RLU-30/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Delegatura w Lublinie 20-012 Lublin, ul. Ochotnicza 10 Tel. (0-81) 532-35-31, 532-54-48, Fax (0-81) 532-08-26 E-MAIL: LUBLIN@UOKIK.GOV.PL LUBLIN , DNIA 28 SIERPNIA 2008 R. RLU – 410- 02/07/MW Decyzja RLU - 30/08 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm. ) i § 3 ust.1 pkt. 3 i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2007 nr 134 poz. 939) po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego przeciwko M. S.A. z siedzib ą w G. oraz Spó ł dzielni Mieszkaniowej Lokatorsko – W ł asno ś ciowej w D. w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów : 1. Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jedn. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm. ) umarza si ę jako bezprzedmiotowe post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te z urz ę du przeciwko M. S.A. z siedzib ą w G. oraz Spó ł dzielni Mieszkaniowej Lokatorsko – W ł asno ś ciowej w D. , pod zarzutem zawarcia porozumienia, polegaj ą cego na ograniczeniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nie obj ę tych tym porozumieniem tj. praktyk ę z art. 6 ust.1 pkt.6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2007 Nr. 50 poz. 331 ze zm.), poprzez zawarcie i wykonywanie, w umowie operatorskiej o udost ę pnienie zasobów mieszkaniowych Spó ł dzielni w zakresie niezb ę dnym do realizacji sieci telewizji kablowej, klauzuli wy łą czno ś ci udost ę pnienia tych zasobów na rzecz operatora telewizji kablowej. Uzasadnienie Pismem z dnia 7 sierpnia 2007r. Przewodnicz ą cy Rady Nadzorczej Spó ł dzielni Lokatorsko – W ł asno ś ciowej w D.zwróci ł si ę do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanej dalej : „Prezes Urz ę du” ) : ” o pomoc w rozwi ą zaniu problemu zawartej umowy operatorskiej, w której to ograniczono dost ę p innym ś wiadczeniodawcom zapisem o wy łą czno ś ci i zawarto j ą do 2014 r., co uniemo ż liwia rozmowy z innymi dostawcami sygna ł u radiowo- telewizyjnego”. Prezes Urz ę du, Postanowieniem z dnia 13 wrze ś nia 2007r wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie ustalenia, czy zawierane przez M. S.A. umowy operatorskie z gestorami zasobów mieszkaniowych zawieraj ą ce klauzule wy łą czno ś ci udost ę pnienia tych zasobów celem realizacji sieci telewizji kablowej na rzecz tego przedsi ę biorcy, mog ą stanowi ć praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Wynik tego post ę powania, da ł podstawy do wszcz ę cia z urz ę du post ę powania administracyjnego i przedstawienia M. S.A. z siedzib ą w G. (zwana dalej M. lub Spó ł ka ) oraz Spó ł dzielni Mieszkaniowej Lokatorsko – W ł asno ś ciowej w D. (zwanej dalej: „Spó ł dzielni ą ”), Postanowieniem Nr 218 z dnia 27 listopada 2007r., zarzutu zawarcia porozumienia, polegaj ą cego na ograniczeniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nie obj ę tych tym porozumieniem tj. praktyk ę z art. 6 ust.1 pkt.6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2007 Nr. 50 poz. 331 ze zm.), poprzez zawarcie i wykonywanie, w umowie operatorskiej o udost ę pnienie zasobów mieszkaniowych Spó ł dzielni w zakresie niezb ę dnym do realizacji sieci telewizji kablowej, klauzuli wy łą czno ś ci udost ę pnienia tych zasobów na rzecz operatora telewizji kablowej. M. S.A. z siedzib ą w G. przedstawi ł a swoje stanowisko kolejno pismami z dnia : 26.10.2007r. , 15.11.2007r. 23.01.2008r. 24.01.2008r.. Wyja ś ni ł a, ż e jest nast ę pc ą prawnym Sz. Sp. z o.o., za łą czaj ą c jako dowód odpis Spó ł ki z rejestru przedsi ę biorców KRS, odpis postanowienia o zmianie nazwy Spó ł ki z Sz. Sp. z o.o. na M. sp. z o .o. M. zaprzeczy ł a, jakoby w przedmiotowej sytuacji dosz ł o do ł amania przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2007 Nr 50 poz. 331 ze zm.). W szczególno ś ci, wyja ś nia Spó ł ka, ż e nie ma tu miejsca naruszenie przez Spó ł k ę przepisów o praktykach ograniczaj ą cych konkurencj ę . „ Spó ł ka nie zawar ł a porozumienia , którego celem lub skutkiem by ł oby wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni Mieszkowej Lokatorsko - W ł asno ś ciowej w D.. W szczególno ś ci nie jest takim porozumieniem umowa zawarta ze Spó ł dzielni ą w dniu 24 stycznia 1996r. przez poprzednika prawnego Spó ł ki tj. przez podmiot o nazwie Sz. sp. z o.o. z siedzib ą w G. ”. M. wyja ś ni ł a, ż e umowa operatorska ze Spó ł dzielni ą zawarta zosta ł a przez Sz. w specyficznych warunkach i w celu realizacji konkretnych potrzeb, w tym w szczególno ś ci potrzeb konsumentów, w danej lokalizacji. Sz. wzi ął na siebie ci ęż ar sporej inwestycji, dokonanej na zasobach Spó ł dzielni, aby zgodnie z ówczesnym miejscowym zapotrzebowaniem – zast ą pi ć przestarza łą instalacj ę zbiorcz ą typu AZART na nowoczesn ą sie ć TVN spe ł niaj ą c ą bie żą ce standardy techniczne. Spó ł ka nie tylko zmodernizowa ł a istniej ą ce instalacje i przywróci ł a mieszka ń com zasobów Spó ł dzielni na w ł asny koszt poprawny odbiór programów telewizyjnych, ale równie ż wykona ł a now ą sie ć magistraln ą oraz dystrybucyjn ą , co umo ż liwi ł o poszerzenie oferty us ł ug. W ocenie M., w 1996r. Spó ł dzielnia nie by ł a sama w stanie sprosta ć tego rodzaju inwestycjom. Ustosunkowuj ą c si ę do tre ś ci kwestionowanego zapisu, M. twierdzi, ż e zapis w umowie ju ż nie obowi ą zuje a strony umowy nie wykonuj ą zawartego w nim ustalenia. W ocenie M. kwestionowany zapis: „ wprowadzony zosta ł umow ą z dnia 24 stycznia 1996r. a zatem w innym stanie prawnym, jeszcze na d ł ugo przed wej ś ciem w ż ycie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (chodzi oczywi ś cie o pierwsz ą ustaw ę kompleksowo reguluj ą ca przedmiotow ą materi ę , a zatem o ustaw ę z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, tekst jedn. Dz.U. z 2003 Nr 86 poz. 804 ze zm.). Wówczas kwestie zapewnienia konkurencji oraz ochrony interesów konsumentów regulowa ł a ustawa z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym (tekst jedn. z 1995r. Nr 80 poz. 405 ze zm. )”. Powodem, dla którego Sz. zawar ł w umowie ze Spó ł dzielni ą klauzul ę wy łą czno ś ci by ł o du ż e zaanga ż owanie ekonomiczne Sz. w przedmiotow ą inwestycj ę . „ W tym kontek ś cie, bior ą c pod uwag ę art.6 ustawy o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym (…), chyba, ż e s ą one niezb ę dne ze wzgl ę dów techniczno – organizacyjnych lub ekonomicznych do prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej i nie powoduj ą innego ograniczenia konkurencji, mo ż na zatem broni ć twierdzenia, i ż w takiej sytuacji rynkowej istnienie zapisu o wy łą czno ś ci by ł o uzasadnione i zarazem zgodne z obowi ą zuj ą cymi w tym wzgl ę dzie przepisami prawa” - wywodzi M. . W ocenie M. – bior ą c powy ż sze pod uwag ę , Spó ł ka stoi na stanowisku, i ż nie jest niezb ę dnym, aby wykre ś li ć kwestionowane postanowienie z umowy, jako „martwe ´pod wzgl ę dem oprawnym i nie obowi ą zuj ą ce ” ex lege ”. Ponadto M. wyja ś ni ł a, ż e postanowienia umowne obj ę te tre ś ci ą par. 8 umowy pomi ę dzy Sz. a Spó ł dzielni ą nigdy nie by ł y wykonywane, bowiem Spó ł ka w ż aden sposób nie domaga ł a si ę respektowania przez Spó ł dzielni ę gwarancji wy łą czno ś ci na prowadzon ą przez siebie dzia ł alno ść na zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni. Nigdy te ż nie dosz ł o do sytuacji, w której Spó ł ka sprzeciwi ł aby si ę wprowadzeniu do zarz ą dzanych przez Spó ł dzielni ę nieruchomo ś ci innego konkurencyjnego operatora. „ M. od lat dzia ł a w warunkach konkurencji rynkowej, jest powa ż nym podmiotem notowanym na warszawskim pakiecie gie ł dowym, w zwi ą zku z czym nie do przyj ę cia by ł o by dla Spó ł ki zaakceptowanie tego typu naruszenia zarówno obowi ą zuj ą cych przepisów, jak i te ż pewnych regu ł i standardów etycznych, których stara si ę w swojej dzia ł alno ś ci przestrzega ć ” – argumentuje Spó ł ka . Nie mniej, Spó ł ka podj ęł a dzia ł ania zmierzaj ą ce do wyeliminowania zapisu kwestionowanego w niniejszym post ę powaniu. W dniu 5 listopada 2007r, zaproponowa ł a Spó ł dzielni podpisanie aneksu do umowy operatorskiej, który mia ł usun ąć zapis par. 8 o wy łą czno ś ci na rzecz operatora. Propozycja ta nie spotka ł a si ę z akceptacj ą ze strony Spó ł dzielni. Zarz ą d Spó ł dzielni zdecydowa ł si ę podpisa ć w/w aneks dopiero w grudniu 2007r. Podsumowuj ą c, w ocenie Spó ł ki prowadzone post ę powanie jest bezprzedmiotowe. Spó ł ka nie zawar ł a porozumienia, którego celem lub skutkiem by ł oby wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni. Zarzut ograniczania konkurencji na rynku jest bezzasadny, a ponadto Spó ł ka poddaje w w ą tpliwo ść czy sprawa ma charakter antymonopolowy, z uwagi na brak interesu publicznego. W odniesieniu do danych dotycz ą cych liczby abonentów w/w operatora w zasobach Spó ł dzielni oraz na terenie D. Spó ł ka wnios ł a o ograniczenie prawa wgl ą du. Postanowieniem Nr 50 z dnia 12.02.2008r. Prezes Urz ę du ograniczy ł na wniosek M. prawo wgl ą du do materia ł u dowodowego tj . do danych liczbowych dotycz ą cych abonentów M. S.A. w D. oraz danych liczbowych dotycz ą cych abonentów M. w zasobach Spó ł dzielni. Spó ł dzielnia Mieszkaniowa Lokatorsko W ł asno ś ciowa w D. pismem z dnia 12.12. 2007 wyja ś ni ł a, ż e : 1. Sie ć kablowa w zasobach Spó ł dzielni istnieje od 1992r. Poprzedni operator „J.” z siedzib ą w G. wykona ł sie ć kablow ą , która decyzj ą Nr 8 z dnia 12.10.1995r. zosta ł a zakwestionowana przez Pa ń stwow ą Agencj ę Telekomunikacyjn ą w Bia ł ymstoku. Nieprawid ł owo ś ci w funkcjonowaniu sieci potwierdza równie ż opinia NT: instalacji telewizji kablowej w zasobach Spó ł dzielni wykonana przez AVAL Sp. z o.o. w Bia ł ymstoku. 2. Z uwagi na powy ż sze w trybie przetargowym Spó ł dzielnia zleci ł a Sz. TV Cab G. a budow ę nowej sieci, której równie ż powierzono umow ą z dnia 24.01.1996r,.zmienion ą aneksem Nr 1 obowi ą zki operatora. Okre ś lono termin wa ż no ś ci umowy do dnia 31.12.2014r. z mo ż liwo ś ci ą rozwi ą zania w drodze porozumienia stron. 3. W zasobach Spó ł dzielni jest 785 mieszka ń . Niektórzy mieszka ń cy zrezygnowali z us ł ug ś wiadczonych przez M. i zainstalowali we w ł asnym zakresie odbiór programów drog ą satelitarn ą a tak ż e z anten naziemnych. Spó ł dzielnia nie prowadzi ewidencji odno ś nie anten satelitarnych i naziemnych w swoich zasobach mieszkaniowych , nie wydaje zgody na ich instalacj ę . Nie czyni tego teraz, ani tym bardziej nie czyni ł a tego w przesz ł o ś ci, gdy nowoczesne technologie nie by ł y tak rozpowszechnione jak obecnie. 4. W dniu 6 listopada 2007r. ze strony M. pad ł a propozycja podpisania aneksu do w/w umowy operatorskiej. Pierwotnie aneks nie zosta ł zaakceptowany przez w ł adze Spó ł dzielni – z uwagi na tocz ą ce si ę post ę powanie przed Prezesem UOKiK. Jednak w dniu 10.12.2007r. dosz ł o do podpisania aneksu , który likwidowa ł par.8 umowy tj. klauzul ę wy łą czno ś ci. 5. Spó ł dzielnia jest zainteresowana wprowadzeniem do jej zasobów oferty innych operatorów poza M. . 6. Spó ł dzielnie wnosi o umorzenie post ę powania w stosunku do niej oraz nie nak ł adanie kar wynikaj ą cych z przepisów ustawy o ochronie (…). M. S.A. oraz Spó ł dzielnia Mieszkaniowa Lokatorsko – W ł asno ś ciowa w D. z ł o ż y ł y do akt sprawy informacj ę o wysoko ś ci przychodu osi ą gni ę tego w 2007r. Prezes Urz ę du Postanowieniem z dnia 30 kwietnia 2008r. ograniczy ł z urz ę du informacj ę o przychodzie osi ą gni ę tym w 2007r. przez Spó ł dzielni ę Mieszkaniow ą Lokatorsko – W ł asno ś ciow ą w D. Prezes UOKiK w toku post ę powania administracyjnego ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny : Telewizja Kablowa Sz. Sp. z o.o. z siedzib ą w G. dzia ł aj ą ca na podstawie wpisu do rejestru przedsi ę biorców KRS nr RHB xxx – operator sieci kablowych, w wyniku wygranego przetargu wszed ł w zasoby Spó ł dzielni poprzez zawarcie w dniu 24 stycznia 1996r. Umowy Operatorskiej ze Spó ł dzielni ą Mieszkaniow ą Lokatorsko - W ł asno ś ciow ą w D.. Poprzednio ś wiadczeniem us ł ug przesy ł u sygna ł u telewizji kablowej w zasobach Spó ł dzielni zajmowa ł si ę „J.” z siedzib ą w G.. Zasoby Spó ł dzielni Mieszkaniowej Lokatorsko W ł asno ś ciowej by ł y dla Sz. pierwszymi, jakie udost ę pniono operatorowi na terenie D.. W tej dacie, poza zasobami w/w Spó ł dzielni, na terenie D. nie dzia ł a ł ż aden inny operator – dostawca sygna ł u telewizyjnego za pomoc ą sieci kablowej . Dostawa sygna ł u telewizyjnego za pomoc ą sieci Sz. nast ę powa ł a po zawarciu indywidualnej umowy pomi ę dzy odbiorc ą ko ń cowym a dostawc ą sygna ł u telewizyjnego ( Sz.) . Spó ł dzielnia jako zarz ą dca – w ł a ś ciciel zasobów mieszkaniowych w D. wyrazi ł a zgod ę na udost ę pnienie operatorowi zasobów i terenu, w zakresie niezb ę dnym do realizacji sieci telewizji kablowej jako inwestycji w ł asnej operatora . Operator zobowi ą za ł si ę w umowie do : - zmodernizowania i przywrócenia na w ł asny koszt poprawnego odbioru programów telewizyjnych w instalacji ju ż funkcjonuj ą cej i jej utrzymanie w sta ł ej sprawno ś ci do czasu doprowadzenia sygna ł u z nowego o ś rodka odbiorczo – nadawczego , - budow ę nowej sieci telewizji kablowej – sieci magistralnej i dystrybucyjnej wraz z odga łę zieniami w oparciu o istniej ą c ą kanalizacj ę telekomunikacyjn ą łą cznie z doprowadzeniem do sieci sygna ł u z tego o ś rodka, - doprowadzenie instalacji kablowej do mieszka ń w budynkach administrowanych przez Spó ł dzielni ę oraz podpisanie umów indywidualnych z mieszka ń cami, - doprowadzenia do sieci sygna ł u z o ś rodka odbiorczo – nadawczego umo ż liwiaj ą cego retransmisj ę nie mniej ni ż 15 programów: telewizji satelitarnej , telewizji polskiej i lokalnych stacji naziemnych, radiowych FM w standardzie oryginalnego sygna ł u lokalnego, - sta ł ego serwisu wybudowanej sieci i jej eksploatacj ę w okresie do 31.12.2014r.(wprowadzone aneksem z dnia 24.01.1996r. ) . Zapis par. 8 umowy o tre ś ci : „Spó ł dzielnia gwarantuje Operatorowi na dzia ł alno ść okre ś lon ą w niniejszej umowie wy łą czno ść ” zapewnia ł M. wy łą czno ść na dzia ł alno ść okre ś lon ą w umowie . Aktem notarialnym z dnia 28.08.2001r. zmieniono umow ę Spó ł ki Sz., poprzez zast ą pienie nazwy „S.” sp. z o.o. na M. Sp. z o.o. Postanowieniem S ą du Rejonowego w Gda ń sku z dnia 2.10.2001r. sygn. akt. Gd.XVI NS- REJ.KRS/5496/1/57 dla podmiotu o nr KRS xx wykre ś lony zosta ł z rejestru przedsi ę biorców podmiot o nazwie „Sz. ” Spó ł ka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą , G. a” a wpisany w to samo miejsce „M. ” Spó ł ka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą . M. Sp. z o.o. przekszta ł cona zosta ł a, zgodnie z § 551 Kodeksu Spó ł ek Handlowych, Uchwa łą Walnego Zgromadzenia Wspólników z dnia 22.07.2005r. na M. S.A. wpisan ą do rejestru przedsi ę biorców pod nr xxx. M. S.A. podj ęł a prób ę zmiany umowy operatorskiej proponuj ą c pismem z dnia 5 listopada 2007r. wykre ś lenie § 8 umowy (klauzula na wy łą czno ść ). Rada Nadzorcza Spó ł dzielni Uchwa łą Nr 66/2007 nie wyrazi ł a zgody na aneksowanie umowy. Dopiero w dniu 10.12. 2007r. dosz ł o do podpisania aneksu do umowy operatorskiej z dnia 24.011996r. którym strony postanowi ł y wykre ś li ć § 8 umowy. W dacie 23 stycznia 2008r. M. posiada ogó ł em na terenie D. 662 abonentów telewizji kablowej, w tym w zasobach Spó ł dzielni Mieszkaniowej Lokatorsko – W ł asno ś ciowej ma zawarte 507 umowy indywidualne na odbiór sygna ł u telewizji kablowej. Poza zasobami Spó ł dzielni posiada podpisan ą umow ę operatorsk ą z Przedsi ę biorstwem Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. w D. z dnia 22.06.1999 , która w § 3 zawiera zapis o tre ś ci : „Administrator nie wyda zgody na budow ę innych sieci kablowych w zakresie okre ś lonym umow ą . W przypadku zaniechania dzia ł alno ś ci w zakresie tej umowy przez Operatora, Administrator ma prawo wyda ć now ą zgod ę na budow ę innych sieci kablowych. Na podstawie tej umowy M. ma zawarte indywidualnie 155 umowy na odbiór telewizji kablowej . Prezes UOKik zwa ż y ł co nast ę puje Przedmiotem niniejszego post ę powania jest rozstrzygni ę cie, czy dzia ł ania M. S.A. oraz Spó ł dzielni Mieszkaniowej Lokatorsko – W ł asno ś ciowej w D. , polegaj ą ce na zamieszczeniu w umowie operatorskiej klauzuli wy łą czno ś ci ograniczaj ą cej dost ę p innym operatorom do sprzeda ż y us ł ug sygna ł u telewizji kablowej w zasobach Spó ł dzielni stanowi zakazane porozumienie w ś wietle art. 6 ust. 1 pkt.6 ustawy o ochronie (…). Podstaw ą do rozstrzygni ę cia sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie (…) jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urz ę du, czy w danej sprawie zagro ż ony lub naruszony zosta ł interes publicznoprawny. Stwierdzenie faktu naruszenia interesu publicznoprawnego warunkuje realizacj ę celu ustawy wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest okre ś lenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Takie stanowisko konsekwentnie prezentuje S ą d Okr ę gowy w Warszawie, S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W wyroku z dnia 27.06.2001 r. w sprawie sygn. akt. XVII AMa 92/00 S ą d ten stwierdzi ł , ż e :” Interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. W ka ż dej sprawie winien on by ć ustalony i konkretyzowany co do swoich wymaga ń . Organ administracji – Prezes Urz ę du winien by ć w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej – art. 7 kpa. Publiczny znaczy dotycz ą cy ogó ł u, dotykaj ą cy ogó ł u a nie jednostki , czy te ż okre ś lonej grupy. A zatem podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie interes prawny jednostki lub grupy.” Podobnie na temat interesu publicznego wypowiada ł si ę S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wielu wyrokach m. in. z dnia 30.05.2001 sygn. akt XVII Ama 80/00 z dnia 4.07.2001 sygn. akt XVII Ama 108/00 , z dnia 06.06.2001 zygn akt. XVII Ama 78/00. Przedmiotem ochrony na podstawie przepisów niniejszej ustawy nie mo ż e by ć zatem interes jednostki, czy te ż grupy, ale interes ogólnospo ł eczny. Ingerencja organu antymonopolowego jest zatem uzasadniona, gdy okre ś lone zachowanie dotyka szerszego kr ę gu uczestników rynku, prowadz ą c do negatywnych zjawisk w jego funkcjonowaniu. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e w niniejszej sprawie skutki zachowania M. oraz Spó ł dzielni, polegaj ą ce na zawarciu domniemanego porozumienia ograniczaj ą cego dost ę p do rynku ś wiadczenia sprzeda ż y us ł ug sygna ł u telewizji kablowej innym operatorom, w ocenie Prezesa UOKIK, mog ą stanowi ć zagro ż enie dla mechanizmów konkurencji na rynku lokalnym. Zagro ż enie to mo ż e polega ć na ograniczaniu swobody gospodarczej ka ż dego przedsi ę biorcy – operatora telekomunikacyjnego poprzez uniemo ż liwienie mu sprzeda ż y us ł ug sygna ł u telewizji kablowej dla mieszka ń ców Spó ł dzielni. Nie ma w okoliczno ś ciach sprawy znaczenia, czy zapis § 8 zapewniaj ą cy M. wy łą czno ść w ś wiadczeniu us ł ug by ł faktycznie stosowany czy te ż pozostawa ł zapisem „martwym” – jak twierdzi przedsi ę biorca. Praktyka z art. 6 ust.1 pkt.6 ustawy, polegaj ą ca na zawarciu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę urzeczywistnia si ę nawet wtedy , gdy uszczerbek dla konkurencji jest tylko potencjalny. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e kwestionowany zapis funkcjonowa ł w obrocie prawnym i potencjalnie w ka ż dej chwili móg ł by ć wykorzystany. Stwarza ł zatem realne zagro ż enie dla konkurencji na rynku lokalnym. S ą d Najwy ż szy w uzasadnieniu wyroku z dnia z dnia 29.05.2002r. – sygn. akt I CKN 1217/98, stwierdzi ł , ż e „ ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny. Ingeruje , gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagro ż ona jest sama instytucja konkurencji” . W uzasadnieniu wyroku z dnia 26. 02.2004r. sygn. akt. III SK 2/04 S ą d Najwy ż szy doda ł i ż : „naruszenie interesu indywidualnego nie wyklucza dopuszczalno ś ci równoczesnego uznania, ż e dochodzi w sprawie do naruszenia publicznego interesu zbiorowego, je ż eli pogwa ł cenie przepisów ustawy mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą skutki na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej” . Sytuacja taka ma miejsce w okoliczno ś ciach sprawy. Porozumienie zarzucone M. oraz Spó ł dzielni mog ł o wywrze ć skutki nie tylko dla potencjalnych operatorów telekomunikacyjnych lecz równie ż na konsumentach – odbiorcach sygna ł u telewizji kablowej, którzy pozbawienia zostali mo ż liwo ś ci wyboru oferty innego operatora. Z uwagi na powy ż sze, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż spe ł niona zosta ł a w okoliczno ś ciach sprawy, przes ł anka wynikaj ą ca z art.1 ust.1 ustawy o ochronie (…) , warunkuj ą ca mo ż liwo ść postawienia M. oraz Spó ł dzielni zarzut zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencje tj. praktyki z art. 6 ust. 1 pkt.6 ustawy w o ochronie (…). Przepis art. 6 ust. 1 pkt. 6 ustawy o ochronie stanowi, ż e zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce w szczególno ś ci na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. Aczkolwiek powo ł any wy ż ej przepis nie precyzuje bli ż ej kryteriów ich specyfikacji, to nie budzi w ą tpliwo ś ci, ż e mog ą go narusza ć zarówno te porozumienia, których za ł o ż eniem lub rezultatem jest negatywne oddzia ł ywanie na konkurencj ę , prowadz ą ce do niepo żą danej zmiany jej stanu ( w tym : zmniejszenia intensywno ś ci) jak i te, wskutek których innym przedsi ę biorcom (poza ich uczestnikami) skutecznie i definitywnie, uniemo ż liwia si ę dost ę p do rynku. Porozumieniem s ą – w ś wietle art.4 pkt.5 ustawy o ochronie ( …): - umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz pomi ę dzy przedsi ę biorcami i zwi ą zkami tych albo niektóre postanowienia tych umów, - uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, - uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Zatem z uwagi na to, ż e : - umowa z dnia 24 stycznia 1996r. zawiera ł a klauzul ę wy łą czno ś ci, na mocy której uniemo ż liwiono dost ę p innym operatorom do ś wiadczenia us ł ug sprzeda ż y sygna ł u telewizji kablowej w zasobach spó ł dzielni, a zatem mog ł a ona skutecznie ograniczy ć sprawno ść dzia ł ania mechanizmów konkurencji; - ograniczenie konkurencji mia ł o charakter d ł ugotrwa ł y, bowiem umowa w zakresie przedmiotowej klauzuli mia ł a obowi ą zywa ć do 31.12.2014 r. istniej ą wystarczaj ą ce przes ł anki, by domniemywa ć , ż e umowa, o której mowa wy ż ej mia ł a cechy porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust.1 pkt. 6 ustawy o ochronie (…). Jednak ż e ustawodawca zakazuj ą c porozumie ń , o których mowa w art. 6, w szczególno ś ci dyskryminacyjnych, uzna ł jednak, ż e niektóre z nich, nosz ą cych w literaturze przedmiotu – ze wzgl ę du na ich znikome zagro ż enie dla sprawno ś ci i efektywno ś ci mechanizmów konkurencji – miano bagatelnych, mog ą znale źć na gruncie ustawy o ochronie (…) usprawiedliwienie. Przes ł anka ta sta ł a si ę podstaw ą wy łą czenia spod zakazu zawierania porozumie ń , porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami, którzy nie s ą konkurentami, je ż eli udzia ł w rynku któregokolwiek z nich w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10 % - art.7 ust.1 pkt. 2. W ocenie Prezesa Urz ę du, w okoliczno ś ciach sprawy zaistnia ł a przes ł anka wy łą czaj ą ca - okre ś lona w w/w art. 7 ust.1 pkt. 2 ustawy o ochronie (…) i z tego wzgl ę du niniejsze post ę powanie nale ż y umorzy ć jako bezprzedmiotowe na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jedn. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm. ). Zaistnienie tej przes ł anki uwarunkowane jest ustaleniem udzia ł ów rynkowych nie przekraczaj ą cych 10 % przynajmniej jednego z przedsi ę biorców, nie konkurentów – uczestników porozumienia, w roku poprzedzaj ą cym jego zawarcie. Powy ż sze wymaga odniesienia si ę do terminu „:rynek w ł a ś ciwy” , bowiem praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę maj ą miejsce na rynku w ł a ś ciwym. Rynek w ł a ś ciwy – stosownie do definicji zawartej w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (…) - to „rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze , na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji”. Z powo ł anej definicji rynku w ł a ś ciwego wynika wprost, i ż jego delimitacja powinna uwzgl ę dnia ć co najmniej dwa sk ł adniki, tj. przedmiotowy, wskazuj ą cy na towar lub us ł ug ę „ uznawane przez (…) nabywców za substytuty ”, oraz przestrzenny, identyfikuj ą cy obszar, na którym, w odniesieniu do danego towaru lub us ł ugi, „ panuj ą zbli ż one warunku konkurencji ”; wyznaczaniu elementów sk ł adowych tego rynku powinno, w ka ż dym wypadku, towarzyszy ć d ąż enie do mo ż liwie w ą skiej jego segmentacji, a to dlatego, ż e w przeciwnym razie mog ł yby zaistnie ć trudno ś ci w znalezieniu przedsi ę biorców o pozycji dominuj ą cej, w rezultacie czego przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (…) , maj ą ce zapobiega ć jej nadu ż ywaniu, straci ł yby, w istocie, racj ę bytu ze szkod ą zarówno dla konsumentów, jak i dla konkurentów. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie tak w orzecznictwie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów 1 , zwanego dalej SOKiK, jak i w judykaturze Unii Europejskiej 2 . Równocze ś nie, na co wskazuje si ę w doktrynie, korzystanie z dyrektywy, o której mowa wy ż ej, powinno by ć na tyle rozwa ż ne i wywa ż one, by nie dopu ś ci ć do sytuacji, w której rynek w ł a ś ciwy obejmowa ł by, po delimitacji, wy łą cznie towar (us ł ug ę ) jednego rodzaju, wytwarzane ( ś wiadczone) przez jednego producenta (us ł ugodawc ę ), bowiem, „ w rzeczywisto ś ci nie chodzi jednak o wyodr ę bnienie mo ż liwie w ą sko zakre ś lonych rynków, lecz o wyznaczenie tego jednego, w ł a ś ciwego w prowadzonej sprawie ” 3 . Analizie poddano tak ż e wymiar czasowy rynku oraz stron ę poda ż ow ą i popytow ą . Na wst ę pie zaznaczy ć nale ż y, ż e analiza rynku, jak wynika z brzmienia art. 7 ust.1 pkt.2 ustawy o ochronie (…) dotyczy ć musi rynku „w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia” . Skoro porozumienie zosta ł o zawarte 24 stycznia 1996r. rokiem poprzedzaj ą cym jest rok 1995r. W konsekwencji powy ż szego uwzgl ę dni ć nale ż y wszystkie okoliczno ś ci dotycz ą ce rynku relewantnego , ale nie aktualne, lecz te , które mia ł y miejsce w roku 1995 tj. w roku poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia oraz w roku 1996 jako roku w którym zawarto porozumienie. Z uwagi zatem na tre ść zarzutu postawionego przedsi ę biorcom, tj zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego dost ę p innych przedsi ę biorcom do rynku ś wiadczenia us ł ugi sprzeda ż y sygna ł u telewizji kablowej, przyj ąć nale ż y , i ż wymiar produktowy rynku w ł a ś ciwego konstytuuje ś wiadczenie us ł ug p ł atnego udost ę pnienia programów telewizyjnych w sieciach kablowych. 1 Por. m.in. wyroki z dnia 18 grudnia 1990r., sygn. akt XVII Amr 7/90; z dnia 4 pa ź dziernika 1993r., sygn. akt XVII Amr 29/93; z dnia 31 maja 1995r., sygn. akt XVII Amr 9/95. 2 Por. m.in. decyzj ę Komisji Europejskiej z dnia 5 grudnia 1991r. w sprawie Aerospatiale – Alenia/de Havilland (case no. IV/M053, http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/decisions/m53_en/pdf ) oraz wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 13 lutego 1979r. w sprawie Hoffman – La Roche & Co. AG (case no. 85/76, http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61976J0085: EN:HTML ). 3 Por. Skoczny T., Przeciwdzia ł anie praktykom monopolistycznym w ś wietle orzecznictwa, Warszawa 1994, s. 81. Nie mo ż na uzna ć , odmiennie jak czyni si ę to w dacie wydania niniejszej decyzji 4 , ż e ka ż dy rodzaj przekazu sygna ł u telewizyjnego, niezale ż nie od rodzaju transmitera (sie ć kablowa, przekaz satelitarny, w tym z platform cyfrowych lub z nadajników naziemnych), mog ł a stanowi ć dla abonentów w roku 1995 substytucyjne kana ł y pozyskiwania dost ę pu do pakietów programowych. Przede wszystkim w roku 1995 dostawcy sygna ł u telewizyjnego posiadali w ofercie wy łą cznie programy TV analogowe. Poza ofert ą pozostawa ł y wi ę c programy TV cyfrowe. Substytucyjno ść w uj ę ciu rynkowym to nie tylko substytucyjne kana ł y pozyskiwania dost ę pu do pakietów programowych lecz równie ż porównywalno ść ofert ( pakietów programowych) i warunków cenowych. Z uwagi na powy ż sze, poza granicami rynku produktowego pozostawiono wszystkie inne us ł ugi ś wiadczone przez dostawców sygna ł u telewizyjnego innymi kana ł ami jak sieci ą kablow ą . Rynek udost ę pnienia programów telewizyjnych za pomoc ą sieci kablowej w roku 1995 nie mia ł swoich substytutów. Sygna ł telewizyjny dostarczany w tym okresie drog ą satelitarn ą by ł , w zakresie wi ę kszo ś ci programów kodowany, zatem jego udost ę pnienie zwi ą zane by ł o z dodatkowymi kosztami. Natomiast dostawy analogowej telewizji satelitarnej, umo ż liwiaj ą cej zainteresowanym odbiorcom samodzielne korzystanie z programów telewizyjnych, których odbiór jest bezp ł atny, równie ż , w ocenie Prezesa Urz ę du, nie mo ż e by ć traktowana jako rzeczywisty substytut dla odp ł atnego ś wiadczenia us ł ug udost ę pniania sygna ł u telewizyjnego drog ą kablow ą , w szczególno ś ci z powodu jej ograniczono ś ci (braku m.in. programów telewizji publicznej, tj. TVP1, TVP2 i TVP3), a co najwy ż ej jako propozycja w stosunku do tych us ł ug uzupe ł niaj ą ca . Z kolei sygna ł telewizyjny dostarczany drog ą naziemn ą obejmowa ł zaledwie 3 programy (TV 1, TV 2, TV 3) by ł a wi ę c to oferta zdecydowanie ubo ż sza ni ż oferta operatorów telewizji kablowej. Z kolei pierwsza platforma cyfrowa rozpocz ęł a prac ę w Polsce w 1998r. ( Canal + Cyfrowy, aktualnie Cyfra +) 5 zatem platformy cyfrowe nie stanowi ł y w 1995r. konkurencji dla sieci kablowych. Z uwagi na powy ż sze, rynek produktowy w sprawie ograniczony zosta ł do us ł ug p ł atnego udost ę pnienia programów telewizyjnych w sieciach kablowych. Okre ś lenie towaru/us ł ugi w ł a ś ciwych dla danego rynku, „ uznawanych przez (…) nabywców za substytuty ”, wymaga jeszcze uzupe ł nienia poprzez zakre ś lenie obszaru, na którym, w stosunku do tego towaru b ą d ź us ł ugi, „ panuj ą zbli ż one warunki konkurencji ”. St ą d, je ż eli: • przedmiotem dzia ł alno ś ci M. jest m.in. ś wiadczenie us ł ugi p ł atnego u- dost ę pniania sygna ł u telewizji kablowej w oparciu o sie ć kablow ą w zasobach Spó ł dzielni Mieszkaniowej Lokatorsko W ł asno ś ciowej na obszarze 4 Aktualnie zarówno orzecznictwo krajowe jak i europejskie uznaje za wspólny rynek telewizji kablowej i rynek platform cyfrowych ( decyzja Komisji Europejskiej w sprawie BSkyB/Kirch Pay- TV Nr IV/M.0037 z dnia 21 marca 2000r; decyzja komisji antymonopolowej Wielkiej Brytanii NTL+Cable and Wireless Communications, wuroki S ą du Okr ę gowego w Warszawie- S ą du antymonopolowego ( obecnie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ) z dnia 17 marca 1999 sygn. akt.XVII Ama 77/98 i z dnia 2 kwietnia 2001r. sygn. akt. Ama 12/01. 5 Ź ród ł o informacji : http:// www.cyfraplus.pl/cyfraplus D., a konkurentami tego przedsi ę biorcy w zakresie pozyskiwania abonentów s ą potencjalnie wszyscy inni przedsi ę biorcy oferuj ą cy, przynajmniej na terenie tego miasta, podobn ą us ł ug ę , • zarzuty stawiane M. oraz Spó ł dzielni dotycz ą domniemanego zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , poprzez ograniczenie dost ę pu innych przedsi ę biorcom do ś wiadczenia us ł ugi sprzeda ż y sygna ł u telewizji kablowej w zasobach tej ż e Spó ł dzielni to nale ż y przyj ąć , ż e ww. przes ł anki w dostatecznym stopniu uzasadniaj ą twierdzenie, i ż granice miasta D. statuuj ą wymiar przestrzenny wy ż ej zdefiniowanego rynku produktowego. Struktura podmiotowa tak zdefiniowanego rynku relewantnego w roku 1995r. jest nast ę puj ą ca : 1. Strona poda ż owa rynku - tworz ą j ą J.s.c. z siedzib ą w G. - operator sieci kablowej w zasobach Spó ł dzielni Mieszkaniowej Lokatorsko – W ł asno ś ciowej w D. , którego miejsce od 24.01.1996r. zaj ął Sz. . Z uwagi na up ł yw czasu (firma J. ju ż nie istnieje) Prezes UOKIK nie mia ł mo ż liwo ś ci zgromadzenia materia ł u dowodowego, pozwalaj ą cego na ustalenie ilo ś ci abonentów – odbiorców ko ń cowych, którym „J.” dostarcza ł w 1995r. sygna ł telewizji kablowej ; 2. Strona popytowa rynku Tworzy j ą Spó ł dzielnia Mieszkaniowa Lokatorsko – W ł asno ś ciowa w D. jako jedyna w tej dacie oferuj ą ca odbiorcom indywidualnym na terenie D. sygna ł telewizyjny drog ą kablow ą . O ile nie budzi w ą tpliwo ś ci transparentny charakter strony poda ż owej, o tyle wyja ś nienia wymaga strona popytowa rynku. W umowie z dnia 24.01.1996r. rola Spó ł dzielni zosta ł a ograniczona do „ wyra ż enia zgody i udost ę pnienia Operatorowi zasobów oraz terenu, na którym one si ę znajduj ą , w zakresie niezb ę dnym do realizacji sieci telewizji kablowej”. Rola SZ. poza funkcj ą inwestora, polega ć mia ł a na „ pod łą czeniu indywidualnych abonentów i podpisaniu z nimi , za ich zgod ą umów indywidualnych”( par. 2 pkt. 5 umowy) . Z powo ł anego zapisu wynika jednoznacznie, ż e , i ż ś wiadczenie us ł ug telewizji kablowej odbywa si ę na podstawie indywidualnych umów zawartych pomi ę dzy Sz. a odbiorcami indywidualnymi.. Spó ł dzielni nie mo ż na zatem przypisa ć funkcji „konsumenta zbiorowego” zaspokajanego zbiorczo okre ś lone potrzeby konsumenta - cz ł onka spó ł dzielni administrowanych przez ni ą zasobów. T ę funkcj ę Spó ł dzielnia pe ł ni jedynie po ś rednio, tj. poprzez umo ż liwienie dost ę pu – do b ę d ą cej w jej posiadaniu infrastruktury – tym przedsi ę biorcom, którzy ś wiadcz ą us ł ugi przekazu sygna ł u telewizji kablowej i stworzenie odpowiednich warunków technicznych dla indywidualnego zaspokajania potrzeb przez osoby zamieszkuj ą ce jej zasoby. Aspekt czasowy rynku jest w niniejszym post ę powaniu istotny o tyle, ż e ewentualne negatywne, z punktu widzenia stanu relacji konkurencyjnych, skutki zawarcia przez strony w dniu 24 stycznia 1996r. umowy, zapewniaj ą cej Sz. – w obr ę bie zasobów mieszkaniowych spó ł dzielni – wy łą czno ść ś wiadczenia us ł ug przekazu telewizyjnego droga kablow ą trwa ł yby, zgodnie z par. 8 umowy do 31.12.2014r. Krokiem kolejnym jest ustalenie pozycji jak ą na tak wyznaczonym rynku, zajmowa ł przedsi ę biorca – stosownie do tre ś ci art. 7 ust.1 pkt.2 ustawy o ochronie (…) któremu postawiono zarzut zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Maj ą c zatem na uwadze, ż e : - porozumienie zawarte zosta ł o przez Sz. (poprzednik M.) i przez Spó ł dzielni ę dnia 24 stycznia 1996r. i z t ą dat ą operator telewizji kablowej wszed ł na rynek w ł a ś ciwy celem realizacji postanowie ń umowy ; - zatem na zdefiniowanym wy ż ej rynku w ł a ś ciwym Sz. w roku poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia tj. w roku 1995r nie posiada ł a ż adnej pozycji rynkowej, a zatem jej pozycj ę mo ż na okre ś li ć jako mniejsz ą ni ż 10 %. - zgodnie z brzmieniem art. 7 ust.1 pkt.2 ustawy o ochronie (…) udzia ł któregokolwiek z przedsi ę biorców, nie b ę d ą cych konkurentami na rynku w ł a ś ciwym, nie przekraczaj ą cy 10 % predestynuje porozumienie przez nich zawarte do zwolnienia spod zakazu okre ś lonego w art. 6 ust. 1 pkt. 6 ustawy o ochronie (…) ‘ zatem, w ś wietle powy ż szego, skoro pozycja Sz. (Multimedia) na rynku w ł a ś ciwym w roku 1995r. by ł a mniejsza od 10 % , to niezale ż nie od tego, jak ą pozycj ę na rynku w ł a ś ciwym posiada ł w tym czasie drugi z przedsi ę biorców – uczestników porozumienia, to porozumienie takie jest wy łą czone spod zakazu okre ś lonego w art.6 ust. 1 pkt.6 ustawy o ochronie (…) . Skoro Prezes Urz ę du ustali ł , ż e zawarta umowa pomi ę dzy Sz. (M.) a Spó ł dzielni ą jakkolwiek mia ł a wszelkie cechy porozumienia, o którym mowa w art. 6 ist.1 ustawy o ochronie (…) , które jednak nie mo ż e by ć – w ś wietle art. 7 ust.1 pkt. 2 – zakazane, to nie jest mo ż liwe wydanie decyzji na podstawie art. 10 , 11 lub 12 tej ustawy. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów (…) nie przewiduje bowiem wydawania decyzji nie stwierdzaj ą cych stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Wszcz ę te post ę powanie antymonopolowe musi by ć jednak zako ń czone za ł atwieniem sprawy co do istoty. Je ż eli post ę powanie z jakichkolwiek przyczyn sta ł o si ę bezprzedmiotowe, zgodnie z art. 105 kpa, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Przes ł ank ą umorzenia jest bezprzedmiotowo ść post ę powania „z jakichkolwiek przyczyn”, czyli z ka ż dej przyczyny powoduj ą cej brak jednego z elementów materialnego stosunku prawnego, w odniesieniu do strony podmiotowej lub przedmiotowej. Z bezprzedmiotowo ś ci ą mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy (wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 1995 r., S.A./ Ł d 2424/94, ONSA 1996/2/80). Przes ł ank ą konieczn ą , pozwalaj ą c ą na wydanie decyzji na podstawie ustawy o ochronie (…) jest stwierdzenie, mi ę dzy innymi, ż e zawarte porozumienie jest porozumieniem zakazanym w ś wietle ustawy o ochronie (…) . Bez wyst ą pienia tego elementu wydanie decyzji stwierdzaj ą cej stosowanie praktyki jest niemo ż liwe. Zatem, w ocenie Prezesa Urz ę du, ustalenie w toku post ę powania , ż e przedsi ę biorca nie stosowa ł praktyki zakazanej w ś wietle w/w przepisów, statuuje o bezprzedmiotowo ś ci tego post ę powania w rozumieniu art. 105 kpa. Skrótowo organ antymonopolowy odniesie si ę w tej sytuacji , do argumentacji M., wykazuj ą c bezzasadno ść podniesionej argumentacji, która jednak ż e prowadzi do wniosków o „bezprzedmiotowo ś ci post ę powania” to ż samych z wnioskami Prezesa UOKiK . Otó ż po pierwsze, ca ł kowicie chybiona jest argumentacja M. który twierdzi, ż e skoro kwestionowany zapis: „ wprowadzony zosta ł umow ą z dnia 24 stycznia 1996r. a zatem w innym stanie prawnym, jeszcze na d ł ugo przed wej ś ciem w ż ycie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (chodzi oczywi ś cie o pierwsz ą ustaw ę kompleksowo reguluj ą ca przedmiotowa materi ę , a zatem o ustaw ę z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, tekst jedn. Dz.U. z 2003 Nr 86 poz. 804 ze zm.) to zawarte porozumienie nie mo ż e podlega ć ocenie pod k ą tem naruszenia przepisów ustawy z dnia 16 lutego 20007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Kwestia ci ą g ł o ś ci prawnej kolejnych ustaw dotycz ą cych ochrony konkurencji (niezale ż nie od ich nazwy ) nie budzi w ą tpliwo ś ci pi ś miennictwa antymonopolowego ani orzecznictwa s ą dów. Ustawa obowi ą zuj ą ca w dacie zawarcia przez strony przedmiotowego porozumienia to ustawa z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym (tekst jedn. z 1995r. Nr 80 poz. 405 ze zm. ). Ustawa ta w art. 4 ust.4 zakazywa ł a zawierania porozumie ń ograniczaj ą cych dost ę p do rynku lub eliminowanie z rynku podmiotów gospodarczych nie obj ę tych porozumieniem. Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, ż e zakwestionowane przez Prezesa UOKIK dzia ł ania M. oraz Spó ł dzielni Mieszkaniowej Lokatorsko – W ł asno ś ciowej by ł y penalizowane ju ż o okresie zawarcia umowy tj. 24 stycznia 1996r., przy czym rozwi ą zania przyj ę te przez t ę ustaw ę by ł y bardziej restrykcyjne w stosunku do ustawy obowi ą zuj ą cej aktualnie, bowiem nie zawiera ł y ż adnych wy łą cze ń spod zakazu zawierania porozumie ń . Kolejna ustawa obowi ą zuj ą ca w czasie funkcjonowania kwestionowanego zapisu tj. ustaw ę z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, (tekst jedn. Dz.U. z 2003 Nr 86 poz. 804 ze zm.). Art. 5 ust.6 tej ustawy zakazywa ł zawierania porozumie ń , których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce w szczególno ś ci na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem . Art. 6 ust 1 pkt.1 ) wy łą cza ł spod zakazu zawierania porozumie ń porozumienia bagatelne tzn. porozumienia zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których łą czny udzia ł w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10 %. Zatem rozwi ą zanie to , jakkolwiek bardziej ł agodne ni ż w ustawie poprzedniej, by ł o daleko bardziej restrykcyjne ni ż w ustawie aktualnie obowi ą zuj ą cej. Zatem, nie budzi w ą tpliwo ś ci, ż e dzia ł ania kwestionowane przez Prezesa Urz ę du, które rozpocz ęł y si ę w dniu 24 stycznia 1996r. i trwa ł y a ż do 10.12.2007r. by ł y przez prawo zakazane . Skoro jednak niniejsze post ę powanie zosta ł o wszcz ę te w dacie obowi ą zywania ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. ( Dz.U. 2007 . Nr 50 poz. 331 ze zm. ) w ł a ś ciwa by ł a ocena stanu fatycznego w ś wietle przepisów ustawy aktualnie obowi ą zuj ą cej , które to przepisy okaza ł y si ę dla stron porozumienia najbardziej korzystne. Prezes Urz ę du nie podziela równie ż argumentacji M., która twierdzi, ż e skoro przepisy kolejnych ustaw stwierdza ł y bezwzgl ę dn ą niewa ż no ść porozumie ń zawartych z naruszeniem prawa, to nie jest niezb ę dnym, aby wykre ś li ć kwestionowane postanowienie z umowy, jako „martwe ´pod wzgl ę dem prawnym i nie obowi ą zuj ą ce ” ex lege ”. Niezale ż nie bowiem od tego , ż e faktycznie, porozumienia ograniczaj ą ce konkurencj ę s ą niewa ż ne z mocy prawa, w zwi ą zku z czym porozumienie w sensie prawnym nie istnieje i nie mo ż e zaistnie ć 6 to ustawa o ochronie (…) zakazuje ich zawierania i przewiduje sankcje za nieprzestrzeganie tego zakazu. Skutek bezwzgl ę dnej niewa ż no ś ci zakazanego porozumienia, polega na tym, ż e mo ż e na ni ą powo ł ywa ć si ę ka ż da zainteresowana osoba, za ś s ą d rozpatruj ą cy spraw ę powinien uwzgl ę dni ć te okoliczno ść z urz ę du, nie za ś na tym, ż e nie podlega ono ocenie pod k ą tem naruszenia ustawy o ochronie (…) . M. jakkolwiek powo ł a ł a si ę na istnienie okoliczno ś ci z art. 8 ust.1 ustawy o ochronie (…) wy łą czaj ą cych stosowanie zakazu z art. 6 ust.1 pkt. 6 ustawy o ochronie (…) to jednak, w ż aden sposób tej okoliczno ś ci nie udowodni ł a, chocia ż ci ęż ar dowodu w tym zakresie, stosownie do tre ś ci art.8 ust. 2 ustawy spoczywa na przedsi ę biorcy. Zatem, Prezes Urz ę du, nie móg ł , w powo ł aniu na okoliczno ś ci wymienione w art. 8 ust.2 ustawy uzna ć , ż e zawarte porozumienie nie jest zakazane w ś wietle w/w przepisów. Z tych wzgl ę dów nale ż y umorzy ć post ę powanie antymonopolowe, co uczyniono jak w sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie (...), w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. od decyzji Prezesa przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie. Otrzymuje : 1/ Spó ł dzielnia Mieszkaniowa Lokatorsko – W ł asno ś ciowa Ul. Genera ł a Sulika 4 2/ Tomasz S – doradca prawny ( pe ł nomocnik M. S.A.) Z upowa ż nienia Prezesa UOKIK Dyrektor Delegatury UOKIK w Lublinie Ewa Wiszniowska 6 A. Wolter, Prawo Cywilne, Zarys cz ęś ci ogólnej, Warszawa 1986 s. 334