RŁO-3/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA w Ł ODZI Aleja Pi ł sudskiego 8 90-051 Ł ód ź , P - 73 Tel. (0-42) 636-36-89, Fax (0-42) 636-07-12 E-mail: lodz@uokik.gov.pl R Ł O-411-24/06/TD Ł ód ź , dnia 23 stycznia 2007 r. DECYZJA Nr R Ł O – 3/2007 I. Na podstawie art. 11a ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (jednolity tekst Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080; zm. w 2006 r. Nr 157, poz. 1119 i Nr 170, poz. 1217), oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2002 r. Nr 18 poz. 172; Dz. U. z 2003 r., Nr 6 poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du w dniu 18 sierpnia 2006 r. w zwi ą zku z podejrzeniem naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cym na nadu ż ywaniu przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzib ą w Be ł chatowie (zwany dalej: „Przedsi ę biorca”) pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy Miasta Be ł chatów poprzez: 1) narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi Przedsi ę biorca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych; 2) narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, z których wynika, i ż w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez us ł ugobiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza; 3) narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, z których wynika, i ż odbiorca us ł ug mo ż e domaga ć si ę od Przedsi ę biorcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci w 2 wysoko ś ci 10% nale ż no ś ci, okre ś lonej proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci, w którego toku uprawdopodobniono, ż e obj ę te ww. zarzutami dzia ł ania przedsi ę biorcy naruszaj ą zakaz , o którym mowa w art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów po przyj ę ciu przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD.-KAN.” Sp. z o.o. z siedzib ą Be ł chatowie zobowi ą zania do podpisania do dnia 29 czerwca 2007 r. ze wszystkimi dotychczasowymi us ł ugobiorcami umów o ś wiadczenie us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków wed ł ug nowych wzorców umów wolnych od postanowie ń naruszaj ą cych przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, które to wzorce zosta ł y za łą czone przez ww. przedsi ę biorc ę do pisma z dnia 5 wrze ś nia 2006 r. (sygn. R Ł O- 411-24/06/TD-5), oraz do stosowania tych wzorców w obrocie gospodarczym, nak ł ada si ę na Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD.-KAN.” Sp. z o.o. z siedzib ą w Be ł chatowie obowi ą zek wykonania tego zobowi ą zania. II. Na podstawie art. 11a ust. 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. 2005 r., Nr 244, poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. 2002 r. Nr 18 poz. 172; Dz. U. 2003 r. Nr 6, poz. 68), - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nak ł ada si ę na Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD.”-KAN.” Sp. z o.o. z siedzib ą w Be ł chatowie obowi ą zek z ł o ż enia do dnia 20 lipca 2007 r. sprawozdania o stopniu realizacji przyj ę tego zobowi ą zania, przy czym sprawozdanie powinno zawiera ć : - informacje dotycz ą ce ilo ś ci nowo zawartych umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w okresie od daty uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji do dnia 29 czerwca 2007 r. w oparciu o przyj ę te do stosowania wzorce umowne, - informacj ę czy wszyscy odbiorcy us ł ug posiadali w dniu 30 czerwca 2007 r. umow ę zawart ą w oparciu o nowy wzór umowny lub podpisany aneks zmieniaj ą cy postanowienia umowy zawartej wed ł ug dotychczasowego wzorca w zakresie, co do którego Urz ą d zg ł osi ł zastrze ż enia. Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej: „Prezes Urz ę du”) prowadzone by ł o z urz ę du post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie badania 3 lokalnych rynków zbiorowego zaopatrzenia w wod ę oraz zbiorowego odprowadzania ś cieków w województwie ł ódzkim i ś wi ę tokrzyskim, w tym badania warunków umów o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków stosowanych przez przedsi ę biorców, w kontek ś cie przestrzegania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwana dalej: „ustawa o okik”). Analiza zgromadzonych w post ę powaniu materia ł ów i informacji dotycz ą cych Zak ł adu Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzib ą w Be ł chatowie (zwany dalej: „Przedsi ę biorca” lub „ZWiK”) da ł a podstawy do przyj ę cia, i ż Przedsi ę biorca naruszy ł przepisy ustawy o okik w zakresie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6. Maj ą c na uwadze powy ż sze, Postanowieniem Nr 1/411-24/06 z dnia 18 sierpnia 2006 r. zosta ł o wszcz ę te z urz ę du post ę powanie antymonopolowe, w zwi ą zku z podejrzeniem naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 ustawy o okik, polegaj ą cego na nadu ż ywaniu przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzib ą w Be ł chatowie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy Miasta Be ł chatów poprzez: 1) narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi Przedsi ę biorca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych; 2) narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, z których wynika, i ż w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez us ł ugobiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza; 3) narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, z których wynika, i ż odbiorca us ł ug mo ż e domaga ć si ę od Przedsi ę biorcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci w wysoko ś ci 10% nale ż no ś ci, okre ś lonej proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Przedsi ę biorca w pi ś mie z dnia 5 wrze ś nia 2006 r. (data wp ł ywu) wskaza ł , i ż stosowany wzór umowy, której niektóre zapisy sta ł y si ę przedmiotem zarzutów w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym, by ł przedmiotem kontroli Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w 2003 r. ZWiK pismem z dnia 29 sierpnia 2003 r. przekaza ł do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatury w Ł odzi wy ż ej wymieniony wzór wraz z innymi wymaganymi dokumentami. Przedsi ę biorca zauwa ż y ł , i ż w wyniku przeprowadzonej kontroli Urz ą d nie wniós ł zastrze ż e ń do tre ś ci zapisów stosowanego wzorca umowy. Ponadto Przedsi ę biorca poinformowa ł , ż e przedmiotowy wzór umowy zosta ł opracowany w oparciu o przepisy ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków. Przy kszta ł towaniu tre ś ci wzoru umowy Przedsi ę biorca pomocniczo korzysta ł ze wzorów umów opracowanych przez Izb ę Gospodarcz ą „Wodoci ą gi 4 Polskie”. Wzór umowy by ł negocjowany z przedstawicielami administracji budynków wielolokalowych oraz odbiorcami indywidualnymi. Podczas negocjacji nie zg ł oszono uwag w zakresie zarzutów postawionych w przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym. Przedsi ę biorca stwierdzi ł , i ż nie naruszy ł zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik i nie nadu ż y ł pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy Miasto Be ł chatów, poniewa ż : - nie mia ł o miejsca wstrzymanie lub ograniczenie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo-kanalizacyjnych, - nie mia ł miejsca zabór licznika i ż aden z odbiorców nie zosta ł w zwi ą zku z tym obci ąż ony kosztami dostarczenia wody naliczonymi wed ł ug zasady przep ł ywu wody pe ł nym przekrojem rury przy łą cza, - jako ść dostarczanej przez ZWiK wody nie budzi ł a zastrze ż e ń odbiorców i nie zg ł oszono wniosku o obni ż enie nale ż no ś ci z tego tytu ł u ; jako ść wody dostarczanej przez ZWiK jest dobra i spe ł nia wszystkie normy. Przedsi ę biorca przedstawi ł jednocze ś nie nowe wzorce umów, z których zosta ł y wykre ś lone zapisy b ę d ą ce przedmiotem oceny Prezesa Urz ę du. W pi ś mie z dnia 30 pa ź dziernika 2006 r. Przedsi ę biorca przedstawi ł ponadto kopie dwóch przyk ł adowych umów zawartych z odbiorcami w dniu 22 wrze ś nia 2006 r. oraz 16 pa ź dziernika 2006 r. wed ł ug nowego wzorca. W pi ś mie z dnia 6 listopada 2006 r. ZWiK przedstawi ł Prezesowi Urz ę du uzupe ł niaj ą ce informacje i dokumenty dotycz ą ce okoliczno ś ci kszta ł towania tre ś ci stosowanych dotychczas wzorców umów, tj. kopie pism z korespondencji ZWiK z Górnicz ą Spó ł dzielni ą Mieszkaniow ą w Be ł chatowie, Be ł chatowsk ą Spó ł dzielni ą Mieszkaniow ą w Be ł chatowie, Przedsi ę biorstwem Gospodarki Mieszkaniowej Sp. z o.o. w Be ł chatowie, Administracj ą Domów Mieszkalnych Sp. z o.o. w Be ł chatowie, a tak ż e kopi ę pisma skierowanego do odbiorców indywidualnych. Pismem z dnia 13 listopada 2006 r. Prezes Urz ę du zawiadomi ł Przedsi ę biorc ę o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego i prawie do zapoznania si ę z materia ł em zgromadzonym w aktach sprawy oraz do ko ń cowego wypowiedzenia si ę co do zebranych dowodów i przedstawionych zarzutów. Przedsi ę biorca skorzysta ł z tego prawa. W dniu 22 listopada 2006 r. pe ł nomocnicy Przedsi ę biorcy zapoznali si ę z materia ł ami zgromadzonymi w toku post ę powania i nie zg ł osili uwag dotycz ą cych materia ł u dowodowego. Natomiast w dniu 12 stycznia 2006 r. Przedsi ę biorca przedstawi ł dodatkowe informacje i dokumenty na potwierdzenie podj ę tych dzia ł a ń zmierzaj ą cych w kierunku zaniechania dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem zarzutów w post ę powaniu i zobowi ą za ł si ę do wymiany umów z dotychczasowymi us ł ugobiorcami wed ł ug wzorców przedstawionych wcze ś niej Prezesowi Urz ę du w toku post ę powania, a nie zawieraj ą cych postanowie ń podlegaj ą cych ocenie Prezesa Urz ę du w niniejszym post ę powaniu. W toku post ę powania Prezes Urz ę du ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzib ą w Be ł chatowie jest przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo-kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków 5 (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858) – zwana dalej: „ustawa o zaopatrzeniu w wod ę ”. Przedsi ę biorca dzia ł a na podstawie wpisu do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem 0000109360 (dowód: karty nr 165-168). Przedmiotem dzia ł alno ś ci Przedsi ę biorcy jest m.in. pobór, uzdatnianie i rozprowadzanie wody oraz odprowadzanie ś cieków. Na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę oraz zbiorowego odprowadzania ś cieków ZWiK zaspokaja potrzeby odbiorców indywidualnych, zbiorowych i instytucjonalnych na obszarze Gminy Miasto Be ł chatów (dowód: karty nr 7 i 169). Na wskazanym obszarze ZWiK prowadzi dzia ł alno ść w oparciu o Decyzj ę Prezydenta Miasta Be ł chatowa z dnia 27 maja 2002 r. zezwalaj ą c ą ZWiK na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Miasto Be ł chatów (dowód: karty nr 169-173). Ustalono, i ż w dacie wszcz ę cia niniejszego post ę powania ZWiK przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków pos ł ugiwa ł si ę wzorcami umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, które znajdowa ł y si ę w obrocie gospodarczym od stycznia 2003 r. (dowód: karta nr 8). W okresie od dnia 18 sierpnia 2005 r. do 31 sierpnia 2006 r. ZWiK podpisa ł 106 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z odbiorcami indywidualnymi oraz 10 umów z odbiorcami instytucjonalnymi - wed ł ug przedstawionych wzorców umów (dowód: karty nr 73). ZWiK zwi ą zany jest umowami o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z 5.167 odbiorcami (dowód: karta nr 7). W tre ś ci wy ż ej wymienionych wzorców umów zawarte s ą mi ę dzy innymi nast ę puj ą ce postanowienia umowne: a) „Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenia albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych” , b) „W przypadku zaboru wodomierza g ł ównego zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy - ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza”, c) „Odbiorca mo ż e domaga ć si ę od Przedsi ę biorstwa obni ż enia nale ż no ś ci, w razie dostarczania wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci w okresie trwania zak ł óce ń w wysoko ś ci 10% nale ż no ś ci, okre ś lonej proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci (zgodnie z par. 31 Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków)” (dowód: karty nr 20-70). Aktualnie obowi ą zuj ą cy regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków dla Gminy Miasto Be ł chatów ustanowiony zosta ł Uchwa łą Nr XLIV/415/06 Rady Miejskiej w Be ł chatowie z dnia 2 lutego 2006 r. (która wesz ł a w ż ycie w dniu 22 kwietnia 2006 r.), nie zawiera zapisu powo ł anego w postanowieniu umownym o tre ś ci wskazanej w punkcie c) powy ż ej (dowód: karty nr 12-19). Zapis taki istnia ł natomiast w regulaminie dostarczania wody i odprowadzania ś cieków dla Gminy Miasto Be ł chatów, który utraci ł moc z dniem wej ś cia w ż ycie wy ż ej wymienionej uchwa ł y ustanawiaj ą cej nowy regulamin (dowód: karty nr 149-160). ZWiK w pi ś mie z dnia 1 wrze ś nia 2006 r. (data wp ł ywu 5 wrze ś nia 2006 r.), opisuj ą c tryb zawierania umów z odbiorcami, poinformowa ł , i ż ka ż dy potencjalny us ł ugobiorca w 6 pierwszej kolejno ś ci wype ł nia wniosek o zawarcie umowy o zaopatrzenie w wod ę i/lub odprowadzanie ś cieków. W nast ę pnym etapie odbiorca zapoznaje si ę ze wzorcem umowy; w przypadku wyst ą pienia w ą tpliwo ś ci co do jego zapisów – s ą one dyskutowane i wyja ś niane (dowód: karta nr 74). Przedsi ę biorca poinformowa ł równie ż , ż e prowadzi ł negocjacje z odbiorcami na ich wniosek w zakresie terminu p ł atno ś ci, odrocze ń terminu p ł atno ś ci i umorzenia odsetek od wymagalnych nale ż no ś ci lub roz ł o ż enia na raty wymagalnych nale ż no ś ci (dowód: karta nr 74). W pi ś mie z dnia 6 listopada 2006 r. Przedsi ę biorca przedstawi ł Prezesowi Urz ę du kopie korespondencji mi ę dzy ZWiK a odbiorcami instytucjonalnymi (takimi jak: spó ł dzielnie mieszkaniowe, przedsi ę biorstwa gospodarki mieszkaniowej), która mia ł a miejsce przed podpisaniem umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z tymi odbiorcami (dowód: karty nr 116-148). Wy ż ej wymieniona wymiana korespondencji mia ł a charakter negocjacji. Z jej tre ś ci wynika, ż e potencjalni odbiorcy us ł ug ZWiK nie zgadzaj ą c si ę z niektórymi postanowieniami przedstawionego im do podpisu wzorca umowy, proponowali wykre ś lenie lub zmiany w tre ś ci tych ż e zapisów. Uwagi te dotyczy ł y najcz ęś ciej zapisów okre ś laj ą cych zakres zobowi ą za ń i odpowiedzialno ś ci stron za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy. ZWiK w odpowiedzi zaprasza ł przedstawicieli tych ż e odbiorców na spotkania w swojej siedzibie celem przeprowadzenia rozmów w sprawie ostatecznego kszta ł tu umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzania ś cieków. Po dacie wskazanej, jako termin odbycia si ę wy ż ej wspomnianych spotka ń , ZWiK przes ł a ł tym odbiorcom pisma o nast ę puj ą cej tre ś ci: „(…) niniejszym przesy ł amy jednostronnie akceptowan ą umow ę (uwzgl ę dniaj ą c ą Pa ń stwa uwagi ustalone podczas spotkania, zgodnie z obowi ą zuj ą cymi regulacjami prawnymi) celem zapoznania si ę z ni ą , a po akceptowaniu (podpisaniu) odes ł ania kopii umowy w za łą czonej kopercie zwrotnej. Decyzj ę nale ż y podj ąć do dnia 30 czerwca 2003 r. Nie podpisanie i brak zwrotu w powy ż szym terminie kopii umowy utwierdzi nasze przedsi ę biorstwo o niecelowo ś ci dalszego ś wiadczenia us ł ug dostarczania wody i odprowadzania ś cieków i jest równoznaczne z rozwi ą zaniem dotychczasowej umowy” Przedsi ę biorca skierowa ł równie ż pismo o podobnej tre ś ci do indywidualnych odbiorców (konsumentów). Fragment: „ uwzgl ę dniaj ą c ą Pa ń stwa uwagi ustalone podczas spotkania, zgodnie z obowi ą zuj ą cymi regulacjami prawnymi” zosta ł z niego jednak wykre ś lony (dowód: karta nr 115). Wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stosowane przez Przedsi ę biorc ę i zawieraj ą ce postanowienia b ę d ą ce przedmiotem zarzutów w niniejszym post ę powaniu nie zawieraj ą zapisów, co do których wymienieni wy ż ej odbiorcy instytucjonalni zg ł aszali swoje uwagi lub ich tre ść zosta ł a zmieniona zgodnie z sugestiami tych ż e odbiorców. W nowych wzorcach umów przedstawionych w pi ś mie z dnia 1 wrze ś nia 2006 r. oraz w umowach zawartych z odbiorcami wed ł ug nowych wzorców wykre ś lono zapisy b ę d ą ce przedmiotem zarzutów wymienionych w punktach 1-3 sentencji decyzji (dowód: karty nr 75- 88 oraz 98-103). Przedstawione przez Przedsi ę biorc ę dwie kopie umów wed ł ug nowego wzorca zawarto z odbiorcami w dniu 22 wrze ś nia 2006 r. oraz 16 pa ź dziernika 2006 r. W pi ś mie z dnia 12 stycznia 2007 r. Przedsi ę biorca poinformowa ł o podj ę tych dzia ł aniach zmierzaj ą cych do wymiany umów z dotychczasowymi us ł ugobiorcami w celu wyeliminowania z nich zapisów, co do których Prezes Urz ę du zg ł osi ł zastrze ż enia. Wed ł ug 7 tych informacji w pierwszym etapie Przedsi ę biorca przekaza ł do administracji budynków wielolokalowych nowe wzory umów celem zapoznania si ę z ich tre ś ci ą i wyra ż enia opinii. W dalszej kolejno ś ci przewiduje rozpocz ę cie wymiany umów z odbiorcami indywidualnymi, instytucjami administracji publicznej i przedsi ę biorstwami. ZWiK zobowi ą za ł si ę do zako ń czenia ca ł o ś ci procesu zwi ą zanego z wymian ą umów do dnia 29 czerwca 2007 r. (dowód: karta nr 175). Na dowód podj ę tych dzia ł a ń ZWiK przedstawi ł kopie pism skierowanych do jednostek administracji budynków wielolokalowych oraz wzorzec pisma przewodniego kierowanego do odbiorców indywidualnych i przedsi ę biorców (dowód: karty nr 177-188). Maj ą c powy ż sze na uwadze Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Dla uznania, ż e niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, w pierwszej kolejno ś ci niezb ę dne jest ustalenie, czy w jej okoliczno ś ciach dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. Ustawa o okik nale ż y do dziedziny prawa publicznego i jako taka chroni interes ogólnospo ł eczny. Zgodnie art.1 ust. 1 ustawy o okik „ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów.” W czasie post ę powania i przy wydawaniu decyzji Prezes Urz ę du jest rzecznikiem interesu publicznego. Publicznoprawny charakter ustawy oznacza, ż e nie wszystkie zachowania przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, nawet formalnie podlegaj ą ce literze prawa, uzasadniaj ą uruchomienie przewidzianych przez ni ą instrumentów. Powinno to nast ę powa ć tylko wówczas, je ż eli w nast ę pstwie zachowa ń naruszaj ą cych ustaw ę o okik zagro ż ony jest interes ogólnospo ł eczny. Interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. Zgodnie ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego (wyrok z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98; por. te ż wyrok z dnia 27 sierpnia 2003 r., sygn. akt I CKN 523/01) publicznoprawny charakter ustawy antymonopolowej powoduje, i ż znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków do powstania i rozwoju konkurencji. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji nale ż y uzna ć – zdaniem S ą du – jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego. Ź ród ł em dzia ł a ń podejmowanych przez ZWiK i b ę d ą cych przedmiotem zarzutu postawionego w niniejszej sprawie jest niew ą tpliwie jego si ł a rynkowa. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, bowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej pozycji dominuj ą cej na rynku narusza interes publiczny. Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznego istotne jest tak ż e, i ż praktyki eksploatacyjne (tj. takie praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nie prowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej) urzeczywistniaj ą si ę g ł ównie poprzez stosunki umowne, które w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy maj ą charakter powtarzalny. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu postanowienia zawarte s ą we wzorcach umów o zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków powszechnie wykorzystywanych przez Przedsi ę biorc ę w obrocie gospodarczym, stosowanych zarówno wobec odbiorców b ę d ą cych konsumentami jak i wobec przedsi ę biorców. O naruszeniu interesu publicznoprawnego w omawianej sprawie ś wiadczy zatem fakt, ż e obj ę te zarzutami dzia ł ania Przedsi ę biorcy dotykaj ą szerokiego kr ę gu uczestników rynku, obejmuj ą cego odbiorców us ł ug, z którymi zawarto umowy o zaopatrzenie w wod ę i 8 odprowadzanie ś cieków, a tak ż e potencjalnych odbiorców us ł ug Przedsi ę biorcy. Negatywne skutki wynikaj ą ce z zakwestionowanych zapisów godz ą w szeroki i bli ż ej nieokre ś lony kr ą g podmiotów, w ś ród których konsumenci – b ę d ą cy najs ł abszymi uczestnikami obrotu gospodarczego - maj ą znaczny udzia ł . Nale ż y w tym miejscu zwa ż y ć na fakt, i ż Przedsi ę biorca w okresie roku poprzedzaj ą cym dat ę wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania podpisa ł blisko 116 umów wed ł ug wzorców zawieraj ą cych podlegaj ą ce ocenie Prezesa Urz ę du zapisy (w tym 106 z odbiorcami indywidualnymi), a wzorce te stosowane s ą w obrocie od 2003 r. Za przyj ę ciem, i ż w niniejszej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego przemawia równie ż fakt, i ż przedmiotem umów zawieranych przez ZWiK jest dostarczanie wody. O szczególnym charakterze tego dobra przemawia niew ą tpliwie fakt, i ż ustawodawca wprowadzi ł odr ę bne regulacje maj ą ce na celu zapewnienie ochrony odbiorcom – ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (zwana dalej tak ż e: „ustawa o zaopatrzeniu w wod ę ”). W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du uzna ł , ż e w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez ZWiK interesu publicznoprawnego, co uzasadnia jego ocen ę w ś wietle przepisów ustawy o okik. I.1. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Przedsi ę biorcy postawione zosta ł y zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik polegaj ą cego na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczania w ich tre ś ci zapisów przewiduj ą cych, ż e Przedsi ę biorca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenia albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków w przypadku przerw w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci . Zachodzi wi ę c tutaj konieczno ść uprawdopodobnienia kumulatywnego wyst ą pienia nast ę puj ą cych przes ł anek: − pozycji dominuj ą cej przedsi ę biorcy na rynku w ł a ś ciwym, − narzucania przez tego przedsi ę biorc ę okre ś lonych warunków umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Art. 4 pkt 1 ustawy o okik okre ś la przedsi ę biorc ę jako przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej. Ustawa Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej straci ł a moc z dniem wej ś cia w ż ycie ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. Nr 173, poz. 1807 z pó ź n. zm.) - dalej zwana: „ustawa o SDG” - zgodnie z art. 66 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. - Przepisy wprowadzaj ą ce ustaw ę o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. Nr 173, poz. 1808). Przepis art. 86 ustawy - Przepisy wprowadzaj ą ce ustaw ę o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej - podaje równie ż , ż e ilekro ć w obowi ą zuj ą cych przepisach jest mowa o przepisach ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej, nale ż y przez to rozumie ć w ł a ś ciwe przepisy ustawy o SDG. 9 Art. 2 ustawy o SDG definiuje dzia ł alno ść gospodarcz ą jako zarobkow ą dzia ł alno ść wytwórcz ą , handlow ą , budowlan ą , us ł ugow ą oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatacja zasobów naturalnych, a tak ż e dzia ł alno ść zawodow ą wykonywan ą w sposób zorganizowany i ci ą g ł y. Przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 ust. 1 tej ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nie b ę d ą ca osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą - wykonuj ą ca we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . Ponadto, zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy SDG przedsi ę biorca mo ż e podj ąć dzia ł alno ść gospodarcz ą po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsi ę biorców w Krajowym Rejestrze S ą dowym albo do Ewidencji Dzia ł alno ś ci Gospodarczej. ZWiK jest wpisany do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem 0000109360. Tym samym ZWiK jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu przepisu art. 4 ust. 1 ustawy o okik. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę ujawniaj ą si ę na rynku. Z tego wzgl ę du punktem wyj ś cia dla rozstrzygni ę cia sprawy jest okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego. Okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego b ę dzie decydowa ł o o tym, czy przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą . Przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz oferowane s ą na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji – art. 4 pkt 8 ustawy o okik. Rynkiem w ł a ś ciwym w znaczeniu produktowym, w niniejszej sprawie jest rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę oraz rynek zbiorowego odprowadzania ś cieków. Dzia ł alno ść ta ma charakter zarobkowy i ci ą g ł y. Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. W wymiarze geograficznym w ł a ś ciwy rynek produktowy w tej sprawie ograniczony jest zasi ę giem sieci wodoci ą gowej nale żą cej do ZWiK. Zgodnie z udzielonym Przedsi ę biorcy zezwoleniami na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków obszar ten obejmuje teren Gminy Miasto Be ł chatów. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze za rynek w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie nale ż y uzna ć lokalny rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę oraz zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Miasto Be ł chatów. Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy o okik przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40 %. ZWiK na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym jest monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Z tego te ż wzgl ę du podmioty ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do sieci wodoci ą gowo- kanalizacyjnej na wskazanym obszarze nie maj ą mo ż liwo ś ci alternatywnego zakupu us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków od innego przedsi ę biorcy. Nale ż y zatem 10 uzna ć , ż e przes ł anka pozycji dominuj ą cej Przedsi ę biorcy niezb ę dna do wykazania naruszenia art. 8 ust 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik zosta ł a spe ł niona. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik przedmiotem oceny jest nie tylko tre ść zawieranych przez przedsi ę biorc ę umów, ale równie ż okoliczno ś ci, jakie towarzysz ą ich zawieraniu. Dla uprawdopodobnienia, ż e Przedsi ę biorca stosuje praktyk ę okre ś lon ą w wy ż ej wymienionym przepisie, konieczne jest uprawdopodobnienie, ż e kwestionowane warunki umów zosta ł y odbiorcom us ł ug narzucone. Narzucenie warunku umowy ma miejsce wówczas, gdy przedsi ę biorca dysponuj ą cy pozycj ą dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Dzi ę ki posiadanej sile rynkowej dominant mo ż e bowiem nie liczy ć si ę z wol ą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni s ą akceptowa ć ustalone przez niego warunki umowne, nawet, je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Warunki takie nie mia ł yby racji bytu, gdyby przedsi ę biorca dzia ł a ł na rynku konkurencyjnym, daj ą cym tym samym kontrahentowi mo ż liwo ść wyboru ofert konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów. Wspomniany wy ż ej przymus kontrahenta wynika zatem z braku rzeczywistych alternatyw na rynku. Nale ż y w tym miejscu szczególnie podkre ś li ć fakt, ż e przedmiotowa sprawa dotyczy us ł ug dostaw wody, a wi ę c dostaw towaru nie znajduj ą cego substytutu na rynku, a maj ą cego zasadnicze znaczenie dla wielu dziedzin dzia ł alno ś ci gospodarczej, ale przede wszystkim dla konsumentów. ZWiK jako dostawca us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków, dzia ł a w warunkach monopolu naturalnego, tym samym dysponuje potencja ł em niezb ę dnym dla narzucania swoim odbiorcom warunków umowy. W swojej dzia ł alno ś ci Przedsi ę biorca pos ł uguje si ę wzorcem umowy, którego zapisy ustalane s ą przez niego arbitralnie. Wzorce te, z racji powszechno ś ci zapotrzebowania na us ł ugi, które definiuj ą rynek w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie, stosowane s ą powszechnie. Tym samym utart ą praktyk ą sta ł o si ę zawieranie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez aprobat ę przez odbiorców warunków umów – z góry okre ś lonych przez Przedsi ę biorc ę . Jak wskazuj ą zebrane w trakcie niniejszego post ę powania materia ł y dowodowe, sytuacja taka dotyczy przede wszystkim odbiorców indywidualnych. Przedsi ę biorca wykaza ł bowiem, i ż przed podpisaniem umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z odbiorcami takimi jak spó ł dzielnie mieszkaniowe, przedsi ę biorstwa gospodarki mieszkaniowej, prowadzone by ł y z inicjatywy tych ż e negocjacje, w trakcie których niektóre postanowienia wzorców umów zosta ł y wykre ś lone b ą d ź dokonano korekty ich tre ś ci. Odbiorcy ci zg ł aszali swoje uwagi mi ę dzy innymi do zapisów dotycz ą cych wy łą czenia odpowiedzialno ś ci Przedsi ę biorcy za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody w przypadku zanieczyszczenia wody na uj ę ciu, postulowali tak ż e uszczegó ł owienie warunków daj ą cych Przedsi ę biorcy prawo do rozwi ą zania umowy z odbiorc ą . ZWiK zorganizowa ł spotkanie z przedstawicielami wymienionych odbiorców (dowód: karty nr 129, 143 oraz 147) maj ą ce na celu przeprowadzenie rozmów i ustalenie ostatecznej tre ś ci wzorca umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. ZWiK uwzgl ę dni ł uwagi i sugestie tych odbiorców, o czym poinformowa ł ich w pi ś mie z dnia 24 marca 2003 r. (dowód: karty nr 124, 130 oraz 144) przes ł anym wraz z za łą cznikami w postaci nowych wzorców umów. Jednocze ś nie, Przedsi ę biorca skierowa ł pismo o podobnej tre ś ci do odbiorców indywidualnych. Z tre ś ci tego pisma wynika jednak ż e, i ż nie mia ł y miejsca negocjacje czy rozmowy maj ą ce na celu ustalenia tre ś ci wzorca umowy w kszta ł cie akceptowalnym zarówno dla Przedsi ę biorcy jaki i dla indywidualnych odbiorców. Przedsi ę biorca informuje w nim swoich odbiorców: „ (…) przesy ł amy jednostronnie akceptowan ą umow ę celem zapoznania si ę z ni ą , a po akceptowaniu (podpisaniu) odes ł ania kopii umowy w za łą czonej kopercie zwrotnej. Decyzj ę nale ż y podj ąć do dnia 30 czerwca 2003 r. Nie podpisanie i brak zwrotu w powy ż szym 11 terminie kopii umowy utwierdzi nasze przedsi ę biorstwo o niecelowo ś ci dalszego ś wiadczenia us ł ug dostarczania wody i odprowadzania ś cieków i jest równoznaczne z rozwi ą zaniem dotychczasowej umowy”. Jak wynika z przytoczonej wy ż ej tre ś ci pisma Przedsi ę biorca uzale ż nia dalsze ś wiadczenie us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków od zaakceptowania przes ł anej umowy w kszta ł cie przez niego zaproponowanym. Swoboda indywidualnego odbiorcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych ograniczona jest wi ę c do minimum, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie. Nale ż y przyj ąć , i ż stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy uzna ć nale ż y zatem, i ż zosta ł o uprawdopodobnione, i ż warunki umów s ą narzucane indywidualnym odbiorcom us ł ug, co wi ąż e si ę z posiadan ą przez ZWiK si łą rynkow ą i adhezyjnym charakterem zawieranych umów. Zosta ł a zatem spe ł niona druga przes ł anka niezb ę dna do stwierdzenia uprawdopodobnienie naruszenia przez Przedsi ę biorc ę przepisu art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do uprawdopodobnienia naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik jest uprawdopodobnienie, ż e podlegaj ą ce ocenie Prezesa Urz ę du i kwestionowane postanowienia umów maj ą uci ąż liwy charakter. Za uci ąż liwy warunek umowy uznaje si ę ka ż dy warunek oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od typowych, tj. powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Za typowe warunki umowne uzna ć nale ż y co do zasady te, które stosowane s ą na zbli ż onych produktowo rynkach konkurencyjnych. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umów mo ż na wszak ż e rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie warunki umów (E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 119). W ocenie Prezesa Urz ę du, postanowienia okre ś laj ą ce zobowi ą zania stron oraz odpowiedzialno ść za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie tych zobowi ą za ń stanowi ą obok zapisów dotycz ą cych ceny najwa ż niejszy element porozumienia umawiaj ą cych si ę stron. Zauwa ż y ć nale ż y, ż e w przedmiotowej sprawie cena us ł ugi nie podlega odr ę bnym ustaleniom co do zasady – taryfy op ł at za us ł ugi zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków uchwalane s ą przez upowa ż nione do tego organy administracji samorz ą dowej. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y uzna ć , i ż zawarcie we wzorcach umownych zapisów zwalniaj ą cych ZWiK z odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie us ł ug w przypadku przerw w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo-kanalizacyjnych mog ł o by ć mo ż liwe dzi ę ki monopolistycznej pozycji, jak ą zajmuje ZWiK na rynku w ł a ś ciwym. Wskazane zapisy nie wskazuj ą bowiem, ż e zwolnienie z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców dotyczy wy łą cznie sytuacji niezawinionych przez dostawc ę us ł ug i za które nie ponosi on odpowiedzialno ś ci. W tym kontek ś cie podstaw ą oceny uci ąż liwo ś ci analizowanego postanowienia umownego b ę d ą przepisy zawarte w art. 471 i n. Kodeksu cywilnego reguluj ą ce odpowiedzialno ść za szkod ę spowodowana niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem zobowi ą zania. Art. 471 Kodeksu cywilnego stanowi, ż e „d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi”. Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o zaopatrzeniu w wod ę , podstawowym obowi ą zkiem przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego jest zapewnienie zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilo ś ci i pod odpowiednim ci ś nieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Zgodnie z re ż imem odpowiedzialno ś ci kontraktowej, przedsi ę biorstwo 12 wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest zatem obowi ą zane naprawi ć szkod ę wynik łą z niewykonania tego zobowi ą zania, czyli przerw lub ogranicze ń w ś wiadczeniu us ł ug, je ż eli jest to nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorstwo odpowiada. Zakres takich okoliczno ś ci obejmuje przede wszystkim dzia ł ania i zaniechania w ł asne przedsi ę biorcy nosz ą ce znamiona winy (tzn. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci), ale równie ż dzia ł ania lub zaniechania osób, z których pomoc ą wykonuje zobowi ą zanie (art. 474 K.c.). Przedsi ę biorca w tre ś ci zawieranych umów mo ż e uchyli ć si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jedynie w zakresie zgodnym z art. 471 k.c. tj. w takich sytuacjach, które nie s ą skutkiem zawinionych przez niego dzia ł a ń lub zaniecha ń i za które nie ponosi odpowiedzialno ś ci. Przyj ę cie odmiennego rozwi ą zania odbiega ć b ę dzie od kodeksowej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej. ZWiK w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody lub obni ż enie jej ci ś nienia oraz za ograniczenia lub przerwy w odbiorze ś cieków w przypadku przerw w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Poniewa ż z tre ś ci tych zapisów nie wynika, ż e zwolnienie z odpowiedzialno ś ci dotyczy jedynie sytuacji niezawinionych przez Przedsi ę biorc ę i od niego niezale ż nych, stwarzaj ą one zatem mo ż liwo ść wprowadzenia odbiorców w b łą d co do mo ż liwo ś ci dochodzenia swoich praw ( postanowienie umowy nie mo ż e bowiem wy łą czy ć stosowania przepisów kodeksu cywilnego), a tym samym w praktyce unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej w ka ż dej z wy ż ej wymienionych sytuacji niewykonania umowy lub nienale ż ytego jej wykonania niezale ż nie od przyczyn wyst ą pienia tych okoliczno ś ci. Tak wi ę c bez wzgl ę du na to, czy przerwy w zasilaniu energetycznym wyst ą pi ą na skutek dzia ł a ń lub zaniecha ń Przedsi ę biorcy (a wi ę c przyczyn zawinionych przez Przedsi ę biorc ę ) lub dzia ł a ń lub zaniecha ń osób, z których pomoc ą wykonuje zobowi ą zanie (np. zak ł ad energetyczny), czy te ż na skutek okoliczno ś ci niezawinionych przez niego, mo ż e on zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wobec odbiorców z tytu ł u ewentualnych szkód spowodowanych obni ż eniem jako ś ci ś wiadczonych us ł ug. Stanowi to zatem o uci ąż liwo ś ci kwestionowanych zapisów, pozbawiaj ą one bowiem odbiorców mo ż liwo ś ci dochodzenia od us ł ugodawcy roszcze ń odszkodowawczych w razie powstania szkód w wyniku pogorszenia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug na skutek okoliczno ś ci wymienionych we wzorcu umowy, a których pojawienie by ł oby skutkiem dzia ł ania lub zaniechania Przedsi ę biorcy lub osób, z których pomoc ą zobowi ą zanie wykonuje. Jako jedn ą z mo ż liwych przyczyn wyst ą pienia przerw w ś wiadczeniu us ł ug wywo ł anych brakiem zasilania energetycznego urz ą dze ń wodoci ą gowo-kanalizacyjnych, nale ż y wzi ąć pod uwag ę zaleganie przez ZWiK z p ł atno ś ciami z tytu ł u dostaw energii elektrycznej na rzecz przedsi ę biorstwa energetycznego b ą d ź niedope ł nienia przez Przedsi ę biorc ę obowi ą zku utrzymania nale żą cej do niego wewn ę trznej instalacji elektrycznej w nale ż ytym stanie technicznym, ale równie ż dzia ł ania i zaniechania samego przedsi ę biorstwa energetycznego, które mia ł oby wp ł yw na wykonanie zobowi ą zania ZWiK wobec odbiorców jego us ł ug. Ca ł e ryzyko wyst ą pienia takich przypadków i zwi ą zanego z nimi pogorszenia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug przenoszone jest – poprzez zapisy umów – na odbiorc ę us ł ug. Nale ż y zatem przyj ąć charakter kwestionowanych zapisów umów za uci ąż liwy dla odbiorcy. Tym samym uprawdopodobniono wyst ą pienie przes ł anki uci ąż liwo ś ci kwestionowanych postanowie ń umownych. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do uprawdopodobnienia naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik jest uprawdopodobnienie, ż e podlegaj ą ce ocenie Prezesa Urz ę du 13 kwestionowane postanowienie umowne przynosz ą Przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Nieuzasadnione korzy ś ci uzyskiwane przez dominanta powinny odpowiada ć narzucanym odbiorcy uci ąż liwym warunkom umowy. Korzy ś ci wówczas mo ż na uzna ć za nieuzasadnione, je ż eli na tle umowy stwarzaj ą przedsi ę biorcy sytuacj ę korzystniejsz ą ani ż eli taka, która odzwierciedla ekwiwalentno ść w danym i podobnych stosunkach umownych. Orzecznictwo stoi na stanowisku, ż e korzy ś ci te powinny by ć osi ą gni ę te kosztem kontrahenta i pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umów. Jak zosta ł o wykazane powy ż ej, wy łą czenie odpowiedzialno ś ci ZWiK w ka ż dym przypadku pogorszenia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug na skutek wyst ą pienia wskazanych w postanowieniu wzorca umowy okoliczno ś ci, stanowi o uci ąż liwym charakterze tych postanowie ń . Jednocze ś nie jest niew ą tpliwie korzystne dla Przedsi ę biorcy – nie musi si ę on bowiem liczy ć z konieczno ś ci ą wyp ł aty odszkodowania odbiorcy us ł ug w sytuacji, gdy zgodnie z ogóln ą zasad ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł oby do tego zobowi ą zane. ZWiK poinformowa ł , ż e do dnia 1 wrze ś nia 2006 r. (tj. do dnia datuj ą cego pismo b ę d ą cego odpowiedzi ą na zawiadomienie o wszcz ę ciu niniejszego post ę powania antymonopolowego) nie mia ł o miejsca wstrzymanie lub ograniczenie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo kanalizacyjnych, nie mia ł miejsca zabór licznika i ż aden odbiorca nie zosta ł obci ąż ony kosztami wody naliczonymi na podstawie przep ł ywu pe ł nym przekrojem rury przy łą cza, równie ż jako ść dostarczanej przez ZWiK wody nie budzi ł a zastrze ż e ń odbiorców. W tym kontek ś cie istotne jest podkre ś li ć , i ż nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci pozwalaj ą ce na zastosowanie uci ąż liwego zapisu. Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku (por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97). Tym samym sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez ZWiK nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwych warunków umownych) wystarcza dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie równie ż w orzecznictwie antymonopolowym (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99 lub wyrok z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03). Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97 wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Tym samym uprawdopodobniono wyst ą pienie przes ł anki nieuzasadnionych korzy ś ci uzyskiwanych wskutek narzucenia kwestionowanych postanowie ń umownych. W zwi ą zku z powy ż szym wykazano, i ż Przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą na okre ś lonym w sprawie rynku w ł a ś ciwym oraz uprawdopodobniono, i ż spe ł nione zosta ł y pozosta ł e przes ł anki, o których mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik wymagane do uznania postawionych w punktach I.1 zarzutów za uzasadnione. 14 W tym miejscu nale ż y si ę równie ż odnie ść do innej kwestii podniesionej przez Przedsi ę biorc ę w toku post ę powania. Przedsi ę biorca zauwa ż y ł , i ż wzór umowy zawieraj ą cej zapisy b ę d ą ce przedmiotem zarzutów w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym by ł ju ż przedmiotem kontroli Urz ę du - zosta ł przekazany pismem z dnia 29 sierpnia 2003 r. do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatury w Ł odzi w zwi ą zku z prowadzonym post ę powaniem. Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Ł odzi nie wniós ł zastrze ż e ń do tre ś ci zapisów stosowanego wzoru umowy. Ustosunkowuj ą c si ę do powy ż szego oraz maj ą c na wzgl ę dzie art. 8 kodeksu post ę powania administracyjnego mówi ą cego, i ż „Organy administracji publicznej obowi ą zane s ą prowadzi ć post ę powanie w taki sposób, aby pog łę bia ć zaufanie obywateli do organów Pa ń stwa oraz ś wiadomo ść i kultur ę prawn ą obywateli”, nale ż y zwa ż y ć nast ę puj ą ce okoliczno ś ci. Po pierwsze, nale ż y podkre ś li ć , i ż post ę powania (tj. niniejsze oraz to, do którego odnosi si ę Przedsi ę biorca) prowadzone by ł y w oparciu o inn ą podstaw ę prawn ą , a tym samym ocena badanych okoliczno ś ci opiera ł a si ę o inne kryteria. W niniejszym post ę powaniu antymonopolowym Prezes Urz ę du nie orzeka o bezprawno ś ci zapisów stosowanych we wzorcach umów, dowodzi natomiast, ż e zapisy te przynosz ą (cho ć by potencjalnie) nieuzasadnione korzy ś ci Przedsi ę biorcy przy swej jednoczesnej uci ąż liwo ś ci dla kontrahentów Przedsi ę biorcy. Narzucanie takich postanowie ń umownych, w sytuacji gdy Przedsi ę biorca dysponuje pozycj ą dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym, jest zakazane – zgodnie z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik. Nale ż y zwa ż y ć , i ż wynikaj ą cy z przepisu art. 8 kodeksu post ę powania administracyjnego wymóg spójno ś ci dzia ł a ń organu administracji publicznej odnosi si ę do „pogl ą dów wyra ż onych w decyzjach organu administracji w odniesieniu do tego samego adresata, wydanych na tle takich samych stanów faktycznych, ze wskazaniem tej samej podstawy prawnej decyzji” ( Ł aszczyca G., Marzysz C., Matan A., Kodeks post ę powania administracyjnego. Komentarz, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Zakamycze 2005, s. 140). Ponadto, nale ż y zwróci ć uwag ę równie ż na ewolucj ę orzecznictwa. S ą d Okr ę gowy w Warszawie S ą d ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 22 wrze ś nia 2005 r., sygn. akt XVII Ama 80/04., stwierdzi ł mi ę dzy innymi, i ż zamieszczanie w umowie na dostaw ę wody zapisów, zgodnie z którymi dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy lub ograniczenia w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu albo przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych nale ż a ł o uzna ć za ograniczaj ą c ą konkurencj ę praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Z powy ż szym stanowiskiem zgodzi ł si ę S ą d Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 6 wrze ś nia 2006 r., sygn. akt VIA Ca 196/06. I. 2 . W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym zosta ł równie ż postawiony Przedsi ę biorcy zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą cego na narzucaniu indywidualnym odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci zapisu przewiduj ą cego, i ż w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez us ł ugobiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych 15 warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci . Zachodzi wi ę c tutaj konieczno ść uprawdopodobnienia kumulatywnego wyst ą pienia nast ę puj ą cych przes ł anek: − pozycji dominuj ą cej przedsi ę biorcy na rynku w ł a ś ciwym, − narzucania przez tego przedsi ę biorc ę okre ś lonych warunków umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Jak wykazano powy ż ej, ZWiK zajmuje siln ą pozycje dominuj ą c ą na rynku dostaw wody i odprowadzania ś cieków na rynku w ł a ś ciwym w sprawie. Uprawdopodobniono równie ż , ż e w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy dosz ł o do narzucenia przez Przedsi ę biorc ę odbiorcom indywidualnym us ł ug warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik konieczne jest zatem uprawdopodobnienie, ż e kwestionowany warunek umów ma równie ż w tym przypadku uci ąż liwy charakter i przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. W zakwestionowanym w punkcie I.2. niniejszej decyzji postanowieniu umowy, ZWiK w sposób arbitralny uregulowa ł zasady ustalania ilo ś ci wody b ę d ą cej podstaw ą rozliczenia w przypadku zaistnienia opisanych wy ż ej sytuacji. Ustalono t ę ilo ść na maksymalnym mo ż liwym poziomie - w oderwaniu od zaistnia ł ego stanu faktycznego, tj. od rzeczywistej ilo ś ci wody pobranej przez odbiorc ę us ł ug oraz wysoko ś ci rzeczywi ś cie poniesionej przez Przedsi ę biorc ę szkody b ę d ą cej skutkiem niewykonywania warunków umowy przez us ł ugobiorc ę . Zdaniem Prezesa Urz ę du ś wiadczy to o uci ąż liwo ś ci rozpatrywanego postanowienia umownego. Wprawdzie ani ustawa o zaopatrzeniu w wod ę , ani przepisy wykonawcze do tej ustawy nie reguluj ą sposobu rozlicze ń w przypadku zawinionego przez us ł ugobiorc ę zaboru, uszkodzenia lub zerwania plomb wodomierza, jednak zwa ż y ć nale ż y, ż e ustawa ta przewiduje okre ś lone sankcje wzgl ę dem odbiorców, którzy spe ł niaj ą przes ł anki zawarte w kwestionowanych warunkach umownych. Zgodnie z art. 8 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy, w razie stwierdzenia nielegalnego poboru wody, tj. mi ę dzy innymi w przypadku celowego uszkodzenia wodomierza, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne ma prawo odci ąć dostaw ę wody. Z kolei art. 28 ust. 2 pkt 1 tej ustawy stanowi, ż e ten, kto uszkadza wodomierz g ł ówny, zrywa lub uszkadza plomby umieszczone na wodomierzach, a tak ż e wp ł ywa na zmian ę , zatrzymanie lub utrat ę w ł a ś ciwo ś ci lub funkcji metrologicznych wodomierza g ł ównego lub urz ą dzenia pomiarowego, podlega karze grzywny w wysoko ś ci do 5000 z ł . Niezale ż nie od powy ż szego Przedsi ę biorca mo ż e dochodzi ć od us ł ugobiorcy naprawienia wyrz ą dzonej szkody na zasadach ogólnych, tj. w oparciu o zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę wyrz ą dzon ą przez sprawc ę z w ł asnej winy b ą d ź odpowiedzialno ś ci za szkod ę z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania. Zastosowanie powinien zatem znale źć tu art. 415 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym kto z winy swej wyrz ą dzi ł drugiemu szkod ę , zobowi ą zany jest do jej naprawienia lub art. 471 kodeksu cywilnego mówi ą cy, i ż d ł u ż nik obowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi . Z brzmienia powy ż szych przepisów w zestawieniu z art. 6 k.c. wynika, ż e ci ęż ar dowodu co do wykazania przes ł anek odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą przez us ł ugobiorc ę szkod ę , spoczywa na poszkodowanym – ZWiK. Przedsi ę biorca powinien zatem wykaza ć , ż e poniós ł szkod ę , wykaza ć wysoko ść tej szkody oraz istnienie zwi ą zku przyczynowo-skutkowego 16 pomi ę dzy szkod ą a zawinionym dzia ł aniem us ł ugobiorcy. W ramach realizacji roszcze ń odszkodowawczych dostawca mo ż e dochodzi ć zap ł aty za napraw ę wodomierza lub zabudowanie nowego wodomierza i jego legalizacj ę , ale tak ż e uiszczenia przez us ł ugobiorc ę zap ł aty za wod ę pobran ą w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia powsta ł ych z winy us ł ugobiorcy nieprawid ł owo ś ci, a maksymalna ilo ść pobranej wody, za któr ą zap ł aty mo ż e żą da ć dostawca w ramach odszkodowania mo ż e by ć istocie równa ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego. Kwestionowane postanowienie umowne zwalnia jednak ZWiK z obowi ą zku udowodnienia powsta ł ej szkody jak i istnienia zwi ą zku pomi ę dzy szkod ą a zawinionym dzia ł aniem us ł ugobiorcy , co stawia ZWiK w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów. Jednocze ś nie w ocenie Prezesa Urz ę du, ustalaj ą c - w przypadkach stwierdzenia zawinionych przez us ł ugobiorc ę dzia ł a ń , o których mowa w przedmiotowym postanowieniu umownym – ilo ść pobranej wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu wykrycia nieprawid ł owo ś ci Przedsi ę biorca mo ż e wzorowa ć si ę na rozwi ą zaniach przyj ę tych w rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 marca 2002 r. w sprawie okre ś lenia taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, a mówi ą cych o ś rednim zu ż yciu wody w okre ś lonym przedziale czasowym, lub ewentualnie na rozwi ą zaniach przewidzianych przepisami rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 14 stycznia 2002 r. w sprawie przeci ę tnych norm zu ż ycia wody. Oczywi ś cie, ustalona w ten sposób ilo ść pobranej wody mo ż e by ć skorygowana w przypadku udowodnienia, ż e faktyczne zu ż ycie wody ró ż ni ł o si ę od wcze ś niej przyj ę tego. W tym kontek ś cie nale ż y zauwa ż y ć , i ż domniemane zagospodarowanie wody w ilo ś ci jaka mo ż e przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wydaje si ę , zw ł aszcza w odniesieniu do osób fizycznych – konsumentów, z racjonalnego punktu widzenia wysoce nieprawdopodobne. W zwi ą zku z powy ż szym, uprawdopodobniono, i ż warunek umowy, zgodnie z którym w przypadku zawinionego przez us ł ugobiorc ę zaboru wodomierza lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od dnia ostatniego odczytu wodomierza, ma uci ąż liwy charakter. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do uprawdopodobnienia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik, jest uprawdopodobnienie, i ż kwestionowany warunek umowy przynosi Przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę okre ś lon ą w tym przepisie nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez ZWiK w analizowanej sytuacji mog ą polega ć na mo ż liwo ś ci obci ąż enia odbiorców us ł ug kosztami us ł ugi, która nie zosta ł a na ich rzecz wykonana, co jest bezpo ś redni ą konsekwencj ą narzucenia postanowienia umownego zakwestionowanego w punkcie I.2. niniejszej decyzji. Dzi ę ki tym postanowieniom Przedsi ę biorca ma ponadto mo ż liwo ść zwolnienia si ę z obowi ą zku udowodnienia, jaki by ł rzeczywisty lub domniemany pobór wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia nieprawid ł owo ś ci. Unikni ę cie kosztów i wysi ł ków zwi ą zanych z wykazaniem wysoko ś ci poniesionej szkody równie ż mo ż e by ć dla ZWiK ź ród ł em dodatkowych korzy ś ci, 17 których osi ą gni ę cie jest rezultatem zastosowania zakwestionowanych przez Prezesa Urz ę du uci ąż liwych warunków umownych. W zwi ą zku z powy ż szym wykazano, i ż Przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą na okre ś lonym w sprawie rynku w ł a ś ciwym oraz uprawdopodobniono, i ż spe ł nione zosta ł y pozosta ł e przes ł anki, o których mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik wymagane do uznania postawionych w punktach I.2 zarzutów za uzasadnione. I.3. Kolejn ą zarzucan ą ZWiK praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę oraz na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ś cieków, w drodze narzucania uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, z których wynika, i ż odbiorca us ł ug mo ż e domaga ć si ę od Przedsi ę biorcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci w wysoko ś ci 10% nale ż no ś ci, okre ś lonej proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci . Zachodzi wi ę c tutaj konieczno ść uprawdopodobnienia kumulatywnego wyst ą pienia nast ę puj ą cych przes ł anek: − pozycji dominuj ą cej przedsi ę biorcy na rynku w ł a ś ciwym, − narzucania przez tego przedsi ę biorc ę okre ś lonych warunków umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Jak wykazano powy ż ej, ZWiK zajmuje siln ą pozycje dominuj ą c ą na rynku dostaw wody i odprowadzania ś cieków na rynku w ł a ś ciwym w sprawie. Uprawdopodobniono równie ż , ż e w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy dosz ł o do narzucenia przez Przedsi ę biorc ę odbiorcom us ł ug warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Dla uprawdopodobnienia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem uprawdopodobnienie, ż e kwestionowany warunek umów ma równie ż w tym przypadku uci ąż liwy charakter i przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Analizuj ą c uci ąż liwo ść przedmiotowego zapisu nale ż y podkre ś li ć , ż e o ile konieczno ść zawarcia w umowie odpowiednich zapisów przewiduj ą cych mo ż liwo ść obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej jako ś ci i pod nieodpowiednim ci ś nieniem jest zrozumia ł a, to ustalenie maksymalnej warto ś ci tego upustu w oderwaniu od faktycznego stopnia pogorszenia jako ś ci us ł ug w sposób jawny ł amie zasad ę ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . W przedmiotowym przypadku, w razie dostarczenia wody o nieodpowiedniej jako ś ci, nale ż no ść za wod ę mo ż e zosta ć obni ż ona o co najwy ż ej 10%. Wysoko ść upustu nie zosta ł a uzale ż niona od stopnia odbiegania jako ś ci wody od parametrów okre ś lonych w umowie. W zwi ą zku z tym mo ż e doj ść do sytuacji, w której nast ą pi udzielenie upustu w wysoko ś ci odpowiadaj ą cej 10% nale ż no ś ci, lecz jako ść zu ż ytej przez odbiorc ę wody przemawia ł aby za podwy ż szeniem warto ś ci upustu. Okoliczno ść , i ż na podstawie kwestionowanego 18 postanowienia umownego Przedsi ę biorca mo ż e ograniczy ć swoj ą odpowiedzialno ść finansow ą wzgl ę dem odbiorcy w przypadku, gdy ś wiadczy us ł ugi o obni ż onej jako ś ci mo ż e stanowi ć o uci ąż liwo ś ci przyj ę tego w umowie sposobu ustalania wielko ś ci bonifikaty. Jak wskaza ł S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Antymonopolowy w wyroku z dnia 11 marca 2002 r. (sygn. akt XVII Ama 52/01) upust stanowi „ dope ł nienie niepe ł nego ś wiadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obni ż enie warto ś ci ś wiadczenia pieni ęż nego w celu przywrócenia ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron w umowie wzajemnej”. Kwota upustu powinna by ć zatem adekwatna do stopnia odbiegania od standardów jako ś ci wody i wspó ł mierna do stopnia mo ż liwo ś ci jej wykorzystania. W zwi ą zku z powy ż szym, stosowanie w umowach zapisu w sposób arbitralny okre ś laj ą cego górn ą granic ę bonifikaty na poziomie 10% nale ż no ś ci za wod ę mo ż e mie ć w ocenie Prezesa Urz ę du uci ąż liwy charakter. Uci ąż liwemu charakterowi zarzucanej praktyki odpowiadaj ą osi ą gane przez Przedsi ę biorc ę nieuzasadnione korzy ś ci. Nieuzasadniona korzy ść osi ą gana przez ZWiK w przedmiotowym przypadku wynika z mo ż liwo ś ci pobierania op ł at za wod ę pogorszonej lub z ł ej jako ś ci w wysoko ś ci ustalanej z naruszeniem wspomnianej zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . W sytuacji, gdy ustalony poziom maksymalnego obni ż enia nale ż no ś ci za dostarczon ą wod ę nie b ę dzie adekwatny do stopnia pogorszenia jako ś ci us ł ugi, Przedsi ę biorca mo ż e uzyska ć dodatkow ą korzy ść . Umowne u ł o ż enie stosunków mi ę dzy stronami w zakresie ustalania upustów jako ś ciowych winno uwzgl ę dnia ć zatem wszelkie okoliczno ś ci pozwalaj ą ce ustali ć wielko ść upustu tak, aby zachowa ć ekwiwalentno ść wzajemnych ś wiadcze ń . W zwi ą zku z powy ż szym wykazano, i ż Przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą na okre ś lonym w sprawie rynku w ł a ś ciwym oraz uprawdopodobniono, i ż spe ł nione zosta ł y pozosta ł e przes ł anki, o których mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik wymagane do uznania postawionego w punkcie I.3 zarzutu za uzasadniony. W za łą czeniu do pisma z dnia 1 wrze ś nia 2006 r., Przedsi ę biorca przedstawi ł nowe wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, które w swojej tre ś ci nie zawiera ł y zapisów zakwestionowanych w niniejszym post ę powaniu. W pi ś mie z dnia 12 stycznia 2007 r. Przedsi ę biorca zobowi ą za ł si ę równie ż do wymiany dotychczas obowi ą zuj ą cych umów wed ł ug przedstawionych nowych wzorców umów, tak aby ż adna z umów zawartych przez ZWiK z us ł ugobiorcami nie zawiera ł a zapisów zakwestionowanych w niniejszym post ę powaniu. Termin wykonania zobowi ą zania Przedsi ę biorca ustali ł na dzie ń 29 czerwca 2007 r. St ą d nale ż a ł o orzec jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. II. Stosownie do art. 11a ust. 3 ustawy o okik w decyzji, o której mowa w ust. 1 art. 11a ustawy o okik, Prezes Urz ę du nak ł ada na przedsi ę biorstwo obowi ą zek sk ł adania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu wykonania zobowi ą za ń . Zgodnie z tym przepisem Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD.-KAN.” Sp. z o.o. z siedzib ą w Be ł chatowie zosta ł w niniejszej sprawie zobowi ą zany do z ł o ż enia do dnia 20 lipca 2007 r. sprawozdania o stopniu realizacji przyj ę tego zobowi ą zania do do podpisania do dnia 29 czerwca 2007 r. ze wszystkimi us ł ugobiorcami umów o ś wiadczenie us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków wed ł ug nowych wzorców umów wolnych od postanowie ń naruszaj ą cych przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, które to wzorce zosta ł y za łą czone przez ww. przedsi ę biorc ę do pisma z dnia 5 wrze ś nia 2006 r. (sygn. R Ł O-411-24/06/TD-5), oraz dostosowania tych wzorców w obrocie gospodarczym. Sprawozdanie o stopniu realizacji zobowi ą zania powinno zawiera ć w szczególno ś ci: 19 informacje dotycz ą ce ilo ś ci nowo zawartych umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w okresie od daty uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji do dnia 29 czerwca 2007 r. w oparciu o przyj ę te do stosowania wzorce umowne, a tak ż e informacj ę , czy wszyscy odbiorcy us ł ug posiadali w dniu 30 czerwca 2006 r. umow ę zawart ą w oparciu o nowy wzór umowny lub podpisany aneks zmieniaj ą cy postanowienia umowy zawartej wed ł ug dotychczasowego wzorca w zakresie, co do którego Urz ą d zg ł osi ł zastrze ż enia St ą d nale ż a ł o orzec jak w punkcie II sentencji decyzji. Prezes Urz ę du nie na ł o ż y ł kary pieni ęż nej, gdy ż art. 11a ust.4 ustawy o okik stanowi, i ż w przypadku wydania decyzji, o której mowa w ust. 1 nie stosuje si ę art. 9 – 11 oraz art.101 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, z zastrze ż eniem ust.7. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o okik w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – XVII Wydzia ł u Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Ł odzi. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Ł odzi Iwona Bielska Otrzymuje: Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD.-KAN.” Sp. z o.o. z siedzib ą w Be ł chatowie Ul. Ś w. Faustyny Kowalskiej 9 97-400 Be ł chatów