RLU-30/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Delegatura w Lublinie 20-079 Lublin, ul. Dolna 3-go Maja 5 Tel. (0-81) 532-35-31, 532-54-48, Fax (0-81) 532-08-26 E-mail: lublin@uokik.gov.pl Lublin, dnia 17 lipca 2007r. RLU – 410- 01/06/PM DECYZJA NR RLU 30/2007 I. Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005r. Nr 244 poz. 2080, z pó ź n. zm.) oraz zgodnie z tre ś ci ą art. 28 ust. 6 w/w ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej Delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172, z pó ź n. zm.), stosownie do art. 131 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U., Nr 50, poz. 331), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek P. Sp. z o.o. z siedzib ą w Z. pod zarzutem zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę przez: − N. P. w L.; − N. P. w K.; − N. P. w P.; − P. P. N. P. w C.; − „T” w S.; - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów umarza si ę , jako bezprzedmiotowe, post ę powanie antymonopolowe pod zarzutem zawarcia przez: − N. P. w L.; − N. P. w K.; − N. P. w P.; − P. P. N. P. w C.; − „T” w S.; porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku dostaw podk ł adów kolejowych drewnianych, poprzez uzgadnianie przez w/w przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargów nieograniczonych organizowanych w latach 2002-2004 przez P. Sp. z o.o. z siedzib ą w Z na dostawy podk ł adów kolejowych drewnianych – warunków sk ł adanych ofert w szczególno ś ci w zakresie cen i zasad post ę powania, co mog ł o stanowi ć 2 naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 7 w/w ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. II. Zgodnie z tre ś ci ą art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005r. Nr 244 poz. 2080, z pó ź n. zm.) stosownie do art. 131 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U., Nr 50, poz. 331) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej Delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172, z pó ź n. zm.) - po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek P. Sp. z o.o. z siedzib ą w Z, dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, na podstawie art. 11 ust. 1 w zwi ą zku z art. 5 ust. 1 pkt 7 wymienionej na wst ę pie ustawy - nie stwierdza si ę stosowania przez: − N. P. w L.; − N. P. w K.; − N. P. w P.; − P. P. N. P. w C.; − „T” w S.; praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na zawarciu porozumienia, którego celem i skutkiem jest ograniczenie konkurencji na krajowym rynku dostaw podk ł adów kolejowych drewnianych, poprzez uzgadnianie przez w/w przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargów nieograniczonych organizowanych w 2005r. przez P. Sp. z o.o. z siedzib ą w Z na dostawy podk ł adów kolejowych drewnianych – warunków sk ł adanych ofert w szczególno ś ci w zakresie cen i zasad post ę powania. III. Na podstawie art. 75 w zwi ą zku z art. 69 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005r. Nr 244 poz. 2080, z pó ź n. zm) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2002 r. Nr 18 poz. 172 z pó ź n. zm.) postanawia si ę nakaza ć P. Sp. z o.o. z siedzib ą w Z, uiszczenie na rzecz „T”. w S. tytu ł em zwrotu kosztów post ę powania kwoty: 375 z ł (s ł ownie: trzysta siedemdziesi ą t pi ęć 00/100 z ł otych). Uzasadnienie W dniu 17 lutego 2006r. do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie wp ł yn ął wniosek P. Sp. z o.o. z siedzib ą w Z o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w sprawie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 7 w/w ustawy o ochronie (…) przeciwko 5 przedsi ę biorcom: N. P. w L.; N. P. w K.; N. P. w P.; P. P. N. P. w C.; „T” w S.; zarzucaj ą c w/w przedsi ę biorcom „ zawarcie trwa ł ego porozumienia co 3 do warunków sk ł adanych ofert w szczególno ś ci w zakresie cen i zasad post ę powania, w post ę powaniach przetargowych organizowanych przez Spó ł k ę P., dotycz ą cych dostaw podk ł adów kolejowych drewnianych, które doprowadzi ł o niejednokrotnie do wyboru przez wnioskodawc ę zwyci ę zcy uzgodnionego przez podmioty uczestnicz ą ce w porozumieniu ”. Na podstawie § 3 ust 3 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du ochrony konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2002r., Nr 18 poz. 172 z pó ź n. zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów upowa ż ni ł Delegatur ę UOKiK w Lublinie do wszcz ę cia i przeprowadzenia post ę powania w niniejszej sprawie. W zwi ą zku z powy ż szym w dniu 6 marca 2006r. Delegatura Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Lublinie (dalej: organ antymonopolowy lub Prezes Urz ę du) wszcz ęł a post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie podejrzenia zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę pomi ę dzy przedsi ę biorcami bior ą cymi udzia ł w przetargach organizowanych w latach 2002-2005 przez spó ł k ę P. Sp. z o.o. (dalej: wnioskodawca lub P. Sp. z o.o.) na dostawy podk ł adów kolejowych drewnianych, maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów w/w ustawy o ochronie (…). W trakcie w/w post ę powania wyja ś niaj ą cego organ antymonopolowy wystosowa ł zapytania do wszystkich przedsi ę biorców pobieraj ą cych „Instrukcje dla oferentów” sporz ą dzane przez wnioskodawc ę przy organizowaniu przetargów na dostawy podk ł adów kolejowych drewnianych w latach 2002-2005. Po uzyskaniu niezb ę dnych informacji i dokumentów organ antymonopolowy zamkn ął 14 czerwca 2006r. w/w post ę powanie wyja ś niaj ą ce. Zgromadzony materia ł móg ł uprawdopodobni ć naruszenie w/w ustawy o ochronie (…). W zwi ą zku z tym postanowieniem nr 119/06 organ antymonopolowy wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku podejrzeniem zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę przez NP w L., NP w K., NP w P., NP w C. i „T” czyli przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargów organizowanych przez P. Sp. z o.o. dotycz ą cych dostaw podk ł adów kolejowych drewnianych, co mog ł o stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 7 w/w ustawy o ochronie (…). Postanowieniem nr 24/07 w łą czono materia ł dowodowy zebrany w trakcie post ę powania wyja ś niaj ą cego do post ę powania antymonopolowego. Jednocze ś nie w trakcie post ę powania antymonopolowego (w dniu 01.01.2007r.) nast ą pi ł a komercjalizacja jednego z jego uczestników tj. P. P. N. P. w P., nowa nazwa przedsi ę biorcy to: N. P. Sp. z o.o. w siedzib ą w P. (NIP, Regon oraz adres pozosta ł bez zmian), w zwi ą zku z powy ż szy postanowieniem nr 30/07 organ antymonopolowy zmieni ł oznaczenie strony post ę powania. We wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego wnioskodawca zarzuci ł wskazanym 5 przedsi ę biorcom „ naruszenie zakazu zawierania porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę poprzez zawarcie trwa ł ego porozumienia co do warunków sk ł adanych ofert w szczególno ś ci w zakresie cen i zasad post ę powania, w post ę powaniach przetargowych … dotycz ą cych dostaw podk ł adów kolejowych drewnianych, które doprowadzi ł o niejednokrotnie do wyboru przez wnioskodawc ę zwyci ę zcy uzgodnionego przez podmioty uczestnicz ą ce w porozumieniu” . Jako uzasadnienie w/w zarzutów wnioskodawca stwierdzi ł , ż e w latach 2002-2005 zainteresowanie udzia ł em w przetargach, przejawia ł o si ę poprzez pobranie od spó ł ki dokumentów przetargowych w tym Instrukcji dla oferentów okre ś laj ą cej istotne warunki zamówienia przez 28 przedsi ę biorców. „ Je ś li chodzi natomiast o z ł o ż enie ofert, kr ą g podmiotów 4 zainteresowanych ulega ł znacznemu zaw ęż eniu, gdy ż w post ę powaniach przetargowych bra ł y udzia ł wy łą cznie” 5 przedsi ę biorców wskazanych we wniosku, a sporadycznie tak ż e „O” Sp. z o.o. w W., „T” Sp. z o.o. w K. oraz „E” Sp. z o.o. w D. ”. Zdaniem P. Sp. z o.o. analiza przebiegu post ę powa ń przetargowych w latach 2002-2005 pokazuje, „ ż e prawie we wszystkich post ę powaniach przetargowych za zakup podk ł adów drewnianych, w których uczestniczy ł a firma „T”, rozstrzygni ę cie przetargu nast ę powa ł o na jej korzy ść ze wzgl ę du na zaoferowanie przez ni ą najni ż szej ceny”. Wnioskodawca podniós ł we wniosku, ż e pomimo wielokrotnej pocz ą tkowej deklaracji ch ę ci przyst ą pienia do przetargu, poprzez pobranie instrukcji dla oferentów, przedsi ę biorcy w ogóle rezygnowali za sk ł adania ofert lub te ż ich oferty zawiera ł y niewiele wy ż sze ceny, co jego zdaniem „ nasuwa przypuszczenie – granicz ą ce z prawdopodobie ń stwem – o istnieniu pomi ę dzy nimi porozumienia co do zasad post ę powania w przetargach ”. Dodatkowym uprawdopodobnieniem, zdaniem wnioskodawcy, istnienia takowego porozumienia mo ż e by ć okoliczno ść , „ ż e firma „T” nie jest producentem podk ł adów kolejowych, a jedynie po ś rednikiem handlowym, zaopatruj ą cym si ę w nie u producentów, tj. nasycalni – potencjalnie równie ż zainteresowanych udzia ł em w przetargach” . W odpowiedzi na sformu ł owane przez wnioskodawc ę zarzuty, przedsi ę biorcy wskazani we wniosku zgodnie o ś wiadczyli, ż e nie zawierali porozumienia którego celem mia ł oby by ć ograniczenie konkurencji. Ich zdaniem zaw ęż ony kr ą g podmiotów zainteresowanych dostawami podk ł adów do P. Sp. z o.o. jest wynikiem bardzo trudnych wymogów jakie zawiera ł y specyfikacje”. Organ antymonopolowy na podstawie informacji i dokumentów zebranych w trakcie prowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego i antymonopolowego ustali ł , co nast ę puje: P. zarz ą dza i administruje lini ą kolejow ą nr 65 (linia szerokotorowa od mostu na rzece Bug do stacji S ł awków P ł d.) oraz prowadzi na niej przewozy towarów. Jest to jedyna w Polsce linia kolejowa szerokotorowa, której elementami s ą podk ł ady kolejowe o d ł ugo ś ci 2,7 metra. Przedsi ę biorcy: NP w L., NP w K, NP w P., NP w C. s ą nasycalniami podk ł adów (najwi ę kszymi w Polsce) których g ł ównym przedmiotem dzia ł alno ś ci jest produkcja i sprzeda ż drewnianych (sosnowych i d ę bowych) podk ł adów kolejowych. Firma T prowadzi szerok ą dzia ł alno ść gospodarcz ą (handlow ą i produkcyjn ą ) w ś ród niej jest równie ż sprzeda ż hurtowa drewna, materia ł ów budowlanych i wyposa ż enia sanitarnego (PKD 51.53). W latach 2002-2005 P Sp. z o.o. przeprowadzi ł a łą cznie 15 zakupów podk ł adów drewnianych na ogóln ą liczb ę podk ł adów ok. [taj. przedsi ę biorstwa] tys. szt. (14 razy w trybie przetargu nieograniczonego i 1 raz w 2002r. w trybie zamówienia z wolnej r ę ki. Przetargi by ł y organizowane przez wnioskodawc ę na podstawie opracowanego „Regulaminu prowadzenia przetargów i post ę powania o udzielenie zamówienia na dostawy, us ł ugi i roboty budowlane przez P. Sp. z o.o. w Z.” wprowadzonego w ż ycie uchwa łą Zarz ą du nr 31/2002 z dnia 22.04.2002r. zmieniony uchwa łą Zarz ą du nr 30/2003 z 6.03.2003r., nowelizowanego 5 uchwa ł ami Zarz ą du nr 150/2003 z 4.08.2003r., nr 108/204 z 30.04.2004r. oraz 64/2005 z 7.04.2005r. Do ka ż dego z przetargów by ł a przygotowywana „Instrukcja dla oferentów” okre ś laj ą ca szczegó ł owe warunki przedmiotu zamówienia (ilo ś ci, jako ś ci, terminów dostawy itp.), jak równie ż warunki jakie musi spe ł nia ć oferent. Poni ż ej lista przetargów organizowanych przez wnioskodawc ę w latach 2002-2005. Przetarg 2002r. (numer przetargu: FE 423-43/01/02 – 100 tys. szt . podk ł adów). Specyfikacj ę Istotnych Warunków Zamówienia pobra ł o 10 przedsi ę biorców, oferty z ł o ż y ł o pi ę ciu. Zwyci ę zc ą przetargu zosta ł T – oferowana cena: podk ł ady sosnowe [taj. przedsi ę biorstwa] z ł /szt., podk ł ady d ę bowe [taj. przedsi ę biorstwa] z ł ./szt. Umowa pomi ę dzy P. Sp. z o.o., a oferentem zosta ł a zawarta 11.03.2002r. i zrealizowana do 30.05.2003r. W ś ród warunków zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia by ł a mo ż liwo ść sk ł adania ofert cz ęś ciowych. W wy ż ej wymienionej specyfikacji okre ś lono okres gwarancji na minimum 5 lat oraz obowi ą zek posiadania ś wiadectwa dopuszczenia do eksploatacji budowli i urz ą dze ń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego. Przetargi w 2003r. (4 przetargi). − Przetarg nr FE 423-66/03/2003 og ł oszony w dniu 1.04.2003r. - 45,5 tys. szt . podk ł adów. Instrukcj ę dla oferentów pobra ł o 14 przedsi ę biorców, oferty z ł o ż y ł o 6 przedsi ę biorców. Zwyci ę zc ą przetargu zosta ł T. – oferowana cena: podk ł ady sosnowe [taj. przedsi ę biorstwa] z ł /szt. Umowa pomi ę dzy P. Sp. z o.o., a oferentem zosta ł a zawarta 12.05.2003r. i zrealizowana do 23.07.2003r. W ś ród „nowych” - ró ż ni ą cych si ę lub dodanych w stosunku do poprzedniej specyfikacji warunków zawartych w Instrukcji dla oferentów jest mi ę dzy innymi: okre ś lony okres gwarancji na 10 lat (rozdz. I, pkt 4), oraz ż e zamawiaj ą cy odst ę puje od wniesienia zabezpieczenia nale ż ytego wykonania umowy (rozdz. VI, pkt 2). − Przetarg nr FE 423-94/03/2003 og ł oszony w dniu 24.06.2003r. - 38 tys. szt . podk ł adów Instrukcj ę dla oferentów pobra ł o 9 przedsi ę biorców, oferty z ł o ż y ł o 4 przedsi ę biorców. Zwyci ę zc ą przetargu zosta ł T – oferowana cena: podk ł ady sosnowe [taj. przedsi ę biorstwa] z ł /szt. Umowa pomi ę dzy P. Sp. z o.o., a oferentem zosta ł a zawarta 17.07.2003r. i zrealizowana do 28.10.2003r. − Przetarg nr FE 423-103/03/2003 og ł oszony w dniu 22.07.2003r. – 20,5 tys. szt . podk ł adów. Instrukcj ę dla oferentów pobra ł o 8 przedsi ę biorców, oferty z ł o ż y ł o 3 przedsi ę biorców. Zwyci ę zc ą przetargu zosta ł T – oferowana cena: podk ł ady sosnowe [taj. przedsi ę biorstwa] z ł /szt. Umowa pomi ę dzy P. Sp. z o.o., a oferentem zosta ł a zawarta 18.08.2003r. i zrealizowana do 24.10.2003r. Wp ł yn ęł a tylko jedna wa ż na oferta- pozosta ł e nie spe ł nia ł y wymogów formalnych – brak ś wiadectw GIK na podk ł ad do toru o prze ś wicie 1520 mm). W ś ród „nowych” - ró ż ni ą cych si ę lub dodanych w stosunku do poprzedniej specyfikacji warunków zawartych w Instrukcji dla oferentów jest mi ę dzy innymi: z ł o ż enie zabezpieczenia nale ż ytego wykonania umowy w wysoko ś ci 3% zaoferowanej 6 ceny netto (rozdz. VI, pkt 2). W/w zabezpieczenie ma by ć zwolnione dostawcy w terminie 30 dni po bezusterkowej dostawie towaru (70% kwoty zabezpieczenia), pozosta ł e 30% zabezpieczenia ma by ć zwolnione po up ł ywie okresu gwarancji . − Przetarg nr FE 423-124/03/2003 og ł oszony w dniu 9.09.2003r. – 23 tys. szt . podk ł adów. Instrukcj ę dla oferentów pobra ł o 7 przedsi ę biorców, oferty z ł o ż y ł o 2 przedsi ę biorców. Zwyci ę zc ą przetargu zosta ł T. – oferowana cena: podk ł ady sosnowe [taj. przedsi ę biorstwa] z ł /szt. Umowa pomi ę dzy P. Sp. z o.o., a oferentem zosta ł a zawarta 30.09.2003r. i zrealizowana do 25.03.2004r. W ś ród „nowych” - ró ż ni ą cych si ę lub dodanych w stosunku do poprzedniej specyfikacji warunków zawartych w Instrukcji dla oferentów jest mi ę dzy innymi: ś wiadectwo wystawione przez GIK na podk ł ad szerokotorowy. G ł ówne warunki: gwarancja i zabezpieczenie pozostaj ą bez zmian. Przetargi w 2004r. (7 przetargi). − Przetarg nr FE 224-10/04 og ł oszony w dniu 05.02.2004r. – 20,2 tys. szt . podk ł adów. Instrukcj ę dla oferentów pobra ł o 7 przedsi ę biorców, ofert ę z ł o ż y ł 1 przedsi ę biorca – T., oferowana cena [taj. przedsi ę biorstwa] z ł /szt. Umowa pomi ę dzy P. Sp. z o.o., a oferentem zosta ł a zawarta 30.09.2003r. i zrealizowana do 25.03.2004r. − Przetarg nr FE 224-24/04 og ł oszony w dniu 08.03.2004r. – 40 tys. szt . podk ł adów. Instrukcj ę dla oferentów pobra ł o 4 przedsi ę biorców, ofert ę z ł o ż y ł o 2 przedsi ę biorców. Zwyci ę zc ą przetargu zosta ł T. – oferowana cena: podk ł ady sosnowe [taj. przedsi ę biorstwa] z ł /szt. Umowa pomi ę dzy P. Sp. z o.o., a oferentem zosta ł a zawarta 7.04.2004r. i zrealizowana do 24.05.2004r. − Przetarg nr FE 224-55/04 og ł oszony w dniu 26.04.2004r. – 19,9 tys. szt . podk ł adów. Instrukcj ę dla oferentów pobra ł o 5 przedsi ę biorców, ofert ę z ł o ż y ł 1 przedsi ę biorca – T. oferowana cena [taj. przedsi ę biorstwa] z ł /szt. Umowa pomi ę dzy P. Sp. z o.o., a oferentem zosta ł a zawarta 14.05.2004r. i zrealizowana do 14.06.2004r. W ś ród „nowych” - ró ż ni ą cych si ę lub dodanych w stosunku do poprzedniej specyfikacji warunków zawartych w Instrukcji dla oferentów jest mi ę dzy innymi: zakaz sk ł adania ofert na wykonanie cz ęś ciowe lub wariantowe zamówienia oraz przez przedsi ę biorców jako podmiotów wyst ę puj ą cych wspólnie w tym konsorcjum (rozdz. I pkt 7). − Przetarg nr FE 224-62/04 og ł oszony w dniu 20.05.2004r. – 19,7 tys. szt . podk ł adów. Instrukcj ę dla oferentów pobra ł o 3 przedsi ę biorców, ofert ę z ł o ż y ł o 2 przedsi ę biorców. Zwyci ę zc ą przetargu zosta ł T. – oferowana cena: podk ł ady sosnowe [taj. przedsi ę biorstwa] z ł /szt. Umowa pomi ę dzy P. Sp. z o.o., a oferentem zosta ł a zawarta 11.06.2004r. i zrealizowana do 29.06.2004r. − Przetarg nr FE 224-68/04 og ł oszony w dniu 03.06.2004r. – 40 tys. szt . podk ł adów. 7 Instrukcj ę dla oferentów pobra ł o 3 przedsi ę biorców, ofert ę z ł o ż y ł o 2 przedsi ę biorców. Zwyci ę zc ą przetargu zosta ł T. – oferowana cena: podk ł ady sosnowe [taj. przedsi ę biorstwa] z ł /szt. Umowa pomi ę dzy P. Sp. z o.o., a oferentem zosta ł a zawarta 05.07.2004r. i zrealizowana do 10.08.2004r. − Przetarg nr FE 224-89/04 og ł oszony w dniu 06.08.2004r. – 37,5 tys. szt . podk ł adów. Instrukcj ę dla oferentów pobra ł o 3 przedsi ę biorców, ofert ę z ł o ż y ł o 2 przedsi ę biorców. Zwyci ę zc ą przetargu zosta ł T. – oferowana cena: podk ł ady sosnowe [taj. przedsi ę biorstwa] z ł /szt. Umowa pomi ę dzy P. Sp. z o.o., a oferentem zosta ł a zawarta 02.09.2004r. i zrealizowana do 25.10.2004r. − Przetarg nr FE 224-101/04 og ł oszony w dniu 22.09.2004r. – 18,6 tys. szt . podk ł adów. Instrukcj ę dla oferentów pobra ł o 4 przedsi ę biorców, ofert ę z ł o ż y ł 1 przedsi ę biorca – T, oferowana cena [taj. przedsi ę biorstwa] z ł /szt. Umowa pomi ę dzy P. Sp. z o.o., a oferentem zosta ł a zawarta 15.10.2004r. i zrealizowana do 08.12.2004r. Przetargi w 2005r. (2 przetargi). − Przetarg nr FE 224-05/05 og ł oszony w dniu 21.01.2005r. – 33 tys. szt . podk ł adów. Instrukcj ę dla oferentów pobra ł o 8 przedsi ę biorców, ofert ę z ł o ż y ł 1 przedsi ę biorca – T., oferowana cena [taj. przedsi ę biorstwa] z ł /szt. Umowa pomi ę dzy P. Sp. z o.o., a oferentem zosta ł a zawarta 04.03.2005r. i zrealizowana do 30.11.2005r. W ś ród „nowych” - ró ż ni ą cych si ę lub dodanych w stosunku do poprzedniej specyfikacji warunków zawartych w Instrukcji dla oferentów jest mi ę dzy innymi: zmniejszenie kwoty zabezpieczenia nale ż ytego wykonania umowy z 3% do 2% zaoferowanej ceny netto (rozdz. VI pkt 2). − Przetarg nr FE 224-43/05 og ł oszony w dniu 24.04.2005r. – 35 tys. szt . podk ł adów. Instrukcj ę dla oferentów pobra ł o 6 przedsi ę biorców, ofert ę z ł o ż y ł o 2 przedsi ę biorców. Zwyci ę zc ą przetargu zosta ł NP w P. – oferowana cena: podk ł ady sosnowe [taj. przedsi ę biorstwa] z ł /szt. Umowa pomi ę dzy P. Sp. z o.o., a oferentem zosta ł a zawarta 18.05.2005r. i mia ł a by ć zrealizowana do 30.11.2005r., termin zosta ł przed ł u ż ony do 30.09.2006r. W trzynastu (na czterna ś cie) przetargach zwyci ęż y ł T. Szczegó ł owe informacje dotycz ą ce pobranych instrukcji dla oferentów, cen i z ł o ż onych ofert na w/w przetargi zawieraj ą za łą czniki (tabele) nr 1,2,3,4 do niniejszej decyzji. 8 Zbiorcze zestawienie ilo ś ci podk ł adów na które wnioskodawca organizowa ł przetargi w latach 2002-2005. Rok Ilo ść przetargów Ilo ść podk ł adów (szt.) 2002 2 (w tym 1 raz zamówienie z wolnej r ę ki) 107.500 2003 4 117.577 2004 7 195.340 2005 2 68.000 RAZEM: 15 488.417 Z informacji otrzymanych w trakcie post ę powania administracyjnego wynika, ż e potencjalne zdolno ś ci produkcyjne nasycania (podk ł adów szerokotorowych) wynosz ą rocznie oko ł o: NP. w P.: [taj. przedsi ę biorstwa] szt. NP. w C.: [taj. przedsi ę biorstwa] szt. NP. w K.: [taj. przedsi ę biorstwa] szt. NP. w L.: [taj. przedsi ę biorstwa] szt. Wed ł ug producentów powy ż sze dane s ą potencjalne, faktyczne wielko ś ci uzale ż nione s ą mi ę dzy innymi od: dost ę pu do materia ł u, oraz ż e oprócz produkcji w/w podk ł adów maj ą w swojej ofercie inne produkty z drewna (podk ł ady innych wymiarów, s ł upy teleenergetyczne) i nie mog ą przeznaczy ć ca ł o ś ci pozyskanego materia ł u na produkcje w/w podk ł adów. W trakcie post ę powania wyja ś niaj ą cego wystosowano zapytanie do przedsi ę biorców którzy pobrali „Instrukcje dla oferentów” ale nie z ł o ż yli ofert, o powód braku uczestnictwa w przetargach (lista przedsi ę biorców stanowi za łą cznik nr 5 do niniejszej decyzji). Ankietowani przedsi ę biorcy jako powody braku zainteresowania uczestnictwem w przetargach (mimo pobrania „Instrukcji dla oferentów”) podawali brak mo ż liwo ś ci wype ł nienia warunków okre ś lonych przez P. Sp. z o.o., czyli braku odpowiednich zdolno ś ci ekonomiczno- technicznych. Zwracali uwag ę w szczególno ś ci na: du żą ilo ść zamawianych podk ł adów, okres realizacji dostaw (brak harmonogramu), d ł ugi okres gwarancji oraz konieczno ść wp ł acenia wysokiego zabezpieczenia w ł a ś ciwego wykonania zamówienia zwi ą zanego z du żą warto ś ci ą dostarczanych podk ł adów. W trakcie post ę powania antymonopolowego strony post ę powania brak zainteresowania uczestnictwem w przetargach argumentowa ł y: NP w P. w pi ś mie z dnia 13.07.2006r. stwierdza, ż e „ Podane terminy realizacji, jednorazowe ilo ś ci dostaw, od momentu zamówienia ca ł kowicie wyklucza ł y dostawy z jednej czy dwóch nasycal ń ”. NP. w C. w pi ś mie z dnia 05.07.2006r.: „... wynika ł o to z niemo ż no ś ci sprostania drako ń skim wymogom specyfikacji przetargowej, a mianowicie: - du ż e ilo ś ci zg ł aszanych podk ł adów, - dostawy w krótkim czasie, 9 - wymogi technologiczne /d ł ugi okres sezonowania drewna przed nasyceniem w celu osi ą gni ę cia jako ś ci wyrobu/, - 7-11 letni okres gwarancji nie wyst ę puj ą cy przy innych wyrobach, - du ż e kwoty zabezpieczenia, których cz ęść jest zwracana po np. 10 latach, - tzw. czas reakcji, praktycznie dostawa na telefon poszczególnych partii.” NP w L. w pi ś mie z dnia 19.07.2006r. podnosi:”... roczna wielko ść produkcji nasycania naszego zak ł adu kszta ł tuje si ę na poziomie 8.000 do 10.000 m. sze ś ciennych. Dokonywane coroczne przez P. Sp. z o.o. przekracza ł y wi ę c znacz ą co wielko ść naszej produkcji. ... z ogranicze ń finansowych wprowadzonych od roku 2003 nale ż y wymieni ć wymagane wadium, oraz zabezpieczenie nale ż ytego wykonania. Wymagany przez P. Sp. z o.o. okres gwarancji wynosi ł 10 lat, podczas gdy dla wszystkich pozosta ł ych naszych odbiorców w tym równie ż P. P. okres ten wynosi maksymalnie 3 lata – bez zostawiania w depozycie pieni ę dzy. Nie stosowano harmonogramu dostaw co przy takiej wielko ś ci dostaw i nietypowo ś ci towaru stawia producenta w sytuacji bardzo trudnej pod wzgl ę dem dotrzymania terminów dostaw. ... Przedstawiaj ą c powy ż sze ż adna z nasycalni podk ł adów samodzielnie nie mog ł a sprosta ć warunkom przetargowym w ilo ś ci i terminowo ś ci dostaw .” NP w K. w pi ś mie z dnia 05.07.2006r. stwierdza, ż e „ zaw ęż ony kr ą g podmiotów zainteresowanych dostawami ś wiadczy tylko i wy łą cznie o bardzo trudnych wymogach jakie zawiera ł y specyfikacje .” W dniu 16 lutego 2004 roku zosta ł a podpisana „umowa konsorcjum” pomi ę dzy T., a 4 nasycalniami (stronami post ę powania). Jako lider konsorcjum zosta ł a wskazana firma T. Zgodnie z jej zapisami (§ 1) przedmiotem i celem w/w porozumienia by ł o „ osi ą gni ę cie potencja ł u umo ż liwiaj ą cego sk ł adanie konkurencyjnych ofert w przetargach, a tak ż e wszystkich innych post ę powaniach do których nie stosuje si ę przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, w których przedmiotem jest dostawa podk ł adów kolejowych…Przedmiot wspólnego dzia ł ania obejmuje w szczególno ś ci: a. pozyskanie zamówie ń na dostawy Produktów poprzez sk ł adanie konkurencyjnych ofert, b. wspó ł praca w zakupie drewna odpowiedniej jako ś ci oraz jego prawid ł owe przygotowanie koprodukcji, c. zorganizowanie finansowania przedsi ę wzi ęć , d. zorganizowania zaplecza technologicznego, e. zorganizowanie zaplecza logistycznego i transportowego, f. zorganizowanie zaplecza administracyjnego, g. windykacja nale ż no ś ci powsta ł ych w wyniku realizacji dostaw Produktów ”. Wed ł ug przedsi ę biorców powodem podpisania w/w umowy by ł o: NP w P.: „ Zawarcie porozumienia mi ę dzy producentami podk ł adów kolejowych stwarza ł o mo ż liwo ść realizacji zadania, zgodnie z warunkami specyfikacji, które postawi ł a przed nami P. sp. z o.o. w Z ”. NP. w C.: „... ż aden z podmiotów zainteresowanych dostawami podk ł adów do P. Sp. z o.o. nie by ł w stanie samodzielnie zrealizowa ć dostaw bez zakupu tych podk ł adów u kilku producentów . Równie ż N P w C. nie by ł a w stanie samodzielnie realizowa ć tak du ż ych dostaw podk ł adów w bardzo krótkim czasie za wzgl ę dów finansowych, technologicznych oraz logistycznych. Dlatego te ż wesz ł a do firmy T. z dostawami podk ł adów jako jeden z podwykonawców.” 10 NP w L.: „… ż adna z nasycalni podk ł adów samodzielnie nie mog ł a sprosta ć warunkom przetargowym w ilo ś ci i terminowo ś ci dostaw. W zwi ą zku z tym prowadzenie rozmów handlowych mi ę dzy producentami by ł o nieuniknione w celu wspólnej realizacji tego rodzaju przedsi ę wzi ęć w przysz ł o ś ci.(…) w drodze negocjacji handlowych z firm ą T. dokonywali ś my na jej rzecz sprzeda ż y podk ł adów na korzystnych dla nas warunkach, uczestnicz ą c cz ęś ciowo w realizacji w/w przetargów w miar ę naszych mo ż liwo ś ci technicznych i finansowych, bez korzystania na ten cel z kredytu, jak równie ż oferuj ą c gwarancj ę na nasze wyroby na okres 3 lat od daty sprzeda ż y.(…)Firma T. przej ęł a ryzyko zwi ą zane z 10 letnim okresem gwarancji oraz z ł o ż enie gwarancji nale ż ytego wykonania umowy. Zawierane umowy by ł y podporz ą dkowane zabezpieczeniu dostaw w odpowiedniej ilo ś ci i czasie wg zapotrzebowania P. Sp. z o.o.” NP w K.: „… sprzedawali ś my po ś rednikowi i to w ni ż szych cenach, dlatego, ż e sprzeda ż odbywa ł a si ę sukcesywnie partiami w ilo ś ci której mogli ś my zapewni ć jej stuprocentowe wykonanie w wynegocjowanej z nim cenie.(…) w umowie z po ś rednikiem nasza odpowiedzialno ść z tytu ł u reklamacji by ł a zagwarantowana na 3 lata, pozosta ł y okres bra ł na siebie. Wa ż nym te ż czynnikiem by ł o to, ż e nie wnosili ś my zabezpieczenia nale ż ytego wykonania .” T.: „ Zawarcie umowy konsorcjum by ł o wyrazem przekonania Nasycalni, ż e indywidualnie nie by ł y w stanie sprosta ć wymogom przetargowym stawianym przez P. (…). Strony nie wyst ą pi ł y ze wspólna ofert ą w ramach jakiegokolwiek przetargu .” Zdaniem przedsi ę biorców w/w umowa nie by ł a realizowana. NP w C. w pi ś mie z dnia 26.12.2006r. stwierdza: „… mimo, ż e by ł a zawarta, to nigdy nie doprowadzi ł a do wspólnej realizacji jakiegokolwiek zadania mi ę dzy Nasycalniami, a firm ą T.l ”, NP w L. w pi ś mie z dnia 16.11.2006r. podnosi: „ W ocenie Nasycalni w L. Umowa Konsorcjum z dnia 16.02.2004r. nie by ł a realizowana ”, T.: w pi ś mie z dnia 19 lipca 2006r. „ Umowa z uwagi na brak porozumienia pomiedzy Nasycalniami i Spó ł k ą co do cen, mar ż oraz podzia ł u ryzyka(…) nigdy nie by ł a wykonywana ” w pi ś mie z dnia12 marca 2007r. dodaje: „ oferty T. na dostaw ę podk ł adów dla P Sp. z o.o. nigdy nie by ł y sk ł adane w trybie przewidzianym w § 6 pkt 2 umowy konsorcjum z dnia 16 lutego 2004r. poniewa ż strony tej umowy nie dosz ł y do porozumienia w sprawie wspólnego z ł o ż enia ofert na podk ł ady kolejowe dla P. Sp. z o.o .” W/w umowa zosta ł a oficjalnie rozwi ą zana z dniem 1 lipca 2005r.przez jedn ą ze stron – NP w P. W/w § 6 pkt 2 umowy konsorcjum brzmi: „ Rozwi ą zanie umowy dopuszczalne jest w ka ż dym czasie i musi by ć dokonane w formie pisemnego odst ą pienia od umowy któregokolwiek z Partnerów, dor ę czonego ka ż dej ze stron niniejszej Umowy, z zastrze ż eniem, ż e odst ą pienie to jest skuteczne na przysz ł o ść i nie dotyczy przetargów i innych post ę powa ń co do których Partnerzy wyrazili zgod ę , o której mowa w § 1 pkt 2 Umowy oraz tych które zosta ł y zako ń czone wyborem oferty z ł o ż onej przez Lidera. Odst ą pienie od Umowy nie zwalnia ż adnego z Partnerów z wykonania zaci ą gni ę tych wobec pozosta ł ych Partnerów zobowi ą za ń , tj. odpowiednio dostawy i odbioru ustalonej ilo ś ci Produktów”. Przywo ł any w tym zapisie § 1 pkt 2 umowy konsorcjum ma brzmienie: „ Przyst ą pienie do przetargu lub innego post ę powania którego przedmiotem jest dostawa Produktów przez któregokolwiek z Partnerów w czasie obowi ą zywania Umowy, wymaga pisemnej zgody wszystkich Partnerów udzielonej co najmniej na 11 2 dni przed dniem sk ł adania ofert. Brak zgody chocia ż by jednego Partnera powoduje rozwi ą zanie niniejszej umowy”. We wszystkich przetargach organizowanych przez P. Sp. z o.o. w 2004r., (ju ż po podpisaniu w/w umowy) zwyci ę zc ą by ł T.l. Jako po ś rednik skupywa ł podk ł ady od producentów ( NP w P., NP. w C., NP w L., NP w K. ) jak równie ż sprowadza ł na potrzeby w/w realizacji przetargów ta ń sze podk ł ady z Ukrainy (R. R.). W 2005r. w przetargu na 33 tys. szt. (FE 224-05/05), zwyci ęż y ł równie ż T. i w celu realizacji dostaw zakupi ł podk ł ady u producentów (NP w P., NP w C., NP w L., NP w K.) jak równie ż sprowadzi ł 7,3 tys. podk ł adów z Ukrainy. W kolejnym przetargu na 35 tys. szt. (FE 224-43/05) podk ł adów zwyci ęż y ł producent podk ł adów: NP w P., w celu realizacji dostaw zgromadzi ł materia ł we w ł asnym zakresie. W trakcie post ę powania administracyjnego organ antymonopolowy zwróci ł si ę do przedsi ę biorcy P L K SA (najwi ę kszego przedsi ę biorcy na terenie Polski odpowiedzialnego za zarz ą dzanie pa ń stwow ą sieci ą kolejow ą ), realizuj ą cego zakupy podk ł adów kolejowych drewnianych w formie przetargów nieograniczonych z pro ś b ą o dostarczenie informacji na temat przeprowadzanych przez niego przetargów w celu porównania zasad i warunków z zamówieniami organizowanymi przez P. Sp. z o.o. G ł ówne ró ż nice dotycz ą ce warunków przetargów na dostawy podk ł adów kolejowych drewnianych (rok 2005): Lp. Warunek P. Sp. z o.o. P L K SA 1 Okres gwarancji na dostarczone podk ł ady 10 lat 5 lat 2 Harmonogram dostaw Brak (reakcja na informacje telefoniczn ą lub faks) 10 dni Harmonogram dostaw w za łą czeniu do SIZW 3 Zabezpieczenie nale ż ytego wykonania umowy 2% ceny netto Brak (z wyj ą tkiem sytuacji gdy warto ść zadania przekracza 5 mln EUR) Poni ż ej przedstawiono zbiorcze zestawienie dotycz ą ce dat zawarcia i realizacji umów na dostaw ę podk ł adów kolejowych w zwi ą zku z przetargami organizowanymi przez P. Sp. z o.o. w latach 2002-2005. 12 Rok przetarg data zawarcia umowy ze zwyci ę zc ą przetargu data realizacji 2002 Zamówienie z wolnej r ę ki 2002-03-01 2002-04-30 FE 423-43/01/02 2002-03-11 2003-05-30 2003 FE 423-66/03/2003 2003-05-12 2003-07-23 FE 423-94/03/2003 2003-07-17 2003-10-28 FE 423-103/03/2003 2003-08-18 2003-10-24 FE 423-124/03/2003 2003-09-30 2004-03-25 2004 FE 224-10/04 2004-03-02 2004-04-21 FE 224-24/04 2004-04-07 2004-05-24 FE 224-55/04 2004-05-14 2004-06-14 FE 224-62/04 2004-06-11 2004-06-29 FE 224-68/04 2004-07-05 2004-08-10 FE 224-89/04 2004-09-02 2004-10-25 FE 224-101/04 2004-10-15 2004-12-08 2005 FE 224-05/05 2005-03-04 2005-11-30 FE 224-43/05 2005-05-18 2005-11-30* * termin realizacji dostaw podk ł adów zosta ł przesuni ę ty na 30.09.2006r. Po ustaleniu stanu faktycznego, organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Na wst ę pie nale ż y podnie ść , ż e w dniu 21 kwietnia 20007r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007r., Nr 50, poz. 331) . Stosownie do art. 131 tej ustawy - poniewa ż przedmiotowe post ę powanie antymonopolowe zosta ł o wszcz ę te na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005r. Nr 244 poz. 2080, z pó ź n. zm) i nie zosta ł o zako ń czone do dnia wej ś cia w ż ycie ustawy z dnia 16 lutego 2007r., – w niniejszej sprawie zastosowane zosta ł y przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. Zdaniem Wnioskodawcy, w okoliczno ś ciach faktycznych niniejszej sprawy dosz ł o do zawarcia porozumienia, polegaj ą cego na uzgodnieniu przez dostawców przyst ę puj ą cych do zamówienia, warunków sk ł adanych ofert. Stanowi to – w ocenie Wnioskodawcy - naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie (...). 13 Przepisy te zakazuj ą zawierania porozumie ń , których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na: uzgadnianiu przez przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargu lub przez tych przedsi ę biorców i przedsi ę biorc ę b ę d ą cego organizatorem przetargu warunków sk ł adanych ofert, w szczególno ś ci dotycz ą cych zakresu prac lub ceny. Stosownie do tre ś ci art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie (...) – porozumienia, to uzgodnione dzia ł ania przedsi ę biorców lub zwi ą zków przedsi ę biorców maj ą ce posta ć umów lub postanowie ń umów, uchwa ł lub innych aktów oraz wszelkiego rodzaju uzgodnie ń . Zakazu zawierania porozumie ń nie stosuje si ę w przypadku porozumie ń bagatelnych, czyli takich, w których udzia ł w rynku uczestnicz ą cych w nich przedsi ę biorców nie przekracza granic okre ś lonych w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie (...). Zgodnie natomiast z ust. 2 - wy łą cze ń , o których mowa w tym artykule, nie stosuje si ę do przypadków okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 1 – 3 i pkt 7 ustawy o ochronie (...). W ten sposób ustawodawca uzna ł , mi ę dzy innymi, tzw. zmow ę przetargow ą z art. 5 ust. 1 pkt 7 za szczególnie ci ęż ki rodzaj naruszenia ustawy o ochronie (...) i zwolni ł organ antymonopolowy z obowi ą zku ustalania si ł y rynkowej uczestnicz ą cych w niej przedsi ę biorców (art.6 ust. 2 w/w ustawy). Kieruj ą c si ę powy ż sz ą dyspozycj ą ustawow ą , Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w niniejszej sprawie. Jednocze ś nie organ antymonopolowy odst ą pi ł od ustalania pozycji rynkowej dostawców bior ą cych udzia ł w zamówieniu, a poprzesta ł na okre ś leniu rynku w ł a ś ciwego. Decyduj ą c si ę na wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, organ dodatkowo kierowa ł si ę tre ś ci ą przepisu art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie (...), tzn. dopatrzy ł si ę równie ż mo ż liwo ś ci naruszenia interesu publicznoprawnego, gdy ż wynik przetargu w sprawie zmówienia móg ł wp ł ywa ć na prawid ł owo ść mechanizmów konkurencji oraz interesy innych – ni ż dostawcy - przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku w ł a ś ciwym. Okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (...), rynkiem w ł a ś ciwym - do którego odnosi si ę tre ść art. 5 ust. 1 tej ustawy - jest rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Niniejsze post ę powanie dotyczy domniemanej zmowy przetargowej w zakresie dostaw podk ł adów kolejowych drewnianych o d ł ugo ś ci 2,6 i 2,7 metra. Podk ł ady tego typu (rozmiaru) s ą stosowane jedynie przez P. Sp. z o.o. gdy ż w pozosta ł ej sieci kolejowej stosowane s ą podk ł ady o innej d ł ugo ś ci (krótsze). Nale ż y jednak zauwa ż y ć , i ż rozmiar (d ł ugo ść ) produkowanych podk ł adów nie ma zasadniczego znaczenia dla ich producentów. Istnieje mo ż liwo ść szybkiej zmiany d ł ugo ś ci produkowanych podk ł adów (kwestia przestawienia urz ą dze ń tn ą cych), mo ż na równie ż zmieni ć d ł ugo ść podk ł adów ju ż po ich wyprodukowaniu (skrócenie). Produkcja podk ł adów kolejowych drewnianych jest produkcj ą specyficzn ą i specjalistyczn ą , prowadzon ą przez w ą sk ą grup ę przedsi ę biorców, zwi ą zana jest bezpo ś rednio z dost ę pem do materia ł u (drewno) jak równie ż konieczno ś ci ą przygotowania materia ł u drzewnego (nas ą czenie odpowiednimi 14 ś rodkami chemicznymi, le ż akowanie). W zwi ą zku z powy ż szym rynkiem produktowym w niniejszej sprawie jest rynek dostaw podk ł adów kolejowych drewnianych. Uczestnicy post ę powania antymonopolowego reprezentuj ą przeciwne strony wy ż ej wymienionego rynku. Wnioskodawca – jako zlecaj ą cy dostawy podk ł adów kolejowych drewnianych - jest nabywc ą tych ż e, a zatem reprezentuje stron ę popytow ą rynku. Producenci (nasycalnie) jak i firma T., reprezentuj ą stron ę poda ż ow ą tego rynku. Zarzucana zmowa przetargowa dotyczy dostawców podk ł adów kolejowych czyli strony poda ż owej. W przetargach teoretycznie mogli bra ć udzia ł przedsi ę biorcy z terenu ca ł ego kraju (uzale ż nione to by ł o tylko mo ż liwo ś ciami ekonomiczno-technologicznymi). Potwierdzeniem powy ż szej tezy jest fakt pobierania przez wielu przedsi ę biorców z terenu kraju „Instrukcji dla oferentów”, po zapoznaniu si ę z któr ą rezygnowali ze z ł o ż enia oferty. W zwi ą zku z tym jako rynek w ł a ś ciwy pod wzgl ę dem geograficznym, zdaniem organu antymonopolowego, nale ż y przyj ąć rynek krajowy. Reasumuj ą c rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest: krajowy rynek dostaw podk ł adów kolejowych drewnianych. I. Dokonuj ą c wst ę pnej analizy tego wniosku organ antymonopolowy uzna ł , i ż jego przedmiotem jest domniemana zmowa przetargowa firm uczestnicz ą cych w przetargach. P. Sp. z o.o. przeprowadza ł liczne post ę powania przetargowe na dostawy podk ł adów kolejowych w latach 2002-2005. Wnioskodawca zauwa ż y ł w 2006r. nieprawid ł owo ś ci, które sta ł y si ę podstaw ą wniosku o wszcz ę cie post ę powania przed Prezesem UOKiK. Na wst ę pie nale ż y zwróci ć uwag ę na okres który obejmowa ł y zarzuty sformu ł owane we wniosku (lata 2002-2005). Zgodnie z art. 93 ustawy o ochronie (…), „Nie wszczyna si ę post ę powania w sprawie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , je ż eli od ko ń ca roku, w którym zaprzestano ich stosowania, up ł yn ął rok .” Zgodnie z przytoczonym przepisem, post ę powanie w niniejszej sprawie nie mo ż e wi ę c obejmowa ć przetargów organizowanych przez P. Sp. z o.o. w latach wcze ś niejszych ni ż rok 2005. Umowy zawarte na podstawie przetargów z lat poprzednich (2002-2004), zosta ł y zrealizowane przed 2005r. W zwi ą zku z tym, je ż eli nawet mog ł o doj ść do zawarcia porozumienia, polegaj ą cego na uzgodnieniu cen i zasad uczestnictwa przez dostawców przyst ę puj ą cych do zamówienia w tych latach, na podstawie w/w przepisu, nie mo ż e to podlega ć ocenie, organu antymonopolowego. Ustalony na podstawie danych zebranych w trakcie post ę powania antymonopolowego stan faktyczny sprawy pozwala zatem na uznanie bezprzedmiotowo ś ci post ę powania przed Prezesem Urz ę du. Dzia ł V ustawy o ochronie (…) reguluj ą cy post ę powanie przed Prezesem Urz ę du nie normuje sytuacji, gdy post ę powanie staje si ę bezprzedmiotowe. Zgodnie jednak z art. 80 tej ustawy, w sprawach nieuregulowanych w ustawie o ochronie (…) do post ę powania przed Prezesem Urz ę du stosuje si ę przepisy Kodeksu post ę powania administracyjnego. Zastosowanie tu b ę dzie mia ł art. 105 § 1 kpa, zgodnie z którym organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania, gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyn sta ł o si ę bezprzedmiotowe. Bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjnego, o którym stanowi 15 powy ż szy przepis, oznacza, ż e brak jest którego ś z elementów stosunku prawnego, a wobec tego nie mo ż na wyda ć decyzji za ł atwiaj ą cej spraw ę przez jej rozstrzygni ę cie co do istoty. Przes ł anka umorzenia mo ż e istnie ć jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania, co zostanie ujawnione w sprawie ju ż zawis ł ej przed organem administracyjnym. Konsekwencj ą uznania przez organ antymonopolowy bezprzedmiotowo ś ci post ę powania jest jego obligatoryjne umorzenie Organ antymonopolowy stoi na stanowisku, ż e ewentualne nieprawid ł owo ś ci w dzia ł aniach dostawców powinny zosta ć ujawnione i zakwestionowane przez P. Sp. z o.o. ju ż na etapie badania ofert, rozstrzygania lub pomi ę dzy rozstrzygni ę ciem przetargu a podpisaniem umowy o realizacj ę zamówienia. Z ł o ż enie wniosku do organu antymonopolowego dopiero w 2006r. uniemo ż liwi ł o rozstrzygni ę cie sprawy w zakresie zarzutu dotycz ą cego przetargów organizowanych w latach 2002-2004. W ś wietle powy ż szego postanowiono, jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji II. W 2005r. P. Sp. z o.o. przeprowadzi ł a dwa przetargi na dostaw ę podk ł adów kolejowych drewnianych (35 tys. szt. i 33 tys. szt). Przetargi by ł y przeprowadzone na podstawie „Regulaminu przeprowadzania przetargów i post ę powania o udzielenie zamówienia na dostawy, us ł ugi i roboty budowlane przez P. Sp. z o.o. w Z.” który wszed ł w ż ycie 30 kwietnia 2004r. Do ka ż dego z nich przygotowano „Instrukcj ę dla oferentów” okre ś laj ą c ą istotne warunki danego zamówienia. W pierwszym przetargu (FE 224-05/05) og ł oszonym w dniu 21.01.2005r.) „instrukcje” pobra ł o 8 przedsi ę biorców: 1 [taj. przedsi ę biorstwa] 2 N P w K.. 3 N P w P 4 N P w L. 5 T. 6 [taj. przedsi ę biorstwa] 7 [taj. przedsi ę biorstwa] 8 [taj. przedsi ę biorstwa] z ł o ż ono tylko jedn ą ofert ę – T., i ta oferta zosta ł a przyj ę ta. W drugim przetargu (FE 224-43/05 og ł oszonym 28.04.2005r.) „instrukcje” pobra ł o 6 przedsi ę biorców: 1 N P w K.. 2 N P w P 3 N P w L. 4 T. 5 [taj. przedsi ę biorstwa] . 6 [taj. przedsi ę biorstwa] ., z ł o ż ono 2 oferty – NP w P. oraz [taj. przedsi ę biorstwa] , zwyci ęż y ł a oferta nasycalni podk ł adów z siedzib ą w P. Zdaniem organu antymonopolowego fakt pobrania „Instrukcji dla oferentów” przez przedsi ę biorców nie stanowi podstawy do stwierdzenia, ż e stanowi to „ deklaracj ę ch ę ci przyst ą pienia do przetargu ”, jak twierdzi wnioskodawca. Dopiero po zapoznaniu si ę z warunkami zamówienia zawartymi w w/w instrukcji przedsi ę biorcy mog ą podj ąć decyzj ę o z ł o ż eniu oferty lub te ż nie. 16 Nie z ł o ż enie oferty po pobraniu instrukcji, nie stanowi, jak twierdzi wnioskodawca „ wycofania si ę z dalszego etapu post ę powania przetargowego ” (pismo z dnia 28.11.2006r.). W opinii organu antymonopolowego, ka ż dy mo ż e pobra ć „instrukcje dla oferentów”, ich pobranie nie oznacza udzia ł u w post ę powaniu przetargowym, które ma s ł u ż y ć wy ł onieniu najlepszej oferty. Nie mo ż na wi ę c stwierdzi ć , zdaniem Prezesa Urz ę du, ż e nie z ł o ż enie oferty przez przedsi ę biorc ę jest „ wycofaniem si ę ” z post ę powania przetargowego gdy ż de facto na tym etapie nie jest si ę jeszcze jego uczestnikiem. W zwi ą zku z powy ż szym nie jest „ skoordynowanym dzia ł aniem ” fakt, ż e pobrawszy „instrukcje” przedsi ę biorcy (mi ę dzy innymi strony niniejszego post ę powania) nie sk ł adali ofert, tym bardziej, ż e inne podmioty, którym wnioskodawca nie zarzuca zmowy przetargowej, post ę powali w ten sam sposób – po zapoznaniu si ę z warunkami stawianymi przez oferenta nie uczestniczy ł y w przetargu. W trakcie post ę powania administracyjnego porównano warunki jakie stawiano dostawcom podk ł adów kolejowych drewnianych dla P. Sp. z o.o. oraz P L K SA. Z ich analizy wynika jednoznacznie, ż e warunki stawiane przez wnioskodawc ę by ł y bardziej zaostrzone, na co wskazuj ą równie ż strony post ę powania jak równie ż inni przedsi ę biorcy, którzy pobrali „instrukcje”. Dotyczy to w szczególno ś ci: − okresu gwarancji na dostarczone produkty (podk ł ady) odpowiednio 10 lat – P Sp. z o.o., 5 lat -PKL SA, − konieczno ś ci wp ł acenia zabezpieczenia nale ż ytego wykonania umowy – 2% ceny netto, którego cz ęść zwracana jest po up ł ywie gwarancji tj. 10 latach – P. Sp. z o.o., PKL nie stawia ł a takiego warunku, − harmonogramu dostaw, który nie by ł okre ś lony przez P. Sp. z o.o. W ocenie przedsi ę biorców, któr ą podziela organ antymonopolowy, przedstawione okoliczno ś ci – sk ł adaj ą ce si ę na specyfik ę , wyj ą tkowo ść i w/w warunki zamówienia – mog ł y spowodowa ć ograniczone zainteresowanie uzyskaniem i realizacj ą zamówienia u cz ęś ci przedsi ę biorców. To w ł a ś nie wzgl ę dy organizacyjne i ekonomiczne ogranicza ł y kr ą g zainteresowanych zdobyciem zamówienia. Zdaniem organu antymonopolowego, taki stan rzeczy (ma ł a liczba z ł o ż onych ofert) nie by ł wynikiem zakazanego porozumienia zawartego przez strony post ę powania, polegaj ą cego na tzw. zmowie przetargowej. Wnioskodawca nie zarzuca dostawcom, i ż by ich domniemane porozumienie doprowadzi ł o do wyeliminowania z walki o zamówienie pozosta ł ych potencjalnych uczestników post ę powania przetargowego. Wr ę cz przeciwnie, okoliczno ś ci faktyczne sprawy wskazuj ą na niewielkie zainteresowanie zamówieniem, dowodem na to jest, nie pobranie „Instrukcji dla oferentów” ale ilo ść z ł o ż onych ofert. To niewielkie zainteresowanie realizacj ą dostaw mog ł o wynika ć z warunków jakie stawia ł a P. Sp. z o.o. W trakcie post ę powania antymonopolowego wnioskodawca podnosi ł , (pismo z dnia 28.11.2006r.) ż e umowa konsorcjum zawarta przez strony post ę powania w dniu 16.02.2004 i rozwi ą zana przez NP w P. w dniu 13.07.2005r. mog ł a wskazywa ć na zawarcie porozumienia, które mog ł o skutkowa ć ustaleniem warunków sk ł adanych ofert przez przedsi ę biorców. Na podstawie wyja ś nie ń stron, analizy tre ś ci umowy oraz zachowania przedsi ę biorców, organ antymonopolowy 17 nie podziela tego stanowiska. W trakcie prowadzonego post ę powania, wszystkie strony kategorycznie zaprzeczy ł y jakoby w/w umowa mia ł a na celu uzgadnianie warunków sk ł adania ofert. W/w umowa umo ż liwia ł a jedynie wspó ł prac ę w celu realizacji zamówienia dotycz ą cego du ż ych ilo ś ci podk ł adów, a nie ustalenie warunków sk ł adanych ofert. W praktyce umowa ta nie funkcjonowa ł a, przedsi ę biorcy nie z ł o ż yli ani razu wspólnej oferty, ż adna z umów zawartych pomi ę dzy stronami post ę powania (na zakup lub sprzeda ż podk ł adów) nie powo ł ywa ł a si ę na w/w umow ę konsorcjum. Analiza zapisów umowy ś wiadczy o tym, ż e nie by ł o jej celem lub skutkiem wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Zgodnie bowiem z § 3 ust. 4 w/w umowy „ ż adne z postanowie ń niniejszej umowy nie mo ż e uniemo ż liwi ć poszczególnym partnerom prowadzenia jego normalnej dzia ł alno ś ci we w ł asnym interesie i dla w ł asnych korzy ś ci oraz samodzielnego sk ł adania ofert… ”. Zapis ten wyra ź nie wskazuje, ż e strony umowy mog ł y samodzielnie sk ł ada ć oferty. Jednak ż e z powodu warunków jakie stawia ł zamawiaj ą cy oraz ze wzgl ę du na specyfik ę produkcji (okres le ż akowania oraz niestandardowy wymiar – stosowany jedynie przez lini ę szerokotorow ą ) nasycalnie by ł y sk ł onne odsprzedawa ć swoje produkty po ni ż szej cenie z okresem gwarancji 3 lata po ś rednikowi, który przejmowa ł na w ł asne ryzyko odpowiedzialno ść z tytu ł u gwarancji na okres 10 lat jak równie ż posiada ł mo ż liwo ś ci finansowe do wniesienia zabezpieczenia, które by ł o zwracane po okresie gwarancji. Zdaniem Prezesa Urz ę du, P. Sp. z o.o., posiadaj ą ce d ł ugoletnie do ś wiadczenie w prowadzeniu dzia ł alno ś ci gospodarczej, organizuj ą c przetargi na du ż e ilo ś ci podk ł adów kolejowych, nie wzi ęł a pod uwag ę mo ż liwo ś ci finansowych i technologicznych producentów. Warunki przetargów by ł y tak skonstruowane, ż e w praktyce wyklucza ł y pojedynczych producentów jako dostawców podk ł adów kolejowych. Organ antymonopolowy uzna ł za udowodnion ą okoliczno ść , i ż ż aden z producentów nie mia ł techniczno-organizacyjnych oraz finansowych mo ż liwo ś ci wykonania ca ł o ś ci dostaw obj ę tych zamówieniami. Zachowanie stron post ę powania, czyli pobieranie „instrukcji dla oferentów” ś wiadczy równie ż , zdaniem organu antymonopolowego, o tym ż e samodzielnie analizowa ł y one warunki zamówie ń i podejmowa ł y decyzj ę o uczestnictwie w przetargu lub nie. Dodatkowo poszczególne nasycalnie stara ł y si ę nawi ą za ć indywidualn ą wspó ł prac ę z wnioskodawc ą , jednak ż e ich starania by ł y odrzucane przez P. Sp. z o.o. bez podania przyczyn braku zainteresowania bezpo ś redni ą wspó ł prac ą (pismo P. Sp. z o.o. z dnia 07.07.2006r.). Strony post ę powania nie zaprzeczy ł y, ż e istnia ł y kontakty handlowe pomi ę dzy nimi, ze wzgl ę du na bran ż e w jakiej funkcjonuj ą jednak w ż adnym wypadku nie dotyczy ł y uzgodnie ń co do warunków sk ł adania ofert na przetargi organizowane przez P. Sp. z o.o. Organ antymonopolowy nie znalaz ł dowodów przecz ą cych stanowisku, ż e decyzje przedsi ę biorców w sprawie pobierania „instrukcji” oraz nie sk ł adania ofert w ramach procedur zamówienia by ł y niezale ż nymi i samodzielnymi decyzjami ich organów, podejmowanymi bez ż adnych nacisków. Dodatkowo nale ż y wspomnie ć ż e tak jak w latach poprzednich to na wnioskodawcy – zamawiaj ą cym, spoczywa ł obowi ą zek wnikliwej i dok ł adnej analizy ofert, i w przypadku podejrzenia zawarcia zmowy przetargowej powinien by ł ju ż na etapie ich badania odrzuci ć kwestionowane oferty uniewa ż ni ć przetarg. 18 W niniejszej sprawie podnie ść tak ż e nale ż y, i ż stosownie do tre ś ci art. 81 ustawy o ochronie (...) - do post ę powania dowodowego przed Prezesem UOKiK stosuje si ę odpowiednio przepisy art. 227 – 315 k.p.c. Powoduje to, ż e ci ęż ar dowodu spoczywa na stronach post ę powania antymonopolowego w stopniu wi ę kszym, ni ż w post ę powaniu dowodowym prowadzonym wed ł ug przepisów k.p.a. Tymczasem Wnioskodawca nie dostarczy ł organowi antymonopolowemu dowodów - zarówno we wniosku i jego uzupe ł nieniach, jak i w odpowiedziach na wezwania organu i wyja ś nienia stron. Z kolei strony podkre ś la ł y, ż e zarzuty wnioskodawcy oparte zosta ł y wy łą cznie na zestawieniach danych faktycznych, z których wyprowadzone zosta ł y tezy nie poparte ż adnymi dowodami, a oparte wy łą cznie na domniemaniach. Maj ą c powy ż sze na uwadze organ antymonopolowy – kieruj ą c si ę wymogami post ę powania dowodowego obowi ą zuj ą cymi przed Prezesem UOKiK – uzna ł , i ż zgromadzony w sprawie materia ł dowodowy nie stanowi podstawy do zakwalifikowania dzia ł a ń dostawców, opisanych we wniosku P. Sp. z o.o., jako porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na uzgadnianiu przez strony warunków sk ł adanych ofert w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 7 tej ustawy. Poniewa ż nie by ł o mo ż liwe udowodnienie naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie (...) - w zakresie opisanym w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, organ antymonopolowy – dzia ł aj ą c na podstawie art. 11 ust. 1 tej ustawy – orzek ł , jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. III. W zwi ą zku z wnioskiem T. o zwrot kosztów post ę powania, organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Zgodnie z art. 75 ustawy o ochronie (…) organ antymonopolowy rozstrzyga o kosztach post ę powania w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. W my ś l art. 69 ust. 1 w/w ustawy w post ę powaniu wszcz ę tym na wniosek strona przegrywaj ą ca spraw ę jest obowi ą zana zwróci ć drugiej stronie, na jej żą danie, koszty niezb ę dne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, w tym koszty opinii bieg ł ych i instytutów naukowych. Wedle art. 69 ust. 3, do niezb ę dnych kosztów post ę powania strony reprezentowanej przez adwokata lub radc ę prawnego zalicza si ę jego wynagrodzenie, jednak nie wy ż sze ni ż wynikaj ą ce ze stawek op ł at okre ś lonych w odr ę bnych przepisach (…). Przepisy do których odwo ł uje si ę art. 69 ust. 3 ustawy o ochronie (…) to Rozporz ą dzenie Ministra Sprawiedliwo ś ci z dnia 28.09.2002r. w sprawie op ł at za czynno ś ci radców prawnych oraz ponoszonych przez Skarb Pa ń stwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radc ę prawnego ustawionego z urz ę du (Dz. U. z 2002r. Nr 163 poz. 1349 ze zm.). Przepis maj ą cy zastosowanie dla okre ś lenia wysoko ś ci nale ż nego wynagrodzenia dla radcy prawnego b ę d ą cego pe ł nomocnikiem strony w post ę powaniu antymonopolowym przed Prezesem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów to § 2 ust. 1 i 2, § 5 w zwi ą zku z § 14 ust. 3 pkt 1 Rozporz ą dzenia. Przepis § 2 cyt. Rozporz ą dzenia stanowi, ż e op ł aty stanowi ą ce podstaw ę zas ą dzenia przez s ą dy kosztów zast ę pstwa prawnego nie mog ą by ć wy ż sze ni ż stawki minimalne, o których mowa w rozdzia ł ach 3 i 4, niezale ż nie od wysoko ś ci tych op ł at ustalonych w umowie mi ę dzy radc ą prawnym, a klientem. Ust. 2 19 stanowi, ż e s ą d mo ż e przyzna ć op ł aty wy ż sze od wskazanych w ust. 1, je ż eli uzasadnia to rodzaj i stopie ń zawi ł o ś ci sprawy oraz niezb ę dny nak ł ad pracy radcy prawnego; nie mog ą by ć wy ż sze ni ż sze ś ciokrotne stawki minimalne. Poniewa ż rozporz ą dzenie nie okre ś la wysoko ś ci stawek w sprawach z zakresu ochrony konkurencji tocz ą cych si ę przed Prezesem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie przepisu § 5 Rozporz ą dzenia (wysoko ść stawek minimalnych w sprawach nieokre ś lonych w rozporz ą dzeniu ustala si ę , przyjmuj ą c za podstaw ę stawk ę w sprawach o zbli ż onym rodzaju), zastosowanie znajduje przepis § 14 ust. 3 pkt 1 okre ś laj ą cy wysoko ść stawki minimalnej w post ę powaniu przed S ą dem Okr ę gowym w Warszawie – S ą dem antymonopolowym w sprawach z zakresu ochrony konkurencji w wysoko ś ci 360 z ł . Doliczaj ą c do tej kwoty poniesione przez T. koszty op ł aty od pe ł nomocnictwa w wysoko ś ci 15 z ł ., uiszczonej na podstawie ustawy z dnia 9 wrze ś nia 2000r. o op ł acie skarbowej (Dz. U. Nr 86, poz. 960 ze zm.), łą czne koszty obci ąż aj ą ce stron ę przegrywaj ą c ą , tj. P. Sp. z o.o. wynosz ą 375 z ł . W ś wietle powy ż szego postanowiono, jak w punkcie III sentencji niniejszej decyzji. Od niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 1 i § 2 k.p.c. przys ł uguje Stronom odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie, w terminie dwóch tygodni od dnia dor ę czenia decyzji. Na postanowienie zawarte w punkcie III niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Stronom przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie, w terminie tygodnia od dnia jego dor ę czenia. Za łą czniki: Nr 1 z ł o ż one oferty w ramach przetargów w roku 2002, Nr 2 z ł o ż one oferty w ramach przetargów w roku 2003, Nr 3 z ł o ż one oferty w ramach przetargów w roku 2004, Nr 4 z ł o ż one oferty w ramach przetargów w roku 2005, Nr 5 lista przedsi ę biorców którzy pobrali „instrukcje dla oferentów”. Otrzymuj ą : W imieniu Prezesa UOKiK Dyrektor Delegatury w Lublinie E. Wiszniowska Strony post ę powania a/a