RLU-28/2005

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW CEZARY BANASIŃSKI Delegatura w Lublinie 20-079 Lublin, ul. Dolna 3-go Maja 5 Tel. (0-81) 532-35-31, 532-54-48, Fax (0-81) 532-08-26 E-mail: lublin@uokik.gov.pl Lublin, dnia 8 września 2005 r. RLU – 411 – 11/05/PZ Decyzja RLU Nr 28/2005 Na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86 poz. 804, Nr 170 poz. 1652, z 2004 r. Nr 93 poz. 891, Nr 96 poz. 959), stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2002 r. Nr 18 poz. 172, z 2003 r. Nr 6 poz. 68), po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: odmawia się wszczęcia na wniosek S. P. postępowania antymonopolowego w związku z podejrzeniem naruszenia przez Województwo L. przepisów w/w ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podczas organizacji przetargu ustnego na dzierŜawę stanowisk cumowniczych zlokalizowanych na wale wiślanym w K. D., przeprowadzonego w dniu 30 marca 2005 r. przez Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w L., stanowiący jednostkę budŜetową w/w Województwa. Uzasadnienie Przedsiębiorca S. P. z K. D. złoŜył wniosek o wszczęcie postępowania antymonopolowego „przeciwko zarządowi Województwa L. – Wojewódzkiemu Zarządowi Melioracji i Urządzeń Wodnych w L., ul. Karłowicza 4 wobec naruszonego art. 4 pkt 9 podczas ogłoszenia przetargu ustnego organizowanego przez Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w L. na dzień 30.03.2005 WZMel. NZ/2K/2005“. W uzasadnieniu wnioskodawca wskazał, iŜ regulamin przetargu ustnego (dalej: przetarg) na dzierŜawę stanowisk cumowniczych na wale wiślanym w K. D., przeprowadzonego w dniu 30.03.2005 r. przez Wojewódzki Zarząd Melioracji 2 i Urządzeń Wodnych w L. (dalej: WZMiUW), dopuszczał wylicytowanie przez jednego przedsiębiorcę wszystkich stanowisk cumowniczych, „co moŜe stworzyć dominację na rynku usług związanych z przewozem osób po rzece W. dopuszczając praktyki monopolistyczne, co narusza art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – zagroŜony byłby interes publiczny“. Wnioskodawca zarzucił takŜe, iŜ „w celu ograniczenia konkurencji WZMiUW ustalił wadium dla wszystkich urządzeń cumowniczych – brak jest kwoty wadium dla pojedynczego stanowiska“. Ponadto pkt 2 warunków uczestnictwa w przetargu wymagał udokumentowania posiadania sprzętu pływającego do przewozu osób, zaś wg wnioskodawcy „koła cumownicze słuŜą takŜe dla jednostek pływających nie przewoŜących osób, tj. hoteli, kawiarni, basenów itp.” S. P. zarzucił równieŜ, iŜ „w obecnie ogłoszonym przetargu brak jest pkt tj. wstępnych warunków od administratora wód rzeki W. w obrębie m. K. D., co umoŜliwia nabijanie cen przez armatorów na stanowiska, przy których nie mogą cumować ze względu na zbyt niski stan wód na tym odcinku”. Wnioskodawca dodał, iŜ „naleŜy podnieść takŜe fakt, Ŝe WZMiUW w L. ogłasza przetarg na nieistniejące koła cumownicze – zmiany te nastąpiły za zgodą inwestora, wykonawcy i projektantów jest to odnotowane e dzienniku budowy – były wykonane konkretnie pod dany obiekt pływający.” Przedsiębiorca podniósł takŜe, iŜ ustawa Prawo wodne gwarantuje powszechny i swobodny dostęp do wód, zaś ciągi komunikacyjne, pomimo tego iŜ część z nich wykonał na własny koszt, „słuŜą wszystkim obywatelom i nie moŜe być mowy o oddaniu ich w dyspozycję Marszałkowi” (wszystkie fragmenty tekstu ujęte w cudzysłów cytują oryginalne brzmienie wniosku, wraz z omyłkami). W celu uzyskania dodatkowych informacji niezbędnych do rozstrzygnięcia o wszczęciu lub odmowie wszczęcia postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes Urzędu albo organ antymonopolowy) przeprowadził w dniach od 23.05.2005 r. do 08.07.2005 r. postępowanie wyjaśniające w sprawie warunków przetargu ustnego na dzierŜawę stanowisk cumowniczych na wale wiślanym w K. D., przeprowadzonego w dniu 30.03.2005 r. przez WZMiUW w L. W trakcie postępowania zwrócono się do Marszałka Województwa L. o wyjaśnienia dotyczące treści regulaminu przetargu oraz moŜliwości świadczenia przez przedsiębiorców na terenie wału wiślanego w K. D. usług innych niŜ Ŝeglugi rzecznej. Wystąpiono takŜe do wnioskodawcy o wyjaśnienie zamieszczonego we wniosku twierdzenia dotyczącego ogłoszenia przez WZMiUW przetargu na nieistniejące koła cumownicze. Przedsiębiorca nie podjął korespondencji, pomimo dwukrotnego jej awizowania przez pocztę i w dniu 24.06.2005 r. została ona zwrócona do Delegatury UOKiK w Lublinie. Organ antymonopolowy ustalił, co następuje: Wał wiślany w K. D. stanowi urządzenie melioracji wodnych podstawowych w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. Nr 115 poz.1229 z późniejszymi zmianami). Stosownie do art. 72 w/w ustawy urządzenia melioracji wodnych podstawowych wykonywane są na koszt Skarbu Państwa i stanowią jego własność. Z mocy art. 14 ust. 4 ustawy Prawo wodne w związku z art. 11 ust. 1 tej ustawy, wałem wiślanym w K. D. gospodaruje w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa Marszałek Województwa L., zaś 3 jego zadania w tym zakresie wykonuje WZMiUW, stanowiący jednostkę budŜetową Województwa. Przy wale wiślanym w K. D. zlokalizowana jest przystań Ŝeglugi rzecznej. Obiekty pływające cumowane są do polerów (kół cumowniczych), zlokalizowanych na wale wiślanym. Korzystanie przez przedsiębiorców z tych urządzeń moŜliwe jest po zawarciu odpowiedniej umowy z WZMiUW, który jest administratorem wału wiślanego. W dniu 15.09.2004 r. WZMiUW przeprowadził przetarg na dzierŜawę stanowisk cumowniczych zlokalizowanych przy wale. Przedsiębiorcy mogli ubiegać się o siedem stanowisk cumowniczych, składających się z czterech lub dwu polerów. Przetarg wygrali trzej przedsiębiorcy z K. D.: S. P., H. S. oraz E. W. W miesiącu lutym 2005 r. Dyrektor WZMiUW uniewaŜnił przetarg, zaś w dniu 25.02.2005 r. został ogłoszony kolejny przetarg, którego warunki zakwestionował wnioskodawca. Przetarg został przeprowadzony w dniu 30.03.2005 r. Zgodnie z ogłoszeniem, przedmiotem przetargu była dzierŜawa 7 stanowisk cumowniczych, przy czym na dzierŜawę kaŜdego ze stanowisk miała być przeprowadzona odrębna licytacja. Integralną część regulaminu przetargu stanowiła mapa sytuacyjno-wysokościowa w skali 1:500, przedstawiająca lokalizację poszczególnych stanowisk cumowniczych, oznaczonych numerami od 1 do 7. W przetargu mogły uczestniczyć osoby fizyczne i osoby prawne, które: - posiadały zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej lub do Krajowego Rejestru Sądowego w zakresie „Transportu wodnego śródlądowego”, - udokumentowały własność lub dzierŜawę sprzętu pływającego do przewozu osób. Przystępujący do przetargu byli zobowiązani do wpłacenia wadium w wysokości 3900 zł, co stanowiło 5% ceny wywoławczej za jeden rok dla wszystkich stanowisk cumowniczych. Wpłacenie wadium umoŜliwiało uczestniczenie w licytacji kaŜdego stanowiska. Wadium to podlegało zaliczeniu na poczet pierwszej wpłaty z tytułu czynszu zwycięzcy przetargu. Zgodnie z pkt 14 regulaminu przetargu, uczestnik mógł ubiegać się o dzierŜawę takiej ilości stanowisk, ile posiadał udokumentowanych jednostek pływających. Cena wywoławcza netto czynszu dzierŜawnego jednego stanowiska wynosiła 1000 zł za miesiąc dla stanowiska składającego się z 4 szt. polerów oraz 500 zł za miesiąc dla stanowiska składającego się z 2 szt. polerów. Uczestnicy przetargu mieli zgłaszać ustnie kolejne postąpienia ceny, dopóki mimo trzykrotnego wywołania nie było dalszych postąpień. Minimalne postąpienia wynosiły odpowiednio 100 zł dla stanowisk czteropolerowych i 50 zł dla stanowiska dwupolerowego. Zgodnie z pkt 18 regulaminu, istotnym warunkiem umowy zawieranej ze zwycięzcą przetargu miało być zastrzeŜenie, iŜ „wydzierŜawione polery będą przeznaczone przez dzierŜawcę na cele usługowe dot. Ŝeglugi rzecznej”. Projekt wyŜej wymienionej umowy stanowił integralną część regulaminu. § 2 pkt 1 projektu umowy powtarzał wskazane wyŜej zastrzeŜenie dotyczące przeznaczenia przedmiotu dzierŜawy, natomiast w § 9 ust. 1c wydzierŜawiający (WZMiUW) zastrzegał sobie moŜliwość rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku jeŜeli dzierŜawca „dopuszcza się naruszenia istotnych postanowień umowy a w szczególności nie wykonuje działalności w zakresie usługowego przewozu osób po rzece W.”. Jak wynika z treści rozstrzygnięcia przetargu, podanego do 4 publicznej wiadomości w dniu 20.04.2005 r., do przetargu zostało dopuszczonych 5 oferentów, zaś jako dzierŜawcy poszczególnych stanowisk zostali ustaleni: S. P. (stanowiska nr 1 i nr 2) i H. S. (stanowiska nr 3-7). WZMiUW w piśmie z dnia 03.06.2005 r. wskazał, iŜ w wymaganiach stawianych oferentom, zawartych w ogłoszeniu o przetargu i jego regulaminie, nie zastrzeŜono, iŜ nie zostaną dopuszczeni do przetargu oferenci posiadający sprzęt pływający, na którym znajduje się hotel czy kawiarnia, a który wymaga zacumowania do nabrzeŜa. Natomiast z uwagi na specyfikę działalności usługowej związanej z wykorzystywaniem polerów usytuowanych w wale wiślanym, wprowadzono do warunków uczestnictwa wymóg posiadania sprzętu pływającego do przewozu osób oraz legitymowania się wpisem do właściwego rejestru w zakresie „transportu wodnego śródlądowego”. Komisja przetargowa zakwalifikowała do przetargu ustnego wszystkie jednostki pływające, zarówno te z napędem silnikowym jak równieŜ bez napędu, które wymagają cumowania przy nabrzeŜu. Organ antymonopolowy zwaŜył, co następuje: S. P. zarzucił we wniosku, Ŝe Województwo naruszyło art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ustawa antymonopolowa), poprzez przyjęcie regulaminu przetargu, który dopuszczał wylicytowanie przez jednego przedsiębiorcę wszystkich stanowisk cumowniczych. Zdaniem wnioskodawcy, skutkowało to moŜliwością uzyskania przez takiego przedsiębiorcę pozycji dominującej i mogłoby prowadzić do praktyk monopolistycznych. Wspomniany wyŜej art. 4 pkt 9 definiuje pojęcie „pozycji dominującej” – jako pozycji przedsiębiorcy, która umoŜliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu moŜliwości działania w znacznym zakresie niezaleŜnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, Ŝe przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeŜeli jego udział w rynku przekracza 40%. NaleŜy zauwaŜyć, iŜ przepis ten jest tzw. definicją legalną, wskazuje w jakim znaczeniu ustawodawca posługuje się pojęciem „pozycji dominującej” na gruncie ustawy antymonopolowej. Przepis taki nie moŜe stanowić samodzielnej normy prawnej, przedsiębiorca nie moŜe z niego wywieść obowiązku zachowania się w określony sposób. W związku z powyŜszym nie jest moŜliwe naruszenie tego przepisu przez uczestnika rynku i nie jest moŜliwe wydanie przez Prezesa Urzędu decyzji w przedmiocie stwierdzenia, czy określone zachowanie przedsiębiorcy przepis taki narusza. NiezaleŜnie od powyŜszego organ antymonopolowy zbadał, czy powoływane we wniosku okoliczności mogą stanowić przejaw naruszania przez Województwo przepisów ustawy antymonopolowej. Nie moŜna uczynić Województwu zarzutu z powodu faktu, iŜ przyjęło ono regulamin przetargu, który dopuszczał wylicytowanie przez jednego przedsiębiorcę wszystkich stanowisk cumowniczych. Mogłoby to prowadzić do uzyskania przez jednego przedsiębiorcę pozycji dominującej na rynku usług Ŝeglugi rzecznej na trasach do i z K. D., jednakŜe samo posiadanie pozycji dominującej na określonym rynku właściwym nie jest przez ustawę 5 antymonopolową zakazane. Tym bardziej nie moŜna zarzucić naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej organizatorowi przetargu na dzierŜawę stanowisk cumowniczych, jeŜeli treść przyjętego przezeń regulaminu przetargu dopuszcza wylicytowanie wszystkich stanowisk przez jednego uczestnika. Prezes Urzędu nie doszukał się celu ograniczenia konkurencji w działaniu WZMiUW, który, jak twierdzi wnioskodawca, ustalił w przetargu „wadium dla wszystkich urządzeń cumowniczych – brak jest kwoty wadium dla pojedynczego stanowiska”. NaleŜy zauwaŜyć, iŜ zastrzegając w warunkach przetargu wadium WZMiUW skorzystał z uprawnienia przyznanego organizatorowi przetargu przez art. 70 4 § 1 Kodeksu cywilnego. W myśl tego przepisu, w warunkach aukcji albo przetargu moŜna zastrzec, Ŝe przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Przepis ten umoŜliwia organizatorowi przetargu zabezpieczenie jego interesów w sytuacjach niesumiennego postępowania uczestnika przetargu, który uchyla się od zawarcia umowy mimo wyboru jego oferty, ale jednocześnie zabezpiecza interesy zwycięskiego oferenta, jeŜeli od zawarcia z nim umowy uchyla się organizator. ZastrzeŜona przez WZMiUW kwota wadium w wysokości 3900 zł, stanowiąca jednocześnie 5 % ceny wywoławczej za jeden rok dla wszystkich stanowisk, nie stanowi zdaniem organu antymonopolowego kwoty nadmiernie wygórowanej. Za poglądem takim przemawia wysokość wylicytowanych w przetargu kwot czynszów dzierŜawy stanowisk cumowniczych, wynoszących od 12 100 do 28 100 złotych za miesiąc za poszczególne stanowiska, łącznie zaś – 129 850 zł. Kwoty te zostały ustalone w ustnym przetargu, w którym udział wzięło 5 oferentów i odzwierciedlają rzeczywistą wartość rynkową przedmiotu przetargu. Wziąwszy pod uwagę stanowisko cumownicze, w odniesieniu do którego wylicytowano najniŜszą stawkę czynszu, w skali roku wynosi on 145 200 zł, wobec czego kwota wadium (podlegająca zresztą zaliczeniu na poczet pierwszej wpłaty czynszu) wynosiła jedynie 2,69 %. Nie ma na celu ograniczenia konkurencji równieŜ zastrzeŜenie w warunkach przetargu, iŜ uczestniczyć w nim mogli przedsiębiorcy posiadający sprzęt pływający do przewozu osób. Jak wynika z treści art. 696 k.c., wydzierŜawiający moŜe bowiem decydować o przeznaczeniu przedmiotu dzierŜawy. Jednocześnie poczynione przez WZMiUW w warunkach uczestnictwa zastrzeŜenie uwzględnia specyfikę przedmiotu dzierŜawy, jakim są koła cumownicze, stanowiące urządzenia obsługi Ŝeglugi rzecznej. JednakŜe zastrzeŜenie to nie wyklucza uczestnictwa w przetargu przedsiębiorców posiadających sprzęt pływający zacumowany na stałe i twierdzenie to znajduje odzwierciedlenie w faktach. Jak wyjaśnił WZMiUW w piśmie z dnia 03.06.2005 r., komisja przetargowa zakwalifikowała do przetargu ustnego wszystkie jednostki pływające, zarówno z napędem silnikowym, jak równieŜ bez napędu, które wymagają cumowania przy nabrzeŜu. Nie moŜna równieŜ doszukiwać się naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej w tym, Ŝe WZMiUW nie wymagał od uczestników przetargu posiadania wstępnych warunków od administratora wód w zakresie korzystania z wód rzeki W. w obrębie K. D. Administrator wału przeciwpowodziowego, wydzierŜawiający przedsiębiorcom urządzenia cumownicze, nie ma obowiązku, 6 ani teŜ uprawnienia do kontrolowania, czy dzierŜawcy posiadają warunki, o których mowa powyŜej, lub czy zgodnie z nimi korzystają z wód rzeki. Ryzyko związane z niedopełnieniem obowiązków wobec administratora wód obciąŜa przedsiębiorcę, który w sposób nieuprawniony lub niezgodny z przyznanym uprawnieniem korzysta z wód rzeki. W niniejszej sprawie nie ma znaczenia okoliczność, iŜ „WZMiUW ogłasza przetarg na nieistniejące koła cumownicze”. Okoliczności te zostały zresztą przedstawione we wniosku w wybitnie niejasny sposób i nie zostały uprawdopodobnione. Wyjaśnienie wniosku w powyŜszym zakresie nie było moŜliwe, albowiem wnioskodawca nie podejmował kierowanej do niego przez organ antymonopolowy korespondencji. Jednocześnie wypada zauwaŜyć, iŜ stanowiąca integralną część regulaminu przetargu mapa sytuacyjno-wysokościowa w sposób precyzyjny określała lokalizację poszczególnych stanowisk cumowniczych, stanowiących przedmiot przetargu i nie ma powodów, aby wątpić co do jej zgodności ze stanem faktycznym. Nie zasługuje na uwzględnienie twierdzenie wnioskodawcy, iŜ ciągi komunikacyjne zlokalizowane na wale wiślanym nie mogą być „oddane w dyspozycję Marszałkowi [Województwa]”. Ciągi takie stanowią bowiem części składowe wału w rozumieniu art. 47 k.c. i w związku z tym nie mogą stanowić odrębnego przedmiotu własności. Sam zaś wał wiślany jest budowlą przeciwpowodziową i zalicza się wobec tego do urządzeń melioracji wodnych podstawowych (art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo wodne). Zgodnie z art. 72 ustawy Prawo wodne urządzenia takie stanowią wyłączną własność Skarbu Państwa, natomiast na podstawie art. 14 ust. 4 w związku z art. 11 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo wodne mieniem tym gospodaruje – w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa – Marszałek Województwa. Nie ma przeszkód, aby w ramach gospodarowania takim mieniem Marszałek udostępniał zlokalizowane na wale wiślanym urządzenia cumownicze przedsiębiorcom świadczącym usługi Ŝeglugi rzecznej, np. zawierając umowy dzierŜawy z przedsiębiorcami wyłonionymi w drodze przetargu. Z powyŜszego w sposób oczywisty wynika, iŜ w niniejszej sprawie nie miało miejsca naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej przez Województwo L. w związku z działaniami podległej mu jednostki, tj. WZMiUW. Art. 85 ust. 1 ustawy antymonopolowej stanowi, iŜ Prezes Urzędu moŜe, w drodze decyzji, odmówić wszczęcia postępowania antymonopolowego, jeŜeli w sposób oczywisty z zawartych we wniosku oraz posiadanych przez Prezesa Urzędu informacji wynika, Ŝe nie naruszono zakazu określonego w art. 5, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 6 i 7, lub zakazu określonego w art. 8 ustawy antymonopolowej. PoniewaŜ z informacji zawartych we wniosku S. P. oraz z informacji posiadanych przez organ antymonopolowy, w tym zebranych w trakcie postępowania wyjaśniającego, wynika w sposób oczywisty, iŜ powyŜsze przepisy nie zostały naruszone, zasadne w niniejszej sprawie jest wydanie decyzji odmawiającej wszczęcia na wniosek S. P. postępowania antymonopolowego przeciwko Województwu L. Wobec powyŜszego naleŜało orzec, jak w sentencji. 7 Od niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c., przysługuje wnioskodawcy odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie, w terminie dwóch tygodni od dnia doręczenia decyzji. Z upowaŜnienia Prezesa UOKiK decyzję podpisała Dyrektor Delegatury UOKiK w Lublinie Ewa Wiszniowska