RŁO-34/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKIK w Ł ODZI Aleja Pi ł sudskiego 8 90-051 Ł ód ź , P - 73 Tel. (0-42) 636-36-89, Fax (0-42) 636-07-12 E-mail: lodz@uokik.gov.pl RLO-411-20/06-AB- Ł ód ź , dnia 18 grudnia 2006 r. DECYZJA Nr R Ł O 34 / 2006 I. Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. 2005 r., Nr 244, poz. 2080; Dz. U. 2006 r. Nr 157, poz. 1119) i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. 2002 r. Nr 18 poz. 172; Dz. U. 2003 r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Iglasta 5, 27-200 Starachowice - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1. Na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz okre ś lony w art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 tej ustawy praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Starachowicach na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cym obszar gminy Starachowice, gminy Brody, gminy Mirzec, gminy W ą chock oraz na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym gmin ę Starachowice, gmin ę Mirzec, gmin ę W ą chock poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków polegaj ą cych na zamieszczaniu w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi Przedsi ę biorca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania. 2. Na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz okre ś lony w art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 tej ustawy praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Starachowicach na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cym obszar gminy Starachowice, gminy Brody, gminy Mirzec, gminy W ą chock oraz na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym gmin ę Starachowice, gmin ę Mirzec, gmin ę W ą chock poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków polegaj ą cych na zamieszczaniu w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi Przedsi ę biorca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania. 3. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz okre ś lony w art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 tej ustawy praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Starachowicach na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cym obszar gminy Starachowice, gminy Brody, gminy Mirzec, gminy W ą chock oraz na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym gmin ę Starachowice, gmin ę Mirzec, gmin ę W ą chock poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków polegaj ą cych na zamieszczaniu w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi w razie wykonania przez Odbiorc ę jakichkolwiek czynno ś ci mog ą cych wp ł yn ąć na zmian ę stanu technicznego instalacji nale żą cej do Przedsi ę biorstwa, a w szczególno ś ci na wskazania wodomierza g ł ównego oraz w razie braku natychmiastowego powiadomienia Przedsi ę biorstwa o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego uszkodzeniu, przemieszczeniu lub zaborze, Przedsi ę biorstwo zastrzega sobie mo ż liwo ść ustalenia pobranej wody odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 1 sierpnia 2005 r. II. Na podstawie art. 101 ust.1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Starachowicach kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 9 000 PLN (s ł ownie: dziewi ęć tysi ę cy z ł otych) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 w/w ustawy, w zakresie opisanym w punktach I.1. i I.2. sentencji niniejszej decyzji. Uzasadnienie W okresie od 23 maja 2006 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes Urz ę du”) – Delegatura w Ł odzi prowadzi ł post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie badania lokalnych rynków zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków w województwie ł ódzkim i ś wi ę tokrzyskim, w tym badania warunków umów o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków stosowanych przez przedsi ę biorców, w kontek ś cie przestrzegania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: „ustawa o okik”). W trakcie przedmiotowego post ę powania zbadano warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawierane przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Starachowicach (dalej: „Spó ł ka”, „Przedsi ę biorstwo” lub „PWiK Starachowice”) zarówno z odbiorcami indywidualnymi, jak i przedsi ę biorcami w oparciu o wykorzystywane w obrocie wzorce umów (karty nr: 43 - 69). Analiza tre ś ci tych dokumentów da ł a podstawy do przyj ę cia, i ż w przedmiotowej sprawie mog ł o doj ść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Postanowieniem Nr 1/411-20/06 z dnia 27 lipca 2006 r. wszcz ę to z urz ę du post ę powanie antymonopolowe, w zwi ą zku z podejrzeniem naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust.1 oraz ust. 2 pkt 6 ustawy o okik, polegaj ą cym na nadu ż ywaniu przez PWiK Starachowice pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gminy Starachowice, gminy Brody, gminy Mirzec, gminy W ą chock poprzez: 1. narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi Przedsi ę biorca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu; 2. narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci 2 zapisów, zgodnie z którymi Przedsi ę biorca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych lub kanalizacyjnych; 3. narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi w razie wykonania przez Odbiorc ę jakichkolwiek czynno ś ci mog ą cych wp ł yn ąć na zmian ę stanu technicznego instalacji nale żą cej do Przedsi ę biorstwa, a w szczególno ś ci na wskazania wodomierza g ł ównego oraz w razie braku natychmiastowego powiadomienia Przedsi ę biorstwa o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego uszkodzeniu, przemieszczeniu lub zaborze, Przedsi ę biorstwo zastrzega sobie mo ż liwo ść ustalenia pobranej wody odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu (karty nr: 1 - 2 ). Prezes Urz ę du zawiadomi ł Spó ł k ę o wszcz ę ciu post ę powania w dniu 27 lipca 2006 r. stosownie do przepisu art. 84 ust. 3 ustawy o okik (karta nr 3). Postanowieniem Nr 4/411-20/06 z dnia 27 pa ź dziernika 2006 r. Prezes Urz ę du sprecyzowa ł rynek w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie wskazuj ą c, i ż obejmuje on : lokalny rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cy obszar gminy Starachowice, gminy Brody, gminy Mirzec, gminy W ą chock oraz lokalny rynek odprowadzania ś cieków obejmuj ą cy gmin ę Starachowice, gmin ę Mirzec, gmin ę W ą chock (karty nr: 168 – 169), o czym zawiadomi ł Spó ł k ę w dniu 27 pa ź dziernika 2006 r. (karta nr 171). Postanowieniem Nr 2/411-20/06 z dnia 27 lipca 2006 r. Prezes Urz ę du zaliczy ł w poczet dowodów w post ę powaniu nast ę puj ą ce dokumenty zgromadzone w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym w sprawie badania lokalnych rynków zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków w województwie ł ódzkim i ś wi ę tokrzyskim, w tym badania warunków umów o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków stosowanych przez przedsi ę biorców, w kontek ś cie przestrzegania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: 1. Pismo Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Starachowicach z dnia 2 czerwca 2006 r. wraz z za łą cznikami, sygn. akt R Ł O-401- 8/06/TD-30 (karty nr: 5 – 34); 2. Pismo Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Starachowicach z dnia 10 lipca 2006 r. wraz z za łą cznikami, sygn. akt R Ł O-401- 8/06/TD-81 (karty nr: 35 – 75). Prezes Urz ę du pismem z dnia 27 lipca 2006 r. zawiadomi ł PWiK Starachowice o w łą czeniu do materia ł u dowodowego ww. dokumentów (karta nr 16). W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Spó ł ka w pi ś mie z dnia 8 sierpnia 2006 r. ustosunkowa ł a si ę do przedstawionych zarzutów i podnios ł a co nast ę puje: W odniesieniu do pierwszego i drugiego zarzutu Przedsi ę biorstwo wskaza ł o, i ż dok ł adny zapis §5 w umowach brzmi nast ę puj ą co: „Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odprowadzaniu ś cieków spowodowane: 3 1) brakiem wody na uj ę ciu, 2) nie zawinionym zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia, 3) potrzeb ą zwi ę kszenia dop ł ywu wody do hydrantów przeciwpo ż arowych, 4) konieczno ś ci ą przeprowadzenia niezb ę dnych napraw urz ą dze ń zaopatrzenia w wod ę i kanalizacyjnych lub likwidacj ą awarii, 5) uszkodzeniem instalacji Odbiorcy us ł ug, 6) przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, 7) innymi przyczynami losowymi niezale ż nymi od Przedsi ę biorstwa.” Zdaniem Spó ł ki taki zapis wskazuje, ż e wymienione w pozycjach od 1 do 6 przerwy w dostawie wody i odprowadzaniu ś cieków nale ż y rozumie ć jako spowodowane przyczynami „losowymi” oddzielnie wymienionymi, bowiem zapis pkt 7 mówi o jeszcze „innych przyczynach losowych niezale ż nych od Przedsi ę biorstwa”, które mog ą wyst ą pi ć , a których w chwili zawierania umowy nie mo ż na dok ł adnie zdefiniowa ć (karta nr: 78). Brak wody na uj ę ciu oraz przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych wyspecyfikowane zosta ł y w umowie razem z pi ę cioma innymi rodzajami przyczyn losowych niezale ż nych od Przedsi ę biorstwa, których wyst ą pienie nie powoduje odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odprowadzaniu ś cieków. „W przypadku pozycji 1 (brak wody na uj ę ciu) chodzi np.: o brak wody spowodowany zdarzeniami losowymi takimi, jak d ł ugotrwa ł a susza … . W przypadku pozycji 6 (przerwy w zasilaniu energetycznym) chodzi o przerwy równie ż wywo ł ane zdarzeniami losowymi, takimi np.: jak jednoczesne uderzenie pioruna w instalacje energetyczne i urz ą dzenia zast ę pcze (agregaty pr ą dotwórcze) powoduj ą ce ich uszkodzenie.” (karta nr 79). Do trzeciego zarzutu Spó ł ka odnios ł a si ę w nast ę puj ą cy sposób: „Narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów w kontek ś cie wykonywania przez Odbiorc ę us ł ug czynno ś ci pogarszaj ą cych stan techniczny instalacji stanowi ą cych w ł asno ść Przedsi ę biorstwa, a w szczególno ś ci maj ą cych wp ł yw na wskazania wodomierza g ł ównego i mo ż liwej do przyj ę cia zasady liczenia ilo ś ci wody pobranej w oparciu o przekrój przy łą cza, w przypadku zerwania plomby wodomierza, jego uszkodzenia, przemieszczenia lub zaboru – w naszej ocenie równie ż nie jest zarzutem trafionym.” (karta nr 79). Kwestionowany zapis zosta ł wprowadzony celem zabezpieczenia interesów Przedsi ę biorstwa przed nieuczciwymi odbiorcami, którzy celowo dzia ł aj ą na jego szkod ę dokonuj ą c ró ż nego rodzaju manipulacji technicznych wp ł ywaj ą cych na sztuczne obni ż enie ilo ś ci pobranej wody i zani ż aj ą w ten sposób p ł acone rachunki. Z uwagi na „kontrowersyjno ść ” tego zapisu w sierpniu 2005 r. wprowadzono jego zmian ę , polegaj ą c ą na ustaleniu ilo ś ci pobranej wody nie w oparciu o przekrój przy łą cza lecz wed ł ug takich samych zasad jak przy czasowej niesprawno ś ci wodomierza (karty nr: 79 – 80). PWiK Starachowice wskaza ł o równie ż , i ż wzorce umów na dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków by ł y dwukrotnie przedstawiane Urz ę dowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegaturze w Ł odzi : w maju 2001 r. oraz w sierpniu 2003 r. Zawiera ł y one zapisy identyczne z obecnymi i nie by ł y wtedy kwestionowane (karta nr 79). Spó ł ka podnios ł a, i ż wszystkie trzy kwestionowane zapisy w umowach znajduj ą si ę we wzorze „Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków”, opracowanym przez Izb ę gospodarcz ą „Wodoci ą gi Polskie” (karta nr 80). 4 Przedsi ę biorstwo wskaza ł o, i ż przysz ł y odbiorca po wcze ś niejszym zapoznaniu si ę z tre ś ci ą podpisuje umow ę bez wnoszenia uwag, b ą d ź wnosi uwagi, które s ą przedmiotem wyja ś niania i ewentualnego negocjowania z kierownikiem Dzia ł u Sprzeda ż y. W przypadku uwag zasadnych nast ę puje zmiana umowy w cz ęś ci kwestionowanej przez przysz ł ego odbiorc ę (karta nr 81). Spó ł ka nie stosuje „jakiej ś szczególnej formu ł y” informuj ą cej o mo ż liwo ś ci negocjowania tre ś ci umowy jednak u ż ywane w informacjach i pismach przewodnich do przysz ł ych odbiorców s ł owa projekt umowy oznaczaj ą , ż e jest to propozycja przed ł o ż ona przez jedn ą stron ę umowy, stwarzaj ą ca mo ż liwo ść prowadzenia rozmów mi ę dzy stronami co do jej ostatecznego brzmienia (karta nr 96 verte). Na pytanie Prezesa Urz ę du skierowane w pi ś mie z dnia 22 wrze ś nia 2006 r. czy przedmiotem negocjacji s ą ogólne warunki umów, a konkretnie zapisy kwestionowane przez Prezesa Urz ę du w prowadzonym post ę powaniu antymonopolowym (karta nr 121), Spó ł ka w pi ś mie z dnia 2 pa ź dziernika 2006 r. udzieli ł a nast ę puj ą cej odpowiedzi: „Odbiorca us ł ugi otrzymuje projekt umowy i ma mo ż liwo ść negocjowania tre ś ci umowy, w tym jej ogólnych warunków. Odbiorcy korzystaj ą z tej mo ż liwo ś ci. W przypadku braku akceptacji przez odbiorc ę zapisów zawartych w projekcie umowy, jej tre ść zostaje ustalona w trakcie indywidualnych negocjacji. Szczegó ł owe informacje w tej kwestii podane zosta ł y w pismach z 8.08.2006 r. i 23.08.2006 r. w przypadku uwag zasadnych i zgodnych z uregulowaniami rangi ustawowej nast ę puje zmiana kwestionowanego zapisu.” (karta nr 123). Prezes Urz ę du pismem z dnia 22 wrze ś nia 2006 r. wezwa ł Spó ł k ę do dostarczenia kopii umów, których warunki by ł y indywidualnie uzgodnione w drodze negocjacji, zawarte w okresie od dnia funkcjonowania w obrocie z odbiorcami aktualnie stosowanych wzorców umów (karta nr 121). W odpowiedzi z dnia 2 pa ź dziernika 2006 r. Spó ł ka przekaza ł a kopie nast ę puj ą cych umów, które zawar ł a po wcze ś niejszych negocjacjach z kontrahentami: • Umowa Nr 2903 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 18.02.2004 r. z osob ą prywatn ą (karty nr: 127 – 128); • Umowa Nr 2417 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 29.10.2004 r. z ZPHU „Anter” z za łą czeniem tocz ą cej si ę korespondencji ustalaj ą cej ostateczn ą tre ść przedmiotowej umowy (karty nr: 129 – 134); • Umowa Nr 373 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 9.09.2003 r. z osob ą prywatn ą z za łą czeniem tocz ą cej si ę korespondencji ustalaj ą cej ostateczn ą tre ść przedmiotowej umowy (karty nr: 135 – 139); • Umowa Nr 6017 o dostarczanie wody z dnia 05.04.2004 r. z osob ą prywatn ą z za łą czeniem tocz ą cej si ę korespondencji (karty nr: 141 – 144); • Umowa Nr 00001 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 20.05.2003 r. ze Starachowickim Towarzystwem Budownictwa Spo ł ecznego „Wspólny Dom” z za łą czeniem tocz ą cej si ę korespondencji ustalaj ą cej ostateczn ą tre ść przedmiotowej umowy (karty nr: 145 – 149); • Umowa Nr 2377 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 23.09.2005 r. z Zak ł adami Energetycznymi Okr ę gu Radomsko – Kieleckiego S.A z za łą czeniem tocz ą cej si ę korespondencji ustalaj ą cej ostateczn ą tre ść przedmiotowej umowy (karty nr: 150 – 161); • Umowa Nr 366 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z dnia 29.03.2004 r. z osob ą prywatn ą (karty nr: 162 – 163). 5 W pi ś mie tym Spó ł ka wnios ł a o umorzenie post ę powania w niniejszej sprawie (karta nr 124). W pi ś mie z dnia 25 pa ź dziernika 2006 r. Spó ł ka przedstawi ł a wysoko ść przychodu jaki osi ą gn ęł a w roku rozliczeniowym 2005 (karta nr 176). W dniu 9 listopada 2006 r. Spó ł ka zosta ł a zawiadomiona o mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z aktami sprawy i ko ń cowego wypowiedzenia si ę co do zebranych dowodów oraz przedstawionych zarzutów (karta nr 177). Spó ł ka nie skorzysta ł a z tej mo ż liwo ś ci. Prezes Urz ę du ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Starachowicach jest przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo – kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (tekst jednolity: Dz. U. 2006 r. Nr 123, poz. 858) (dalej: „ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ”). Spó ł ka dzia ł a na podstawie wpisu do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego prowadzonego przez S ą d Rejonowy w Kielcach, X Wydzia ł Gospodarczy Krajowego Rejestru S ą dowego, pod numerem 0000139930. Przedmiotem dzia ł alno ś ci Spó ł ki jest zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków. Us ł ugi w powy ż szym zakresie Spó ł ka ś wiadczy na terenie gmin: Starachowice, Brody, Mirzec, W ą chock w oparciu o Decyzj ę Nr 1/2002 z dnia 17 wrze ś nia 2002 r. wydan ą przez Zarz ą d Mi ę dzygminnego Zwi ą zku Wodoci ą gów i Kanalizacji w Starachowicach (karty nr: 60 – 63). Przedsi ę biorstwo nie jest jedynym, które ś wiadczy us ł ugi zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie swego dzia ł ania. Us ł ug ę zaopatrzenia w wod ę na cz ęś ci obszaru gminy W ą chock ś wiadczy Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Skar ż ysku – Kamiennej, natomiast us ł ug ę odprowadzania ś cieków z posesji na terenie ca ł ej gminy Brody i z posesji na terenie cz ęś ci gminy Starachowice ś wiadczy Zak ł ad Gospodarki Komunalnej w Brodach (karty nr: 35 – 36). Spó ł ka czerpie wod ę z trzech uj ęć : w (tajemnica przedsi ę biorstwa). W ł a ś cicielami tych terenów s ą odpowiednio gminy / tajemnica przedsi ę biorców) Spó ł ka jest w ł a ś cicielem urz ą dze ń niezb ę dnych do wydobycia, uzdatniania i przesy ł u wody (karta nr 123). Zgodnie z art. 6 ust.1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków odbywa si ę na podstawie pisemnej umowy zawartej pomi ę dzy przedsi ę biorstwem wodno-kanalizacyjnym a odbiorc ą us ł ug. Ustalono, i ż PWiK Starachowice przy zawieraniu umów z odbiorcami pos ł uguje si ę nast ę puj ą cymi wzorami umów: 1) Umowa o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków stosowana w obrocie z odbiorcami indywidualnymi (karty nr: 43 - 44); 2) Umowa o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków stosowana w obrocie z jednostkami prawnymi (karty nr: 45 - 46); 3) Umowa o dostarczanie wody stosowana w obrocie z odbiorcami indywidualnymi (karty nr: 47 – 48); 4) Umowa o odprowadzanie ś cieków stosowana w obrocie z odbiorcami indywidualnymi (karty nr: 49 – 50); 5) Umowa o prowadzenie odczytów i rozlicze ń zu ż ytej wody stosowana w obrocie ze Wspólnot ą Mieszkaniow ą (karty nr: 51 - 52); 6 6) Umowa o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków stosowana w obrocie z odbiorcami jednego osiedla, którzy powierzyli przedsi ę biorstwu konserwacj ę instalacji wodno - kanalizacyjnej (karty nr: 97 - 98); 7) Umowa o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków stosowana w obrocie z odbiorcami indywidualnymi, którzy zu ż ywaj ą wod ę równie ż do podlewania ogródków (karty nr: 99 - 101); 8) Umowa o dostarczanie wody stosowana w obrocie z odbiorcami indywidualnymi rozliczanymi w oparciu o normy zu ż ycia (karty nr: 106 - 107). Wzorce te s ą stosowane od 1 sierpnia 2005 r. z wyj ą tkiem wzorców umów wymienionych w pkt 4 i 5, które s ą stosowane od 2003 r. Spó ł ka ś wiadczy us ł ugi wy łą cznie w zakresie zaopatrzenia w wod ę na rzecz 7633 odbiorców, z czego 7093 to odbiorcy indywidualni – konsumenci; wy łą cznie w zakresie odprowadzania ś cieków na rzecz 15 odbiorców (wszyscy s ą odbiorcami indywidualnymi) oraz łą cznie w zakresie zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków na rzecz 5276 odbiorców, spo ś ród których 4712 s ą odbiorcami indywidualnymi (karta nr 35). W tre ś ci wy ż ej wymienionych wzorów umów zawarte s ą mi ę dzy innymi nast ę puj ą ce postanowienia umowne: - „ Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odprowadzaniu ś cieków spowodowane brakiem wody na uj ę ciu” . Zapis ten wyst ę puje w §5 ust.1 pkt 1 umowy wymienionej w pkt 1; w §5 ust. 1 pkt 1 umowy wymienionej w pkt 2; w §5 ust.1 pkt 1 umowy wymienionej w pkt 3; w §5 ust. 1 pkt 1 umowy wymienionej w pkt 6; w §5 ust. 1 pkt 1 umowy wymienionej w pkt 7; w §4 ust. 1 pkt 1 umowy wymienionej w pkt 8. - „ Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odprowadzaniu ś cieków spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych lub kanalizacyjnych.” Zapis ten wyst ę puje w §5 ust. 1 pkt 6 umowy wymienionej w pkt 1; w §5 ust. 1 pkt 6 umowy wymienionej w pkt 2; w §5 ust. 1 pkt 6 umowy wymienionej w pkt 3; w §5 ust. 1 pkt 3 umowy wymienionej w pkt 4; w §5 ust.1 pkt 6 umowy wymienionej w pkt 6; w §5 ust. 1 pkt 6 umowy wymienionej w pkt 7; w §4 ust.1 pkt 6 umowy wymienionej w pkt 8. - „ Nie dotrzymanie przez Odbiorc ę us ł ug obowi ą zków wynikaj ą cych z §5 ust. 2 upowa ż nia Przedsi ę biorstwo do ustalenia ilo ś ci pobranej wody odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu.” Zapis ten wyst ę powa ł w §6 ust. 2 umowy o dostarczanie wody stosowanej do 1 sierpnia 2005 r. w obrocie z odbiorcami indywidualnymi rozliczanymi w oparciu o normy zu ż ycia (karta nr 53 verte). „Nie dotrzymanie przez Odbiorc ę us ł ug obowi ą zków wynikaj ą cych z §6 ust. 2 i 3, upowa ż nia Przedsi ę biorstwo do ustalenia ilo ś ci pobranej wody odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu.” Zapis ten wyst ę powa ł w: 9 § 7 ust. 4 umowy o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków stosowanej do 1 sierpnia 2005 r. w obrocie z odbiorcami jednego osiedla, którzy powierzyli przedsi ę biorstwu konserwacj ę instalacji wodno – kanalizacyjnej (karta nr 56 ); 9 § 7 ust. 6 umowy o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków stosowanej do 1 sierpnia 2005 r. w obrocie z odbiorcami indywidualnymi, którzy zu ż ywaj ą wod ę równie ż do podlewania ogródków (karta nr 58); 7 9 § 7 ust. 4 umowy o dostarczanie wody stosowanej do 1 sierpnia 2005 r. w obrocie z odbiorcami indywidualnymi (karta nr 65); 9 § 7 ust. 4 umowy o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków stosowanej do 1 sierpnia 2005 r. w obrocie z jednostkami prawnymi (karta nr 67); 9 § 7 ust. 4 umowy o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków stosowanej do 1 sierpnia 2005 r. w obrocie z odbiorcami indywidualnymi (karta nr 69). Szczegó ł owe warunki i tryb zawierania oraz rozwi ą zywania umów z odbiorcami us ł ug ś wiadczonych przez Spó ł k ę jest uregulowany w III rozdziale „Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków” (dalej: „Regulamin”) uchwalonym przez Zgromadzenie Mi ę dzygminnego Zwi ą zku Wodoci ą gów i Kanalizacji w Starachowicach uchwa łą Nr 1/III/2006 z dnia 15 lutego 2006 r., publikowanym w Dzienniku Urz ę dowym Województwa Ś wi ę tokrzyskiego Nr 98, poz. 27 (karty nr: 70 – 75). Zgodnie z przedmiotowym Regulaminem umowa jest zawierana na pisemny wniosek osoby posiadaj ą cej tytu ł prawny do nieruchomo ś ci, która ma by ć przy łą czona do sieci znajduj ą cej si ę w posiadaniu przedsi ę biorstwa wraz z dokumentem okre ś laj ą cym aktualny stan prawny nieruchomo ś ci. W przypadku nieruchomo ś ci o nieuregulowanym stanie prawnym osoba sk ł adaj ą ca wniosek jedynie uprawdopodobnia fakt korzystania z przy łą czonej do sieci nieruchomo ś ci. W terminie 14 dni od dnia z ł o ż enia kompletnego wniosku, przedsi ę biorstwo ma obowi ą zek wyda ć informacj ę techniczn ą okre ś laj ą c ą wymagania techniczne i sporz ą dzi ć projekt umowy (karta nr 72). Odbiorca mo ż e si ę zapozna ć na miejscu w siedzibie, b ą d ź zabra ć projekt poza siedzib ę Przedsi ę biorstwa. W przypadku wi ę kszych odbiorców instytucjonalnych stosowana jest zasada wysy ł ania projektów umów na adres odbiorcy. Spó ł ka nie informuje odbiorców o mo ż liwo ś ci negocjowania tre ś ci umowy, a tak ż e nie u ż ywa terminu „projekt umowy” w pismach kierowanych do odbiorców. We wszystkich pismach przewodnich Spó ł ki kierowanych do odbiorców us ł ug, które posiada Prezes Urz ę du Spó ł ka u ż ywa terminów: „tre ść umowy”, „umowa” (karty nr: 139, 143, 146, 154, 160). Zapisy umowy b ę d ą ce przedmiotem negocjacji dotycz ą w g ł ównej mierze uszczegó ł owienia, b ą d ź dostosowania umowy do specyficznych wymaga ń odbiorcy us ł ug (karta nr 96 verte). Spó ł ka przedstawi ł a 7 umów, których warunki by ł y ustalane indywidualnie drog ą korespondencyjn ą (karty nr: 127 – 163). Stronami czterech umów by ł y osoby prywatne, za ś pozosta ł ych trzech: ZPHU „Anter” (karta nr 129), Starachowickie Przedsi ę biorstwo Budownictwa Spo ł ecznego „Wspólny Dom” (karta nr 148), Zak ł ady Energetyczne Okr ę gu Radomsko – Kieleckiego S.A. (karta nr 151). Kwestionowane w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym zapisy nie podlegaj ą zmianie w drodze negocjacji. Przedsi ę biorstwo ustala je jednostronnie. W pi ś mie skierowanym do PWiK Starachowice, Starachowickie Przedsi ę biorstwo Budownictwa Spo ł ecznego „Wspólny Dom” poinformowa ł o, i ż podpisze Umow ę na dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków, po wprowadzeniu do niej kilku korekt, wskazuj ą c mi ę dzy innymi, i ż „§5 nie odpowiada tre ś ci art. 5 ust. 1 Ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków.” (karta nr 147). Przedsi ę biorstwo nie zgodzi ł o si ę na zmian ę i zosta ł a podpisana umowa zawieraj ą ca niezmienione zapisy w §5 ust. 1 pkt 1 i 5 (karta nr 148 verte). W przypadku zapisu dotycz ą cego zasady ustalania ilo ś ci wody b ę d ą cej podstaw ą rozliczenia w wypadku ingerencji Odbiorcy w urz ą dzenia pomiarowe, Przedsi ę biorstwo równie ż narzuca ł o ten warunek. Umowa Nr 373 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków zawarta w dniu 9.09.2003 r. zawiera ł a skre ś lony przez Odbiorc ę mi ę dzy innymi zapis §7 ust. 4 (karta nr 136). W odpowiedzi PWiK Starachowice wskaza ł o, i ż „Restrykcji p ł yn ą cych z ust. 4 §7 nie powinny obawia ć si ę osoby nie zamierzaj ą ce zmienia ć stanu technicznego instalacji nale żą cych do Przedsi ę biorstwa. Maj ą c na uwadze powy ż sze wyja ś nienia prosimy o ponowne zapoznanie si ę z tre ś ci ą umowy i jej 8 podpisanie bez skre ś le ń .” (karta nr 139). W efekcie podpisano umow ę o tre ś ci to ż samej ze wzorcem stosowanym przez Spó ł k ę (karty nr: 137 – 138). Maj ą c powy ż sze na uwadze Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Dla uznania, ż e niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, w pierwszej kolejno ś ci nale ż y ustali ć , czy w jej okoliczno ś ciach dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. Ustawa o okik nale ż y do dziedziny prawa publicznego i jako taka chroni interes ogólnospo ł eczny. W ś wietle art. 1 ust. 1 ustawy o okik „ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów.” W czasie post ę powania i przy wydawaniu decyzji Prezes Urz ę du jest rzecznikiem interesu publicznego. Publicznoprawny charakter ustawy oznacza, ż e nie wszystkie zachowania przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, nawet formalnie podlegaj ą ce literze prawa, uzasadniaj ą uruchomienie przewidzianych przez ni ą instrumentów. W rozstrzyganych przez Prezesa Urz ę du post ę powaniach zasadnym jest zatem ustalenie czy nast ą pi ł o naruszenie interesu publicznoprawnego. Interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. Zgodnie ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego (wyrok z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98; por. te ż wyrok z dnia 27 sierpnia 2003 r., sygn. akt I CKN 523/01) publicznoprawny charakter ustawy antymonopolowej powoduje, i ż znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków do powstania i rozwoju konkurencji. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji nale ż y uzna ć – zdaniem S ą du – jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego. W ś wietle ustawy o okik naruszenie interesu publicznego nast ę puje m.in. w drodze stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nie prowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorcy jest naruszenie innych ni ż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorców istniej ą cej nad kontrahentami przewagi. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznoprawnego wystarczaj ą ce jest dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, bowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej pozycji dominuj ą cej na rynku narusza interes publiczny (por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s.15). Zarzucana praktyka stosowana jest w sektorze us ł ug wodoci ą gowo – kanalizacyjnych, które co do zasady maj ą charakter powszechny. Korzystaj ą z nich wszyscy konsumenci i wszyscy przedsi ę biorcy na ka ż dym rynku geograficznym. Sektor ten dzia ł a w warunkach monopolu sieciowego i w zwi ą zku z tym ź ród ł em dzia ł a ń podejmowanych przez PWiK Starachowice jest niew ą tpliwie jego si ł a rynkowa. Praktyki eksploatacyjne podejmowane przez Spó ł k ę , zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu 9 dotykaj ą szerokiego kr ę gu uczestników rynku, obejmuj ą cego odbiorców, z którymi zawarto umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, a tak ż e potencjalnych odbiorców us ł ug. A wi ę c negatywne skutki mog ą godzi ć w szeroki, bli ż ej nie okre ś lony kr ą g podmiotów, obejmuj ą cy zarówno przedsi ę biorców jak i konsumentów – najs ł abszych uczestników obrotu gospodarczego. Nie budzi wi ę c w ą tpliwo ś ci, ż e w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie interesu publicznoprawnego, a interwencja Prezesa Urz ę du w formie post ę powania administracyjnego wszcz ę tego na gruncie ustawy o ochronie konkurencji sta ł a si ę konieczna ze wzgl ę du na ochron ę tego interesu mieszka ń ców gminy Starachowice, gminy Brody, gminy Mirzec oraz gminy W ą chock. I.1, I.2. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Starachowicach zosta ł postawiony zarzut stosowania praktyk naruszaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cym obszar gminy Starachowice, gminy Brody, gminy Mirzec, gminy W ą chock oraz lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym gmin ę Starachowice, gmin ę Mirzec, gmin ę W ą chock poprzez: 1. narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu; 2. narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych lub kanalizacyjnych; Dyspozycje zakwestionowanych w pkt I.1 i I.2 warunków umownych s ą to ż same. W zwi ą zku z tym przes ł anki, których spe ł nienie jest niezb ę dne aby stwierdzi ć naruszenie art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 ustawy o okik w odniesieniu do obydwu zarzutów mog ą by ć rozwa ż ane łą cznie. Art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 ustawy o okik stanowi ą , i ż zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców; nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Zachodzi wi ę c tutaj konieczno ść wykazania kumulatywnego spe ł nienia przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Starachowicach okre ś lonych ni ż ej nast ę puj ą cych przes ł anek: 1) posiadania na rynku w ł a ś ciwym pozycji dominuj ą cej, 2) narzucania okre ś lonych warunków umowy, 3) uci ąż liwy charakter tych warunków, 4) osi ą ganie przez przedsi ę biorc ę narzucaj ą cego warunki nieuzasadnionych korzy ś ci. Aby wykaza ć spe ł nienie pierwszej przes ł anki nale ż y przede wszystkim okre ś li ć rynek w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie. Art. 4 pkt 8 ustawy o okik stanowi, ż e rynkiem w ł a ś ciwym 10 jest rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Przedmiotem dzia ł alno ś ci Spó ł ki jest zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków, us ł ugi te s ą ś wiadczone przy pomocy scentralizowanej sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej. Ten rodzaj us ł ug nie ma substytutów. W zwi ą zku z tym rynkiem produktowym w tej sprawie jest rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków. Z uwagi na technologi ę dostaw wody i odprowadzania ś cieków (sieci ą wodoci ą gow ą i kanalizacyjn ą ) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczony jest przez znajduj ą c ą si ę na terenie gminy Starachowice, gminy Brody, gminy Mirzec, gminy W ą chock sie ć wodoci ą gow ą oraz znajduj ą c ą si ę na terenie gminy Starachowice, gminy Mirzec, gminy W ą chock sie ć kanalizacyjn ą , poprzez któr ą dostarczana jest woda i odprowadzane ś cieki. Reasumuj ą c rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cy obszar gminy Starachowice, gminy Brody, gminy Mirzec, gminy W ą chock oraz rynek zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cy gmin ę Starachowice, gmin ę Mirzec, gmin ę W ą chock . Poj ę cie posiadania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym okre ś la art. 4 pkt 9 ustawy o okik. Zgodnie z jego tre ś ci ą przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Starachowicach na rynku w ł a ś ciwym ma pozycj ę monopolistyczn ą , co jest konsekwencj ą specyfiki rynku, na którym do funkcjonowania niezb ę dny jest dost ę p do sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej, której ewentualna duplikacja jest zbyt kosztowna, by umo ż liwi ć dzia ł anie wi ę cej ni ż jednemu przedsi ę biorstwu wodoci ą gowo - kanalizacyjnemu. To w ł a ś nie dzi ę ki sieci, Spó ł ka w stosunku do swoich odbiorców posiada pozycj ę monopolu naturalnego, w zwi ą zku z czym podmioty ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej nie maj ą mo ż liwo ś ci alternatywnego zakupu us ł ug dostawy wody i odprowadzania ś cieków od innego przedsi ę biorcy. Pozycja monopolistyczna jest kwalifikowan ą postaci ą pozycji dominuj ą cej. Nale ż y zatem uzna ć , ż e pierwsza z przes ł anek niezb ę dna do uprawdopodobnienia naruszenia art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 ustawy o okik zosta ł a spe ł niona. Kolejn ą przes ł ank ą jaka musi by ć spe ł niona, aby wykaza ć naruszenie art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 ustawy o okik jest narzucanie uci ąż liwych warunków umowy przez Spó ł k ę . Do narzucania warunków umów mo ż e dochodzi ć co do zasady tylko w fazie negocjacji bowiem w przypadku, gdy dochodzi do zawarcia umowy, jej warunki nie s ą ju ż narzucane lecz wykonywane. Do narzucania warunków umowy dochodzi ć mo ż e zarówno w drodze dzia ł ania (aktywnego narzucania warunków w negocjacjach), jak równie ż zaniechania (odmowy podejmowania jakichkolwiek negocjacji w przedmiocie spornych kwestii). Jednak ż e gdy ze strony kontrahenta nie s ą podj ę te ż adne próby negocjacji zmierzaj ą cych do zmiany przedmiotowych propozycji warunków, przedsi ę biorcy dominuj ą cemu nie mo ż e by ć postawiony zarzut narzucania tych warunków, bowiem w sensie prawnym relacje mi ę dzy ww. podmiotami zawieszaj ą si ę na etapie propozycji warunków umowy bez implikacji negocjacyjnych. Konieczne jest wi ę c wykazanie si ę przez kontrahentów dominantów 11 aktywno ś ci ą w negocjacjach oraz brakiem elastyczno ś ci u dominantów w akceptowaniu warunków umownych respektuj ą cych s ł uszne interesy obu stron. Wyj ą tek stanowi narzucanie warunków w tzw. umowach adhezyjnych, tj. zawieranych przez przyst ą pienie,w których nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania warunków, gdzie wystarczaj ą c ą przes ł ank ą uznania, ż e nast ę puje narzucanie warunków umów, jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (por. E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 118). PWiK Starachowice przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków pos ł uguje si ę wzorcami umownymi, których tre ść jest ustalona arbitralnie. Przysz ł y us ł ugobiorca sk ł ada pisemny wniosek o zawarcie umowy na dostaw ę wody i odbiór ś cieków. Odbiorcy us ł ug przedk ł adany jest projekt umowy, z którym ma mo ż liwo ść zapoznania si ę na miejscu, w siedzibie Przedsi ę biorstwa, b ą d ź zabrania projektu poza siedzib ę Przedsi ę biorstwa. Po zapoznaniu si ę z projektem umowy, Odbiorca podpisuje umow ę bez wnoszenia uwag, b ą d ź wnosi uwagi, które s ą przedmiotem wyja ś niania i ewentualnego negocjowania z kierownikiem Dzia ł u Sprzeda ż y (karta nr 81). Zapisy umowy b ę d ą ce przedmiotem negocjacji dotycz ą w g ł ównej mierze uszczegó ł owienia, b ą d ź dostosowania zapisów wynikaj ą cych ze stosowanych przez Przedsi ę biorstwo wzorców do specyficznych warunków, czy wymaga ń odbiorcy us ł ug (karta nr 96 verte). Ca ł okszta ł t zebranego materia ł u dowodzi, i ż Przedsi ę biorstwo narzuca kwestionowane w pkt I.1 i I.2 niniejszej decyzji warunki umów, a zawierane umowy maj ą charakter adhezyjny. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z narzucaniem, które ma z ł o ż ony charakter. Po pierwsze: przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków Spó ł ka pos ł uguje si ę opracowanymi przez siebie wzorcami umownymi. „Wzorce umowne” to doktrynalne okre ś lenie wszelkich jednostronnie przygotowanych z góry przed zawarciem umowy, gotowych klauzul umów w postaci warunków umów, ich wzorów, regulaminów itp. Rozpowszechnianie wzorców ma swoje ź ród ł o w d ąż eniu do racjonalizacji obrotu, zw ł aszcza masowego. Proponent za po ś rednictwem wzorca wy łą cza wobec swego kontrahenta mo ż liwo ść korzystania ze swobody umów (por. E. Łę towska Prawo umów konsumenckich. Wydawnictwo C.H. Beck 2002, s.292-293). Spó ł ka swoim kontrahentom oferuje jednostronnie opracowane przez ni ą warunki umowne, które zawarte s ą we wzorcowych formularzach. Odbiorcy us ł ug podpisuj ą c umow ę przyst ę puj ą zatem do warunków umowy z góry ustalonych przez dominanta. Powy ż szy fakt, a tak ż e masowo ść i powszechno ść umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków determinuje adhezyjny charakter tych umów. Po drugie: na wezwanie Prezesa Urz ę du do przekazania kopii umów, których warunki by ł y indywidualnie uzgodnione w drodze negocjacji, podpisane w okresie od chwili funkcjonowania w obrocie z odbiorcami aktualnie stosowanych wzorców umów do chwili obecnej (tj. dnia up ł ywu terminu odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie) (karta nr: 121), Spó ł ka przys ł a ł a kopie siedmiu takich umów (karty nr: 127 - 163). Spo ś ród nich tylko w dwóch przypadkach tre ść umów odbiega od tre ś ci stosowanych wzorców umownych o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków (karty nr: 129-130, 148-149). Bior ą c pod uwag ę tak znikom ą liczb ę umów zindywidualizowanych (zaledwie 2 z ponad 5000 ogó ł u odbiorców) nale ż y stwierdzi ć , ż e stanowi ą one jedynie wyj ą tek od ogólnie obowi ą zuj ą cej zasady, i ż zawierane przez PWiK Starachowice umowy maj ą charakter adhezyjny, a ich zawarcie nast ę puje poprzez zaakceptowanie przez odbiorców warunków ustalonych przez monopolist ę we wzorcu umownym. Ponadto umowy, których warunki by ł y indywidualnie uzgadniane potwierdzaj ą adhezyjny charakter umów zawieranych przez PWiK Starachowice, albowiem 12 ich warunki zosta ł y jedynie dostosowane do istniej ą cych okoliczno ś ci technicznych i faktycznych. Ostateczny kszta ł t tych umów wymusi ł y warunki charakteryzuj ą ce danego odbiorc ę , a nie s ą wynikiem swobody kontraktowej stron. Po trzecie: ustalono, i ż Przedsi ę biorstwo nie informuje odbiorców o mo ż liwo ś ci wprowadzania zmian do tre ś ci umowy, ale w jego ocenie tak ą gotowo ść przysz ł y odbiorca mo ż e wywnioskowa ć ze s ł ów „projekt umowy”, u ż ywanych przez Spó ł k ę w pismach przewodnich i informacjach (karta nr: 96 verte). Nie potwierdza tego dostarczona do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Ł odzi korespondencja prowadzona pomi ę dzy PWiK Starachowice i niektórymi przysz ł ymi odbiorcami. W ż adnym z posiadanych przez Prezesa Urz ę du pi ś mie skierowanym do odbiorcy PWiK Starachowice nie u ż y ł o s ł ów „projekt umowy”, a jedynie wnosi ł o o „zapoznanie si ę z tre ś ci ą umowy” (karty nr: 132, 139, 143, 146, 154, 160). Bior ą c pod uwag ę , ż e zdecydowan ą wi ę kszo ść odbiorców stanowi ą osoby indywidualne – konsumenci czyli s ł absi uczestnicy obrotu gospodarczego nale ż y przyj ąć , ż e oceniaj ą oni stanowisko Spó ł ki co do warunków zawieranych umów jako ostateczne – niepodlegaj ą ce negocjacjom. Bierna „otwarto ść ” Przedsi ę biorstwa na ewentualne sugestie kontrahenta i teoretyczna gotowo ść do prowadzenia negocjacji nie zmienia adhezyjnego charakteru zawieranych umów. Po czwarte: Spó ł ka poinformowa ł a, i ż zapisy b ę d ą ce przedmiotem negocjacji dotycz ą w g ł ównej mierze uszczegó ł owienia, b ą d ź dostosowania zapisów wynikaj ą cych ze stosowanych przez Przedsi ę biorstwo wzorców do specyficznych warunków, czy wymaga ń odbiorcy us ł ug (karta nr 96 verte). Zatem mo ż na tutaj mówi ć o dostosowaniu tre ś ci umowy do konkretnych warunków faktycznych i technicznych, a w konsekwencji zindywidualizowaniu ich tre ś ci pod k ą tem okre ś lonego odbiorcy, ani ż eli o rzeczywistym negocjowaniu warunków umowy. Ponadto istotne z punktu widzenia „narzucania” jest to, i ż uzgodnieniom nie podlega ł y warunki umowne, które zosta ł y zakwestionowane w toku post ę powania antymonopolowego, o których mowa w pkt I.1 i I.2 sentencji niniejszej decyzji. W pi ś mie skierowanym do PWiK Starachowice, Starachowickie Przedsi ę biorstwo Budownictwa Spo ł ecznego „Wspólny Dom” informuje, i ż podpisze Umow ę na dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków, po wprowadzeniu do niej kilku korekt, wskazuj ą c m.in., i ż „§5 nie odpowiada tre ś ci art. 5 ust. 1 Ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków – dostosowa ć do ustawy.” (karta nr 147). W odpowiedzi PWiK Starachowice wskaza ł o, i ż „Sytuacje opisane w §5 Umowy ust. 1 i 2 zaliczane s ą do losowych, b ą d ź niezale ż nych od Przedsi ę biorstwa. W takich przypadkach PWiK nie jest w stanie zapewni ć dostaw wody w sposób ci ą g ł y i niezawodny do czasu ustania przyczyny zdarzenia.” (karta nr 145). Sk ł adaj ą c takie wyja ś nienia Spó ł ka uzna ł a, i ż nie zachodzi potrzeba zmian tre ś ci umowy (karta nr 146). W efekcie Przedsi ę biorstwo narzuci ł o zapis umowy, w którym wy łą czy ł o swoj ą odpowiedzialno ść za szkod ę spowodowan ą niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem zobowi ą zania. W zwi ą zku z powy ż szym w ocenie Prezesa Urz ę du narzucanie okre ś lonych warunków umowy przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Starachowicach zosta ł o dowiedzione. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik, jest dowiedzenie, ż e kwestionowane w ramach analizowanych zarzutów zapisy umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków maj ą uci ąż liwy charakter. Rozpatruj ą c uci ąż liwo ść kwestionowanych warunków umów nale ż y przede wszystkim zauwa ż y ć , i ż do umów o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków maj ą zastosowanie nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , ale tak ż e przepisy prawa cywilnego – Kodeks cywilny. Art. 471 i nast ę pne Kodeksu cywilnego reguluj ą 13 odpowiedzialno ść odszkodowawcz ą za szkod ę spowodowan ą niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem zobowi ą zania. Przepis ten stanowi, ż e d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik nie ponosi odpowiedzialno ś ci. Ten w ł a ś nie przepis stanowi punkt wyj ś cia w ocenie uci ąż liwo ś ci analizowanych postanowie ń umownych, zgodnie z którymi Spó ł ka nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu lub przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę stanowi, i ż jednym z podstawowych obowi ą zków przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego jest zapewnienie zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody i odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny. W toku post ę powania ustalono, i ż Spó ł ka jest w ł a ś cicielem tych urz ą dze ń (karta nr 123). Je ż eli niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie tego zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorstwo ponosi odpowiedzialno ść i powoduje ono szkod ę , to zgodnie z re ż imem odpowiedzialno ś ci kontraktowej przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest obowi ą zane do naprawienia tej szkody. Okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce w takiej sytuacji przedsi ę biorstwo obejmuj ą zarówno dzia ł ania, jak i zaniechania nosz ą ce znamiona winy tj. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci. Zakres przypadków, w których przedsi ę biorca mo ż e w tre ś ci zawieranych umów uchyli ć si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania okre ś la art. 471 Kodeksu cywilnego. S ą to tylko sytuacje, gdy niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi. PWiK Starachowice w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Z tre ś ci tych zapisów nie wynika, ż e dotycz ą one wy łą cznie sytuacji niezawinionych przez dostawc ę us ł ug i niezale ż nych od niego. Postanowienie to stwarza zatem mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z powodu obni ż enia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug wywo ł anych brakiem wody na uj ę ciu lub przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych bez wzgl ę du na przyczyny wyst ą pienia powy ż szych zak ł óce ń i tego czy s ą one zawinione przez Spó ł k ę , czy nie. Takie rozwi ą zanie jest dla odbiorców us ł ug zdecydowanie uci ąż liwe, gdy ż wprowadza ich w b łą d co do mo ż liwo ś ci dochodzenia od us ł ugodawcy roszcze ń odszkodowawczych w razie poniesienia szkody, gdy brak wody na uj ę ciu lub przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych powoduj ą ce przerwy w dostarczaniu wody lub odprowadzaniu ś cieków b ę d ą wynikiem jego dzia ł a ń lub zaniecha ń . Mo ż e to mie ć miejsce wtedy, gdy na przyk ł ad Spó ł ka zalega z p ł atno ś ciami z tytu ł u dostaw energii wzgl ę dem przedsi ę biorstwa energetycznego lub nie utrzymuje w nale ż ytym stanie technicznym nale żą cej do niej sieci lub wewn ę trznej instalacji energetycznej. Nale ż y w tym miejscu wspomnie ć tak ż e o odpowiedzialno ś ci wynikaj ą cej z art. 474 Kodeksu cywilnego, który wskazuje mi ę dzy innymi, i ż d ł u ż nik odpowiedzialny jest jak za w ł asne dzia ł ania i zaniechania osób, z których pomoc ą zobowi ą zanie wykonuje. Podobnie mo ż liwe s ą sytuacje gdy Spó ł ka b ę dzie ponosi ć odpowiedzialno ść za przerwy lub ograniczenia w dostarczaniu wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu. Jak ustalono PWiK Starachowice jest w ł a ś cicielem urz ą dze ń niezb ę dnych do wydobycia, uzdatniania i przesy ł u wody, infrastruktury wodno – 14 kanalizacyjnej (karta nr 123). Zgodnie z art.2 pkt 16 ustawy o zbiorowym zapatrzeniu w wod ę do kategorii urz ą dze ń wodoci ą gowych nale żą m.in. uj ę cia wód powierzchniowych i podziemnych. Stosownie zatem do art. 5 ust.1 w/w wymienionej ustawy przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo –kanalizacyjne obowi ą zane jest do nale ż ytej dba ł o ś ci o te urz ą dzenia, tak aby zapewni ć dostaw ę wody w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Uj ę cie wody sk ł ada si ę z wielu elementów, takich jak studnia g łę binowa, stacja wodoci ą gowa, osadnik wód, agregat pr ą dotwórczy. Brak wody na uj ę ciu mo ż e wynika ć nie tylko z przyczyn naturalnych np. suszy czy zmian hydrogeologicznych, lecz tak ż e z uszkodzenia urz ą dze ń wchodz ą cych w sk ł ad uj ę cia wodnego, powsta ł ego np. wskutek ich nieprawid ł owej eksploatacji lub konserwacji. Jak wskazano w uzasadnieniu Spó ł ka podnios ł a, i ż dok ł adny zapis §5 w umowach brzmi nast ę puj ą co: „Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odprowadzaniu ś cieków spowodowane: 1) brakiem wody na uj ę ciu, 2) nie zawinionym zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia, 3) potrzeb ą zwi ę kszenia dop ł ywu wody do hydrantów przeciwpo ż arowych, 4) konieczno ś ci ą przeprowadzenia niezb ę dnych napraw urz ą dze ń zaopatrzenia w wod ę i kanalizacyjnych lub likwidacj ą awarii, 5) uszkodzeniem instalacji Odbiorcy us ł ug, 6) przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, 7) innymi przyczynami losowymi niezale ż nymi od Przedsi ę biorstwa.” W ocenie PWiK Starachowice taki zapis wskazuje, ż e wymienione w pozycjach od 1 do 6 przerwy w dostawie wody i odprowadzaniu ś cieków nale ż y rozumie ć jako spowodowane przyczynami „losowymi” oddzielnie wymienionymi, bowiem zapis pkt 7 mówi o jeszcze „innych przyczynach losowych niezale ż nych od Przedsi ę biorstwa”, które mog ą wyst ą pi ć , a których w chwili zawarcia umowy nie mo ż na dok ł adnie zdefiniowa ć (karta nr 78). W ocenie Prezesa Urz ę du nie mo ż na przyj ąć , i ż „przyczyny losowe”, o których mowa w pkt 7 odnosz ą si ę do wszystkich okoliczno ś ci wymienionych w poprzednich punktach z przynajmniej dwóch powodów. Po pierwsze: pkt 7 stanowi o odr ę bnych zjawiskach, w razie wyst ą pienia których Spó ł ka nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w dostawie wody i odprowadzaniu ś cieków i nic nie wskazuje na to, i ż „przyczyny losowe” odnosz ą si ę do ka ż dej przyczyny przerwy w dostawie wody i odprowadzaniu ś cieków wymienionej w punktach 1 – 6. Redakcja §5 wskazuje, i ż okoliczno ść wymieniona w ka ż dym z punktów stanowi odr ę bne zjawisko w tym tak ż e i okoliczno ś ci wymienione w pkt 7. Po drugie: w pkt 2 Przedsi ę biorstwo wyra ź nie wskazuje, i ż nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odprowadzaniu ś cieków spowodowane tylko „nie zawinionym zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia”. Natomiast z tre ś ci pkt 1 i 5 nie wynika, ż e zwolnienie si ę z odpowiedzialno ś ci dotyczy wy łą cznie sytuacji niezawinionych przez dostawc ę us ł ug i niezale ż nych od niego. Tak wi ę c niezale ż nie od tego czy wymienione w zakwestionowanych zapisach okoliczno ś ci b ę d ą zawinione przez PWiK Starachowice, czy te ż b ę d ą nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorca nie b ę dzie ponosi ł odpowiedzialno ś ci, mo ż e on zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wobec odbiorców z tytu ł u szkód spowodowanych ograniczeniami w dostawie wody i odbiorze ś cieków. Takie rozwi ą zanie kwestii 15 odpowiedzialno ś ci dostawcy za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy jest korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej uj ę tej w art. 471 k.c. Stwierdzi ć zatem nale ż y, ż e postanowienia umowne, na mocy których PWiK Starachowice zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, maj ą uci ąż liwy charakter. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik, jest wykazanie, ż e kwestionowane warunki umowne przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 ustawy o okik s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez PWiK Starachowice nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik. Dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w tym przepisie nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku (por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s.97). Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie równie ż w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03 S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o okik wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97 wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Organ Antymonopolowy ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. Dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w art. 8 ust.1 oraz ust. 2 pkt 6 ustawy o okik wystarczaj ą ca jest ju ż hipotetyczna mo ż liwo ść osi ą gni ę cia korzy ś ci przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Bez znaczenia jest wi ę c w 16 niniejszej sprawie fakt, ż e Spó ł ka w rzeczywisto ś ci nie osi ą ga ł a korzy ś ci wynikaj ą cych z przedmiotowych postanowie ń umownych. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą bowiem pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż dopiero gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej w ka ż dym przypadku przerw w ś wiadczeniu us ł ug na skutek wskazanych powy ż ej okoliczno ś ci jest bez w ą tpienia korzystne dla Spó ł ki, gdy ż nie musi liczy ć si ę z konieczno ś ci ą wyp ł acenia odszkodowania swojemu kontrahentowi w sytuacji, gdy zgodnie z ogóln ą zasad ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł aby do tego zobowi ą zana. Zatem za nieuzasadnion ą korzy ść nale ż y uzna ć mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy i wyp ł aty odbiorcom ewentualnego odszkodowania. Mo ż liwo ść unikni ę cia przez Spó ł k ę odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy i wyp ł aty odbiorcom ewentualnego odszkodowania uzna ć zatem nale ż y za nieuzasadnion ą korzy ść . Bez znaczenia w niniejszej sprawie jest fakt, ż e Przedsi ę biorstwo w rzeczywisto ś ci nie osi ą ga ł o korzy ś ci wynikaj ą cych z przedmiotowych postanowie ń umownych. Jak ju ż podniesiono wy ż ej dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik wystarczaj ą ca jest ju ż hipotetyczna mo ż liwo ść osi ą gni ę cia takich korzy ś ci przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą . W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy zosta ł y zatem spe ł nione wszystkie przes ł anki, o których mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik wymagane do uznania postawionego PWiK Starachowice zarzutu za uzasadniony. Postanowienia umowne, zgodnie z którymi przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odprowadzaniu ś cieków spowodowane brakiem wody na uj ę ciu lub przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych maj ą uci ąż liwy charakter i wi ążą si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez Spó ł k ę nieuzasadnionych korzy ś ci. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w pkt I.1 i I.2 sentencji niniejszej decyzji. I.3. Kolejn ą praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę , któr ą stosowa ł o Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Starachowicach jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą ce na narzucaniu uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi w razie wykonania przez Odbiorc ę jakichkolwiek czynno ś ci mog ą cych wp ł yn ąć na zmian ę stanu technicznego instalacji nale żą cej do Przedsi ę biorstwa, a w szczególno ś ci na wskazania wodomierza g ł ównego oraz w razie braku natychmiastowego powiadomienia Przedsi ę biorstwa o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego uszkodzeniu, przemieszczeniu lub zaborze, Przedsi ę biorstwo zastrzega sobie mo ż liwo ść ustalenia pobranej wody odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik. Dla stwierdzenia stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę b ę d ą cej przedmiotem powy ż szego zarzutu niezb ę dne jest wykazanie spe ł nienia przez PWiK Starachowice czterech 17 przes ł anek wynikaj ą cych bezpo ś rednio z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik. Niezb ę dne jest ustalenie, i ż : - przedsi ę biorca zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , - przedsi ę biorca narzuca okre ś lone warunki umów, - maj ą one uci ąż liwy charakter, - przynosz ą narzucaj ą cemu je przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Jak wykazano powy ż ej PWiK Starachowice zajmuje siln ą pozycj ę dominuj ą c ą na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cym obszar gminy Starachowice, gminy Brody, gminy Mirzec, gminy W ą chock oraz na rynku zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym gmin ę Starachowice, gmin ę Mirzec, gmin ę W ą chock. Dowiedziono równie ż , i ż w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy ma miejsce narzucanie przez Przedsi ę biorstwo odbiorcom us ł ug warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Jednak ze wzgl ę du na to, i ż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z narzucaniem, które ma z ł o ż ony charakter konieczne jest dodatkowo wykazanie, ż e kwestionowany w pkt I.3 sentencji niniejszej decyzji warunek umowy nie podlega ł zmianie w drodze negocjacji – czyli, by ł narzucany odbiorcom us ł ug przez Przedsi ę biorstwo. Odbiorca us ł ug (odbiorca indywidualny – konsument) odes ł a ł Spó ł ce podpisan ą przez siebie Umow ę Nr 373 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków z wykre ś lonym m.in. §7 ust. 4, który brzmia ł : „Nie dotrzymanie przez Odbiorc ę us ł ug obowi ą zków wynikaj ą cych z §6 ust. 2 i 3, upowa ż nia Przedsi ę biorstwo do ustalenia ilo ś ci pobranej wody odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu.” (karty nr: 135 - 136). W odpowiedzi PWiK wskaza ł o, i ż : „Ust. 4 §7 umowy okre ś la konsekwencje na jakie nara ż a si ę Odbiorca us ł ug w przypadku ingerencji w sie ć i urz ą dzenia pomiarowe nie stanowi ą ce jego w ł asno ś ci, a mog ą ce spowodowa ć straty ze strony Przedsi ę biorstwa. Restrykcji p ł yn ą cych z ww. fragmentu umowy nie powinny obawia ć si ę osoby nie zamierzaj ą ce zmienia ć stanu technicznego instalacji nale żą cych do Przedsi ę biorstwa. Maj ą c na uwadze powy ż sze wyja ś nienia prosimy o ponowne zapoznanie si ę z tre ś ci ą umowy i jej podpisanie bez skre ś le ń .” (karta nr 139). Spó ł ka narzuci ł a zapis, w którym arbitralnie uregulowa ł a zasady ustalania ilo ś ci wody b ę d ą cej podstaw ą rozliczenia w wypadku wykonania przez Odbiorc ę jakichkolwiek czynno ś ci mog ą cych wp ł yn ąć na zmian ę stanu technicznego instalacji nale żą cej do Przedsi ę biorstwa, a w szczególno ś ci na wskazania wodomierza g ł ównego oraz w razie braku natychmiastowego powiadomienia Przedsi ę biorstwa o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego uszkodzeniu, przemieszczeniu lub zaborze na maksymalnym mo ż liwym poziomie. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik, jest dowiedzenie, ż e kwestionowane w ramach analizowanych zarzutów zapisy umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków maj ą uci ąż liwy charakter. Za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek umowy oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umowne. W zakwestionowanym w pkt I.3 niniejszej decyzji warunku umownym, PWiK Starachowice okre ś li ł o sposób naliczania nale ż no ś ci za pobran ą wod ę wzgl ę dem odbiorców, którzy: 18 - wykonali jakiekolwiek czynno ś ci mog ą ce wp ł yn ąć na zmian ę stanu technicznego instalacji nale żą cej do Przedsi ę biorstwa, a w szczególno ś ci na wskazania wodomierza g ł ównego; - nie powiadomili natychmiast Przedsi ę biorstwa o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego uszkodzeniu, przemieszczeniu lub zaborze, przyznaj ą c sobie prawo do ustalenia nale ż no ś ci odpowiednio do ilo ś ci wody, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. W ten sposób Przedsi ę biorstwo arbitralnie uregulowa ł o zasady ustalania ilo ś ci wody b ę d ą cej podstaw ą rozliczenia w wypadku zaistnienia opisanych powy ż ej sytuacji. Jednocze ś nie okre ś lono t ę ilo ść na maksymalnym mo ż liwym poziomie – w oderwaniu od faktycznego zu ż ycia wody i wysoko ś ci rzeczywi ś cie poniesionej szkody b ę d ą cej skutkiem niedotrzymania warunków umowy przez us ł ugobiorc ę , co zdaniem Organu Antymonopolowego ś wiadczy o uci ąż liwo ś ci rozpatrywanego postanowienia umownego. Oceniaj ą c, czy ww. sposób rozliczania odbiorców ma uci ąż liwy charakter zwa ż y ć nale ż y, i ż ani ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, ani rozporz ą dzenia wykonawcze do tej ustawy nie reguluj ą sposobu rozlicze ń w razie zaistnienia zdarze ń opisanych w zakwestionowanym postanowieniu umownym. W opinii Prezesa Urz ę du, dostawca us ł ug powinien ka ż dorazowo udowodni ć wysoko ść poniesionej szkody i dochodzi ć jej naprawienia przez odbiorc ę na zasadach ogólnych wynikaj ą cych z Kodeksu cywilnego. Wymienione w umowie zachowania odbiorcy us ł ug, które na podstawie umowy mog ą skutkowa ć obci ąż eniem go kosztami us ł ugi za dostarczenie wody, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, powinny by ć rozpatrywane na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego, w oparciu o zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę wyrz ą dzon ą przez sprawc ę z w ł asnej winy b ą d ź odpowiedzialno ś ci za szkod ę z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania. Mog ą one by ć kwalifikowane jako czyny bezprawne stanowi ą ce przes ł ank ę do dochodzenia roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź jako nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania b ę d ą ce podstaw ą do dochodzenia przez dostawc ę roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci kontraktowej. Zastosowanie powinien zatem znale źć tutaj art. 415 k.c., zgodnie z którym Kto z winy swej wyrz ą dzi ł drugiemu szkod ę zobowi ą zany jest do jej naprawienia, art. 471 k.c., który stanowi, ż e D ł u ż nik obowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi. Z brzmienia powy ż szych przepisów w zestawieniu z art. 6 k.c. wynika, ż e ci ęż ar dowodu co do wykazania przes ł anek odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą dzia ł aniem us ł ugobiorcy szkod ę , obci ąż a poszkodowanego. PWiK Starachowice powinno zatem wykaza ć , ż e ponios ł o szkod ę , wykaza ć wysoko ść tej szkody oraz wykaza ć zdarzenie (dzia ł anie lub zaniechanie us ł ugobiorcy), które spowodowa ł o szkod ę a tak ż e zwi ą zek przyczynowy pomi ę dzy szkod ą a zawinionym dzia ł aniem lub zaniechaniem us ł ugobiorcy. Rozpatrywane postanowienie umowne zwalnia us ł ugodawc ę z tego obowi ą zku, co stawia go w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów – odbiorców us ł ug, co do których domniemanie, i ż zagospodarowali wod ę w ilo ś ci wskazanej w umowie jest z racjonalnego punktu widzenia nieprawdopodobne. W ramach realizacji roszcze ń odszkodowawczych dostawca mo ż e tak ż e dochodzi ć uiszczenia przez odbiorc ę zap ł aty za wod ę pobran ą w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia powsta ł ych z winy odbiorcy nieprawid ł owo ś ci, a maksymalna ilo ść pobranej wody, za któr ą zap ł aty mo ż e żą da ć dostawca w ramach odszkodowania, mo ż e by ć w istocie równa ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym 19 przekrojem przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Jednak ż e to w gestii przedsi ę biorcy le ż y udowodnienie, i ż taki w ł a ś nie by ł faktyczny pobór wody. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby w tre ś ci umowy znalaz ł si ę zapis przewiduj ą cy, ż e w przypadku wyst ą pienia sytuacji okre ś lonych w analizowanym postanowieniu umownym Spó ł ka b ę dzie dochodzi ć odszkodowania do maksymalnej wysoko ś ci nale ż no ś ci za pobran ą wod ę odpowiadaj ą cej ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, jednak ż e taki sposób rozliczania nie mo ż e stanowi ć przyj ę tej w umowie podstawy do naliczania nale ż no ś ci i ogólnie obowi ą zuj ą cej regu ł y. Maj ą c powy ż sze na uwadze Prezes Urz ę du uzna ł , i ż analizowany w ramach rozpatrywanych zarzutów warunek umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma uci ąż liwy charakter. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju . Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez PWiK Starachowice w analizowanej sytuacji polegaj ą na mo ż liwo ś ci obci ąż enia odbiorców us ł ug kosztami us ł ugi, która nie zosta ł a na ich rzecz wykonana, co jest bezpo ś redni ą konsekwencj ą narzucania w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zakwestionowanych w pkt I.3 niniejszej decyzji zasad rozlicze ń . Dopuszczenie, na podstawie umowy, mo ż liwo ś ci przyj ę cia przez dostawc ę za ł o ż enia, ż e w przypadku wykonania przez Odbiorc ę jakichkolwiek czynno ś ci mog ą cych wp ł yn ąć na zmian ę stanu technicznego instalacji nale żą cej do Przedsi ę biorstwa, a w szczególno ś ci na wskazania wodomierza g ł ównego oraz w razie braku natychmiastowego powiadomienia Przedsi ę biorstwa o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego uszkodzeniu, przemieszczeniu lub zaborze, ka ż dorazowo nast ę puje nieprzerwany, ca ł odobowy pobór wody mo ż e prowadzi ć do nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy us ł ug z tytu ł u zastrze ż enia zap ł aty za pobran ą wod ę w ilo ś ci, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Dzi ę ki spornemu postanowieniu umownemu przedsi ę biorca ma ponadto mo ż liwo ść zwolnienia si ę z obowi ą zku udowodnienia, jaki by ł rzeczywisty lub domniemany pobór wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia nieprawid ł owo ś ci. Unikni ę cie kosztów i wysi ł ków zwi ą zanych a wykazaniem wysoko ś ci poniesionej szkody równie ż mo ż e by ć dla PWiK Starachowice ź ród ł em dodatkowych korzy ś ci, których osi ą gni ę cie jest rezultatem zastosowania zakwestionowanego przez Prezesa Urz ę du uci ąż liwego warunku umownego. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy, w odniesieniu do omawianego zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez PWiK Starachowice pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym zosta ł y spe ł nione wszystkie przes ł anki niezb ę dne dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik. Przedsi ę biorstwo wskaza ł o, i ż w sierpniu 2005 r. wprowadzono zmian ę powy ż szego zapisu, id ą c ą w kierunku ustalenia ilo ś ci pobranej wody wg takich samych zasad, jak przy czasowej niesprawno ś ci wodomierza (karta nr 80). Jako dowód Spó ł ka przes ł a ł a kserokopie dwóch umów zawartych na podstawie poprawionych wzorców: Umow ę Nr 6428 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków (karty nr: 82 – 84) oraz Umow ę Nr 699 o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków (karty nr: 85 – 86). 20 W zwi ą zku z tym mo ż na stwierdzi ć zaniechanie stosowania praktyki polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej przez ww. przedsi ę biorc ę na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cym obszar gminy Starachowice, gminy Brody, gminy Mirzec, gminy W ą chock oraz na rynku zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym gmin ę Starachowice, gmin ę Mirzec, gmin ę W ą chock poprzez: narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi w razie wykonania przez Odbiorc ę jakichkolwiek czynno ś ci mog ą cych wp ł yn ąć na zmian ę stanu technicznego instalacji nale żą cej do Przedsi ę biorstwa, a w szczególno ś ci na wskazania wodomierza g ł ównego oraz w razie braku natychmiastowego powiadomienia Przedsi ę biorstwa o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego uszkodzeniu, przemieszczeniu lub zaborze, Przedsi ę biorstwo zastrzega sobie mo ż liwo ść ustalenia pobranej wody odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w pkt I.3 sentencji niniejszej decyzji. W toku post ę powania antymonopolowego PWiK Starachowice wskaza ł o, i ż wzorce umów na dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków by ł y dwukrotnie przedstawiane Urz ę dowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegaturze w Ł odzi : w maju 2001 r. oraz w sierpniu 2003 r. Zawiera ł y one zapisy identyczne z obecnymi i nie by ł y wtedy kwestionowane. Ustosunkowuj ą c si ę do powy ż szego oraz maj ą c na wzgl ę dzie art. 8 kodeksu post ę powania administracyjnego mówi ą cego, i ż „Organy administracji publicznej obowi ą zane s ą prowadzi ć post ę powanie w taki sposób, aby pog łę bia ć zaufanie obywateli do organów Pa ń stwa oraz ś wiadomo ść i kultur ę prawn ą obywateli”, nale ż y zwa ż y ć nast ę puj ą ce okoliczno ś ci. Po pierwsze, nale ż y podkre ś li ć , i ż post ę powania (tj. niniejsze oraz o sygnaturze R Ł O/561- 12/03/MN) prowadzone by ł y w oparciu o inn ą podstaw ę prawn ą , a tym samym ocena badanych okoliczno ś ci opiera ł a si ę o inne kryteria. W niniejszym post ę powaniu antymonopolowym Prezes Urz ę du dowodzi, ż e zapisy te przynosz ą (cho ć by potencjalnie) nieuzasadnione korzy ś ci Przedsi ę biorcy przy swej jednoczesnej uci ąż liwo ś ci dla kontrahentów Przedsi ę biorcy. Narzucanie takich postanowie ń umownych, w sytuacji gdy Przedsi ę biorca dysponuje pozycj ą dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym, jest zakazane – zgodnie z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik. Nale ż y zwa ż y ć , i ż wynikaj ą cy z przepisu art. 8 kodeksu post ę powania administracyjnego wymóg spójno ś ci dzia ł a ń organu administracji publicznej odnosi si ę do „pogl ą dów wyra ż onych w decyzjach organu administracji w odniesieniu do tego samego adresata, wydanych na tle takich samych stanów faktycznych, ze wskazaniem tej samej podstawy prawnej decyzji” ( Ł aszczyca G., Marzysz C., Matan A., Kodeks post ę powania administracyjnego. Komentarz, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Zakamycze 2005, s. 140). Ponadto, nale ż y zwróci ć uwag ę równie ż na ewolucj ę linii orzeczniczej Organu Antymonopolowego. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w punktach I.1, I.2. oraz I.3. sentencji niniejszej decyzji. Prezes Urz ę du nie przychyli ł si ę do wniosku PWiK Starachowice o umorzenie post ę powania antymonopolowego, gdy ż nie by ł o ku temu ż adnych podstaw. 21 II . Zgodnie z tre ś ci ą art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o okik, je ż eli przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. W sentencji niniejszej decyzji uznano za ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik praktyki Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Starachowicach polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Prezes Urz ę du uzna ł zasadno ść trzech postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedziba w Starachowicach w 2005 roku osi ą gn ęł o przychód w wysoko ś ci (tajemnica przedsi ę biorstwa)z ł . 10% tej kwoty, a wi ę c maksymalna kara, jak ą mo ż na na ł o ż y ć zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o okik wynosi (tajemnica przedsi ę biorstwa)z ł . Zgodnie z art. 104 ustawy o okik przy ustalaniu kary nale ż y bra ć pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą , tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej, a tak ż e represyjn ą – stanowi ć reperkusj ę za ich naruszenie. W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów, za wiod ą c ą ustala si ę funkcj ę represyjn ą lub prewencyjn ą . Przy wymiarze kary Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , i ż stosowane przez PWiK Starachowice praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę maj ą charakter eksploatacyjny, polegaj ą na wykorzystaniu posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem s ł abszych uczestników rynku. Dzia ł ania stosowane przez Przedsi ę biorstwo wymierzone s ą we wszystkich kontrahentów, z którymi Spó ł ka zawar ł a umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na podstawie wzorców umownych stosowanych w obrocie gospodarczym. Zdecydowan ą wi ę kszo ść w ś ród odbiorców Spó ł ki stanowi ą konsumenci – najs ł absi uczestnicy obrotu gospodarczego. Wp ł yw na wysoko ść kary pieni ęż nej ma równie ż d ł ugotrwa ł o ść stwierdzonych narusze ń , tj. co najmniej 3 lata stosowania niedozwolonych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i fakt, ż e dwie praktyki z trzech zarzucanych nie zosta ł y zaniechane. Miarkuj ą c kar ę Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł tak ż e okoliczno ś ci ł agodz ą ce, w tym wyja ś nienia PWiK Starachowice wskazuj ą ce na to, i ż naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie by ł o z jego strony dzia ł aniem ś wiadomym i zamierzonym. Wzi ę to ponadto pod uwag ę , ż e Spó ł ka dopu ś ci ł a si ę naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów po raz pierwszy, a tak ż e zwa ż ono, i ż do Organu Antymonopolowego nie wp ł yn ęł y ż adne skargi odbiorców us ł ug w zwi ą zku z realizacj ą zakwestionowanych w niniejszej decyzji warunków umów. Przy ustalaniu wymiaru kary uwzgl ę dniono równie ż okoliczno ść , i ż Przedsi ę biorstwo z w ł asnej inicjatywy przedsi ę wzi ęł o dzia ł ania zmierzaj ą ce do wyeliminowania z tre ś ci zawieranych umów postanowienia zakwestionowanego w pkt I.3 sentencji niniejszej decyzji i od dnia 1 sierpnia 2005 r. pos ł uguje si ę wzorcami, które w swojej tre ś ci nie zawieraj ą kwestionowanego 22 postanowienia. Na wysoko ść kary wp ł ywa równie ż to, i ż Spó ł ka nie osi ą gn ęł a z tytu ł u stwierdzonych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę wymiernych korzy ś ci finansowych. W zwi ą zku z powy ż szym ustalono wysoko ść kary na kwot ę 9 000 z ł (s ł ownie z ł otych: dziewi ęć tysi ę cy). Wymierzona kara stanowi oko ł o (tajemnica przedsi ę biorstwa) przychodu osi ą gni ę tego przez PWiK w 2005 r. i oko ł o 0,6% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o okik. Kieruj ą c si ę potrzeb ą przeciwdzia ł ania stosowaniu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku Prezes Urz ę du uzna ł , ż e orzeczona kara powinna spe ł nia ć przede wszystkim funkcj ę prewencyjn ą i dyscyplinuj ą c ą tak, aby zapobiec w przysz ł o ś ci naruszeniom przez PWiK przepisów ustawy o okik. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt II sentencji niniejszej decyzji. Art. 105 ust. 3 ustawy o okik okre ś la, i ż ś rodki finansowe pochodz ą ce z kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 101-103 ww. ustawy, stanowi ą dochód bud ż etu pa ń stwa. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o okik kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji, na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie prowadzone w NBP O/O Warszawa o numerze 51-10101010-0078782231000000. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o okik w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Ł odzi. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Ł odzi Iwona Bielska Otrzymuje: Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o. o. ul. Iglasta 5 27-200 Starachowice 23