RLU-24/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Delegatura w Lublinie 20-079 Lublin, ul. Dolna 3-go Maja 5 Tel. (0-81) 532-35-31, 532-54-48, Fax (0-81) 532-08-26 E-mail: lublin@uokik.gov.pl Lublin, dnia 22 sierpnia 2005r. RLU – 411 – 03/05/PM Decyzja Nr RLU 24/2005 I. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86 poz. 804 zmiany: Dz. U. z 2003r. Nr 60 poz. 534 Dz. U. z 2003r. Nr 170 poz. 1652, Dz. U. z 2004r. Nr 93 poz. 891, Dz. U. z 2004r. Nr 96 poz. 959) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2002 r. Nr 18 poz. 172 zmiany: Dz. U. z 2003r. Nr 6 poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek IR „E” z siedzib ą w B., przeciwko ZE z siedzib ą w B. - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę praktyk ę ZE z siedzib ą w B. polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku obrotu energi ą elektryczn ą poprzez wprowadzenie zapisów w „Instrukcji wspó ł pracy pomi ę dzy ZE oraz samorz ą dem w zakresie konserwacji o ś wietlenia drogowego” uniemo ż liwiaj ą cych lub utrudniaj ą cych przedsi ę biorcom dzia ł aj ą cym na rynku konserwacji o ś wietlenia drogowego dost ę p do sieci o ś wietlenia drogowego na terenie gminy BP w celu wykonania prac konserwacyjnych tzn.: - na ł o ż enie warunku zdania egzaminu w Rejonie Energetycznym ze znajomo ś ci uk ł adów zasilania i sterowania o ś wietlenia drogowego, ze znajomo ś ci zakresu obowi ą zków i sposobu prowadzenia prac konserwacyjnych ze szczególnym uwzgl ę dnieniem zasad bezpiecze ń stwa pracy okre ś lonej w „Instrukcji organizacji bezpiecznej pracy przy urz ą dzeniach i instalacjach elektroenergetycznych w ZE.” - narzucenie pracownikom konserwuj ą cego kontroli przez s ł u ż by BHP i osoby Kierownictwa ZE co stanowi naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86 poz. 804 zmiany: Dz. U. 2 z 2003r. Nr 60 poz. 534 Dz. U. z 2003r. Nr 170 poz. 1652, Dz. U. z 2004r. Nr 93 poz. 891, Dz. U. z 2004r. Nr 96 poz. 959) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2002 r. Nr 18 poz. 172 zmiany: Dz. U. z 2003r. Nr 6 poz. 68) po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek IR „E” z siedzib ą w B, przeciwko ZE. z siedzib ą w B. - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nie stwierdza si ę stosowania przez ZE. z siedzib ą w B. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 w/w ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku obrotu energi ą elektryczn ą , poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych ZE nieuzasadnione korzy ś ci, poprzez zawarcie w „Instrukcji wspó ł pracy pomi ę dzy ZE oraz samorz ą dem w zakresie konserwacji o ś wietlenia drogowego” zapisów umo ż liwiaj ą cych mu wyznaczenie pracownika nadzoruj ą cego wykonywanie prac konserwacyjnych przy urz ą dzeniach o ś wietlenia drogowego oraz okre ś lenia w tej ż e Instrukcji zakresu prac konserwacyjnych obejmuj ą cego czynno ś ci, których koszt wykonania jest ju ż wkalkulowany w op ł at ę sta łą przesy ł ow ą pobieran ą przez zak ł ad energetyczny. III. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86 poz. 804 zmiany: Dz. U. z 2003r. Nr 60 poz. 534 Dz. U. z 2003r. Nr 170 poz. 1652, Dz. U. z 2004r. Nr 93 poz. 891, Dz. U. z 2004r. Nr 96 poz. 959), stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2002 r. Nr 18 poz. 172 zmiany: Dz. U. z 2003r. Nr 6 poz. 68), - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nak ł ada si ę na ZE kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 70.000,00 z ł (s ł ownie: siedemdziesi ą t tysi ę cy 00/100 z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, w zwi ą zku z dopuszczeniem si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. IV. Na podstawie art. 75 w zwi ą zku z art. 69 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86 poz. 804 zmiany: Dz. U. Nr 170 poz. 1652, Dz. U. z 2004r. Nr 93 poz. 891, Nr 96 poz. 959) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2002 r. Nr 18 poz. 172 zmiany: Dz. U. z 2003r. Nr 6 poz. 68.) postanawia si ę nakaza ć ZE uiszczenie na rzecz IR „E” z siedzib ą 3 w B, tytu ł em zwrotu kosztów post ę powania kwoty: 500 z ł (s ł ownie: pi ęć set z ł otych). Uzasadnienie W dniu 30 wrze ś nia 2004r. do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie wp ł yn ęł o pismo od IR „E” z siedzib ą w B, w zwi ą zku z którym zgodnie z art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r.o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ustawie o ochronie …) Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes Urz ę du lub organ antymonopolowy ) wszcz ął w dniu 8 pa ź dziernika 2004r. post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie stosowanych przez ZE warunków konserwacji o ś wietlenia drogowego, maj ą ce na celu ustalenie czy nie nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie … uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Po zamkni ę ciu post ę powania wyja ś niaj ą cego, w trakcie analizy zebranych dokumentów i informacji, w dniu 7 stycznia 2005r. IR „E” z ł o ż y ł do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko ZE z siedzib ą w B. Wnioskodawca zarzuci ł ZE stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej poprzez opracowanie i wprowadzenie „Instrukcji wspó ł pracy pomi ę dzy ZE oraz samorz ą dem w zakresie konserwacji o ś wietlenia drogowego” (dalej: Instrukcja wspó ł pracy ), której zapisy umo ż liwiaj ą wykorzystanie posiadanej przez ZE pozycji dominuj ą cej w sposób sprzeczny z zapisami ustawy o ochronie … . W opinii wnioskodawcy ZE poprzez swoje dzia ł ania, nadu ż ywa pozycj ę dominuj ą cej poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, naruszaj ą c zakaz okre ś lony w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o ochronie … . W uzasadnieniu wniosku IR „E” wskaza ł o, i ż ZE w opracowanej Instrukcji wspó ł pracy zawar ł zapisy niezgodne z prawem równo ś ci podmiotów na rynku . IR „E” jako zarzuty wskaza ł : - zobowi ą zanie konserwuj ą cego do zdania egzaminu wewn ę trznego przed pracownikami ZE, - wyznaczenie pracownika nadzoruj ą cego ze strony ZE, za co konserwuj ą cy o ś wietlenie musia ł by ponosi ć dodatkowe op ł aty - zobowi ą zanie konserwuj ą cego do naprawy linii o ś wietleniowych oraz urz ą dze ń zasilaj ą cych, których koszty konserwacji zgodnie z taryf ą ZE zatwierdzon ą przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki (dalej: URE) s ą wkalkulowane w sk ł adnik sta ł y stawki sieciowej op ł aty przesy ł owej, - zobowi ą zanie konserwuj ą cego do poddania si ę mo ż liwo ś ci kontroli przez s ł u ż by BHP i osoby z kierownictwa ZE. Z ł o ż ony wniosek spe ł nia ł wszystkie formalne wymogi, a do łą czona dokumentacja wskazywa ł a na mo ż liwo ść naruszenia przepisów ustawy o ochronie … , w zwi ą zku z powy ż szym zgodnie z art. 44 ust. 1 w/w ustawy, Prezes Urz ę du, w dniu 7 stycznia 2005r., wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w sprawie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na nadu ż ywaniu przez ZE pozycji dominuj ą cej na rynku wykonywania us ł ug polegaj ą cych na utrzymaniu 4 i konserwacji punktów ś wietlnych stanowi ą cych w ł asno ść ZE i Gminy BP s ł u żą cych do o ś wietlenia ulic, placów i dróg. Prezes Urz ę du Postanowieniem nr 09/05 z dnia 13 stycznia 2005r. zaliczy ł w poczet dowodów w post ę powaniu antymonopolowym informacje i dokumenty uzyskane przez organ antymonopolowy w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym. W odpowiedzi na zarzuty sformu ł owane we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, ZE wyja ś ni ł , i ż Gmina BP wy ł oni ł a wykonawc ę konserwacji o ś wietlenia w drodze przetargu (IR „E”) lecz bez wcze ś niejszego zawarcia Porozumienia pomi ę dzy Gmin ą a ZE uzgadniaj ą cego zasady, na jakich ten wykonawca mia ł by pracowa ć na urz ą dzeniach ZE. Zak ł ad zaproponowa ł Gminie „Porozumienie” dotycz ą ce konserwacji o ś wietlenia drogowego do którego za łą cznikami s ą Instrukcja wspó ł pracy , „Instrukcja organizacji bezpiecznej pracy ZE przy urz ą dzeniach i instalacji elektroenergetycznych” okre ś laj ą c ą warunki bezpiecze ń stwa oraz „Instrukcja Stanowiskowa Wykonywania Prac Eksploatacyjnych na Urz ą dzeniach O ś wietlenia Drogowego w ZE”. Dokumenty te zosta ł y przez Gmin ę przyj ę te i podpisane. Wykonawca wy ł oniony w formie przetargu nie spe ł ni ł dwóch punktów okre ś lonych w tych dokumentach: pracownicy wykonawcy nie zdali egzaminu z zakresu organizacji prac przy konserwacji o ś wietlenia przed komisj ą z ł o ż on ą z pracowników ZE oraz wykonawca nie dostarczy ł aktualnych protoko ł ów badania kosza podno ś nika przeznaczonego do pracy pod napi ę ciem. Wykonawca nie przyj ął propozycji powtórnego egzaminu, jak równie ż nie uzupe ł ni ł wymaganych dokumentów. Ponadto ZE wyja ś ni ł , ż e zakres konserwacji okre ś lony w Porozumieniu pomi ę dzy Gmin ą BP i ZE jest wynikiem dwustronnej umowy pomi ę dzy tymi podmiotami. W sytuacji, w której Gmina zmniejszy ł a planowany zakres konserwacji o ś wietlenia drogowego jedynie do konserwowania punktów ś wietlnych, ZE uzna ł przedstawione przez Gmin ę racje, i nie zaprzesta ł konserwowania elementów sieci zasilaj ą cej o ś wietlenie uliczne nie pobieraj ą c za to dodatkowych op ł at. W zwi ą zku z powy ż szym ZE stwierdzi ł , ż e w przedmiotowej sprawie jego intencj ą nie by ł o osi ą gniecie nienale ż nych korzy ś ci finansowych, czy wyeliminowanie konkurencji (tym bardziej, ż e ZE nie startowa ł w przetargu og ł oszonym przez Gmin ę BP na konserwacj ę o ś wietlenia drogowego na jej terenie), lecz doprowadzenie do respektowania procedur gwarantuj ą cych w ł a ś ciw ą organizacj ę pracy, przez co nie dosz ł o do naruszenia przepisów Ustawy o ochronie … Organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje: Iwona i Robert B. prowadz ą dzia ł alno ść gospodarcz ą jako IR „E”. Przedmiotem dzia ł alno ś ci gospodarczej IR „E” s ą mi ę dzy innymi us ł ugi ogólnobudowlane i elektryczne. W ramach swojej dzia ł alno ś ci gospodarczej IR „E” prowadzi mi ę dzy innymi konserwacj ę o ś wietlenia miasta i gminy P. oraz miasta i gminy R. ZE jest przedsi ę biorstwem energetycznym, który na terenie gminy BP pe ł ni funkcje: 5 1. jest w ł a ś cicielem i tym samym zarz ą dc ą infrastruktury s ł u żą cej do przesy ł u energii elektrycznej, z tym, ż e Gmina BP jest w ł a ś cicielem 19 % punktów o ś wietleniowych na terenie gminy; 2. jest dostawc ą energii elektrycznej na terenie gminy; Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997r. Prawo energetyczne (tekst. jedn. Dz.U. z 2003r. Nr 153, poz. 1504 z pó ź n. zm.), przedsi ę biorstwa energetyczne zajmuj ą ce si ę przesy ł aniem i dystrybucj ą paliw lub energii do odbiorców maj ą obowi ą zek utrzymywa ć zdolno ść urz ą dze ń , instalacji i sieci do realizacji dostaw paliw lub energii w sposób ci ą g ł y i niezawodny, przy zachowaniu obowi ą zuj ą cych wymaga ń jako ś ciowych. Natomiast zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne do zada ń w ł asnych Gminy w zakresie zaopatrzenia w energi ę elektryczn ą nale ż y m.in. finansowanie o ś wietlenia ulic, placów i dróg znajduj ą cych si ę na terenie gminy. Nie dotyczy to autostrad i dróg ekspresowych w rozumieniu przepisów o autostradach p ł atnych. Przez finansowanie o ś wietlenia (art. 3 pkt 22 ustawy Prawo energetyczne) nale ż y rozumie ć finansowanie kosztów energii elektrycznej pobranej przez punkty ś wietlne oraz ich budow ę i utrzymanie. Wymagania bezpiecze ń stwa i higieny pracy pracowników zatrudnionych przy eksploatacji urz ą dze ń i instalacji energetycznych okre ś la Rozporz ą dzenie Ministra Gospodarki z dnia 17.09.1999r. w sprawie bezpiecze ń stwa i higieny pracy przy urz ą dzeniach i instalacjach energetycznych ( Dz. U. z 1999 Nr 80 poz. 912) i tak: § 8 ust 1 mówi, ż e „ urz ą dzenia i instalacje energetyczne powinny by ć eksploatowane tylko przez upowa ż nionych pracowników z zachowaniem postanowie ń okre ś lonych w instrukcjach eksploatacji.” § 2 pkt 9 definiuje pracowników uprawnionych jako: …posiadaj ą cych sprawdzone i w ł a ś ciwe kwalifikacje w zakresie eksploatacji danego rodzaju urz ą dze ń i instalacji energetycznych, potwierdzone ś wiadectwem kwalifikacyjnym , § 2 pkt 10 definiuje pracowników upowa ż nionych: …pracowników, którzy w ramach swoich obowi ą zków s ł u ż bowych lub na podstawie polecenia s ł u ż bowego wykonuj ą okre ś lone prace. § 64 ust. 4 mówi, ż e pracownicy nie b ę d ą cy pracownikami zak ł adu prowadz ą cego eksploatacj ę danego urz ą dzenia i instalacji powinni wykonywa ć prace wy łą cznie na podstawie polecenia pisemnego, z wyj ą tkiem prac, dla których czynno ś ci zwi ą zane z dopuszczeniem do pracy ustalono odr ę bnie na pi ś mie. Ust. 5 pkt 3 w/w paragrafu mówi, ż e: Bez polece ń …dozwolone jest wykonywanie przez uprawnione i upowa ż nione osoby prac eksploatacyjnych okre ś lonych w instrukcjach. W w/w rozporz ą dzeniu nie ma przepisów okre ś laj ą cych jakie konkretne zapisy powinny si ę znale źć w instrukcjach opracowywanych przez zak ł ady energetyczne. W zwi ą zku z § 64 w/w rozporz ą dzenia, w dniu 16.03.2004r. zosta ł a wprowadzona do u ż ytku s ł u ż bowego przez ZE Instrukcja wspó ł pracy , zawiera ona zapisy okre ś laj ą ce wymagania od prowadz ą cego konserwacj ę o ś wietlenia drogowego, w ś ród nich: • wymóg zdania egzaminu w Rejonie Energetycznym ze znajomo ś ci uk ł adów zasilania i sterowania drogowego, ze 6 znajomo ś ci uk ł adów zakresu obowi ą zków i sposobu prowadzenia prac konserwacyjnych ze szczególnym uwzgl ę dnieniem zasad bezpiecze ń stwa pracy okre ś lonej w „Instrukcji organizacji bezpiecznej pracy przy urz ą dzeniach i instalacjach elektroenergetycznych w ZE”, • wyznaczenie pracownika nadzoruj ą cego z ZE przy wykonywaniu prac przez konserwuj ą cego przy urz ą dzeniach ZE. Takie wymagania potwierdzaj ą zawarte umowy: „Porozumienie” z dnia 02.08.2004r pomi ę dzy ZE i Gmin ą BP w punkcie 3 i 8 odwo ł uje si ę do Instrukcji wspó ł pracy , natomiast Umowa nr 34/13/04z dnia 09.07.2004r. zawarta pomi ę dzy Gmin ą i IR „E” w § 7 zobowi ą zuje wykonawc ę do „wykonywania robót konserwacyjnych (…) zgodnie z wytycznymi ZE”. Do dnia 02.08.2004r. ZE prowadzi ł samodzielnie konserwacj ę o ś wietlenia drogowego na terenie Gminy BP. W dniu 09.06.2004r. zgodnie z Prawem zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2004r. Nr 19 poz. 117) zosta ł og ł oszony przez Gmin ę BP przetarg nieograniczony na „Konserwacj ę o ś wietlenia ulicznego na terenie miasta i gminy BP”. Rozstrzygni ę cie przetargu nast ą pi ł o w dniu 29.06.2004r., w wyznaczonym terminie zosta ł a z ł o ż ona jedna oferta – IR „E”, która zosta ł a wybrana. W wyniku wyboru oferty w dniu 09.07.2004r. zosta ł a zawarta umowa nr 3420/13/04 pomi ę dzy Gmin ą BP, a IR „E” dotycz ą ca konserwacji o ś wietlenia ulicznego na terenie miasta i gminy BP. Termin rozpocz ę cia konserwacji ustalono na 01.08.2004r., a termin zako ń czenia na 30.07.2006r. W zwi ą zku z podpisaniem w/w umowy w dniu 30.07.2004r. Gmina BP upowa ż ni ł a Pana Roberta B. (w ł a ś ciciela firmy IR „E”) do reprezentowania Urz ę du Miasta i Gminy w BP we wszystkich sprawach zwi ą zanych z konserwacj ą o ś wietlenia drogowego przed ZE. Organ antymonopolowy ustali ł , ż e na terenie Gminy BP w ł a ś cicielem linii zasilaj ą cych i wi ę kszo ś ci urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego jest ZE. Gmina jest w ł a ś cicielem 19 % punktów ś wietlnych na jej terenie. W dniu 02.08.2004r. zosta ł o podpisane „Porozumienie” pomi ę dzy Gmin ą BP, a ZE, na podstawie którego ZE przekaza ł , a Gmina przej ęł a konserwacj ę o ś wietlenia drogowego pozostaj ą cego w ł asno ś ci ą ZE. W tre ś ci tego porozumienia Gmina BP zobowi ą za ł a si ę do przestrzegania Instrukcji wspó ł pracy , oraz ż e powo ł a si ę na w/w instrukcj ę przy podpisywaniu umowy z wybranym konserwuj ą cym. Za łą cznikami do w/w porozumienia by ł y: protokó ł zdawczo-odbiorczy (zawieraj ą cy dok ł adny wykaz o ś wietlenia drogowego stanowi ą cego w ł asno ść ZE przekazanego Gminie w celu konserwacji), Instrukcja wspó ł pracy , „Instrukcja Organizacji Bezpiecznej Pracy w ZE”, „Instrukcja Stanowiskowa Wykonywania Prac Eksploatacyjnych na Urz ą dzeniach O ś wietlenia Drogowego w ZE”. W dniu 09.08.2004r. do egzaminu wewn ę trznego w ZE przyst ą pili trzej pracownicy IR „E”, pozytywny wynik uzyska ł tylko jeden z egzaminowanych – Pan Robert B. Pracownicy IR „E” posiadaj ą odpowiednie kwalifikacje, do wykonywania pracy na stanowisku: eksploatacji w zakresie obs ł ugi, konserwacji i naprawy 7 mi ę dzy innymi sieci elektrycznego o ś wietlenia ulicznego, potwierdzone odpowiednimi ś wiadectwami kwalifikacyjnymi. W zwi ą zku z w ą tpliwo ś ciami zg ł oszonymi przez IR „E” zwi ą zanymi z okre ś leniem zakresu ponoszonych kosztów przy konserwacji o ś wietlenia drogowego, Gmina zwróci ł a si ę do URE o interpretacj ę Instrukcji wspó ł pracy i „Porozumienia”. W odpowiedzi, powo ł uj ą c si ę na rozporz ą dzenie Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Spo ł ecznej z dnia 23 kwietnia 2004r. w sprawie szczegó ł owych zasad kszta ł towania i kalkulacji taryf oraz rozlicze ń w obrocie energi ą elektryczn ą (Dz. U. z 2004r. Nr 105, poz. 114), w pi ś mie z dnia 20.08.2004r. URE przedstawi ł pogl ą d, ż e „ do kosztów utrzymania i konserwacji punktów ś wietlnych nie mog ą zosta ć zaliczone koszty zwi ą zane z eksploatacj ą sieci danego poziomu napi ęć znamionowych oraz koszty wynikaj ą ce z nak ł adów na odtworzenie, modernizacj ę i rozwój sieci, gdy ż (…) zosta ł y one wkalkulowane w sk ł adnik sta ł y stawki sieciowej op ł aty przesy ł owej. Koszty te pokrywane s ą z wp ł ywów z tytu ł u op ł aty sta ł ej przesy ł owej i nie jest zasadne aby jednocze ś nie stanowi ł y podstaw ę dodatkowych op ł at ponoszonych przez gmin ę .” W wyniku powy ż szego, ZE poprzez Rejon Energetyczny E. w dniu 08.09.2004r. zobowi ą za ł si ę do czasu prawnego uregulowania sprawy do utrzymywania urz ą dze ń o ś wietlenia ulicznego w nale ż ytym stanie technicznym, w ramach dotychczas poniesionych przez gmin ę op ł at. W dniu 09.09.2004r. ZE w pi ś mie (K/8265/2004) skierowanym do Gminy BP powo ł uj ą c si ę na z łą wspó ł prac ę z Panem Robertem B. sugeruje wyznaczenie innego pe ł nomocnika reprezentuj ą cego gmin ę w sprawach zwi ą zanych z konserwacj ą o ś wietlenia ulicznego. W dniu 09.09.2004r. Gmina BP zawiesi ł a wykonanie umowy Nr 3420/13/04 z dnia 09.07.2004r. argumentuj ą c to konieczno ś ci ą sprecyzowania zakresu czynno ś ci, jakie winna wykonywa ć Gmina przy konserwacji o ś wietlenia ulicznego. Jednocze ś nie IR „E” w zwi ą zku podpisaniem umowy z Gmin ą BP kilkakrotnie (pisma z dnia 06.08.2004r., 09.08.2004r. i 07.09.2004r.) wyst ę powa ł do ZE o umo ż liwienie konserwacji o ś wietlenia poprzez mi ę dzy innymi wyznaczenie osoby upowa ż nionej do wystawiania polece ń na prac ę , okre ś lenia sposobu i wymaganej procedury dost ę pu do szafek o ś wietlenia, a tak ż e okre ś lenia żą da ń finansowych za umo ż liwienie dost ę pu do urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego. W odpowiedzi ZE wysun ął zastrze ż enia (pisma z dnia 10.08.2004r. i 11.08.2004r). do sposobu wykonywania wcze ś niejszych prac przez firm ę IR „E” na urz ą dzeniach b ę d ą cych jego w ł asno ś ci ą (naruszenia prawa w ł asno ś ci i zasad BHP) oraz uzasadnia ł niedopuszczenie wnioskodawcy do urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego, realizacj ą postanowie ń porozumienia z Gmin ą BP (braku pozytywnego wyniku egzaminów zdawanych przez pracowników konserwuj ą cych o ś wietlenia przed komisj ą ZE, jak równie ż brakiem aktualnych dokumentów podno ś nika dopuszczaj ą cych go do pracy przy urz ą dzeniach pod napi ę ciem). ZE w pi ś mie do Gminy BP z dnia 01.10.2004r. poinformowa ł , ż e aktualnie obowi ą zuj ą ce przepisy BHP nie zezwalaj ą obcym wykonawcom na samodzieln ą prac ę na tych urz ą dzeniach. W dniu 01.10.2004r. Gmina BP wypowiedzia ł a firmie IR „E” umow ę Nr 3420/13/04 oraz cofn ęł a pe ł nomocnictwa wydane w zwi ą zku z przedmiotem 8 umowy, jako argument podaj ą c, ż e ZE jest w ł a ś cicielem wszystkich linii o ś wietleniowych, 849 opraw o ś wietlenia drogowego oraz urz ą dze ń towarzysz ą cych i nie zezwoli ł na wykonywanie prac na urz ą dzeniach stanowi ą cych jego w ł asno ść obcym wykonawcom. Dodatkowo w pi ś mie z dnia 08.09.2004r. zak ł ad energetyczny zobowi ą za ł si ę , ż e do chwili prawnego uregulowania sprawy konserwacji o ś wietlenia drogowego na terenie miasta i gminy BP, b ę dzie utrzymywa ć w nale ż ytym stanie technicznym urz ą dzenia o ś wietlenia w ramach poniesionych dotychczas przez Urz ą d kosztów. Jednocze ś nie za prace konserwacyjne punktów ś wietlnych wykonane na podstawie zlece ń otrzymanych od Gminy, ZE wystawia ł faktury, których Gmina nie op ł aca ł a powo ł uj ą c si ę na w/w zobowi ą zanie ZE. W trakcie post ę powania Prezes Urz ę du zwróci ł si ę do siedmiu innych zak ł adów energetycznych, w celu porównania ich instrukcji okre ś laj ą cych wspó ł prac ę pomi ę dzy nimi, jednostkami samorz ą dowymi, a firmami obcymi wykonywaj ą cymi us ł ugi zwi ą zane z konserwacj ą o ś wietlenia drogowego. Zapytania wys ł ano do: zak ł adów energetycznych w Toruniu, Lublinie, Zamo ś ciu, Koszalinie, Ł odzi, Rzeszowie i Olsztynie. W cz ęś ci przypadków zak ł ady energetyczne same prowadzi ł y konserwacj ę o ś wietlenia drogowego, jednak ż e w trzech przypadkach tzn. Zamo ść , Ł ód ź i Olsztyn prace zwi ą zane z konserwacj ą o ś wietlenia drogowego s ą prowadzone przez obcych wykonawców. W w/w przypadkach zosta ł y opracowane instrukcje okre ś laj ą ce zasady wspó ł pracy. W trakcie prowadzonego post ę powania Prezes Urz ę du ustali ł , ż e ZE osi ą gn ął w 2004r. przychód netto w wysoko ś ci [ tajemnica przedsi ę biorcy ]. Po ustaleniu stanu faktycznego, organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: I. Art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie … mówi, ż e „ Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców ”. Kolejne zapisy precyzuj ą na czym polega nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej i tak art. 8 ust. 2 w pkt 5 mówi ż e nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega na: „przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji ”, a w pkt 6 „ narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci ”. Podstaw ą do zastosowania przepisów art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o ochronie …, jest uprzednie stwierdzenie przez Prezesa Urz ę du, ż e w wyniku sporu pomi ę dzy stronami dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. Zgodnie bowiem z jej art. 1 ust.1 „ ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów ”. W art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie …, w ś ród zjawisk wymagaj ą cych przeciwdzia ł ania Prezesa Urz ę du, wymienia si ę praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę . Z przepisu tego wynika, ż e celem interwencji Prezesa Urz ę du jest przede wszystkim ochrona rynku przed jego dezorganizacj ą ze strony przedsi ę biorców wykorzystuj ą cych sw ą pozycj ę dominuj ą c ą . Art. 8 ust. 2 ustawy o ochronie …, wymienia przyk ł adowo zachowania, typowe dla podmiotów 9 dominuj ą cych, uznane przez ustawodawc ę jako zagra ż aj ą ce interesowi publicznemu (art. 1 ust. 1). Nale ż y do nich praktyka przeciwdzia ł ania ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji z art. 8 ust 2 pkt 5 ustawy o ochronie …. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę to przede wszystkim praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji i interesy konkurencyjne innych przedsi ę biorców. Dla stwierdzenia zagro ż enia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, bowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej pozycji dominuj ą cej na rynku narusza interes publiczny. W przedmiotowej sprawie wszcz ę cie i prowadzenie post ę powania przez Prezesa Urz ę du jest zgodne z interesem publicznoprawnym, poniewa ż dzia ł ania ZE skutkuj ą dezorganizacj ą lokalnego rynku konserwacji o ś wietlenia drogowego, a zatem s ą praktykami antykonkurencyjnymi. Ochrona za ś konkurencji – zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie … - le ż y w interesie publicznoprawnym. Do naruszenia interesu publicznego dochodzi tak ż e wówczas, gdy skutki utrudniania konkurencji dotykaj ą jednego przedsi ę biorcy, jak bowiem stwierdzi ł S ą d Najwy ż szy w uzasadnieniu wyroku z dnia 26.02.2004 r. (sygn. III SK 2/04), naruszenie indywidualnego interesu nie wyklucza dopuszczalno ś ci równoczesnego uznania, ż e dochodzi do naruszenia interesu zbiorowego ,, je ż eli indywidualne pogwa ł cenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć zakazane skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. Maj ą c na uwadze, i ż zarzuty postawione ZE dotykaj ą zasad wolnej konkurencji, i mog ą dotyczy ć wi ę kszej ilo ś ci przedsi ę biorców, którzy chcieliby wej ść na rynek konserwacji o ś wietlenia drogowego, podj ę te przez Prezesa Urz ę du dzia ł ania maj ą na celu ochron ę interesu publicznoprawnego. Dla oceny zachowania przedsi ę biorców na rynku - z punktu widzenia naruszenia regu ł konkurencji - niezb ę dne jest okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w sprawie, czyli rynku towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji (art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie …). Rynek w ł a ś ciwy wyznaczaj ą dwa powi ą zane ze sob ą poj ę cia: rynku w ł a ś ciwego produktowo i rynku w ł a ś ciwego geograficznie. Rynkiem w uj ę ciu produktowym w prowadzonym post ę powaniu, jest rynek obrotu energi ą elektryczn ą , przez który rozumie si ę dzia ł alno ść gospodarcz ą przedsi ę biorstwa energetycznego polegaj ą c ą na handlu hurtowym albo detalicznym paliwami lub energi ą - art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1504 ze zm.). Obrót energi ą elektryczn ą stanowi podstawowy przedmiot dzia ł alno ś ci ZE, z którym skorelowane s ą pozosta ł e dziedziny szeroko poj ę tej dzia ł alno ś ci 10 elektroenergetycznej. W bezpo ś rednim zwi ą zku z tym rynkiem pozostaje m.in. rynek us ł ug modernizacji, konserwacji i remontów urz ą dze ń i sieci o ś wietlenia drogowego i ulicznego, co powoduje, ż e wykonywanie tych us ł ug jest ca ł kowicie uzale ż nione od wspó ł pracy z przedsi ę biorstwem sieciowym, obracaj ą cym energi ą elektryczn ą . Innymi s ł owy, bez wspó ł dzia ł ania z ZE, IR „E” nie jest zdolne do wykonywania powierzonych mu przez Gmin ę us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej. Skutek praktyki lub zagro ż enie nim nie musi ujawnia ć si ę na rynku, na którym przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą . W przypadku gdy prowadzi on dzia ł alno ść gospodarcz ą na kliku rynkach, z których tylko niektóre s ą przez niego zdominowane, mo ż e on mie ć mo ż liwo ść wywierania nacisku na uczestników rynków niezdominowanych je ż eli na rynku zdominowanym wyst ę puj ą mi ę dzy nim, a tymi uczestnikami relacje zale ż no ś ci. (E. Modzelewska - W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów - komentarz , Warszawa 2002 str. 97). Taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, gdzie si ł a rynkowa ZE na rynku obrotu energi ą elektryczn ą wywiera bezpo ś redni skutek na rynku wspó ł zale ż nym, jakim jest rynek konserwacji sieci o ś wietleniowej, mog ą c powodowa ć zachwianie konkurencji na tym rynku. Rynkiem geograficznym w przedmiotowej sprawie jest obszar miasta i gminy BP, poniewa ż Gmina podpisa ł a umow ę na podstawie której (rynek poda ż owy) wykonywanie us ł ug na tym w ł a ś nie terenie zleci ł a IR „E” i tam te ż Wnioskodawca spotka ł si ę z - obj ę tymi zarzutami przedmiotowego post ę powania - ograniczeniami w wykonywaniu swojej dzia ł alno ś ci. Wprawdzie w Postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, zarzucono Zak ł adowi nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku wykonywania us ł ug polegaj ą cych na utrzymaniu i konserwacji punktów ś wietlnych stanowi ą cych w ł asno ść ZE i Gminy BP, jednak po przeprowadzeniu post ę powania dowodowego Prezes Urz ę du ustali ł , ż e rynkiem w ł a ś ciwym w uj ę ciu produktowym jest rynek obrotu energi ą elektryczn ą , od którego silnie jest uzale ż niony rynek konserwacji sieci o ś wietleniowej. Taka procedura okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego jest zgodna ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego, który w wyroku z dnia 07.05.2004r. (III SK 38/04) stwierdzi ł , ż e „ okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w odniesieniu do pozycji dominuj ą cej konkretnego przedsi ę biorcy mo ż liwe jest zwykle dopiero w decyzji wydawanej w wyniku wszcz ę tego post ę powania i to w jej uzasadnieniu, a nie w sentencji tej decyzji ”. Art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie … definiuje pozycj ę dominuj ą c ą jako „ pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40 %.” ZE prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w obr ę bie niekonkurencyjnego rynku obrotu energi ą elektryczn ą , b ę d ą c jedynym odprzedawc ą energii elektrycznej na rynku w ł a ś ciwym. Na tym rynku ZE jest monopolist ą naturalnym i nie spotyka si ę z ż adn ą konkurencj ą . Si ł a rynkowa jak ą ZE posiada na rynku obrotu energi ą 11 elektryczn ą jest czynnikiem, który pozwala jej wp ł ywa ć na warunki konkurencji na rynku wspó ł zale ż nym, tj. us ł ug konserwacji o ś wietlenia drogowego. Inaczej mówi ą c, uzale ż nienie techniczne i technologiczne rynku us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej od rynku obrotu energi ą elektryczn ą , spowodowane wyst ę powaniem tej samej infrastruktury przesy ł owej i o ś wietleniowej na obu rynkach, a tak ż e uzale ż nienie organizacyjne innych podmiotów od dostawcy energii, pozwala ZE oddzia ł ywa ć na stan konkurencji w/w na rynku wspó ł zale ż nym. Widoczne jest zatem, ż e przedsi ę biorstwa dzia ł aj ą ce w warunkach monopolu sieciowego mog ą w bezpo ś redni sposób przenosi ć swoj ą w ł adz ę rynkow ą na inne rynki (rynki zale ż ne), zwi ą zane z budow ą , konserwacj ą , naprawami sieci i urz ą dze ń . Rynki te za ś , co do zasady, s ą rynkami konkurencyjnymi. Taki stan rzeczy mo ż e prowadzi ć do nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, co znajduje swe potwierdzenia w orzecznictwie antymonopolowym (np. wyrok SA z 27.10.1992r., XVII Amr 20/92; wyrok SA z 03.06.1998r., XVII Ama 16/98). Reasumuj ą c: ZE, posiadaj ą c pozycj ę dominuj ą c ą na rynku obrotu energi ą elektryczn ą , przenosi swoj ą w ł adz ę i wywiera zasadniczy wp ł yw na funkcjonowanie drugiego z rynków - rynku konserwacji o ś wietlenia drogowego i w zasadniczy sposób mo ż e kszta ł towa ć warunki konkurencji na tym rynku poprzez okre ś lanie zasad dost ę pu i korzystania z sieci i urz ą dze ń o ś wietleniowych. Posiadanie pozycji dominuj ą cej samo przez si ę nie stanowi naruszenia prawa. Naruszeniem takim jest natomiast nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej, które stanowi ć mo ż e zakazan ą praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę wówczas, gdy zachowanie przedsi ę biorcy maj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym narusza przepisy ustawy o ochronie ... . Pierwszy z postawionych ZE zarzutów dotyczy opracowania i wprowadzenia w ż ycie zapisów Instrukcji wspó ł pracy okre ś laj ą cych wymagania dost ę pu do urz ą dze ń b ę d ą cych w ł asno ś ci ą ZE, a mianowicie: • pkt 2.6. e „pracownicy konserwuj ą cy o ś wietlenie powinni zda ć egzamin w Rejonie Energetycznym ze znajomo ś ci uk ł adów zasilania i sterowania o ś wietlenia drogowego …”, • pkt 3.2.7 „Pracownicy Konserwuj ą cego podlegaj ą kontroli przez s ł u ż by BHP i osoby Kierownictwa ZE …” co, zdaniem Prezesa Urz ę du, stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie… . Dla stwierdzenia, ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , opisan ą w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie …, polegaj ą c ą na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, musz ą by ć łą cznie spe ł nione dwie przes ł anki: 1) przedsi ę biorca musi posiada ć pozycj ę dominuj ą c ą , 2) przeciwdzia ł a ć ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. 12 Ad 1). Jak stwierdzono w rozwa ż aniach powy ż ej, ZE posiada pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku dostawy energii elektrycznej. Tym samym pierwsza przes ł anka praktyki z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie… , zosta ł a spe ł niona. Ad 2). Wolna konkurencja oznacza otwarty dost ę p do rynku na równych prawach dla wszystkich przedsi ę biorców. Im wi ę cej jest konkurentów na rynku, tym mniej jest mo ż liwo ś ci jednostronnego dyktowania przez przedsi ę biorc ę warunków umów niezale ż nych od konkurentów i kontrahentów. Równie ż mechanizmy rynkowe funkcjonuj ą efektywniej, gdy na rynku dzia ł a wi ę cej przedsi ę biorców. „Stosowaniu praktyki okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 5 sprzyja funkcjonowanie przez przedsi ę biorców w warunkach tzw. monopolu sieciowego, np. w energetyce czy sektorze wodoci ą gowo-kanalizacyjnym. Podstawowa sfera aktywno ś ci tych przedsi ę biorców powi ą zana jest bezpo ś rednio lub po ś rednio z rynkami, których uczestnicy uzale ż nieni s ą od monopolisty ze wzgl ę du na mo ż liwo ść dyktowania przez niego warunków prowadzenia przez nich dzia ł alno ś ci na rynkach konkurencyjnych. W przypadkach, gdy monopolistyczny przedsi ę biorca w sposób nie znajduj ą cy uzasadnienia ze wzgl ę dów organizacyjnych, technicznych, prawnych lub innych narzuca pewne warunki, utrudniaj ą ce lub uniemo ż liwiaj ą ce konkurowanie przedsi ę biorcom na tych rynkach, dzia ł anie takie uznawane jest za praktyk ę , o której mowa w omawianym przepisie” (E. Modzelewska - W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów - komentarz , Warszawa 2002 str. 115). Z tak ą sytuacj ą mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, poniewa ż dzia ł anie ZE – ze wzgl ę du na istniej ą cy po jego stronie monopol sieciowy – wywo ł uje skutki równie ż na innych rynkach, tu: na rynku konserwacji o ś wietlenia drogowego. ZE przekaza ł do konserwacji urz ą dzenia elektroenergetyczne, na których us ł ugi mia ł wykonywa ć IR „E”, Gminie (na podstawie „Porozumienia”), przez co zrezygnowa ł z zarz ą dzania tym mieniem wynikaj ą cym w zakresie obj ę tym przedmiotowym :porozumieniem. Jednak z uwagi na monopolizacj ę rynku obrotu energi ą elektryczn ą , ZE posiada ł decyduj ą cy wp ł yw na rynek us ł ug konserwacji sieci o ś wietlenia drogowego. Faktyczne utrudnianie Wnioskodawcy dost ę pu do sieci o ś wietlenia drogowego w celu wykonania us ł ug jej konserwacji, zleconych ich przez Gmin ę BP przejawia ł o si ę w tym, ż e ZE wprowadzi ł w Instrukcji wspó ł pracy obowi ą zek, a mianowicie: zdanie przez konserwuj ą cego dodatkowych egzaminów przed komisj ą z ł o ż on ą z pracowników ZE. Pozytywny wynik egzaminu uzyskany przez co najmniej dwóch pracowników Konserwuj ą cego by ł jednym z warunków dopuszczenia go do wykonywania prac konserwacyjnych na urz ą dzeniach o ś wietlenia drogowego. Zatem ZE uzale ż ni ł mo ż liwo ść ś wiadczenia us ł ug konserwacji o ś wietlenia przez przedsi ę biorców od spe ł nienia czynników subiektywnych – nie wynikaj ą cych ani z przepisów prawa, ani z wymogów BHP czy technologii. Dodatkowo to uzale ż nienie dotyczy ł o wy łą cznie pracowników firm 13 konkurencyjnych w zakresie us ł ugi konserwacji o ś wietlenia, nie dotyczy ł o pracowników ZE, gdy ZE sam ś wiadczy ł w/w us ł ugi. Przepisy Rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 17 wrze ś nia 1999r. w sprawie bezpiecze ń stwa i higieny pracy przy urz ą dzeniach i instalacjach energetycznych (Dz. U. z 1999r. Nr 80 poz. 912), jasno definiuj ą wymagania dla pracowników zatrudnionych przy eksploatacji urz ą dze ń i instalacji energetycznych. W w/w rozporz ą dzeniu nie ma przepisów okre ś laj ą cych jakie zapisy powinny si ę znale źć w instrukcjach opracowywanych przez zak ł ady energetyczne. Zdaniem Prezesa Urz ę du Instrukcja wspó ł pracy nie mo ż e narzuca ć spe ł nienia dodatkowych ni ż zawarte w w/w rozporz ą dzeniu, wymaga ń odno ś nie kwalifikacji pracowników prowadz ą cych prace przy urz ą dzeniach elektroenergetycznych. Bezspornym faktem jest posiadanie przez pracowników IR „E” odpowiednich uprawnie ń i kwalifikacji, pozwalaj ą cych na wykonywanie przedmiotowych prac konserwacyjnych. ZE sam to po ś rednio przyznaje dopuszczaj ą c IR „E” do konserwacji urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego na terenie innych gmin le żą cych w obszarze jego dzia ł alno ś ci (Gminy P. i R.) Kolejnym utrudnieniem jest mo ż liwo ść kontroli konserwuj ą cego przez s ł u ż by BHP i osoby z kierownictwa ZE. Zgodnie z Art. 6 ust. 1 Ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. z 2004r. Nr 173 poz. 173 1807 ze zmianami) „ Podejmowanie, wykonywanie i zako ń czenie dzia ł alno ś ci gospodarczej jest wolne dla ka ż dego na równych prawach, z zachowaniem warunków okre ś lonych przepisami prawa.” W rozdziale 5 tej ż e ustawy podane zosta ł y równie ż przepisy dotycz ą ce kontroli przedsi ę biorcy i tak Art. 77 ust 1 wyra ź nie stwierdza, ż e to Organy administracji publicznej kontroluj ą przedsi ę biorców na zasadach okre ś lonych w niniejszej ustawie , a Art. 79 ust. 1 mówi mi ę dzy innymi, ż e Czynno ś ci kontrolne mog ą by ć wykonywane przez pracowników organów kontroli …. W zwi ą zku z powy ż szym, zdaniem Prezesa Urz ę du warunki, które ZE, wprowadzi ł do w/w Instrukcj ę wspó ł pracy wskazuj ą na nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej, które nie zaistnia ł oby w warunkach efektywnej konkurencji, gdzie ż adna ze stron nie posiada zdecydowanej przewagi ekonomicznej. W warunkach zrównowa ż onej konkurencji wspó ł praca zwykle przebiega harmonijnie, z uwagi na obopólne interesy kontrahentów i podobny cel tej wspó ł pracy. Aby oceni ć , czy ZE stosowa ł praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , nale ż y si ę zastanowi ć , na ile jego zachowanie w stosunku do Wnioskodawcy by ł o uzasadnione i powodowane przes ł ankami obiektywnymi, a na ile wynika ł o z ch ę ci wyeliminowania go z rynku. Otó ż na pewno nale ż y rozwa ż y ć , czy zachowanie ZE by ł o spowodowane wymogami bezpiecze ń stwa pracy oraz brakiem odpowiedzialno ś ci Wnioskodawcy za ewentualnie wyrz ą dzone przez niego szkody. Zdaniem Prezesa Urz ę du, w ś wietle zebranego materia ł u dowodowego, obj ę te zarzutem Wnioskodawcy zachowanie ZE, nie znajduje obiektywnego uzasadnienia. Kwestie odpowiedzialno ś ci zosta ł y uregulowane w Umowie nr 3420/13/04 z dnia 09.07.2004r. W § 17 tej Umowy okre ś lono, ż e IR „E” ponosi 14 odpowiedzialno ść za szkody wyrz ą dzone osobom trzecim w trakcie przedmiotu umowy jak równie ż ponosi odpowiedzialno ść za szkody wyrz ą dzone ZE powsta ł e w wyniku nieprawid ł owo przeprowadzanej konserwacji. Widoczne zatem jest, ż e utrudnianie prowadzenia dzia ł alno ś ci IR „E”, nie wynika ł o z braku okre ś lenia jego odpowiedzialno ś ci czy te ż braku odpowiednich kwalifikacji do wykonywania danego charakteru robót. Nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie argument ZE, ż e dodatkowe egzaminy s ą konieczne ze wzgl ę du na zapewnienie bezpiecze ń stwa pracy. Wnioskodawca zobowi ą za ł si ę do przestrzegania instrukcji obowi ą zuj ą cych w ZE dotycz ą cych bezpiecze ń stwa pracy. W trakcie prowadzonego post ę powania ZE powo ł ywa ł si ę na wcze ś niejsz ą wspó ł prac ę z wnioskodawc ą , wskazuj ą c na uchybienia tego ostatniego. Jednocze ś nie sam wskaza ł drog ę prawn ą ich rozstrzygni ę cia. W pi ś mie z dnia 11 sierpnia 2004r. ZE stwierdzi ł , ż e „… tego typu dzia ł ania, dokonywane bezprawnie przez firm ę IR „E”, b ę d ą zg ł aszane do organów ś cigania.” W trakcie post ę powania Prezes Urz ę du zwróci ł si ę do siedmiu innych zak ł adów energetycznych, w celu porównania ich instrukcji okre ś laj ą cych wspó ł prac ę pomi ę dzy nimi, jednostkami samorz ą dowymi, a firmami obcymi wykonywaj ą cymi us ł ugi zwi ą zane z konserwacj ą o ś wietlenia drogowego. Zapytania wys ł ano do: zak ł adów energetycznych w Toruniu, Lublinie, Zamo ś ciu, Koszalinie, Ł odzi, Rzeszowie i Olsztynie. W ż adnej z w/w instrukcji nie jest warunkiem koniecznym, dopuszczaj ą cym konserwuj ą cego do urz ą dze ń b ę d ą cych w ł asno ś ci ą zak ł adu energetycznego, zdanie dodatkowych egzaminów, w jednym przypadku, ( Ł ódzki Zak ł ad Energetyczny SA) zak ł ad energetyczny zastrzega sobie jedynie prawo kontroli znajomo ś ci obowi ą zuj ą cych zasad przez konserwuj ą cego. Jak wida ć z powy ż szego zapisy stosowane przez ZE w Instrukcji wspó ł pracy stanowi ą obci ąż enie wi ę ksze ni ż normalnie przyj ę te w stosunkach tego rodzaju. W w/w instrukcjach nie znajduj ą si ę zapisy umo ż liwiaj ą ce kontrol ę konserwuj ą cego przez s ł u ż by BHP zak ł adów energetycznych, s ą natomiast zapisy zobowi ą zuj ą ce konserwuj ą cego do przestrzegania instrukcji, okre ś laj ą cych zasady BHP, obowi ą zuj ą cych na terenie dzia ł alno ś ci danego zak ł adu energetycznego. W trakcie prowadzonego post ę powania ZE opracowa ł now ą Instrukcj ę wspó ł pracy, która z dniem 01.02.2005r. zosta ł a zatwierdzona do u ż ytku s ł u ż bowego i wesz ł a w ż ycie. Nowa instrukcja nie zwiera obowi ą zku zdania egzaminu dla konserwuj ą cego. W punkcie 2.6.d stawia przed konserwuj ą cym jednak wymóg „... wykazania si ę znajomo ś ci ą instrukcji, obowi ą zków i sposobu prowadzenia prac konserwacyjnych, ...”, nie precyzuj ą c w jaki sposób konserwuj ą cy taki wymóg ma wype ł ni ć . Ten zapis, zdaniem Prezesa Urz ę du, de facto nie wnosi ż adnych zmian merytorycznych, i tak jak wcze ś niejszy zapis (dot. egzaminów) stanowi obci ąż enie wi ę ksze ni ż normalnie przyj ę te w stosunkach tego rodzaju. Kolejnym argumentem podniesionym przez ZE uniemo ż liwiaj ą cym dopuszczenie IR „E” do konserwacji urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego jest brak aktualnych dokumentów dopuszczaj ą cych podno ś nik przeznaczony do pracy pod urz ą dzeniami pod napi ę ciem. Jednocze ś nie ZE. przyzna ł w pi ś mie z dnia 04.05.2005r., ż e „firma IR „E” przekaza ł a dokumenty dotycz ę dopuszczenia 15 podno ś nika do prac pod napi ę ciem, z tym, ż e zawiera ł y one krótki okres wa ż no ś ci wyników prób napi ę ciowych kosza podno ś nika – dokumentu o podstawowym znaczeniu …” . Z za łą czonego dokumentu wyniku, ż e Urz ą d Dozoru Technicznego O/Bia ł ystok nakazuje dokonanie nast ę pnych pomiarów elektrycznych w/w podno ś nika do dnia 28.09.2004r. Jasno z tego wynika, ż e na dzie ń planowanego rozpocz ę cia konserwacji o ś wietlenia drogowego przez IR „E” (01.08.2004r.) podno ś nik przeznaczony do pracy pod napi ę ciem spe ł nia ł wszystkie formalne warunki dopuszczaj ą ce go do pracy. W zwi ą zku z powy ż szym chybionym jest ten argument jako podstawa odmowy dost ę pu do wykonywania konserwacji o ś wietlenia drogowego na terenie Gminy BP. Widoczne zatem jest, ż e nie istnia ł y obiektywne przes ł anki natury organizacyjnej i prawnej, które pozwala ł yby ZE odmówi ć IR „E” dost ę pu do sieci o ś wietlenia drogowego celem przeprowadzenia jej konserwacji. ZE wprawdzie zauwa ż y ł , ż e realizacja projektu konserwacji o ś wietlenia drogowego, wymaga ł a zgodnego wspó ł dzia ł ania z wnioskodawc ą , jednak nie poczyni ł ż adnych konkretnych kroków w tym kierunku. Zasugerowa ł Gminie uchylenie pe ł nomocnictw udzielonych Panu B. i zobowi ą za ł si ę do konserwacji o ś wietlenia na terenie ca ł ej Gminy do czasu prawnego uregulowania sprawy, bez ponoszenia przez ni ą dodatkowych kosztów. Szczególnie ten argument sk ł oni ł Gmin ę do rozwi ą zania umowy z IR „E”, oznacza ł on bowiem konkretne oszcz ę dno ś ci dla Gminy. Jednocze ś nie jednak ZE za prace konserwacyjne o ś wietlenia drogowego, pomimo zobowi ą zania si ę do konserwacji bez dodatkowych kosztów, wystawia ł faktury za wykonane prace i przesy ł a ł je do Gminy w celu otrzymania wynagrodzenia. Gmina odmówi ł a zap ł aty powo ł uj ą c si ę na wcze ś niejsze zobowi ą zanie ZE. Oznacza to jednoznacznie, ż e zobowi ą zanie ZE do konserwacji o ś wietlenia drogowego bez ponoszenia przez Gmin ę dodatkowych op ł at, by ł o zabiegiem skierowanym na wywarcie wp ł ywu na Gmin ę w celu rozwi ą zania umowy z IR „E”. W zwi ą zku z informacj ą otrzyman ą od ZE o niemo ż liwo ś ci pracy obcych pracowników na urz ą dzeniach do niego nale żą cych oraz ofert ą dalszej konserwacji o ś wietlenia, Gmina wypowiedzia ł a umow ę o konserwacj ę firmie IR „E”, po tym, jak jej oferta zosta ł a wybrana w drodze przetargu. Analiza opisanego w decyzji zachowania ZE i skutki jakie wywo ł a ł o dowodzi, ż e zachowanie ZE skutkowa ł o ograniczeniem konkurencji. ZE dokona ł tego poprzez nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na rynku obrotu energi ą elektryczn ą . Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie nale ż y stwierdzi ć , ż e ZE swoim zachowaniem przeciwdzia ł a ł ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, tak wi ę c tak ż e druga z przes ł anek art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie …. zosta ł a spe ł niona. Wobec spe ł nienia wszystkich przes ł anek, wymaganych dla wyst ą pienia zarzucanej ZE praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , Prezes Urz ę du stwierdza, ż e swoim zachowaniem naruszy ł on przepis art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie …. 16 II. Drug ą praktyk ą zarzucon ą ZE przez IR „E” jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku obrotu energi ą elektryczn ą okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie… . Wnioskodawca zakwestionowa ł zapisy w Instrukcji wspó ł pracy mówi ą ce o konieczno ś ci obecno ś ci i nadzoru pracownika Rejonu Energetycznego i pobieranie za to op ł aty (pkt 2.4) oraz wyznaczaj ą ce zakres konserwacji o ś wietlenia drogowego w taki sposób, ż e ZE pobiera ł by dwukrotnie op ł at ę za konserwacj ę niektórych urz ą dze ń , która ju ż raz zosta ł a pobrana poprzez wliczenie jej do op ł aty sta ł ej przesy ł owej (pkt. 3.1.1. i 3.1.2) Praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie … polega na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym poprzez narzucanie przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. W celu udowodnienia praktyki narzucania uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci, musz ą zosta ć spe ł nione łą cznie wszystkie nast ę puj ą ce przes ł anki: 1) posiadanie przez przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, 2) narzucanie warunków umów, 3) uci ąż liwo ść warunków umów, 4) uzyskiwanie nieuzasadnionych korzy ś ci. Ad 1). Posiadanie przez ZE pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku obrotu energi ą elektryczn ą , zosta ł o wykazane powy ż ej w punkcie I decyzji. Zatem nale ż y powtórzy ć , ż e spe ł niona jest pierwsza z przes ł anek art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie …. Ad 2). W orzecznictwie wyra ź nie ukszta ł towa ł si ę pogl ą d, ż e narzucanie uci ąż liwych warunków umowy musi mie ć charakter przymusowy, wymuszony przez podmiot dominuj ą cy posiadan ą si łą rynkow ą . Dlatego analizuj ą c istnienie tej przes ł anki bada si ę , czy dany warunek umowy zosta ł przez strony wynegocjowany, czy te ż narzucony przez dominanta s ł abszemu kontrahentowi, a tak ż e, czy kontrahent dominanta, dzia ł aj ą c dobrowolnie i racjonalnie, zaakceptowa ł by dany warunek umowy (zob. np. wyrok SOKiK z dnia 25 pa ź dziernika 1995r., XVII Amr 32/95, niepubl.). „ Praktyka wymieniona art. 8 ust. 2 pkt 6 urzeczywistnia si ę co do zasady w fazie negocjacji, bowiem tylko wtedy dochodzi ć mo ż e do narzucania warunków umów. Jest to wi ę c typowa praktyka przedumowna. W przypadku bowiem, gdy dochodzi do zawarcia umowy, uci ąż liwe i nierównoprawne warunki nie s ą ju ż narzucane lecz wykon ywane” (E. Modzelewska - W ą chal, op. cit., str. 117). Odnosz ą c powy ż sze do oceny przedmiotowej sprawy, Prezes Urz ę du stoi na stanowisku, ż e w sprawie nie mia ł o miejsce narzucenie warunków umowy. Instrukcja wspó ł pracy wesz ł a do u ż ytku w marcu 2004r. Jej zapisy znane wi ę c by ł y Wnioskodawcy i Gminie oraz akceptowane. Porozumienie pomi ę dzy ZE i Gmin ą oraz umowa pomi ę dzy Gmin ą i IR „E”, która wskazywa ł a, na w/w 17 Instrukcj ę wspó ł pracy, zosta ł y zawarte dobrowolnie i przed ich podpisaniem strony nie wnios ł y zastrze ż e ń co do ich tre ś ci. Oznacza to, ż e wszystkie zainteresowane strony zna ł y i akceptowa ł y ich tre ść . Wnioskodawca podwa ż y ł zapisy instrukcji wspó ł pracy w momencie braku pozytywnego wyniku egzaminu. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie nale ż y stwierdzi ć , ż e druga przes ł anka praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie… , nie zosta ł a spe ł niona. Ad 3). Za uci ąż liwy warunek umowy uznaje si ę ka ż dy warunek, oznaczaj ą cy dla jednej ze stron – tu kontrahenta dominanta – ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. W ś wietle orzecznictwa S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów „ dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umów nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania jej tre ś ci, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umów” (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r., XVII Ama 28/99, niepubl.). Przed przyst ą pieniem do analizy „uci ąż liwo ś ci” warunku umowy nale ż y wskaza ć , które z zapisów Instrukcji wspó ł pracy mia ł y taki charakter, powoduj ą cy w konsekwencji osi ą ganie przez podmiot dominuj ą cy nieuzasadnionych korzy ś ci. Wnioskodawca we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego wskaza ł zapis wymagaj ą cy wyznaczenie nadzoruj ą cego pracownika ZE., za co konserwuj ą cy musia ł by ponosi ć dodatkowe op ł aty. W ś wietle zgromadzonych dowodów, wynika, ż e podstaw ą wprowadzenia tego zapisu jest Taryfa dla Energii Elektrycznej ZE zatwierdzona przez Prezesa URE. Prezes Urz ę du podziela argumentacj ę ZE. przedstawion ą , w pi ś mie z dnia 26.01.2004r. ż e: „... samodzielna praca Wykonawcy na urz ą dzeniach o ś wietlenia ulicznego b ę d ą cych w ł asno ś ci ą ZE jest niemo ż liwa, wymaga ona zg ł oszenia i skoordynowania z prac ą innych brygad oraz zapewnienia niezb ę dnych warunków bezpiecze ń stwa.”, oraz „ Wszystkie prace wykonywane na sieci ZE w tym tak ż e prace naszych w ł asnych brygad, wymagaj ą pisemnego zg ł oszenia, s ą koordynowane przez dy ż urnego ruchu, a miejsce pracy jest przygotowywane przez Pogotowie Energytyczne.” Instrukcja Organizacji Bezpiecznej Pracy ZE w Rozdziale VIII (Wykonywanie prac przez pracowników innych zak ł adów) w pkt 3 mówi, ż e Zak ł ad „... zobowi ą zany jest wyznaczy ć nadzoruj ą cego tyko w tym przypadku, je ż eli w/w zak ł ady statutowo nie prowadz ą dzia ł alno ś ci monta ż owych, naprawczych, konserwacyjnych ...” Innymi s ł owy, ZE. w pozosta ł ych przypadkach mo ż e ale nie musi wyznacza ć nadzoruj ą cego i skorzysta ł z tego przywileju. Poza tym w innych zak ł adach energetycznych s ą powszechnie stosowane op ł aty za dopuszczenie do sieci, czy za przygotowanie miejsca do pracy. Wynika z tego jasno, ż e wyznaczenie osoby nadzoruj ą cej i op ł aty z tym zwi ą zanej ma swoje uzasadnienie. Jednocze ś nie Wnioskodawca akceptowa ł dodatkowe koszty zwi ą zane z dopuszczeniem do sieci (pismo IR „E” z dnia 09.08.2004r. do ZE w którym zwraca ł si ę do Zak ł adu o umo ż liwienie dost ę pu do szafek o ś wietlenia drogowego oraz okre ś lenia żą da ń finansowych za umo ż liwienie dost ę pu do urz ą dze ń 18 o ś wietlenia drogowego). Ta wiedza powinna by ć wykorzystana przez Konserwuj ą cego do kalkulacji op ł acalno ś ci swojej dzia ł alno ś ci. Drugim zarzutem przedstawionym przez wnioskodawc ę by ł y zapisy Instrukcji wspó ł pracy reguluj ą ce zakres prac zwi ą zanych z konserwacj ą o ś wietlenia drogowego. Wnioskodawca we wniosku zarzuci ł , ż e „W instrukcji wspó ł pracy zobowi ą zano konserwuj ą cego do naprawy linii o ś wietleniowych oraz urz ą dze ń zasilaj ą cych, a zgodnie ze stosowan ą taryf ą przez ZE i zatwierdzon ą przez URE, koszty te zosta ł y wkalkulowane w op ł at ę sta łą i nie mog ą stanowi ć dodatkowych kosztów zwi ą zanych z o ś wietleniem ulicznym.” Z analizy tre ś ci Instrukcji, nie wynika, ż e przedstawiono w niej konkretny zakres prac konserwacyjnych. W punkcie 2.4 w/w Instrukcji jest zapis: „Szczegó ł owy zakres prac zwi ą zanych z konserwacj ą sieci i lamp o ś wietleniowych b ę dzie okre ś lony w umowie na konserwacj ę pomi ę dzy Urz ę dem a Konserwuj ą cym” . Oznacza to, ż e z tre ś ci Instrukcji nie mo ż na wysnu ć wniosków, do jakich czynno ś ci jest zobowi ą zany konserwuj ą cy, a tym bardziej czy koszty ich wykonania s ą wkalkulowane w op ł at ę sta łą przesy ł ow ą . Z przeprowadzonego post ę powania wynika, ż e nie ma ż adnej umowy pomi ę dzy ZE i IR „E”, która regulowa ł aby zakres prac konserwacyjnych. Szczegó ł owy zakres prac wymieniony jest natomiast w umowie pomi ę dzy gmin ą i konserwuj ą cym. Uzgodniony zakres prac jest wynikiem umowy pomi ę dzy gmin ą , a przedsi ę biorstwem energetycznym. Kwestie te s ą powinny by ć rozwi ą zywane indywidualnie pomi ę dzy zainteresowanymi stronami drodze ustale ń i negocjacji. Wynika z tego, ż e to gmina b ę d ą c dysponentem prac konserwacyjnych o ś wietlenia drogowego na swoim terenie, mo ż e okre ś la ć ich zakres i obowi ą zki spoczywaj ą ce na Konserwuj ą cym. Podstawowym elementem, sporu powsta ł ego z w/w zapisów, s ą kwestie zwi ą zane z tym kto ma ponosi ć koszty konserwacji poszczególnych elementów sieci o ś wietlenia drogowego. W tym miejscu nale ż y zauwa ż y ć , ż e Prezes Urz ę du nie posiada uprawnie ń do rozstrzygania w drodze decyzji administracyjnej w sposób w ł adczy, sporów w tym zakresie. Nale ż y zgodzi ć si ę z pogl ą dem URE przedstawionym w pi ś mie z dnia 20 sierpnia 2004r. : „... ż e co do zasady – nak ł ady na utrzymanie infrastruktury energetycznej powinien ponosi ć podmiot b ę d ą cy jej w ł a ś cicielem. Nale ż y natomiast stwierdzi ć , ż e kwestie ewentualnego uregulowania stosunków przedsi ę biorstwa energetycznego z zainteresowan ą gmin ą w zakresie utrzymania tej infrastruktury, w wypadku braku mo ż liwo ś ci doj ś cia do porozumienia w tej sprawie – powinien rozstrzygn ąć s ą d powszechny. ” Dodatkowo z wyja ś nie ń ZE wynika, ż e urz ą dzenia o ś wietlenia drogowego na terenie Gminy BP s ą rozliczane taryfami w których, koszty stanowi ą ce podstaw ę ustalenia sk ł adnika sta ł ego stawki op ł aty sieciowej nie obejmuj ą wszystkich kosztów eksploatacji urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego i w zwi ą zku z tym zakres prac konserwatorskich obejmowa ł elementy, które zosta ł y zaakceptowane przez gmin ę . Z analizy przeprowadzonej przez Prezesa Urz ę du, w trakcie prowadzonego post ę powania, wynika, ż e zakres prac zwi ą zanych z konserwacj ą o ś wietlenia drogowego jest ró ż ny w ró ż nych zak ł adach energetycznych. Uzgodniony Zakres prac jest wynikiem umowy pomi ę dzy gmin ą , a przedsi ę biorstwem energetycznym. 19 Wynika z tego, ż e kwestie te s ą rozwi ą zywane w ka ż dym przypadku indywidualnie pomi ę dzy zainteresowanymi stronami. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze nale ż y stwierdzi ć , ż e trzecia przes ł anka praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie… , nie zosta ł a spe ł niona. Ad 4). Osi ą gane przez dominuj ą ce przedsi ę biorstwo nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów narzuconych kontrahentowi (…). Nieuzasadnione korzy ś ci powinny by ć osi ą gni ę te kosztem kontrahenta i pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy (zob. wyrok SOKiK z 24 stycznia 1991r. sygn. XV Amr 2/90; opubl.: Wokanda 1992/2 oraz z dnia 23 marca 1999 r., XVII Ama 26/99; opubl.: Wokanda 2000/10, str. 56). Z przeprowadzonych powy ż ej rozwa ż a ń wynika, ż e warunki zawarte w Instrukcji wsp ó ł pracy nie maj ą charakteru warunków narzuconych w rozumieniu ustawy o ochronie ... Pobieranie op ł aty zwi ą zanej z wyznaczeniem i obecno ś ci ą pracownika nadzoruj ą cego mia ł y swe umocowania w taryfie zatwierdzonej przez Prezesa URE. W zwi ą zku z tym, nie mo ż na nazwa ć ich jako nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gni ę te kosztem kontrahenta, stanowi ą one jedynie op ł at ę za wykonywan ą przez ZE us ł ug ę . Zakres prac zwi ą zanych z konserwacj ą o ś wietlenia drogowego zosta ł przyj ę ty przez Gmin ę oznacza to wi ę c, ż e zosta ł on zaakceptowany. Wynika z tego, ż e Gmina zgodzi ł a si ę ponosi ć koszty konserwacji o ś wietlenia drogowego w zakresie ustalonym w Porozumieniu . Jak wspomniano powy ż ej nie ma ż adnej umowy pomi ę dzy ZE i IR „E”, która regulowa ł aby zakres prac konserwacyjnych. W zwi ą zku z tym, nie mo ż na zgodzi ć si ę z pogl ą dem wnioskodawcy, ż e ZE osi ą ga nieuzasadnione korzy ś ci jego kosztem i ż e pozostaj ą one w zwi ą zku z narzuconymi uci ąż liwymi warunkami umowy. Ponadto na terenie Gminy BP, urz ą dzenia o ś wietlenia drogowego s ą rozliczane taryfami w których, koszty stanowi ą ce podstaw ę ustalenia sk ł adnika sta ł ego stawki op ł aty sieciowej nie obejmuj ą wszystkich kosztów eksploatacji urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego i w zwi ą zku z tym zakres prac konserwatorskich które finansowa ł a Gmina obejmowa ł równie ż napraw ę linii i urz ą dze ń zasilaj ą cych za co ZE pobiera ł op ł aty, które by ł y akceptowane przez Gmin ę . Wobec nie spe ł nienia wszystkich przes ł anek, wymaganych dla wyst ą pienia zarzucanej ZE S.A. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , Prezes Urz ę du stwierdza, ż e nie naruszy ł a ona przepisu art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie …. III. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie …, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ustawy o ochronie …. Kara pieni ęż na, o której mowa, stanowi dochód bud ż etu pa ń stwa, jest p ł atna z dochodu po 20 opodatkowaniu lub z innej formy nadwy ż ki dochodów nad wydatkami zmniejszonej o podatki - zgodnie z art. 105 ust. 1 i 3 ustawy o ochronie …. ZE wykorzysta ł pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku dostawy obrotu energi ą elektryczn ą utrudniaj ą c mo ż liwo ść wykonywania us ł ug konserwacji o ś wietlenia drogowego, ograniczy ł Wnioskodawcy prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej. Nadu ż ycie pozycji na lokalnym rynku dostawy energii elektrycznej przez ZE spowodowa ł o zaburzenie konkurencji na rynku us ł ug konserwacji o ś wietlenia drogowego. D ł awienie konkurencji na rynku wspó ł zale ż nym jest szczególnie szkodliwe, zw ł aszcza gdy prowadzi do eliminacji z niego s ł abszych przedsi ę biorców. Podkre ś li ć nale ż y, i ż zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, okre ś lony w art. 8 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie …, ma charakter bezwzgl ę dny. Taka konstrukcja normatywna powoduje, ż e nie istniej ą jakiekolwiek przes ł anki natury prawnej, ekonomicznej czy gospodarczej, które umo ż liwia ł yby zalegalizowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Prezes Urz ę du, decyduj ą c si ę na na ł o ż enie kary pieni ęż nej, wzi ął przede wszystkim pod uwag ę antykonkurencyjne skutki zachowania ZE na lokalnym rynku obrotu energi ą elektryczn ą , które nale ż y potraktowa ć jako dzia ł anie ś wiadome i celowo nakierowane na ograniczanie konkurencji na wymienionym rynku konserwacji o ś wietlenia poprzez wyeliminowanie z niego konkurenta i mo ż liwo ść wp ł ywu na Gmin ę przy wyborze przez ni ą konserwuj ą cego, co w ś wietle przeprowadzonego post ę powania uzasadnia na ł o ż enie kary. Dzia ł ania ZE polegaj ą ce na zobowi ą zaniu si ę do konserwacji o ś wietlenia drogowego na terenie Gminy BP bez ponoszenia przez Gmin ę dodatkowych kosztów, jak wykazano w uzasadnieniu niniejszej decyzji mia ł y jedynie na celu wyeliminowanie konkretnego konserwuj ą cego, w ł a ś nie na podstawie tego zobowi ą zania Gmina BP wypowiedzia ł a umow ę z IR „E”. Maj ą c na uwadze zachowanie ZE, Prezes Urz ę du ustali ł kar ę w kwocie 70.000,00 z ł otych czyli na poziomie [ tajemnica przedsi ę biorcy ] maksymalnej kary, jaka mog ł aby by ć w tym przypadku na ł o ż ona, zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie … . Okre ś laj ą c wysoko ść kary Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł nast ę puj ą ce czynniki: rzeczywist ą si łę ekonomiczn ą ZE, umy ś lno ść dzia ł ania i wielko ść przedsi ę biorcy oraz warto ść przetargu og ł oszonego przez Gmin ę BP. Prezes Urz ę du nie na ł o ż y ł kary w maksymalnej, dopuszczalnej przez ustaw ę o ochronie … wysoko ś ci, maj ą c na wzgl ę dzie fakt, ż e stwierdzona praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę , nie by ł a praktyk ą eksploatacyjn ą , mia ł a charakter lokalny, co powodowa ł o ograniczony zasi ę g jej skutków, nie dotkn ęł a bezpo ś rednio konsumentów oraz to, ż e ZE wspó ł dzia ł a ł z Urz ę dem w trakcie post ę powania, dostarczaj ą c dokumenty istotne dla rozstrzygni ę cia sprawy udzielaj ą c wyczerpuj ą cych informacji i wyja ś nie ń . Wysoko ść kary pozostaje w ś cis ł ym zwi ą zku z jej funkcj ą ; z jednej strony represyjn ą , co oznacza, ż e kara powinna by ć dolegliwa dla Uczestnika post ę powania, z drugiej – prewencyjn ą , tj. zapobiegaj ą c ą przed stosowaniem podobnych praktyk w przysz ł o ś ci. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów : NBP O/O Warszawa nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. 21 Maj ą c powy ż sze na uwadze organ antymonopolowy orzek ł jak w sentencji. IV. W zwi ą zku z wnioskiem IR „E” o zwrot kosztów post ę powania, organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Zgodnie z art. 75 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów organ antymonopolowy rozstrzyga o kosztach post ę powania w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. W my ś l art. 69 ust. 1 ww. ustawy w post ę powaniu wszcz ę tym na wniosek strona przegrywaj ą ca spraw ę jest obowi ą zana zwróci ć drugiej stronie, na jej żą danie, koszty niezb ę dne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, w tym koszty opinii bieg ł ych i instytutów naukowych. W zwi ą zku z powy ż szym koszty op ł aty od wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w wysoko ś ci 500 z ł ., uiszczonej na podstawie rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2001r. w sprawie wysoko ś ci op ł at od wniosków o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz trybu ich uiszczania, obci ąż aj ą stron ę przegrywaj ą c ą , tj. ZE. W ś wietle powy ż szego postanowiono, jak w punkcie IV niniejszej decyzji. Od niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 1 i § 2 k.p.c. przys ł uguje Stronom odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie, w terminie dwóch tygodni od dnia dor ę czenia decyzji. Na postanowienie zawarte w punkcie IV niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku art. 479 28 § 1 pkt 2 oraz art. 479 32 k.p.c. Stronom przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie, w terminie tygodnia od dnia jego dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Dyrektor Delegatury UOKiK w Lublinie Ewa Wiszniowska Otrzymuj ą : ZE IR „E” a/a