarzucanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , obok wykazania, i ż posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym, konieczne jest udowodnienie spe ł nienia przes ł anek wynikaj ą cych z art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, do których nale żą : − bezpo ś rednie narzucanie cen oraz − nieuczciwy charakter narzuconych cen. Zgodnie z zapisem art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej ilekro ć mowa o cenach rozumie si ę przez to ceny, jak równie ż op ł aty o charakterze cen, mar ż e handlowe, prowizje i narzuty do cen . Tak wi ę c, cen ą w rozumieniu ustawy jest ka ż da wielko ść , wyra ż ona w pieni ą dzu, b ę d ą ca równowarto ś ci ą ś wiadczenia rzeczowego, a elementem istotnym jest jej ekwiwalentno ść . W niniejszej sprawie ś wiadczeniem rzeczowym jest mo ż liwo ść przejazdu p ł atnym odcinkiem 15 autostrady A-4 na odcinku Katowice-Kraków, a cen ą jest op ł ata uiszczana przy wje ź dzie i wyje ź dzie. Wbrew stanowisku Spó ł ki zawartemu w odpowiedzi na zarzuty zawarte w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania op ł aty za przejazd autostrad ą maj ą charakter cen w rozumieniu ustawy antymonopolowej. Zgodnie z art. 37a ustawy o autostradach p ł atnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym za przejazd autostrad ą s ą pobierane op ł aty. Op ł aty za przejazd autostrad ą pobiera spó ł ka, która zawar ł a umow ę o budow ę i eksploatacj ę albo wy łą cznie eksploatacj ę autostrady, na zasadach okre ś lonych w ustawie. Spó ł ka nie pobiera op ł at za przejazd autostrad ą od pojazdów samochodowych, za które zosta ł a uiszczona op ł ata za przejazd po drogach krajowych, pobierana na podstawie art. 42 ust. 1 ustawy z dnia 6 wrze ś nia 2001 r. o transporcie drogowym (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 204, poz. 2088 z pó ź n. zm.), w okresie wa ż no ś ci tej op ł aty. W w/w przypadku, spó ł ce przys ł uguje, zwrot ś rodków finansowych z Funduszu. Art. 37b w/w ustawy przewiduje, ż e op ł aty za przejazd autostrad ą pobrane przez spó ł k ę stanowi ą jej przychód. W przypadku, w którym op ł aty za przejazd autostrad ą stanowi ą przychód spó ł ki, umowa o budow ę i eksploatacj ę albo wy łą cznie eksploatacj ę autostrady okre ś li warunki i zakres podzia ł u zysku pomi ę dzy spó ł k ą a Funduszem. Zgodnie z art. 37d ust. 1 wysoko ść op ł at za przejazd autostrad ą , ustala umowa o budow ę i eksploatacj ę albo wy łą cznie eksploatacj ę autostrady, z uwzgl ę dnieniem przepisów wydanych na podstawie ust. 2. Zgodnie z § 2 rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie op ł at za przejazd autostrad ą wysoko ść op ł at ustalana jest z uwzgl ę dnieniem ilo ś ci przejechanych kilometrów, nacisku na o ś lub ci ęż aru pojazdu oraz kategorii pojazdu. Op ł aty mog ą by ć ustalane jako zrycza ł towane op ł aty za przejazd dla danej kategorii pojazdu. Op ł aty mog ą by ć ustalane jako op ł aty abonamentowe. W przypadku op ł at jednorazowych mo ż liwe jest stosowanie bonifikaty. § 5 w/w rozporz ą dzenia przewiduje, ż e op ł aty mog ą by ć zmienione przez koncesjonariusza po ich uzgodnieniu z Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad, z uwzgl ę dnieniem warunków okre ś lonych w umowie koncesyjnej. O zamiarze zmiany op ł at koncesjonariusz zawiadamia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, co najmniej 2 miesi ą ce przed planowan ą zmian ą . Jak wskazano to we wcze ś niejszej cz ęś ci niniejszej decyzji art. 12.1 Umowy Koncesyjnej przewiduje prawo koncesjonariusza do ustalania oraz zmiany stawek za przejazd p ł atn ą autostrad ą zgodnie z postanowieniami za łą cznika nr 6 i przepisami w sprawie szczegó ł owych zasad ustalania i pobierania op ł at za przejazdy autostradami p ł atnymi. Za łą cznik nr 6 okre ś la maksymalne stawki op ł at pobieranych przez Spó ł k ę za przejazd autostrad ą A-4 na odcinku obj ę tym Koncesj ą . W przedmiotowym za łą czniku okre ś lono równie ż mechanizm ustalania maksymalnego wzrostu stawek op ł at za przejazd po 1.01.2006r. W za łą czniku Nr 7 do Umowy Koncesyjnej przedstawiono skrócony plan finansowania, w którym bardzo szczegó ł owo okre ś lono podzia ł dochodów pomi ę dzy koncesjonariuszem i Skarbem Pa ń stwa. W szczególno ś ci przewidziano mo ż liwo ść wyp ł aty dywidendy z zysków osi ą gni ę tych przez Spó ł k ę na rzecz jej udzia ł owców w zwi ą zku z eksploatacj ą przez ni ą p ł atnego odcinka autostrady A-4. Zwróci ć nale ż y równie ż uwag ę na fakt, i ż Spó ł ka od 2004r. organizuje akcje „Godziny promocyjne” których ide ę , jak wyja ś ni ł a, oparto na dzia ł aniach marketingowych innych firm, które stosuj ą tzw. „Happy Hours” tzn. w wyznaczonych godzinach klienci uzyskuj ą okre ś lony bonus, który ma ich zach ę ci ć do dalszych zakupów, b ą d ź maj ą okazj ę do wypróbowania danego produktu lub us ł ugi. Wszystkie wy ż ej wskazane okoliczno ś ci prowadz ą do wniosku, ż e op ł aty uiszczane przez u ż ytkowników autostrady nie maj ą charakteru daniny publicznej, ale w rozumieniu ustawy 16 antymonopolowej stanowi ą op ł aty o charakterze cen. Op ł aty te stanowi ą w ca ł o ś ci przychód Spó ł ki, która jedynie zgodnie z Umow ą Koncesyjn ą zobowi ą zana jest dzieli ć si ę zyskami z dzia ł alno ś ci ze Skarbem Pa ń stwa. Ponadto Spó ł ka w granicach okre ś lonych przepisami prawa i Umow ą Koncesyjn ą ustala wysoko ść op ł at, a tak ż e decyduje, kiedy i w jaki sposób mog ą one zosta ć obni ż one o czym ś wiadcz ą organizowane przez ni ą akcje promocyjne. Tym samym op ł aty pobierane prze Spó ł k ę za przejazd autostrad ą s ą cenami w rozumieniu ustawy antymonopolowej. Je ż eli chodzi o narzucanie ceny dzia ł anie to cechuje si ę jednostronno ś ci ą i przymusem towarzysz ą cym jego wykonywaniu. Cena narzucana jest dzi ę ki zajmowaniu przez danego przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku i wykorzystywaniu jej w zwi ą zku z posiadan ą si łą rynkow ą . W niniejszej sprawie Spó ł ka dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim kontrahentom cen za ś wiadczone us ł ugi. Dysponowanie si łą rynkow ą umo ż liwiaj ą c ą narzucanie warunków umów nie przes ą dza, ż e z takim narzuceniem mamy do czynienia w ka ż dym z przypadków. W niniejszej sprawie o wysoko ś ci op ł at za przejazd autostrad ą decyduje Spó ł ka zgodnie z postanowieniami przepisów prawa i umowy koncesyjnej, a u ż ytkownicy autostrady nie maj ą ż adnego wp ł ywu na ustalenie tej wysoko ś ci. Z informacji przedstawionych przez Spó ł k ę wynika równie ż , ż e nie dokonywa ł a ona zwrotu op ł at za przejazd autostrad ą w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci w sytuacji, gdy u ż ytkownicy wyst ę powali z takimi roszczeniami przede wszystkim w zwi ą zku z utrudnieniami ruchu spowodowanymi remontami. W tym stanie rzeczy w pe ł ni uzasadnione jest stwierdzenie, i ż Spó ł ka narzuca ceny za przejazd p ł atnym odcinkiem autostrady A-4. Je ś li chodzi o drug ą z w/w przes ł anek, to ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie wprowadza ż adnych jednoznacznych kryteriów jako ś ciowych, pozwalaj ą cych na dokonywanie oceny, czy dane warunki s ą uczciwe czy nieuczciwe. W odniesieniu do warunków cenowych w umowach poj ę cie warunku nieuczciwego wymienionego w omawianym przepisie przybli ż y ć maj ą ceny nadmiernie wygórowane i ra żą co niskie, art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mówi bowiem o narzucaniu cen nieuczciwych w tym cen nadmiernie wygórowanych lub ra żą co niskich, jednak ż e i te okre ś lenia nie s ą precyzyjne. W tym stanie rzeczy ocena, czy dane warunki s ą nieuczciwe nale ż y do orzecznictwa. Analizuj ą c ten przepis z ca łą pewno ś ci ą mo ż na stwierdzi ć , i ż poj ę cie „ceny nieuczciwej” jest poj ę ciem szerszym i obejmuje równie ż inne ceny, poza cen ą nadmiernie wygórowan ą lub ra żą co nisk ą . Za przyj ę ciem takiego stanowiska przemawia równie ż orzecznictwo. S ą d Najwy ż szy w wyroku z dnia 25 maja 2004r. sygn. akt III SK 50/04 wyrazi ł pogl ą d, ż e „naruszenie zasady ekwiwalentno ś ci oznacza z ł amanie zakazu z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy” (art. 9 ust. 2 pkt 1 obecnie obowi ą zuj ą cej ustawy antymonopolowej). W warunkach konkurencji przedsi ę biorcy rywalizuj ą ze sob ą o to, by w drodze oferowania lepszych cen lub warunków sfinalizowa ć transakcje z partnerami rynkowymi. Im wi ę cej jest konkurentów na rynku, tym mniej jest mo ż liwo ś ci, by dany przedsi ę biorca jednostronnie dyktowa ł swoje warunki niezale ż nie od zachowa ń konkurentów i kontrahentów. Mechanizmy rynkowe dzia ł aj ą efektywniej, gdy na rynku istnieje wi ę cej podmiotów gospodarczych. Zawsze jednak konkurencja na rynku dzia ł a w kierunku obni ż enia stopy zysku. Przejazd p ł atnym odcinkiem autostrady odbywa si ę poprzez uiszczenie op ł aty, a u ż ytkownicy w tym konsumenci otrzymuj ą potwierdzenie jej uiszczenia. Tym samym Spó ł ka zawiera z nimi umowy na przejazd p ł atnym odcinkiem autostrady i s ą to umowy wzajemne. 17 Ekwiwalentem op ł aty wniesionej przez u ż ytkowników winna by ć mo ż liwo ść przejazdu autostrad ą , któr ą jak wskazano we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji jest droga przeznaczona wy łą cznie do ruchu pojazdów samochodowych wyposa ż ona przynajmniej w dwie trwale rozdzielone jednokierunkowe jezdnie, posiadaj ą ca wielopoziomowe skrzy ż owania ze wszystkimi przecinaj ą cymi j ą drogami transportu l ą dowego i wodnego oraz wyposa ż ona w urz ą dzenia obs ł ugi podró ż nych, pojazdów i przesy ł ek, przeznaczone wy łą cznie dla u ż ytkowników autostrady. Ka ż dy przedsi ę biorca – profesjonalista, w tym Spó ł ka, zobowi ą zany jest do nale ż ytej staranno ś ci w dziedzinie lojalno ś ci kontraktowej. Spó ł ka zobowi ą zana jest do przestrzegania obowi ą zuj ą cego porz ą dku prawnego, przestrzegania obowi ą zuj ą cych ustaw, a Umowa Koncesyjna nie zwalnia jej z takiej odpowiedzialno ś ci. Nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e przy umowach, zawieranych nie w oparciu o indywidualne pertraktacje, ale w oparciu zasady ustalane przez profesjonalist ę jest oczywiste, ż e zawsze jest on zainteresowany w jak najkorzystniejszym dla siebie ukszta ł towaniu regulacji masowo zawieranych umów. W przedmiotowej sprawie Spó ł ka za sprzedany towar, czyli mo ż liwo ść przejazdu autostrad ą pobiera op ł aty z góry. U ż ytkownik nawet po zapoznaniu si ę z informacj ą , ż e niektóre odcinki autostrady s ą remontowane, uiszcza stosown ą op ł at ę i wje ż d ż a na p ł atny odcinek autostrady w przekonaniu, ż e skorzysta z drogi o standardzie autostrady p ł atnej. Art. 354 § 1 K.c. stanowi, ż e D ł u ż nik powinien wykona ć zobowi ą zanie zgodnie z jego tre ś ci ą i w sposób odpowiadaj ą cy jego celowi spo ł eczno-gospodarczemu oraz zasadom wspó łż ycia spo ł ecznego, a je ż eli istniej ą w tym zakresie ustalone zwyczaje – tak ż e w sposób odpowiadaj ą cy tym zwyczajom . W przedmiotowej sprawie tre ść zobowi ą zania to umo ż liwienie konsumentom przejazdu drog ą o standardzie autostrady po uprzednim uiszczeniu ekwiwalentnej op ł aty. W zwi ą zku z tym, ż e autostrada, na eksploatacj ę której koncesj ę posiada Spó ł ka, nie spe ł nia w ca ł o ś ci standardu dla drogi tej klasy, nieuczciwym jest pobieranie pe ł nej op ł aty za przejazd. W cywilnoprawnych stosunkach istotne znaczenie ma zasada ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń zawarta w art. 487 § 2 K.c. stanowi ą cym, ż e umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowi ą zuj ą si ę w taki sposób, ż e ś wiadczenie jednej z nich ma by ć odpowiednikiem ś wiadczenia drugiej. Cech ę umów wzajemnych stanowi to, ż e ka ż da ze stron wed ł ug tre ś ci umowy jest zobowi ą zana do ś wiadczenia wobec drugiej, uznanego za odpowiednik (równowa ż nik – ekwiwalent) tego co sama otrzymuje. W umowach wzajemnych istnieje zatem równowaga, inaczej mówi ą c ekwiwalentno ść ś wiadcze ń . Bior ą c pod uwag ę zakres prac remontowych prowadzonych na autostradzie i wynikaj ą cych st ą d utrudnie ń w ruchu nie mo ż na uzna ć , ż e ś wiadczenie Spó ł ki odpowiada ś wiadczeniu u ż ytkowników drogi. Wysoko ść op ł aty za przejazd autostrad ą zosta ł a ustalona przy za ł o ż eniu, ż e b ę dzie ona odpowiada ł a wszystkim wymogom przewidzianym dla autostrady, a tym samym, ż e przejazd ni ą b ę dzie szybki, bezpieczny i komfortowy. Natomiast w poszczególnych miesi ą cach 2007r. ilo ść utrudnie ń w ruchu spowodowanych pracami remontowymi w zdecydowanym stopniu spowodowa ł a wyd ł u ż enie czasu przejazdu, ograniczenie jego bezpiecze ń stwa i komfortu. Jak wskazano to w tabelach zamieszczonych we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji ruch dwukierunkowy na autostradzie w zwi ą zku z wy łą czeniem jednej z jezdni w poszczególnych miesi ą cach 2007r. odbywa ł si ę na odcinkach o nast ę puj ą cych d ł ugo ś ciach w metrach: stycze ń – 350, luty – 885, marzec – 885, kwiecie ń - 5085, maj – 5085, czerwiec – 12 365, lipiec 13 110, sierpie ń – 18 730 i wrzesie ń 17 300. Bior ą c pod uwag ę , ż e d ł ugo ść odcinka obj ę tego Koncesj ą wynosi 60 900 metrów, to w szczytowym momencie utrudnie ń , czyli w sierpniu, na blisko 31 % odcinku autostrady wyst ę powa ł ruch dwukierunkowy na jednej jezdni. Bior ą c pod uwag ę definicj ę autostrady, której jednym z parametrów jest wyposa ż enie przynajmniej 18 w dwie trwale rozdzielone jednokierunkowe jezdnie, warunek przedmiotowy nie zosta ł zachowany na prawie 1/3 d ł ugo ś ci przedmiotowego odcinka autostrady. Wskaza ć równie ż nale ż y, ż e oprócz zamkni ę tych odcinków jezdni w tym samym czasie zamykane by ł y równie ż poszczególne pasy ruchu zarówno na jezdni z Katowic do Krakowa, jak i z Krakowa – do Katowic. Łą czna d ł ugo ść zamkni ę tych pasów ruchu w okresie od lutego do wrze ś nia na jezdni do Krakowa wynosi ł a od 250 metrów (luty 2007r.) do 5450 metrów (maj 2007r.), a na jezdni do Katowic od 250 metrów (luty 2007r.) do 5700 metrów (maj 2007r.). Powy ż sze utrudnienia spowodowa ł y wi ę c zdecydowane pogorszenie warunków bezpiecze ń stwa przejazdu p ł atnym odcinkiem autostrady A-4 i zwi ę kszy ł y ryzyko wypadku. W szczególno ś ci dotyczy to odcinków na których odbywa ł si ę ruch dwukierunkowy na jednej jezdni, gdzie zdecydowanie wzros ł o ryzyko zderzenia czo ł owego pojazdów. Teoretyczny czas przejazdu autostrad ą z maksymalnie dopuszczaln ą pr ę dko ś ci ą równie ż uleg ł zdecydowanemu wyd ł u ż eniu. Jak wskaza ł a Spó ł ka w okresie, gdy brak by ł o jakichkolwiek utrudnie ń teoretyczny czas przejazdu p ł atnym odcinkiem autostrady wynosi 28 minut i 6 sekund. Natomiast w sierpniu 2007r. uleg ł on wyd ł u ż eniu do 34 minut i 25 sekund. Tym samym wyd ł u ż y ł si ę on o ponad 22%. Zaznaczy ć jednak w tym miejscu nale ż y, ż e w zwi ą zku z przedmiotowymi utrudnieniami faktyczny czas przejazdu uleg ł jeszcze wi ę kszemu wyd ł u ż eniu. Wynika to nie tylko z łą cznej d ł ugo ś ci odcinków na których wy łą czono z u ż ytkowania jezdnie lub poszczególne pasy ruchu, ale równie ż z ilo ś ci tych odcinków. Liczba tych odcinków w przypadku przejazdu z Katowic do Krakowa w poszczególnych miesi ą cach 2007r. wynosi ł a od 1 w styczniu do 14 w czerwcu. Natomiast na trasie Kraków – Katowice kszta ł towa ł a si ę nast ę puj ą co: od 1 w styczniu do 13 w czerwcu. Tak znaczna ilo ść odcinków wy łą czonych z ruchu powoduje konieczno ść sta ł ego zwalniania i zmieniania b ą d ź pasa ruchu, b ą d ź jezdni. W tym miejscu nale ż y równie ż zwróci ć uwag ę na postanowienia zawarte w Raporcie technicznym stanowi ą cym za łą cznik do Umowy Koncesyjnej. W kilku punktach tego Raportu zawarte jest wskazanie na konieczno ść prowadzenia robót bez przekraczania łą cznej d ł ugo ś ci odcinka ruchu dwukierunkowego wynosz ą cej 8 km pomi ę dzy placami poboru op ł at. Ponadto zawarty zosta ł warunek, aby ilo ść oddzielnych odcinków ruchu dwukierunkowego w ogólnej d ł ugo ś ci 8 km by ł a jak najmniejsza. Praktyka Spó ł ki jest jednak odmienna nawet od przedmiotowych wskaza ń , poniewa ż od czerwca do wrze ś nia 2007r. łą czna d ł ugo ść odcinków, na których obowi ą zywa ł ruch dwukierunkowy przekracza ł a 8 km. W czerwcu wynosi ł a ona 12 365 metrów, w lipcu 13 110 metrów, w sierpniu 18 730 metrów, a we wrze ś niu 17 300 metrów. Równie ż Spó ł ka nie zastosowa ł a si ę do warunku, aby ilo ść odcinków ruchu dwukierunkowego w ogólnej d ł ugo ś ci 8 km by ł a jak najmniejsza, poniewa ż ilo ść tych odcinków wynosi ł a w 2007r.: w kwietniu – 4, w maju 3, w czerwcu – 6, w lipcu 5, w sierpniu 7, a we wrze ś niu 5. W w/w Raporcie w oparciu o przeprowadzone dla 2001r. analizy stwierdzono równie ż , ż e łą czna d ł ugo ść odcinka ruchu dwukierunkowego pomi ę dzy placami poboru op ł at nie przekraczaj ą ca 8 km mo ż e by ć akceptowana przez kierowców. W tym miejscu podnie ść trzeba, ż e ruch pojazdów na autostradzie od 2001r. uleg ł zdecydowanemu zwi ę kszeniu. Jak wynika z informacji zawartych na stronie internetowej Spó ł ki ( www.autostrada-a4.pl ) ś rednie nat ęż enie ruchu na dob ę na autostradzie w 2004r. wynios ł o 20,1 tys. pojazdów w 2005r. - 22,5 tys. pojazdów, a w 2006r. - 26,6 tys. pojazdów. Równie ż dane z tabeli na str. 9 niniejszej decyzji wskazuj ą na dalszy wzrost ruchu pojazdów na autostradzie w poszczególnych miesi ą cach 2007r. w odniesieniu do tych samych miesi ę cy roku poprzedniego. Wzrost liczby pojazdów korzystaj ą cych z autostrady wyniós ł od 1,5 % w sierpniu 2007r. do 21 % w lutym 2007r. jedynie we wrze ś niu nast ą pi ł nieznaczny spadek. Z kolei w porównaniu 19 z analogicznymi miesi ą cami 2005r. nat ęż enie ruchu w 2007r. wzros ł o od 9 % we wrze ś niu do 47% w lutym. Powy ż sze dane wskazuj ą , ż e przy takim zwi ę kszeniu nat ęż enia ruchu na autostradzie prowadzenie prac remontowych przez Spó ł k ę w rozmiarach opisanych we wcze ś niejszej cz ęś ci niniejszej decyzji uniemo ż liwia zachowanie p ł ynno ś ci w ruchu. Zaznaczenia wymaga fakt, ż e najwi ę ksza ilo ść odcinków autostrady wy łą czonych z ruchu mia ł a miejsce w okresie letnim, wówczas, gdy nat ęż enie ruchu jest najwi ę ksze. Jak wskazano we wcze ś niejszej cz ęś ci niniejszej decyzji, zgodnie z postanowieniami Umowy Koncesyjnej, Spó ł ka jest zobowi ą zana zapewni ć nieprzerwany dost ę p do p ł atnej autostrady i jej przejezdno ść z wyj ą tkiem okre ś lonych sytuacji. Ograniczenie dost ę pu mo ż e nast ą pi ć m.in., gdy b ę dzie to niezb ę dne w wyniku prowadzenia robót budowlanych. W takiej sytuacji Spó ł ka jest jednak zobowi ą zana do do ł o ż enia stara ń , aby zminimalizowa ć okres zamkni ę cia p ł atnej autostrady dla ruchu. Ponadto Spó ł ka jest zobowi ą zana do do ł o ż enia wszelkich stara ń w celu zapewnienia nieprzerwanego dost ę pu do Istniej ą cej Autostrady podczas trwania Robót Budowlanych, w zwi ą zku z czym Roboty Budowlane powinny by ć wykonywane bez powodowania istotnych zak ł óce ń w ruchu na Istniej ą cej Autostradzie. Bior ą c pod uwag ę wcze ś niej opisane okoliczno ś ci, tj. łą czn ą d ł ugo ść odcinków, na których odbywa si ę ruch dwukierunkowy, łą czn ą d ł ugo ść zamkni ę tych pasów ruchu, ilo ść poszczególnych odcinków ruchu dwukierunkowego, a tak ż e wzrost nat ęż enia ruchu pojazdów, nale ż y stwierdzi ć , ż e prowadzone przez Spó ł k ę prace remontowe powoduj ą istotne zak ł ócenia w ruchu na autostradzie, w sposób odbiegaj ą cy od tre ś ci Umowy Koncesyjnej. Zauwa ż y ć nale ż y, ze zgodnie z postanowieniami Umowy Koncesyjnej Spó ł ka zobowi ą zana zosta ł a do prowadzenia robót budowlanych na swój koszt i ryzyko. W za łą czniku nr 9 do Umowy okre ś lono wykaz robót budowlanych, które winny zosta ć wykonane przez Spó ł k ę w poszczególnych etapach. Roboty te z kolei winny by ć prowadzone zgodnie z tre ś ci ą Umowy oraz z Raportem Niezale ż nego In ż yniera stanowi ą cym za łą cznik nr 10 do Umowy, w taki sposób, aby nie powodowa ł y istotnych zak ł óce ń w ruchu na autostradzie. Tym samym Spó ł ka ma bezpo ś redni obowi ą zek zaplanowania prowadzonych prac remontowych w taki sposób, aby stanowi ł y one, jak najmniejsz ą uci ąż liwo ść dla u ż ytkowników autostrady. Znamiennym jest, ż e najwi ę ksze utrudnienia w ruchu na autostradzie wyst ę puj ą w okresie letnim, czyli wówczas, gdy nat ęż enie ruchu jest najwi ę ksze. Natomiast w okresie zimowym prowadzenie prac remontowych zostaje prawie ca ł kowicie wstrzymane, bez wzgl ę du na warunki meteorologiczne. St ą d te ż Spó ł ka powinna z wyprzedzeniem przewidzie ć , jakie skutki dla u ż ytkowników autostrady wywo ł aj ą prowadzone przez ni ą prace remontowe. Z powy ż szego wynika, ż e w przedmiotowej sprawie zosta ł a naruszona zasada ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron umowy, poniewa ż ś wiadczenie Spó ł ki czyli mo ż liwo ść przejazdu autostrad ą nie odpowiada ś wiadczeniu uiszczanemu przez u ż ytkowników autostrady. Nie mo ż na zgodzi ć si ę równie ż ze stanowiskiem Spó ł ki, ż e w ś ród obowi ą zuj ą cych przepisów prawnych, jak i w Umowie Koncesyjnej brak jest jakichkolwiek podstaw obliguj ą cych koncesjonariusza do obni ż enia op ł at za przejazd autostrad ą w czasie prowadzonych remontów. W pierwszej kolejno ś ci nale ż y stwierdzi ć , ż e zarówno obowi ą zuj ą ce przepisy, jak i Umowa Koncesyjna w ż aden sposób nie ograniczaj ą Spó ł ce mo ż liwo ś ci obni ż enia wysoko ś ci op ł aty za przejazd autostrad ą . Skoro Spó ł ka dokonuje obni ż enia wysoko ś ci op ł at o po ł ow ę w czasie prowadzenia akcji promocyjnych, to jej twierdzenie o braku mo ż liwo ś ci obni ż enia op ł at za przejazd jest niewiarygodne. Po drugie w stosunkach umownych 20 zawieranych przez Spó ł k ę z u ż ytkownikami autostrady zastosowanie znajduj ą przepisy prawa cywilnego, w szczególno ś ci wskazany wcze ś niej art. 487 § 2 K.c. stanowi ą cy, ż e umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowi ą zuj ą si ę w taki sposób, ż e ś wiadczenie jednej z nich ma by ć odpowiednikiem ś wiadczenia drugiej. Ze sprawozdania finansowego dostarczonego przez Spó ł k ę wynika, ż e w 2005r. osi ą gn ęł a ona przy przychodach w wysoko ś ci 101 241 558,84 PLN zysk brutto w wysoko ś ci 59 085 489,94 PLN, a zysk netto 46 922 562,04 PLN. W 2006r. by ł o to odpowiednio 140 436 800,19 PLN przychodów, 57 805 379,19 PLN zysku brutto i 46 345 235,29 PLN zysku netto. Z kolei w 2007r. Spó ł ka osi ą gn ęł a szacunkowy przychód w wysoko ś ci 138 878 017, 48 PLN. Powy ż sze dane obrazuj ą , ż e dzia ł alno ść Spó ł ki jest wysoce zyskowna. Przeczy to jej twierdzeniu, ż e w sytuacji obni ż enia op ł at za przejazd autostrad ą w okresie prowadzenia na niej w bardzo szerokim zakresie prac remontowych nie b ę dzie mia ł a ś rodków finansowych na dalsze prowadzenie tych prac. W tym miejscu nale ż y równie ż odnie ść si ę do twierdzenia Spó ł ki, zgodnie z którym u ż ytkownicy dróg dojazdowych do autostrady p ł atnej maj ą mo ż liwo ść skorzystania z alternatywnej trasy przejazdu w zwi ą zku z ustawionymi tablicami informuj ą cymi o prowadzonych remontach oraz do wypowiedzi Spó ł ki o prowadzeniu przez ni ą przy u ż yciu wszystkich dost ę pnych mediów intensywnej kampanii informuj ą cej kierowców o utrudnieniach w ruchu. Mia ł oby to wywo ł a ć ten skutek, ż e u ż ytkownik drogi mo ż e w swobodny sposób skorzysta ć z innej trasy podró ż y. Zdaniem Organu Antymonopolowego przedmiotowe dzia ł ania Spó ł ki nie maj ą znaczenia, dla oceny jej zachowania w ś wietle postawionego zarzutu. Brak bowiem podstaw do wi ą zania informowania potencjalnych u ż ytkowników autostrady o prowadzonych pracach remontowych z ekwiwalentno ś ci ą ś wiadcze ń stron umowy w czasie remontu przedmiotowego odcinka autostrady powoduj ą cego znaczne utrudnienia w ruchu pojazdów. Ś wiadczenie Spó ł ki nie odpowiada ś wiadczeniu u ż ytkowników autostrady, a tym samym naruszona zosta ł a ekwiwalentno ść ś wiadcze ń stron umowy i to niezale ż nie od tego, jakie informacje o prowadzonych pracach remontowych posiada ł u ż ytkownik autostrady. Ponadto, jak udowodniono wcze ś niej pozosta ł e drogi publiczne z Katowic do Krakowa nie mog ą zosta ć uznane za substytut autostrady A-4. Tym samym spe ł nione zosta ł y przes ł anki z art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pozwalaj ą ce na stwierdzenie, i ż Spó ł ka stosowa ł a zarzucan ą jej praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . W zwi ą zku z powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w pkt I sentencji. II. Zgodnie z tre ś ci ą art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 9, Organ Antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. W punkcie I sentencji niniejszej decyzji uznano za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej praktyk ę Spó ł ki polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku odp ł atnego umo ż liwiania przejazdu odcinkiem autostrady A-4 Katowice-Kraków poprzez narzucanie nieuczciwych cen za przejazd p ł atnym odcinkiem autostrady w wysoko ś ci okre ś lonej w Cenniku op ł at w czasie remontu tego odcinka autostrady powoduj ą cego znaczne utrudnienia w ruchu pojazdów. 21 W 2007r. Spó ł ka osi ą gn ęł a szacunkowy przychód w wysoko ś ci 138 878 017,48 PLN (karta nr 518). 10% tej kwoty to 13 887 801, 74 PLN. Kwota 13 887 801, 74 PLN mo ż e zatem stanowi ć maksymaln ą wysoko ść kary na ł o ż onej na Spó ł k ę na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy. Kryteria brane pod uwag ę przy ustalaniu kary pieni ęż nej na podstawie art. 106 ustawy antymonopolowej ustalone zosta ł y w art. 111 tej ustawy. Zgodnie z tym przepisem przy ustalaniu kary nale ż y bra ć pod uwag ę okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą , tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej, a tak ż e represyjn ą , tzn. stanowi ć reperkusj ę za jej naruszenie. W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala si ę funkcj ę prewencyjn ą lub represyjn ą za wiod ą c ą . Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej Organ Antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , i ż stosowana przez Spó ł k ę praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę mia ł a charakter eksploatacyjny, polegaj ą cy na wykorzystaniu posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem s ł abszych uczestników rynku, w efekcie czego zagro ż ony jest interes publicznoprawny. Niedozwolone dzia ł ania stosowane przez przedsi ę biorc ę wymierzone zosta ł y zasadniczo we wszystkich kontrahentów, którzy zamierzali lub faktycznie korzystali z przejazdu p ł atnym odcinkiem autostrady A-4 Katowice – Kraków. Skutkami przedmiotowej praktyki zostali dotkni ę ci przede wszystkim najs ł absi uczestnicy rynku – konsumenci, maj ą cy najmniejsze mo ż liwo ś ci obrony swych praw naruszanych dzia ł aniem dominanta. Dzia ł ania Spó ł ki by ł y ukierunkowane na osi ą gni ę cie kosztem u ż ytkowników autostrady wymiernych korzy ś ci finansowych wynikaj ą cych z faktu naruszenia zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron umowy. Podkre ś li ć nale ż y, ż e w ka ż dym przypadku, gdy u ż ytkownicy autostrady skar ż yli si ę na utrudnienia w ruchu spowodowane pracami remontowymi, Spó ł ka uznawa ł a ich skargi za bezzasadne i nie dokonywa ł a zwrotu op ł at za przejazd (w ca ł o ś ci lub cz ęś ci) na rzecz u ż ytkowników. Ponadto przy wymiarze kary wzi ę to pod uwag ę , i ż praktyka Spó ł ki nie zosta ł a zaprzestana w toku niniejszego post ę powania antymonopolowego. Jako okoliczno ść ł agodz ą c ą uwzgl ę dniono, i ż Spó ł ka w przesz ł o ś ci nie naruszy ł a przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Okre ś laj ą c wymiar kary Organ Antymonopolowy mia ł równie ż na uwadze, ż e praktyka stosowana przez Spó ł k ę ma ograniczony terytorialnie zasi ę g oddzia ł ywania i skutkuje wy łą cznie w stosunku do osób i podmiotów korzystaj ą cych z przejazdu na odcinku z Katowic do Krakowa i odwrotnie. Zauwa ż y ć nale ż y, ż e kary pieni ęż ne stosowane s ą w sytuacjach, gdy zachowanie przedsi ę biorcy nie tylko jest bezprawne, ale mo ż na tak ż e sprawcy przypisa ć win ę w znaczeniu subiektywnym. Analizuj ą c kwesti ę winy Spó ł ki nale ż y stwierdzi ć , i ż jako profesjonalista powinna zdawa ć sobie spraw ę , i ż podejmowanymi decyzjami nie mo ż e narusza ć przepisów ustawy antymonopolowej. Ponadto Spó ł ka zgodnie z tre ś ci ą Umowy Koncesyjnej by ł a w pe ł ni ś wiadoma, ż e prowadzenie prac remontowych w zakresie wskazanym we wcze ś niejszej cz ęś ci niniejszej decyzji powoduje istotne zak ł ócenia w ruchu na autostradzie. Spó ł ka maj ą ca bezpo ś redni obowi ą zek zaplanowania prowadzonych prac remontowych w taki sposób, aby stanowi ł y one, jak najmniejsz ą uci ąż liwo ść dla u ż ytkowników autostrady nie dochowa ł a nale ż ytej staranno ś ci w jego wype ł nieniu. Zwróci ć nale ż y równie ż uwag ę , ż e otrzymuj ą c skargi u ż ytkowników autostrady na utrudnienia w ruchu spowodowane pracami remontowymi, Spó ł ka nie podj ęł a ż adnych dzia ł a ń , aby te utrudnienia ograniczy ć , b ą d ź te ż podj ąć inne 22 dzia ł ania w celu zapewnienia ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron. Tym samym jej dzia ł ania nale ż y oceni ć jako umy ś lne. Bior ą c wszystkie wskazane wy ż ej okoliczno ś ci pod uwag ę ustalono wysoko ść kary na kwot ę 1 300 000 PLN (s ł ownie z ł otych: jeden milion trzysta tysi ę cy), co stanowi oko ł o 9,36 % maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej. W ocenie Organu Antymonopolowego wymierzona kara w wysoko ś ci 1 300 000 PLN jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych Spó ł ki, w szczególno ś ci bior ą c pod uwag ę wysoko ść zysku netto osi ą gni ę tego w latach 2005 i 2006. Jednocze ś nie nale ż y doda ć , ż e miarkuj ą c wymiar kary wzi ę to przede wszystkim pod uwag ę wysoko ść przychodów, które osi ą gn ęł a Spó ł ka z wp ł ywów z op ł at pobieranych od u ż ytkowników p ł atnego odcinka autostrady A-4. Jak wskaza ł a Spó ł ka w pi ś mie z dnia 28.01.2008r., przychody te w 2007r. wynios ł y (…) PLN (karta nr 518). Wymierzona kara pieni ęż na w wysoko ś ci 1 300 000 PLN stanowi oko ł o (…) % w/w przychodów i je ż eli 10% tych przychodów przyj ąć jako kar ę maksymaln ą to wymierzona kara stanowi oko ł o (…) % tej kwoty. Zdaniem Organu Antymonopolowego kara pieni ęż na na ł o ż ona w powy ż szej wysoko ś ci pe ł ni funkcj ę represyjn ą za naruszenie przepisów tej ustawy, gdy ż podkre ś la naganno ść zachowania Spó ł ki, która dopu ś ci ł a si ę stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Jednocze ś nie na ł o ż ona kara pe ł ni funkcj ę prewencyjn ą , gdy ż zapobiega stosowaniu w przysz ł o ś ci sprzecznych z interesem publicznym praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Niniejsza kara powinna stanowi ć zatem przestrog ę dla przedsi ę biorcy na przysz ł o ść , ale poza jej wymiarem indywidualnym trzeba podkre ś li ć jej wymiar ogólny, funkcj ę odstraszaj ą c ą i wychowawcz ą w stosunku do innych uczestników rynku. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. III. Stosownie do art. 77 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli w wyniku post ę powania Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie przepisów w/w ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Organ Antymonopolowy rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. Na podstawie ustale ń dokonanych w trakcie post ę powania prowadzonego przeciwko Spó ł ce Organ Antymonopolowy w punkcie I uzna ł zarzut naruszenia przez ni ą art. 9 ust. 2 pkt 1 tej ustawy za uzasadniony i nakaza ł jej zaniechania stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Kosztami niniejszego post ę powania s ą dla Organu Antymonopolowego wydatki w wysoko ś ci 49 PLN zwi ą zane z korespondencj ą ze skar ż onym przedsi ę biorc ą . W zwi ą zku z tym postanowiono obci ąż y ć Spó ł k ę kosztami post ę powania w wysoko ś ci 49 PLN (s ł ownie z ł otych: czterdzie ś ci dziewi ęć ). Wobec powy ż szego postanowiono jak w punkcie III sentencji decyzji. 23 Koszty niniejszego post ę powania przedsi ę biorca obowi ą zany jest wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Na postanowienie o kosztach zawarte w punkcie III niniejszej decyzji, na podstawie art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 Kodeksu post ę powania cywilnego przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. 24