RWR-34/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROC Ł AWIU 50-413 Wroc ł aw, ul. Walo ń ska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl Wroc ł aw, 20 sierpnia 2008 r. RWR 410-1/08/ET Decyzja RWR 34 / 2008 I. Na podstawie art. 10 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. 2007r. Nr 50, poz.331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 Rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134, poz. 939), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Przedsi ę biorstwu Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. z siedzib ą w Zielonej Górze oraz W ł adys ł awowi D ą bskiemu prowadz ą cemu dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe DA-MI W ł adys ł aw D ą bski w Pierzwinie , - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 powo ł anej wy ż ej ustawy, zawarcie przez Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. z siedzib ą w Zielonej Górze oraz W ł adys ł awa D ą bskiego prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe DA-MI W ł adys ł aw D ą bski w Pierzwinie , porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku przewozu osób zwyk łą komunikacj ą autobusow ą na trasie Zielona Góra–Sulechów, polegaj ą cego na bezpo ś rednim ustalaniu dla tej trasy cen biletów jednorazowych i miesi ę cznych i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy oraz § 7 Rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2007r., Nr 134, poz. 939), nak ł ada si ę kary pieni ęż ne p ł atne do bud ż etu pa ń stwa, na: 1. Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. z siedzib ą w Zielonej Górze w wysoko ś ci 184 296,68 z ł (s ł ownie: sto osiemdziesi ą t cztery tysi ą ce dwie ś cie dziewi ęć dziesi ą t sze ść z ł otych sze ść dziesi ą t osiem groszy ), 2. W ł adys ł awa D ą bskiego prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą - Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe DA-MI W ł adys ł aw D ą bski w Pierzwinie w wysoko ś ci 13624,11 z ł . (s ł ownie: trzyna ś cie tysi ę cy sze ść set dwadzie ś cia cztery z ł ote jedena ś cie groszy). za naruszenie zakazu, o którym mowa w art.6 ust.1 pkt 1 ww. ustawy UZASADNIENIE 1. W okresie od 31 stycznia 2007 r. do 21 grudnia 2007r. organ antymonopolowy przeprowadzi ł post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie ustalenia, czy zachowania rynkowe przewo ź ników prowadz ą cych dzia ł alno ść przewozu osób w regularnej komunikacji zbiorowej na trasie Zielona Góra – Sulechów mog ą stanowi ć naruszenie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ustawa o ochronie (…), a w szczególno ś ci jej art. 5 ust, 1 pkt 6. W trakcie ww. post ę powania ustalono, i ż na trasie Zielona Góra- Sulechów dwaj przewo ź nicy, tj. PKS Zielona Góra Sp. z o. o. z siedzib ą w Zielonej Górze oraz W ł adys ł aw D ą bski prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe DA-MI W ł adys ł aw D ą bski z siedzib ą w Pierzwinie stosuj ą od kwietnia 2005 r. takie same ceny biletów jednorazowych oraz biletów miesi ę cznych. Powsta ł o wi ę c podejrzenie, ż e zachowania takie mog ą stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ). Dowód: akta post ę powania wyja ś niaj ą cego RWR 400-7/07/AG/ET tom I karty4-200,tom II,tom III, tom IV karty 601-636. 2. W zwi ą zku z powy ż szymi ustaleniami, postanowieniem nr 22/08 z dnia 23 stycznia 2008 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej równie ż jako ,,Prezes Urz ę du” lub ,,organ antymonopolowy”) wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe przeciwko Przedsi ę biorstwu Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o. o. z siedzib ą w Zielonej Górze (dalej równie ż jako „PKS” ) oraz W ł adys ł awowi D ą bskiemu prowadz ą cemu dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe DA-MI W ł adys ł aw D ą bski z siedzib ą w Pierzwinie (dalej równie ż jako ,,DA-MI”) w sprawie uznania za ograniczaj ą ce konkurencj ę i nakazania zaniechania porozumienia polegaj ą cego na bezpo ś rednim lub po ś rednim ustalaniu cen biletów jednorazowych i miesi ę cznych na trasie Zielona Góra – Sulechów, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy z dnia 16 lutego 2007r o ochronie konkurencji i konsumentów dalej ustawa o ochronie (…) lub ustawa antymonopolowa (ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów wesz ł a w ż ycie w dniu 21.04.2007r. w miejsce ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r.). Dowód: Postanowienie z dnia 23 stycznia 2008 r. Nr 22/08 , tom I karta 1i tom VI karta 1112. 3. Postanowieniem Nr 52/08 z dnia 14 lutego 2008 r. Prezes Urz ę du na podstawie art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) zaliczy ł w poczet materia ł u dowodowego, wszcz ę tego w dniu 23 stycznia 2008 r., post ę powania antymonopolowego, materia ł dowodowy pochodz ą cy z post ę powania wyja ś niaj ą cego w sprawie ustalenia, czy zachowania rynkowe przewo ź ników prowadz ą cych dzia ł alno ść przewozu osób w regularnej komunikacji zbiorowej na trasie Zielona Góra – Sulechów mog ą stanowi ć naruszenie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów a w szczególno ś ci jej art. 5 ust 1 (sygn. akt RWR 400 – 7/07/AG/ET). 2 Dowód: Postanowienie z dnia 14 lutego 2008 r. Nr 52/08, tom I karta 3. 4. W odpowiedzi na stawiane zarzuty, PKS uzna ł je za nies ł uszne twierdz ą c, i ż nie ma wp ł ywu na poczynania firm konkurencyjnych, ani na ich decyzje odno ś nie zmiany cen biletów. Jednocze ś nie podniós ł , i ż po podj ę ciu decyzji o zmianie cen Uchwa łą Zarz ą du informacje o maj ą cych nast ą pi ć zmianach cen podano do publicznej wiadomo ś ci, a tym samym sta ł y si ę one dost ę pne nie tylko dla podró ż nych ale i dla konkurencji. DA-MI równie ż nie zgodzi ł o si ę ze stawianym zarzutem. W ł a ś ciciel firmy wprowadzanie nowych cen w tym samym dniu co PKS (25.04.2005 i 22.08.2006) uzasadnia ł du ż ym wzrostem cen paliwa oraz konieczno ś ci ą podnoszenia jako ś ci i bezpiecze ń stwa przewozów. Wprowadzenie przez PKS Zielona Góra do eksploatacji nowych autobusów na ww. trasie by ł o przyczyn ą odchodzenia pasa ż erów do PKS i zmusi ł o go do wymiany taboru. Utrzymywanie poprzedniego poziomu cen biletów grozi ł oby firmie utrat ą p ł ynno ś ci finansowej a zastosowana podwy ż ka cen pozwoli ł a na bezpieczne funkcjonowanie i zamkni ę cie roku niewielkim zyskiem . Firma DA-MI podnios ł a równie ż , i ż ww. linia jest dla niej kluczowa ( przychody ze sprzeda ż y biletów z tej linii stanowi ą oko ł o 55% przychodów firmy ) i aby utrzyma ć si ę na rynku musi dostosowywa ć swoje dzia ł ania do dzia ł a ń PKS. Dowód: tom IV karty 621 i 625. Przeprowadzone przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów post ę powanie dowodowe pozwoli ł o na ustalenie nast ę puj ą cego stanu faktycznego: I. Materia ł dowodowy z dokumentów . 1.PKS jako Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Spó ł ka z o. o. siedzib ą w Zielonej Górze ul. Jana z Kolna 2 a, zosta ł o zarejestrowane w Krajowym Rejestrze S ą dowym przez S ą d Rejonowy w Zielonej Górze, VIII Wydzia ł Gospodarczy KRS pod numerem 0000000893 Przedmiotem dzia ł alno ś ci PKS jest m.in: • prowadzenie publicznej i zleconej komunikacji autobusowej i pozosta ł ej wspomagaj ą cej dzia ł alno ś ci (PKD 60.21 B), • prowadzenie dzia ł alno ś ci handlowej w zakresie paliw i produktów ropopochodnych (PKD 50.50. Z), • ś wiadczenie us ł ug turystycznych (PKD 63.30 D), • prowadzenie stacji obs ł ugi pojazdów i stacji diagnostycznej (PKD 50.20.A). Przewóz osób na trasie Zielona Góra – Sulechów wykonuje na podstawie zezwole ń : nr 0000003 z dnia 07.04.2006 r., nr 0000027 z 07.06.2006r., 0000014 z 07.04.2006r., nr 0000016 z 07.04.2006r., nr 0000017 z dnia 07.04.2006r., nr 0000030 z 17.08.2006r. ,nr 0000018 z 07.04.2006r., nr0000019 z 14.04.2006r., nr 0000024 z 14.04.2006r., nr 0000025z 14.04.2006r., nr 0000032 z 17.08.2006r., nr 0000033 z17.08.2006r. wydanych przez Prezydenta Miasta Zielona Góra oraz nr 0000568/1 z dnia 16.03.2005 r., nr 0000681 z dnia 21.04.2006 r., nr 0000717/1 z dnia 16.08.2006 r., nr 0000745 z dnia 21.04.2006 r., nr 0000740 z dnia 21.04.2006 r., nr 0000742 z dnia 21.04.2006 r., nr 0000758 z dnia 21.04.2006r., nr 0000753/1 z 16.08.2006 r., nr 0000738 z 21.04.2006r., nr 0000751 z 21.04.2006r., nr 0000716 z 21.04.2006r., nr 0000710 z 21.04.2006r., nr 0000727 z 21.04.2006r., nr 0000711 z 21.04.2006r., nr 0000663 z 21.04.2006r., nr 0000695 z 21.04.2006r., nr 0000576/1 z 25.01.2005r. wydanych przez Marsza ł ka Województwa Lubuskiego. 3 Dowód: tom I karty 9 -71 i tom VI karty1079-1091 . 2. Przedsi ę biorca W ł adys ł aw D ą bski prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą : Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe DA-MI W ł adys ł aw D ą bski na podstawie wpisu do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej pod numerem 1123/00 prowadzonej przez Burmistrza Nowogrodu Bobrza ń skiego. Przedmiotem dzia ł ania DA-MI jest m.in.: • transport pasa ż erski miejski (PKD 60.21.A), • transport pasa ż erski mi ę dzymiastowy (PKD 60.21.B), • transport pasa ż erski rozk ł adowy pozosta ł y (PKD 60.21.C), • transport drogowy towarów pojazdami uniwersalnymi (PKD 60.24.B). Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe DA-MI W ł adys ł aw D ą bski wykonuje przewozy osób na trasie Zielona Góra –Sulechów na podstawie zezwolenia nr 0000003 z dnia 07.08.2002 r., wydanego przez Marsza ł ka Województwa Lubuskiego oraz na podstawie zezwolenia nr 0000042 z dnia 18.07.2007r. wydanego przez Prezydenta Miasta Zielona Góra. Dowód: tom I karta 74 i tom VI karty 1099-1103. 3. D ł ugo ść trasy Zielona Góra –Sulechów, obs ł ugiwanej wspólnie przez obu przewo ź ników w komunikacji zwyk ł ej wynosi 20 km. PKS w dni robocze na ww. trasie wykonuje 100 kursów dziennie, natomiast Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe DA-MI W ł adys ł aw D ą bski na trasie Zielona Góra – Sulechów wykonuje dziennie 60 kursów. (wynika to z roz ł adu jazdy) Dowód: tom I karty 10-72 i 77, tom IV karta 669 , tom VI karta 1098 4. Poza PKS Zielona Góra i Przedsi ę biorstwem Wielobran ż owym DA-MI W ł adys ł aw D ą bski, przewozy osób w komunikacji zwyk ł ej, na liniach komunikacyjnych zawieraj ą cych w sobie odcinek Zielona Góra –Sulechów w 2007 roku , wykonywali równie ż nast ę puj ą cy przewo ź nicy: • Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej w Gorzowie Wlkp– 10 kursów, • Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Leszno Sp. z o.o. – 2 kursy, • Przedsi ę biorstwo Pa ń stwowej Komunikacji Samochodowej w Ostrowie Wlkp.– 4 kursy, • Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. w Nowej Soli – 14 kursów . Wskazani wy ż ej przewo ź nicy wykonuj ą przewóz osób na przedmiotowej trasie, która jest tylko fragmentem d ł u ż szych linii komunikacyjnych. Dowód: tom I karta 90, 160-161, tom II karty241-257 ,331-343 4 5. W trakcie post ę powania organ antymonopolowy dokona ł wyliczenia udzia ł u PKS Zielona Góra i DA-MI w przewozie osób w komunikacji zwyk ł ej na trasie Zielona Góra – Sulechów (tabele nr 1 i 2). Analiz ę przeprowadzono na podstawie nast ę puj ą cych kryteriów: a) dzienna liczba kursów w dni robocze na trasie Zielona Góra – Sulechów, b) ś redniomiesi ę czna liczba sprzedanych biletów jednorazowych i miesi ę cznych na ww. trasie. Ad a) Udzia ł w przewozach na przedmiotowej trasie mierzony liczb ą wykonywanych na niej kursów w roku 2006 (tab.1) rozk ł ada si ę nast ę puj ą co: PKS Zielona Góra – 52,6 %, DA-MI– 31,6%, PKS Leszno 1,1%,PKS Ostrów Wlkp. -2,1%, PKS Nowa Sól – 7,4%, PKS Gorzów – 5,2% . Łą czny udzia ł uczestników post ę powania w przewozach na trasie Zielona Góra –Sulechów wynosi 84,2%. Tab. 1. Zestawienie liczby kursów poszczególnych przewo ź ników, wykonywanych w dni robocze na trasie Zielona Góra –Sulechów w komunikacji zwyk ł ej w roku 2006. Przewo ź nik Liczba kursów w dni robocze Udzia ł % PKS Zielona Góra 100 52,6 DA-MI 60 31,6 PKS Leszno 2 1,1 PKS Ostrów Wlkp. 4 2,1 PKS Nowa Sól 14 7,4 Gorzów Wlkp. 10 5,2 Razem 190 100 % Ź ród ł o: opracowanie UOKiK na podstawie akt sprawy. Dowód karty: tom I karty 10-72 i 77 , 90, 160-161, tom II karty241-257 ,331-343 Ad b) Podobnie, jak w przypadku poprzedniego kryterium, pod wzgl ę dem ś redniej liczby biletów jednorazowych sprzedawanych miesi ę cznie na przedmiotowej trasie, udzia ł PKS Zielona Góra w rynku jest najwi ę kszy. Wed ł ug sprzeda ż y biletów jednorazowych wynosi ł on 48,9 % w roku 2006 i 48,7 % w roku 2007, podczas gdy udzia ł DA-MI wyniós ł odpowiednio 40% i 40,1%. Łą czny udzia ł Uczestników post ę powania w przewozach na trasie Zielona Góra –Sulechów (ze wzgl ę du na kryterium ś redniomiesiecznej liczby sprzedanych biletów jednorazowych) wyniós ł wi ę c w 2006 r. 88,9 % a w 2007 roku- 88,8%. Natomiast udzia ł PKS przy sprzeda ż y biletów miesi ę cznych na trasie Zielona Góra – Sulechów wynosi ł 32 % w roku 2006 i 31 % w roku 2007. Udzia ł DA-MI wyniós ł w tych latach odpowiednio 67,5% i 68 %. (vide: tabela nr 2 poni ż ej ). Łą czny udzia ł uczestników post ę powania w przypadku biletów miesi ę cznych wynosi ł w 2006 r. 99,5 % za ś w 2007r. 99%. 5 Tab. 2. Zestawienie ś redniomiesi ę cznej liczby biletów jednorazowych i miesi ę cznych sprzedanych w latach 2005 - 2007 na trasie Zielona Góra – Sulechów w komunikacji zwyk ł ej 2005 r. 2006 r. 2007 r. L p . Przewo ź nik Liczba Biletów Jednora z . Udzia ł % Liczba Biletów Mies. Udzi a ł % Liczba Biletów Jednoraz. Udzia ł % Liczba Biletów Mies Udzia ł % Liczba Biletów Jednoraz. Udzia ł % Liczba Biletów Mies Udzia ł % 1. PKS Zielona Góra 15479 47,7 496 31,7 14841 48,9 497 32 14075 48,7 427 31,0 2. DA-MI 12886 39,7 1065 68,0 12126 40,0 1049 67,5 11620 40,1 940 68,0 3. PKS Leszno 204 0,6 0 0,0 218 0,7 0 0,0 246 0,9 0 0 4. PKS Ostrów Wlkp. 2025 6,3 1 0,0 1773 5,9 3 0,2 1706 5,9 4 0,3 5. PKS Nowa Sól 1786 5,5 0 0,0 1317 4,3 0 0 1225 4,2 4 0,3 6. PKS Gorzó w WLKP 60 0,2 5 0,3 49 0,2 4 0,3 49 0,2 6 0,4 1. Razem 32440 100 1566 100 30324 100 1553 100 28921 100 1381 100 Ź ród ł o: opracowanie UOKiK na podstawie akt sprawy. Dowód: t.I karta 134, t. II karta 239, 328-329 t. III karty 535-536, 563-565, 589-590, . 6 6. W trakcie post ę powania organ antymonopolowy zwróci ł si ę do Marsza ł ka Województwa Lubuskiego o informacje dotycz ą ce spotka ń organizowanych z udzia ł em przewo ź ników wykonuj ą cych regularne przewozy osób na terenie województwa lubuskiego w okresie od stycznia 2004 roku do dnia dzisiejszego. Z otrzymanej od Marsza ł ka Województwa informacji wynika, i ż takie spotkanie odby ł o si ę w dniu 24 marca 2005 roku ( na miesi ą c przed zmian ą cen 25.04.2005r ). W spotkaniu tym uczestniczyli min: w ł a ś ciciel DA-MI –W ł adys ł aw D ą bski oraz Wiceprezes Zarz ą du PKS Zielona Góra –Ireneusz Huszcza i pani Anna Rogowska pracownik Dzia ł u Przewozów PKS. Dowód : tom VI karty 1049-1056 i karta 1078 II. Dowody zebrane w trakcie kontroli przeprowadzonej w siedzibach uczestników post ę powania w dniu 24 stycznia 2008 r . W dniu 24 stycznia przeprowadzono kontrol ę w siedzibie uczestników post ę powania w celu zebrania dowodów potwierdzaj ą cych stawiany zarzut zawarcia porozumienia cenowego . W trakcie kontroli w PKS Zielona Góra sprawdzono: ksi ąż ki nadawcze z lat 2004- 2007, dzienniki korespondencyjne, notesy sekretarki zarz ą du ( telefoniczny i kalendarz ) oraz protoko ł y z posiedze ń zarz ą du z lat 2005-2007. Przeszukano równie ż zawarto ść komputera osobistego Kierownika Dzia ł u Przewozów Osobowych. Przeprowadzona kontrola nie wykry ł a jednak ż adnych dokumentów pisemnych lub innych faktów materialnych wskazuj ą cych, i ż pomi ę dzy PKS i DA-MI dosz ł o do bezpo ś rednich porozumie ń cenowych w latach 2005-2007. Ustalono natomiast, i ż obecny Prezes Zarz ą du PKS Pan Zbigniew Zaborowicz pe ł ni swoj ą funkcj ę od wrze ś nia 2006 r. Wcze ś niej funkcj ę t ę pe ł ni ł Pan Zenon Bambrowicz, który aktualnie nie pracuje ju ż w ww. spó ł ce. W czasie kontroli ustalono tak ż e, i ż ostatnia zmiana cen na trasie Zielona Góra–Sulechów mia ł a miejsce 21.08.2006r. roku. Kontroluj ą cy poprosili o dostarczenie kalkulacji ceny wówczas wprowadzanej. Kalkulacji takiej jednak PKS nie przedstawi ł . W trakcie kontroli w DA-MI w ł a ś ciciel Pan W ł adys ł aw D ą bski o ś wiadczy ł , i ż w DA-MI nie prowadzi si ę rejestru korespondencji wychodz ą cej i przychodz ą cej oraz nie ma ż adnych organizerów ani notesów. Przejrzano korespondencj ę z lat 2006-2007, sprawdzono zawarto ść komputera oraz notes na 2007r. Pan D ą bski poda ł , i ż „ zbie ż no ść wprowadzanych w 2006r przez DA-MI cen biletów jednorazowych normalnych na trasie Zielona Góra –Sulechów z cenami biletów wprowadzonych przez PKS Zielona Góra jest zupe ł nie przypadkowa. O podwy ż ce cen biletów przez PKS dowiedzia ł si ę z og ł osze ń . W zwi ą zku z tym postanowi ł tak ż e podnie ść ceny „swoich” biletów. Zasad ą jest, ż e za ka ż dym razem decyzj ę o podwy ż ce cen podejmuje w konsultacji z ż on ą i nie sporz ą dzaj ą przy tym ż adnych kalkulacji nowych cen. Za ka ż dym razem „trafiali” zak ł adaj ą c, i ż PKS podwy ż szy ceny o ok. 10%. Zatem o tak ą sam ą wielko ść podwy ż szali ceny biletów w swoich autobusach. Tak te ż by ł o w 2006 r., gdzie po prostu „trafili” w cen ę tak ą sam ą , jak ą ustali ł PKS. W przypadku, gdyby ustalona przez nich cena by ł a ni ż sza od ceny PKS- u, dokonaliby jej korekty. Pan D ą bski poda ł , i ż praktyk ą jest sprawdzanie cen biletów u konkurencji, w tym w PKS-sie (pracownicy DA-MI kupuj ą bilet na konkretn ą tras ę obs ł ugiwan ą przez PKS). Tak ą praktyk ę sprawdzania, jakie ceny na konkretnych trasach obowi ą zuj ą u konkurencji stosuj ą wszyscy przewo ź nicy”. 7 Dowód: tom IV karty 644 i 664-665 . III. Materia ł Dowodowy pochodz ą cy z przes ł uchania ś wiadków 1 . Postanowieniem Nr 72 /08 z dnia 18 marca 2008 r. Prezes Urz ę du postanowi ł na podstawie art.123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego ( tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) zaliczy ć w poczet materia ł u dowodowego, protokó ł z przes ł uchania ś wiadka Zenona Bambrowicza w post ę powaniu prowadzonym z urz ę du p-ko Przedsi ę biorstwu Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o. o. z siedzib ą w Zielonej Górze oraz Marcinowi Polakiewiczowi prowadz ą cemu dzia ł alno ść gospodarcz ą polegaj ą c ą na ś wiadczeniu us ł ug przewozu osób komunikacj ą autobusow ą , pod nazw ą Marvel z siedzib ą w Ko ż uchowie sygn. RWR 410-1/07/AG oraz na podstawie art. 7 i 77 k.p.a. w zwi ą zku z art. 84 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm.) dopu ś ci ć z urz ę du dowód w postaci przes ł uchania ś wiadka pana Zenona Bambrowicza na okoliczno ść ustalenia listy uczestników organizowanych przez niego spotka ń z przewo ź nikami prowadz ą cymi dzia ł alno ść na terenie województwa lubuskiego. Dowód: tom VI karty 1105-1109. Pan Zenon Bambrowicz ( ówczesny Prezes Zarz ą du PKS ), zezna ł na przes ł uchaniu 26 czerwca 2007 roku, i ż spotyka ł si ę z Prezesami wielu PKS-ów, a spotkania dotyczy ł y sytuacji transportu na terenie województwa lubuskiego. Jako radny Sejmiku Województwa Lubuskiego – Przewodnicz ą cy Komisji Bud ż etu i Finansów, Ś wiadek negocjowa ł umowy z Marsza ł kiem Województwa w sprawie dop ł at do biletów ulgowych i przejazdów bezp ł atnych dla przewo ź ników dzia ł aj ą cych na terenie ww. województwa. Wyja ś ni ł , ż e :„ Urz ą d Marsza ł kowski organizowa ł spotkania w swojej siedzibie z ró ż nymi przewo ź nikami. Przed tymi spotkaniami Prezesi wszystkich PKS-ów spotykali si ę np. u mnie w gabinecie. Takich spotka ń odby ł o si ę ok. 3 – 4. Spotkania dotyczy ł y warunków umowy zawieranej z Marsza ł kiem . Spotyka ł em si ę od czasu do czasu z przewo ź nikami prywatnymi. Nie by ł o wypracowanej metody wspó ł pracy wszystkich przewo ź ników”. Dowód: ( tomVI karty 1106-1109.) W trakcie przes ł uchania w dniu 2 kwietnia 2008r. Zenon Bambrowicz zezna ł :„ W Sejmiku dzia ł a ł em w latach 2002-2006. Z przedstawicielami wszystkich przewo ź ników spotyka ł em si ę na oficjalnych spotkaniach organizowanych przez Urz ą d Marsza ł kowski. By ł y to spotkania coroczne dotycz ą ce ustalania wysoko ś ci dop ł at do biletów. W tych spotkaniach uczestniczy ł em jako przewo ź nik i zabiera ł em g ł os w imieniu wi ę kszo ś ci przewo ź ników (…). Znam Pana D ą bskiego. Spotykam si ę z nim na ulicy, w sklepie. Na spotkaniach z Marsza ł kiem Województwa byli przedstawiciele PKS-ów oraz prywatni przewo ź nicy. W dyskusji zabiera ł g ł os ka ż dy. Ja wypowiada ł em si ę w imieniu PKS-ów i tylko PKS-ów, a nie wszystkich przewo ź ników. Spotkania u Marsza ł ka by ł y organizowane g ł ównie po to, aby ustali ć , jak na bie żą co b ę d ą realizowane dop ł aty. Kilka lat wcze ś niej oko ł o1999r lub 2000r. by ł y problemy z przekazywaniem przewo ź nikom dop ł at do biletów. Dlatego b ę d ą c w sejmiku pilnowa ł em aby dop ł aty by ł y realizowane na bie żą co dla wszystkich przewo ź ników, zarówno dla PKS-ów jak i prywatnych .” W innym miejscu ś wiadek dodaje:„Urz ą d Marsza ł kowski prowadzi ł spotkania dotycz ą ce strategii rozwoju transportu woj. Lubuskiego. Przewo ź nicy niemieccy zainteresowani byli transportem przygranicznym. W zwi ą zku z tym by ł y te ż organizowane spotkania, w których uczestniczy ł em. W kuluarach spotka ń rozmawia ł em z ró ż nymi przewo ź nikami (…). W latach 2005 -2006 nie mia ł em odr ę bnych spotka ń z 8 Panem D ą bskim. O takich spotkaniach nietowarzyskich z moimi pracownikami Pana D ą bskiego nic nie wiem. Konkurencja na rynku przewo ź ników woj. lubuskiego jest ostra (…). Gdy by ł em Prezesem PKS zakupi ł em 30 nowych autobusów. Pasa ż er zawsze wybiera autobus nowszy, bezpieczniejszy (…). Gdy PKS wprowadzi ł nowy tabor konkurenci je ź dzili autobusami 18-20 letnimi. Dlatego nie ba ł em si ę , ż e pomimo podwy ż ki pasa ż er nie wybierze naszych, nowych autobusów. Pasa ż er nie czeka na przystanku na konkretny autobus, gdy ż chce si ę przemieszcza ć szybko, nawet gdy ma zap ł aci ć 1 z ł wi ę cej (…). Gdybym powzi ął wiadomo ść , ż e moja konkurencja podnosi ceny, to te ż podniós ł bym je o tyle samo. D ą bski o wysoko ś ci nowych cen nie móg ł dowiedzie ć si ę ode mnie ani od nikogo innego z mojego polecenia. Te informacje mog ł y wyciec od moich pracowników lub z Urz ę du Marsza ł kowskiego (…). Informacje o zmianie i wysoko ś ci nowych cen nie by ł y obj ę te tajemnic ą przedsi ę biorstwa. Takiego polecenia o ich obj ę ciu tajemnic ą nie wyda ł em. Informacja o zmianie ceny na dworcu by ł a wywieszana razem z cennikiem (…). Pasa ż er, który przeczyta ł o zmianie cen móg ł si ę w kasie dowiedzie ć o nowej wysoko ś ci cen (…). Autobusy PKS tankuj ą na w ł asnych stacjach oraz na stacjach innych, z którymi PKS ma zawarte umowy. Na dworcu w Zielonej Górze jest stacja benzynowa, na której tankuj ą autobusy PKS. PKS posiada te ż stacje, z których sprzedaje benzyn ę w detalu.” Dowód ; Tom VI karta 1121-1129. 2. Postanowieniem Nr 134 / 08 z dnia 25 kwietnia 2008 r. Prezes Urz ę du postanowi ł na podstawie art. 227 kpc w zwi ą zku z art. 84 oraz art. 60 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr. 134 poz. 939 ), i art. 123 kpa w zwi ą zku z art. 83 ww. ustawy oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr. 134 poz. 939 na wniosek spó ł ki PKS Zielona Góra Sp. z o. o. z dnia 14 kwietnia 2008 r. dopu ś ci ć dowód z przes ł uchania ś wiadków w osobach: Lilianny Krajewskiej, Anny Rogowskiej, Marii Sumi ń skiej, Natalii Kasprzyk na nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: a) sposobów przekazywania do publicznej wiadomo ś ci informacji dotycz ą cej zmiany cennika na trasie Zielona Góra –Sulechów, b) jawno ś ci informacji dotycz ą cej nowych cenników wprowadzanych przez PKS Zielona Góra. Dowód: tom VI karta 1153 W trakcie przes ł uchania w dniu 14 maja 2008r Lilianna Krajewska pe ł ni ą ca funkcj ę Kierownika Dzia ł u Przewozów Osobowych i Marketingu zezna ł a, i ż nie pami ę ta przyczyny zmiany cen dokonanej w dniu 25.04.05 oraz w dniu 21.08.06. „Prawdopodobnie jedn ą z przyczyn by ł wzrost kosztów paliwa”. Zezna ł a tak ż e:„W przypadku, gdybym mia ł a informacje, ż e pracownik przekaza ł dane dotycz ą ce cen przygotowywanych dla Zarz ą du osobom spoza firmy to poinformowa ł aby o tym Zarz ą d (…). Przygotowywanych jest kilka wersji nowych cen i do podj ę cia uchwa ł y przez Zarz ą d nie wiadomo, która z nich zostanie wybrana (…). Ceny na bilety miesi ę czne wprowadzane s ą do systemu informatycznego wcze ś niej, bo klienci bilety te nabywaj ą wcze ś niej (…). Najwcze ś niej 16 dnia miesi ą ca rozpoczynamy sprzeda ż biletów miesi ę cznych (…). Cena biletu miesi ę cznego jest wielokrotno ś ci ą biletu jednorazowego. 9 W przypadku trasy Zielona Góra –Sulechów przelicznik biletu miesi ę cznego wynosi 34 przejazdy”. Dowód : tom VI karty1189-1193 Maria Sumi ń ska - kasjerka (pracuj ą ca w PKS w 2005 i 2006 roku) zezna ł a, i ż „Cenniki z nowymi cenami otrzymuj ę oko ł o 7 dni wcze ś niej przed wprowadzeniem ich w ż ycie (…). Zawsze otrzymuj ę w tym samym czasie og ł oszenie o zmianie cen plus cennik. Wszystkie kasjerki ww. informacje otrzymuj ą w tym samym dniu (…). Ceny na bilety miesi ę czne wprowadzane s ą oko ł o 20-go dnia miesi ą ca. Ceny wprowadza Dzia ł Przewozów”. Dowód: tom VI karty 1194 i 1195 Natalia Kasprzak -kasjerka pracuj ą ca w PKS Zielona Góra od 2004r. zezna ł a: „Kierownik przynosi kasjerkom informacje o zmianie cen. Otrzymuj ą uchwa łę zarz ą du plus tabele z cenami (…). Nie zdarzy ł o si ę abym dosta ł a oddzielnie ww. og ł oszenie a oddzielnie uchwa łę i tabele z cenami. Te dokumenty stanowi ą komplet . Ceny w kasie zmienia Pani Rogowska, po zamkni ę ciu kas, dzie ń wcze ś niej przed wej ś ciem nowych cen. Ceny biletów miesi ę cznych wprowadzane s ą do systemu oko ł o 20 dnia miesi ą ca gdy ż wtedy rozpoczyna si ę sprzeda ż biletów miesi ę cznych”. Dowód: tom VI karty 1199 i 1200 Anna Rogowska –Inspektor ds. rozk ł adu jazdy autobusów w trakcie przes ł uchania zezna ł a: „ Z regu ł y przygotowane s ą (dla Zarz ą du ) trzy warianty nowych cen na danej trasie. Na temat podwy ż ek nie rozmawiam z innymi pracownikami (…). Do momentu podj ę cia uchwa ł y przez Zarz ą d te informacje pozostawiam dla siebie i nigdy nimi si ę nie dzieli ł am z kim ś spoza firmy. Po podj ę ciu uchwa ł y zarz ą du takich informacji udzielam, gdy ż numer telefonu, który obs ł uguj ę jest numerem informacyjnym podanym w og ł oszeniu o zmianie cen. Nie pami ę tam sytuacji aby kto ś dzwoni ł w sprawie nowych cen przed wywieszeniem og ł osze ń o podwy ż ce (…). W Zielonej Górze ceny biletów miesi ę cznych wprowadzane s ą po 16 -tym, a ceny biletów jednorazowych dzie ń przed zmian ą , po zamkni ę ciu kas. W formie elektronicznej dane o cenach wysy ł ane s ą na zak ł ady poczta elektroniczn ą dla kierowców i kasjerek. Do przygotowania tych danych potrzeba oko ł o 7 dni od podj ę cia uchwa ł y przez Zarz ą d (…). Z ceny biletu miesi ę cznego mo ż na wyliczy ć cen ę biletu jednorazowego”. Po pytaniu zadanym przez pe ł nomocnika PKS Anna Rogowska doda ł a; „Po podj ę ciu uchwa ł y przez Zarz ą d o zmianie cen udzielam informacji o nowej cenie np. gdy uchwa łę podj ę to 11-go, to gdy ju ż dnia 12-go kto ś zadzwoni o informacje na konkretne po łą czenie i cen ę biletu to podaj ę mu tak ą cen ę jaka b ę dzie obowi ą zywa ł a w tym dniu w jakim klient planuje podró ż . Mo ż e to by ć ju ż nowa cena (…).W sierpniu 2006r mog ł o nast ą pi ć przesuni ę cie w czasie mi ę dzy podj ę ciem uchwa ł y a wywieszeniem og ł osze ń o zmianie cen ze wzgl ę du na ś wi ę to i wolne dni. Dzia ł przewozów nie dzia ł a w sobot ę i niedziel ę . Przed zmian ą cen przeprowadzane s ą analizy op ł acalno ś ci i kalkulacje Przeprowadza je dzia ł analiz”. Dowód: tom VI karty 1196-1198. IV Zbie ż no ść zachowa ń cenowych PKS i DA-MI 1. Maj ą c na uwadze postawiony zarzut Prezes UOKiK dokona ł porównania cen biletów jednorazowych i miesi ę cznych oraz dat ich wprowadzania przez poszczególnych przewo ź ników na przedmiotowej trasie (Tab. 3 i Tab. 4). 10 Tab. 3. Ceny biletów jednorazowych normalnych w komunikacji zwyk ł ej na trasie Zielona Góra– Sulechów w latach 2005-2006. Data PKS Zielona Góra DA-MI PKS Leszno PKS Gorzów Wlkp. PKS Ostrów Wlkp. PKS Nowa Sól 24.05.04 4,6 28.06.04 3,8 05.07.04 3,8 09.07.04 5,0 16.08.04 4,4 25.08.04 5,6 lub 6,6 20.12.04 5,0 17.01.05 4,7 25.04.05 4,2 4,2 01.05.05 5,0 02.05.05 4,7 25.07.05 5,0 15.08.05 5,0 16.08.05 4,6 23.08.05 6,0 lub 7,0 25.08.05 4,6 20.09.05 23.09.05 5,5 21.11.05 6,3 lub 7,4 21.08.06 5,5 22.08.06 5,5 24.08.06 5,7 03.09.06 5,2 Ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie informacji dostarczonych przez przewo ź ników do UOKiK tom I-IV Tab. 4. Ceny biletów miesi ę cznych normalnych w komunikacji zwyk ł ej na trasie Zielona Góra– Sulechów w latach 2005-2006. Data PKS Zielona Góra DA-MI PKS Leszno PKS Ostrów Wlkp. PKS Nowa Sól PKS Gorzów Wlkp. 24.05.04 130 28.06.04 129 05.07.04 129 09.07.04 120 18.08.04 160 01.09.04 179 17.01.05 150 25.04.05 143 143 01.05.05 120 02.05.05 171 15.08.05 158 16.08.05 156 23.08.05 192 25.08.05 156 23.09.05 140 21.11.05 202 21.08.06 187 22.08.06 187 24.08.06 140 25.08.06 162 Ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie informacji dostarczonych przez przewo ź ników do UOKiK tom I-IV 11 Jak wynika z danych zamieszczonych w tab. 3 i 4 na trasie Zielona Góra- Sulechów pomi ę dzy PKS Zielona Góra a DA-MI nie ma oznak konkurencji cenowej zarówno w przypadku biletów jednorazowych jak i biletów miesi ę cznych. Obie firmy od 2004 roku a ż do chwili obecnej stosuj ą te same ceny biletów. Zmiany cen biletów w obu przedsi ę biorstwach nast ę powa ł y zawsze w zbli ż onym okresie czasu tj. w odst ę pie jednego dnia, 8 dni , 7 dni oraz w tym samym dniu . W roku 2004 PKS wprowadzi ł o zmian ę cen od 28.06.04r. natomiast DA-MI zmiany dokona ł o siedem dni pó ź niej tj. 05.07.04r. Oba przedsi ę biorstwa wprowadzi ł y tak ą sama cen ę na bilety jednorazowe 3,8 z ł oraz na bilety miesi ę czne tj. 129. Pozostali przewo ź nicy dzia ł aj ą cy na przedmiotowej trasie mieli w tym czasie ceny znacznie wy ż sze ( 21%,15%,47%,31% ) od wprowadzonych przez PKS i DA-MI. Nast ę pna zmiana cen mia ł a miejsce 25 kwietnia 2005 r. PKS Zielona Góra i DA- MI wprowadzi ł y ceny 4,2 z ł za bilet jednorazowy oraz ceny 143 z ł na bilet miesi ę czny w tym samym dniu. PKS powy ż sz ą podwy ż k ę wprowadzi ł na podstawie Uchwa ł y nr 36/II/2005 Zarz ą du PKS Zielona Góra Sp. z o. o z dnia 14.04.2005r . Informacja o zmianie cen biletów zosta ł a przez PKS podana do publicznej wiadomo ś ci w dniu 15.04.2005r. poprzez umieszczenie og ł osze ń na dworcach autobusowych w Gubinie, Kro ś nie Odrza ń skim, Sulechowie, Ś wiebodzinie i Zielonej Górze oraz w autobusach. Tre ść og ł osze ń by ł a nast ę puj ą ca ,,Uwaga Podró ż ni. Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. informuje, ż e od dnia 25.04.2005 r. zostan ą wprowadzone nowe ceny biletów jednorazowych i miesi ę cznych w komunikacji zwyk ł ej i po ś piesznej ”. Og ł oszenia nie podawa ł y tras na jakich zmiany cen mia ł y nast ą pi ć ani te ż wielko ś ci kwotowych tych zmian. W tym samym dniu tj.15.04.2005r. do kas na dworcach autobusowych przekazano ww. Uchwa łę nr 36/II/2005 wraz z za łą cznikiem zawieraj ą cym nowe ceny. Kasjerki mog ł y na jej podstawie informowa ć osoby zainteresowane o wysoko ś ci nowych cen. Ponadto o zmianie cen biletów PKS poinformowa ł - pismem z dnia 14.04.2005r. (sygn. PKS 22/4/233/04 ) w dniu 15.04.2005 r. Urz ą d Marsza ł kowski. Niemniej jednak, przedmiotow ą Uchwa łę Zarz ą du wraz tabelami nowych op ł at PKS przes ł a ł do Urz ę du Marsza ł kowskiego dopiero w dniu 25.04.2005 r. DA-MI informacj ę o ww. zmianie cen biletów poda ł o do publicznej wiadomo ś ci – poprzez wywieszenie plakatów na przystankach autobusowych i dworcach w dniu 18.04.2005 r. czyli 3 dni po og ł oszeniu tej informacji przez PKS. Do Urz ę du Marsza ł kowskiego informacj ę o zmianie cen biletów wraz z nowymi cennikami Uczestnik przekaza ł w tym samym w dniu tj.18.04.2005 r. Z przytoczonych wy ż ej zachowa ń wynika, i ż DA-MI w tym samym dniu wprowadzi ł o te same ceny co PKS. Ż aden z pozosta ł ych przewo ź ników nie wprowadzi ł zmian cen biletów w okresie bezpo ś rednio poprzedzaj ą cym podwy ż k ę dokonan ą przez obie firmy w dniu 25.04.2005r. Dowód: tom IV karty 620 , 628-629, 630, 717 tom VI karta 1012 i 1189-1200. Nast ę pna podwy ż ka cen biletów w PKS mia ł a miejsce 16.08.2005 . DA-MI wprowadzi ł o identyczne ceny ( 4,6 z ł za bilet jednorazowy i 156 z ł za bilet miesi ę czny) po 8 dniach tj. 25.08.2005r. Trzech z pozosta ł ych czterech uczestników rynku równie ż podnios ł o ceny biletów , ale by ł y one ponownie ró ż ne ( du ż o wy ż sze ) ni ż ceny DA-MI i PKS. Kolejna prawie równoczesna zmiana cen nast ą pi ł a 21 i 22 sierpnia 2006 r., gdy obaj przewo ź nicy podnie ś li prawie jednocze ś nie cen ę biletu jednorazowego na 5,5 z ł oraz cen ę biletu miesi ę cznego na 187 z ł . Ceny te obowi ą zuj ą do dnia wydania niniejszej decyzji. PKS ww. podwy ż k ę wprowadzi ł na podstawie Uchwa ł y nr 61/II/2006 Zarz ą du PKS Zielona Góra z dnia 11.08.2006 r. Informacja o zmianie cen biletów zosta ł a przez 12 PKS podana do publicznej wiadomo ś ci w dniu 16.08.2006 r. W tym samym dniu do kas na dworcach autobusowych trafi ł a ww. Uchwa ł a nr 61/II/2005 wraz z za łą cznikiem zawieraj ą cym nowe ceny. Ponadto o zmianie cen biletów PKS poinformowa ł pismem z dnia 16.08.2006 r. (sygn. PKS 22/4/547/06) w dniu 16.08.2006 r. Urz ą d Marsza ł kowski. Natomiast, przedmiotowa Uchwa ł a Zarz ą du wraz tabelami nowych op ł at wp ł yn ęł a do Urz ę du Marsza ł kowskiego dopiero w dniu 24.08.2006 r. ( sygn. PKS22/4/549/06 ). DA-MI informacj ę o zmianie cen biletów od 22.08.2006 r. poda ł o do publicznej wiadomo ś ci poprzez wywieszenie plakatów informacyjnych w autobusach, na przystankach i dworcach w dniu 16.08.2006r.czyli w tym samym dniu co PKS ( Nie przedstawiono ich w trakcie post ę powania. Przewo ź nik twierdzi ł , ż e ich nie zachowa ł .). Do Urz ę du Marsza ł kowskiego informacj ę o zmianie cen biletów wraz z nowymi cennikami ww. Uczestnik przekaza ł w dniu 16.08.2005 r. poprzez z ł o ż enie pisemnego zawiadomienia ww. Urz ę du. Z wy ż ej przedstawionych informacji wynika, i ż obaj przewo ź nicy w tym samym dniu tj. 16.08.2006r. podali informacje o zmianie cen biletów do wiadomo ś ci publicznej oraz do Urz ę du Marsza ł kowskiego. Nie mo ż na zatem przyjmowa ć , i ż zmiana cen jednego z nich by ł a reakcj ą na dzia ł ania drugiego. Obaj przewo ź nicy nie mogli bowiem o swoich zachowaniach cenowych dowiedzie ć si ę z kana ł ów publicznych poniewa ż one ujawni ł y te informacje dla obu przewo ź ników w tej samej dacie tj. 16.8.2006r. Nale ż y podkre ś li ć , ż e ceny biletów u innych przewo ź ników prowadz ą cych przewóz osób w komunikacji zwyk ł ej na danej trasie , a tak ż e daty ich wprowadzenia by ł y i s ą zró ż nicowane. Dowód: Tom III karta598 tom IV karta 622 ,624-627, 631 702-704 2. W celu wszechstronnego wyja ś nienia sprawy organ antymonopolowy dokona ł porównania cen biletów jednorazowych oraz miesi ę cznych na przedmiotowej trasie z cenami na innych trasach o zbli ż onej d ł ugo ś ci (20 km) obs ł ugiwanych przez PKS Tab. 5. Ceny biletów jednorazowych normalnych PKS Zielona Góra w komunikacji zwyk ł ej na trasie Zielona Góra – Sulechów oraz innych trasach o podobnej d ł ugo ś ci. Trasa Ceny biletów na trasie o d ł ugo ś ci 16-20 km – od 21.08.2006 (w z ł .) Tabela podstawowa 6,70 Zielona Góra – Sulechów 5,50 Zielona Góra –Kargowa 4,60 Krosno Odrza ń skie –W ęż yska 5,30 Zielona Góra – Le ś niów Ma ł y 6,70 * cena na dzie ń 28.01.2008 r. Ź ród ł o: tom IV karta 687 i tomVI karta 1047 . 13 Tab. 6. Ceny biletów miesi ę cznych PKS Zielona Góra w komunikacji zwyk ł ej na trasie Zielona Góra – Sulechów oraz innych trasach o podobnej d ł ugo ś ci. Trasa Ceny biletów na trasie o d ł ugo ś ci 16-20km km – od 21.08.2005 (w z ł .) Tabela podstawowa trasy o odleg ł o ś ci 16-20 km 214 Zielona Góra – Sulechów 187 Zielona Góra –Kargowa 156 Zielona Góra –Le ś niów Ma ł y 214 Krosno Odrza ń skie –W ęż yska 180 * cena na dzie ń 28.01.2008 r. Ź ród ł o: tomIV 688 i tom VI karty1047. Z powy ż szych zestawie ń wynika, i ż PKS na trasie Zielona Góra – Sulechów stosuje ceny ni ż sze od cen okre ś lonych w tabeli podstawowej. Niemniej jednak ceny na przedmiotowej trasie s ą wy ż sze od cen na innych trasach obs ł ugiwanych przez PKS, o podobnej d ł ugo ś ci do trasy Zielona Góra – Sulechów. (Wyj ą tek stanowi linia Zielona Góra –Le ś niów, która jak okre ś li ł PKS „utrzymywana jest ze wzgl ę dów spo ł ecznych”, charakteryzuje si ę bardzo niskimi wp ł ywami i brakiem konkurencji gdy ż inni przewo ź nicy nie chc ą jej obs ł ugiwa ć z powodu niewielkiej ilo ś ci pasa ż erów ) Analizuj ą c przes ł ane informacje z PKS zauwa ż ono, ż e nawet na trasie d ł u ż szej stosowane s ą ceny ni ż sze ni ż na trasie Zielona Góra –Sulechów ( Zielona Góra –Zabór - 5,30 bilet jednorazowy i 180 z ł . bilet miesi ę czny przy d ł ugo ś ci trasy w przedziale 21- 25km ). Dowód: tom VI karta 1047i 114 , tom V karta 992. V Analiza wp ł ywu wzrostu cen paliwa na koszty W trakcie prowadzonego post ę powania organ antymonopolowy zwróci ł si ę do PKS i DA-MI o podanie cen po jakich obie firmy kupowa ł y paliwo w okresie poprzedzaj ą cym podwy ż ki cen biletów. Dowód : tom IV karta 634 Tab. 7 .Ceny netto zakupu paliwa przez PKS oraz DA-MI w okresie poprzedzaj ą cym podwy ż ki cen biletów na trasie Zielona –Góra – Sulechów w dniu 25.04.2005r. lp. Data zakupu Cena zakupu netto - PKS (z ł ) Cena zakupu netto DA-MI ( z ł ) Ró ż nica pomi ę dzy cen ą zakupu paliwa PKS i DA-MI (w z ł ) % o jaki cena paliwa kupowanego przez DA-MI by ł a wy ż sza w stosunku do ceny PKS 1. 06.01.05 2,42 2,49 0,07 2,89 2. 28.01.05 2,50 2,52 0,02 1,0 3. 11.02.05 2,45 2,48 0,03 1,2 4. 23.02.05 2,47 2,57 0,10 4,0 5. 25.02.05 2,51 2,57 0,06 2,39 6 11.03.05 2,60 2,67 0,07 2,69 7. 23.03.05 2,67 2,73 0,06 2,2 8 29.03.05 2,69 2,77 0,08 2,97 9. 05.04.05 2,75 2,87 0,12 4,36 Ź ród ł o: opracowanie UOKiK na podstawie akt sprawy. 14 Tab. nr 8 . Ceny netto zakupu paliwa przez PKS oraz DA-MI w okresie poprzedzaj ą cym podwy ż ki cen biletów na trasie Zielona Góra – Sulechów w dniu 21 i 22 sierpnia 2005r. lp. Data zakupu Cena zakupu netto - PKS (z ł ) Cena zakupu netto DA-MI ( z ł ) Ró ż nica pomi ę dzy cen ą zakupu paliwa PKS i DA-MI (w z ł ) % o jaki cena paliwa kupowanego przez DA-MI by ł a wy ż sza w stosunku do ceny PKS 1. 05.05.06 2,71 2,80 0,09 3,3 2. 12.05.06 2,65 2,73 0,08 3,0 3. 17.05.06 2,59 2,67 0,08 3,0 4. 21.05.06 2,59 2,83 0,24 9,2 5. 23.05.06 2,62 2,83 0,21 8,0 6 03.06.06 2,77 2,83 0,06 2,1 7. 20.06.06 2,82 2,89 0,07 2,48 8 27.06.06 2,82 2,89 0,07 2,48 9. 15.07.06 2,89 2,96 0,07 2,42 10 01.08.06 2,83 2,94 0,11 3,8 Ź ród ł o: opracowanie UOKiK na podstawie akt sprawy. Dowód : tom VI karta 1142-1144 i 1150-1151 Z powy ż szych zestawie ń wynika, i ż PKS kupowa ł paliwo zawsze w cenach o kilka procent ni ż ej ni ż DA-MI. Obserwuj ą c dane zebrane w tab. nr 7 mo ż na zauwa ż y ć , i ż w ci ą gu trzech miesi ę cy poprzedzaj ą cych podwy ż k ę cen biletów w dniu 25.04.2005 r. w obu firmach wzrasta ł y ceny zakupu paliwa. Dla PKS wzros ł y one o 13,6%, a dla DA-MI o15,3 %. W strukturze kosztów ca ł kowitych obu firm koszty paliwa stanowi ł y jednak inny udzia ł procentowy. DA-MI poda ł o, i ż koszt paliwa stanowi ł oko ł o 50 % kosztów ca ł kowitych, a w PKS koszty paliwa w 2005 r. wynosi ł y 26,13 % kosztów dzia ł alno ś ci przewozowej. Podwy ż ki cen paliwa spowodowa ł y wi ę c inny wzrost kosztów w obu firmach. W PKS wzrost ceny paliwa o 13,6 % spowodowa ł wzrost kosztów o 3,5%. W DA-MI wzrost ceny paliwa o 15,3% spowodowa ł wzrost kosztów o 7,65%. W dniu 25.04.2005 r. obie firmy podnios ł y ceny biletów jednorazowych na trasie Zielona Góra –Sulechów z 3,8 z ł na 4,2 z ł (tab.nr1). Ró ż ny wzrost kosztów w obu firmach prze ł o ż y ł si ę wi ę c na identyczny wzrost ceny biletów o 10,5% . Na podstawie danych zawartych w tabeli nr 8 mo ż na zauwa ż y ć i ż podwy ż k ę cen biletów na przedmiotowej trasie w sierpniu 2006 r. równie ż poprzedza ł wzrost cen paliwa . Dla PKS cena paliwa w ci ą gu trzech miesi ę cy poprzedzaj ą cych podwy ż k ę wzros ł a o 4,4% , a dla DA-MI o 5%. W PKS koszty paliwa stanowi ł y w 2006r 25,15 % kosztów dzia ł alno ś ci przewozowej, a dla DA-MI 50 % kosztów ca ł kowitych. Podwy ż ki cen paliwa spowodowa ł y znów inny wzrost kosztów w obu firmach. W PKS wzrost ceny paliwa o 4,4 % spowodowa ł wzrost kosztów zwi ą zanych z dzia ł alno ś ci ą przewozow ą o 1,1 % . W DA-MI wzrost ceny paliwa o 5 % spowodowa ł wzrost kosztów ca ł kowitych o 2,5 %. Ró ż ny wzrost kosztów w obu firmach prze ł o ż y ł si ę ponownie na identyczny wzrost ceny biletów jednorazowych o 19,5 %. Cena biletu jednorazowego na ww. trasie wzros ł a bowiem w obu firmach z 4,6 z ł na 5,5 z ł . Dowód : tom IV karta 634 15 Maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje: 1) Naruszenie interesu publicznoprawnego Podstaw ą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie (…) jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urz ę du, czy w danej sprawie zagro ż ony zosta ł interes publicznoprawny. Stwierdzenie, ż e to nast ą pi ł o pozwala na realizacj ę celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest okre ś lenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Interes publicznoprawny przejawia si ę tak ż e w postaci zbiorowego interesu konsumentów. Zdaniem Prezesa Urz ę du rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wi ąż e si ę z ochron ą interesu wszystkich konsumentów, którzy s ą lub b ę d ą klientami PKS i DA-MI na trasie Zielona Góra – Sulechów. Obu tym przewo ź nikom wykonuj ą cym us ł ugi przewozu osób w autobusowej komunikacji zwyk ł ej na ww. trasie zosta ł postawiony bowiem zarzut zawarcia porozumienia w zakresie wprowadzenia jednolitych cen za ww. us ł ugi. Nie budzi wi ę c w ą tpliwo ś ci, i ż w takich okoliczno ś ciach interwencja Prezesa Urz ę du podj ę ta w formie wszcz ę cia post ę powania administracyjnego na gruncie ustawy antymonopolowej, by ł a uzasadniona poniewa ż ka ż de porozumienie cenowe ograniczaj ą c konkurencj ę pogarsza sytuacj ę ekonomiczn ą konsumentów korzystaj ą cych z us ł ug przewo ź ników podejrzanych o zawarcie zakazanego porozumienia. 2) Zakres postawionego zarzutu Uczestnikom post ę powania zosta ł postawiony zarzut zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , polegaj ą cego na bezpo ś rednim lub po ś rednim ustalaniu cen biletów jednorazowych i miesi ę cznych na trasie Zielona Góra – Sulechów, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o ochronie (...). 3) Uczestnicy post ę powania Przy pomocy norm prawa antymonopolowego realizowana jest ochrona uczestników rynku przed antykonkurencyjnymi praktykami ze strony innych przedsi ę biorców. Przepisy okre ś laj ą ce zakaz stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , zawarte w art. 6 i 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stosuje si ę zatem jedynie do przedsi ę biorców i ich zwi ą zków. Zgodnie z art. 4 ust. pkt 1) lit. a) ustawy o ochronie (…) pod poj ę ciem przedsi ę biorcy rozumie si ę przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. 2007 r. Nr 155 poz. 1095), a tak ż e: osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, której ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą , organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej S ą d Najwy ż szy w swoim wyroku z 6 grudnia 2007r. okre ś li ł i ż : W swojej zasadniczej cz ęś ci definicja przedsi ę biorcy z art. 4 pkt 1 uokik zosta ł a skonstruowana poprzez odes ł anie do przepisów Prawa dzia ł alno ś ci gospodarczej ( „ilekro ć w ustawie jest mowa o przedsi ę biorcy rozumie si ę przez to przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999 r Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej). Ta ostatnia ustawa definiuje jako dzia ł alno ść gospodarcz ą „zarobkow ą dzia ł alno ść wytwórcz ą , budowlan ą , handlow ą , us ł ugow ą oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , 16 a tak ż e dzia ł alno ść zawodow ą , wykonywan ą w sposób zorganizowany i ci ą g ł y (art.2 ust1).Natomiast przedsi ę biorc ą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nieb ę d ą ca osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą –wykonuj ą ca we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą w rozumieniu art.2 ust.1(art.2 ust.2) . Zdaniem S ą du Najwy ż szego art. 4 pkt 1 uokik nale ż y interpretowa ć w taki sposób, ż e przedsi ę biorc ą w rozumieniu tego przepisu jest ka ż dy podmiot wymieniony w art. 2 ust. 2 Prawa dzia ł alno ś ci gospodarczej, który faktycznie prowadzi na danym rynku w ł a ś ciwym dzia ł alno ść obj ę t ą zakresem normowania art. 2 ust.1 powo ł anej ustawy. Pozwala to przyj ąć , i ż z punktu widzenia art.4 pkt1 uokik przedsi ę biorc ą jest ka ż dy, kto na danym rynku oferuje w sposób zorganizowany i ci ą g ł y, na w ł asny rachunek i ryzyko, swoje produkty(…).Ka ż dy taki podmiot wp ł ywa bowiem na konkurencj ę na danym rynku ingeruj ą c w funkcjonowanie poda ż y i wp ł ywaj ą c na popyt. Powy ż sze stanowisko S ą du Najwy ż szego zachowa ł o swoj ą aktualno ść równie ż na gruncie obecnie obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. 2007 r. Nr 155 poz. 1095) i zawartej w art. 4 ust. 1 definicji przedsi ę biorcy. Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, ż e przymiot przedsi ę biorcy maj ą zarówno PKS Zielona Góra jak równie ż W ł adys ł aw D ą bski w ł a ś ciciel DA-MI, prowadz ą cy zarobkow ą dzia ł alno ść przewozow ą w sposób zorganizowany i ci ą g ł y . 4) Rynek w ł a ś ciwy i jego struktura Poniewa ż poddane ocenie organu antymonopolowego zachowania uczestników post ę powania zachodz ą w strukturze rynkowej, istotne znaczenie ma okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie, czyli – zgodnie z art.4 pkt 9 ustawy o ochronie (...) – rynku towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku,(...) panuj ą zbli ż one warunki konkurencji preferencje konsumentów. Mówi ą c o rynku w ł a ś ciwym, okre ś la si ę rynek w uj ę ciu produktowym i geograficznym. Rynek w znaczeniu przedmiotowym odnosi si ę do towarów w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy antymonopolowej (m.in. rzeczy, us ł ugi). Natomiast rynek w uj ę ciu geograficznym odnosi si ę do obszaru, na jakim te towary s ą oferowane. Nawi ą zuj ą c do ustawowej definicji rynku w ł a ś ciwego, stwierdzi ć nale ż y, i ż produktem w niniejszej sprawie jest us ł uga przewozu osób zwyk łą komunikacj ą autobusow ą . Nabywcami tego produktu s ą osoby korzystaj ą ce z us ł ug przewozowych g ł ównie w celu dojazdu do szkó ł i pracy, nie tylko do i z miejscowo ś ci Zielona Góra i Sulechów, ale tak ż e do miejscowo ś ci le żą cych pomi ę dzy nimi. Z us ł ug przewozu korzystaj ą na ogó ł mieszka ń cy miejscowo ś ci, przez które przebiega przedmiotowa trasa autobusowa, codziennie doje ż d ż aj ą cy do szkó ł i pracy. Substytutem komunikacji zwyk ł ej z tego wzgl ę du nie jest autobusowa komunikacja po ś pieszna, m.in. dlatego, ż e przystanki po ś rednie, znajduj ą ce si ę w ma ł ych miejscowo ś ciach, które s ą obs ł ugiwane przez komunikacj ę zwyk łą , w przypadku kursów po ś piesznych s ą pomijane. Tym samym te dwa rodzaje komunikacji odpowiadaj ą innym potrzebom komunikacyjnym. Ponadto, nale ż y zaznaczy ć , ż e nie s ą to substytuty r ό wnie ż ze wzgl ę du na r όż nic ę w cenie bilet ό w, które w komunikacji po ś piesznej s ą dro ż sze. Jako rynek geograficzny w sprawie, wyodr ę bniono rynek lokalny, którym jest trasa Zielona Góra –Sulechów. Granice geograficzne rynku produktowego w ł a ś ciwego wyznaczaj ą przystanki na linii komunikacyjnej Zielona Góra –Sulechów. Przystanek, zgodnie z definicj ą przyj ę t ą w art. 4 pkt 8a ustawy z dnia 6 wrze ś nia 2001 o transporcie drogowym (Dz.U. z 2001 r. Nr 125, poz.1371, ze zm.) - zwan ą ustaw ą o transporcie 17 drogowym, jest to miejsce przeznaczone do wsiadania i wysiadania pasa ż erów na danej linii komunikacyjnej. Linia komunikacyjna, zgodnie z pkt 8 ww. art. tej ustawy, jest to po łą czenie komunikacyjne na okre ś lonej drodze mi ę dzy przystankami wskazanymi w rozk ł adzie jazdy, po której odbywaj ą si ę regularne przewozy osób. Zgodnie z art. 1 pkt 2 d) ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 149, poz. 1452) z dniem 27 wrze ś nia 2003 r. poj ę cie „linia osobowa regularna” zosta ł o zast ą pione poj ę ciem „linia komunikacyjna”. Przewo ź nicy otrzymuj ą tak ż e zgodnie z art.20 ust.1 pkt 2 ww. ustawy o transporcie drogowym zezwolenie na wykonywanie przewozów na danej linii komunikacyjnej. Na linii komunikacyjnej pomi ę dzy przystankami Zielona Góra – dworzec autobusowy a Sulechów – dworzec autobusowy dochodzi do rywalizacji pomi ę dzy Uczestnikami i tym samym zachodz ą warunki do powstania i rozwoju konkurencji na rynku us ł ug przewozu osób zwyk łą komunikacj ą autobusow ą . Poszczególne inne linie komunikacyjne na terenie województwa lubuskiego nie spe ł niaj ą przes ł anki substytucyjno ś ci. Ze wzgl ę du na ró ż ne miejsca docelowe przewozów us ł ugi przewozowe na ka ż dej linii maj ą bowiem innych odbiorców, a ró ż nice te determinuj ą niejednorodne warunki konkurencji wyst ę puj ą ce na poszczególnych liniach. Równie ż dotychczasowe orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (d. S ą du Antymonopolowego) nigdy nie negowa ł o uznania danej linii komunikacyjnej jako oddzielnego rynku w ł a ś ciwego (np. wyrok S.A z dnia 17 lipca 2002 r., sygn. akt XVII Ama 103/01; wyrok SOKiK z dnia 16 lutego 2005 r., sygn. akt XVII Ama 40/04). Równie ż S ą d Apelacyjny w wyroku z dnia 14 czerwca 2007 r., (sygn akt VI A Ca 184/07) potwierdzi ł jednoznacznie stanowisko Prezesa Urz ę du, i ż rynkiem w ł a ś ciwym jest autobusowa zwyk ł a linia komunikacyjna, z wy łą czeniem komunikacji kolejowej oraz komunikacji po ś piesznej i przy ś pieszonej. Ponadto, za takim wyodr ę bnieniem rynku w ł a ś ciwego przemawia istnienie silnie rozwini ę tej komunikacji pasa ż erskiej zwi ą zanej z przemieszczaniem si ę mieszka ń ców pomi ę dzy miastami Zielona Góra i Sulechów, maj ą cej odzwierciedlenie w du ż ej cz ę stotliwo ś ci kursów w ł a ś nie na tej trasie i szczególnie w godzinach tzw. szczytu komunikacyjnego. Tak wi ę c rynkiem w ł a ś ciwym w prowadzonym post ę powaniu jest rynek przewozu osób zwyk łą komunikacj ą autobusow ą na trasie Zielona Góra –Sulechów. Poza PKS i DA-MI, przewozy osób w komunikacji zwyk ł ej, na liniach komunikacyjnych zawieraj ą cych odcinek Zielona Góra – Sulechów, wykonuj ą równie ż : Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej w Gorzowie Wlkp., Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Leszno Sp. z o. o., Przedsi ę biorstwo Pa ń stwowej Komunikacji Samochodowej w Ostrowie Wlkp., Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. w Nowej Soli. Łą czny udzia ł Uczestników niniejszego post ę powania na tak zakre ś lonym rynku - obliczony na podstawie ś redniomiesi ę cznej liczby sprzedanych biletów jednorazowych - wynosi ł 88,9 % w 2006r. i 88,8% w 2007r. a w przypadku ś redniomiesi ę cznej liczby sprzedanych biletów miesi ę cznych 99,5% w 2006r i 99% w 2007 r. Liderem rynku w przypadku sprzeda ż y biletów jednorazowych jest PKS, którego udzia ł w przedmiotowym rynku wyniós ł 48,7%. w 2007 r. Udzia ł w rynku firmy DA-MI wyniós ł w ww. okresie 40,1 %. W przypadku sprzeda ż y biletów miesi ę cznych sytuacja jest odwrotna, prym wiedzie DA-MI maj ą c 68 % udzia ł u w ich sprzeda ż y, a PKS ma 31%.Uczestnicy post ę powania, posiadaj ą łą cznie powy ż ej 88 % rynku ( 88,9% w 2007). 18 5. Porozumienie – naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 5.1. Rodzaj porozumienia Na gruncie przepisów ustawy o ochronie (…) praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na podzieli ć na praktyki indywidualne oraz porozumienia, w zale ż no ś ci od tego, czy uczestnikiem zakazanego ustaw ą zachowania jest jeden podmiot gospodarczy, czy te ż grupa takich podmiotów, wspó ł dzia ł aj ą ca ze sob ą z zamiarem osi ą gni ę cia celu zakazanego ustaw ą . Przedmiotem porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę mo ż e by ć obrót towarami na jednym (porozumienia poziome – horyzontalne), b ą d ź ró ż nych szczeblach obrotu (porozumienia pionowe – wertykalne). Porozumienia mog ą by ć zawierane przez konkurentów (porozumienia poziome), reprezentuj ą cych zarówno stron ę popytow ą , jak i poda ż ow ą , lecz równie ż przez podmioty ze sob ą nie konkuruj ą ce (porozumienia pionowe), tj. dzia ł aj ą ce na ró ż nych szczeblach obrotu towarowego. W orzecznictwie antymonopolowym za szczególnie destrukcyjne dla konkurencji i interesów pozosta ł ych uczestników rynku s ą uznawane porozumienia poziome, poniewa ż na skutek ujednolicenia ofert lub zachowa ń ich uczestników zmniejszaj ą mo ż liwo ść wyboru u ich kontrahentów (E. Modzelewska- W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – komentarz , Wyd. Twigger, Warszawa 2002 s. 45). Charakteryzuj ą c porozumienie, którego zawarcie zarzuca si ę Uczestnikom post ę powania nale ż y mie ć na uwadze, ż e dzia ł aj ą oni na tym samym szczeblu obrotu towarowego i po tej samej stronie rynku (stronie poda ż owej), b ę d ą c konkurentami w stosunku do siebie. Z powy ż szego wynika, ż e porozumienie, obj ę te zarzutem post ę powania, ma charakter poziomy (horyzontalny). 5.2. Przes ł anki zastosowania art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (...) W my ś l art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…) zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce m.in. na ustalaniu bezpo ś rednio lub po ś rednio cen sprzeda ż y towarów. Zarzucana Uczestnikom porozumienia praktyka antykonkurencyjna ma charakter cenowy i mie ś ci si ę w hipotezie art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…), a wi ę c zgodnie z art. 6. ust 2 nie maj ą do niej zastosowania przepisy art. 7 ust. 1 pkt 1, które mówi ą o wy łą czeniu niektórych porozumie ń poziomych spod zakazu, gdy łą czny udzia ł w rynku cz ł onków porozumienia w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%. Przepisów tych bowiem zgodnie z ust. 2 tego artyku ł u nie stosuje si ę do porozumie ń cenowych, które s ą bezwzgl ę dnie zakazane. Dla stwierdzenia istnienia takiego porozumienia konieczne jest zatem łą czne zaistnienie dwóch poni ż szych przes ł anek: 1. fakt zawi ą zania porozumienia wed ł ug zasad okre ś lonych w artykule 4 pkt. 5 ustawy antymonopolowej; 2. nielegalny charakter porozumienia w postaci kwalifikowanego celu lub skutku porozumienia, którym jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. 19 5.3. Zawi ą zanie si ę porozumienia wed ł ug zasad okre ś lonych w artykule 4 pkt 5 i art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (...) - forma zawartego porozumienia Zgodnie z art. 4 pkt.5 ustawy antymonopolowej, przez porozumienie rozumie si ę : a) umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, c) uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Definicja porozumienia w powy ż szym brzmieniu jest definicj ą szerok ą , pozwalaj ą c ą na obj ę cie zakazami wynikaj ą cymi z art. 6 ustawy o ochronie (…) wszelkich form skoordynowanych zachowa ń niezale ż nie dzia ł aj ą cych przedsi ę biorców lub ich zwi ą zków, które wywo ł uj ą negatywne skutki rynkowe w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Warunkiem uznania okre ś lonych skoordynowanych dzia ł a ń przedsi ę biorców za porozumienie jest ich dobrowolno ść u wszystkich uczestników. Przeprowadzone post ę powanie dowodowe nie wykaza ł o aby PKS Zielona Góra oraz DA-MI zawarli porozumienie w formie umowy pisemnej, odpowiadaj ą cej normie art. 4 pkt 5 lit a) ustawy o ochronie (…). Brak dowodu na zawarcie porozumienia w formie pisemnej nie przes ą dza jeszcze o braku naruszenia art. 6 ustawy antymonopolowej. W ś wietle orzecznictwa antymonopolowego o zawarciu zakazanego porozumienia mo ż e bowiem ś wiadczy ć równie ż ustalenie, ż e nast ą pi ł a ś wiadoma koordynacja zachowa ń przedsi ę biorców i przyj ę cie sposobu wspó ł dzia ł ania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Porozumieniem s ą uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, czyli czynno ś ci i dzia ł ania niespe ł niaj ą ce przes ł anek uznania ich za umowy. Istot ą takich porozumie ń jest skoordynowanie zachowa ń rynkowych konkurentów, za ś celem wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji, czyli wyeliminowanie niepewno ś ci co do przebiegu procesów rynkowych i warunków dzia ł ania cz ł onków porozumienia (por. wyrok S.A. w Warszawie z dnia 5.10.2005 r., sygn. akt VI A Ca 1146/04). Dla uznania dzia ł a ń podmiotów za sprzeczne z ustaw ą o ochronie (…) wystarczy stwierdzenie, ż e ograniczy ł y one swoj ą swobod ę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie wspólnego uzgodnienia. Stwierdzenie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nast ę puje wówczas przez wykazanie zaistnienia okre ś lonych, wspólnych tym podmiotom zachowa ń . Zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę obejmuje zatem wszelkie formy koordynacji dzia ł a ń mi ę dzy przedsi ę biorcami, które w sposób celowy prowadz ą , w wyniku praktycznej wspó ł pracy, do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego, i które powoduj ą powstawanie warunków rynkowych sprzecznych z regu ł ami konkurencji. Wprowadzenie do ustawy antymonopolowej poj ę cia uzgodnienia jako formy zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę ma na celu obj ę cie zakazem art. 6 tej ustawy takich form celowej i ś wiadomej wspó ł pracy, którym przedsi ę biorcy nie zamierzali nada ć wi ążą cego charakteru, a w szczególno ś ci form wspó ł pracy faktycznej. Praktyki uzgodnione to zatem takie „formy koordynacji mi ę dzy przedsi ę biorstwami, które nie doprowadzi ł y do zawarcia umowy, ale ś wiadomie pozwalaj ą praktycznej kooperacji mi ę dzy nimi zaj ąć miejsce konkurencji powi ą zanej z ryzykiem” (wyrok 20 Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 14 lipca 1972r. w sprawie Imperial Chemical Industries Ltd przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Wyr. ETS 1972, s. 619 za: Zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę I, Urz ą d Antymonopolowy, Warszawa 1996, s. 28). Innymi s ł owy, s ą to wszelkie dzia ł ania, których celem jest wp ł yw na zachowania rynkowe, a w szczególno ś ci usuni ę cie niepewno ś ci co do post ę powa ń innych przedsi ę biorców albo utrzymanie lub zmiana w specjalny sposób polityki handlowej jakiego ś przedsi ę biorstwa, gdy nie jest ona zale ż na od gry si ł rynkowych. Porozumienie mo ż e doj ść do skutku w jakiejkolwiek formie. Przyk ł adem porozumie ń (…) mo ż e by ć np. nawet sama wymiana informacji pomi ę dzy konkurentami, co do cen lub kosztów, skutkiem czego mo ż e doj ść na rynku do ujednolicenia cen. Zakazane s ą te ż zachowania paralelne, które polegaj ą na wzajemnym dostosowaniu si ę cenowym przedsi ę biorców, o ile s ą wynikiem wcze ś niejszych uzgodnie ń cenowych, maj ą ce na celu lub których skutkiem jest zanik cenowej konkurencji. Jak trafnie zauwa ż y ł S ą d Apelacyjny:„ istot ą porozumie ń cenowych jest koordynacja zachowa ń przedsi ę biorców nie w drodze na ł o ż enia prawnie wi ążą cego obowi ą zku, lecz przez ś wiadome wskazanie sposobu wspó ł dzia ł ania, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Takie zachowanie przedsi ę biorców pozwala na wyeliminowanie ich niepewno ś ci co do przebiegu procesów rynkowych i warunków dzia ł ania konkurentów, która to niepewno ść jest podstaw ą dzia ł ania konkurencji. Do wykazania istnienia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę nie jest konieczne istnienie sformalizowanej umowy, wystarczaj ą ce jest ustalenie, ż e nast ą pi ł a ś wiadoma koordynacja zachowa ń przedsi ę biorców i przyj ę cie sposobu wspó ł dzia ł ania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji.” (Wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 5 pa ź dziernika 2005 r. , sygn. akt VI ACa 1146/04). Dowody wykorzystywane w post ę powaniach przeciwko porozumieniom kartelowym mo ż na podzieli ć na dwie grupy: dowody bezpo ś rednie i po ś rednie. Do dowodów bezpo ś rednich mo ż na zaliczy ć wszelkie dokumenty (w tym e-maile) potwierdzaj ą ce zawarcie porozumienia, oraz na ustne lub pisemne o ś wiadczenia cz ł onków kartelu opisuj ą ce prowadzone przez kartel operacje. Wyst ę puje te ż kilka typów dowodów po ś rednich. S ą to dowody ekonomiczne i nieekonomiczne i do tych drugich nale żą dowody wskazuj ą ce na to, i ż strony w jaki ś sposób komunikowa ł y si ę chocia ż niekoniecznie opisuj ą ce przedmiot tej komunikacji. Prezes UOKiK wskazuje jednocze ś nie, i ż w orzecznictwie europejskim przyj ę to, ż e poj ę cie uzgodnionych praktyk zak ł ada istnienie wzajemnych kontaktów. Jakikolwiek bezpo ś redni lub po ś redni kontakt mi ę dzy podmiotami gospodarczymi, takiej natury, ż e ujawnia konkurentowi sposób zachowania, jaki ka ż dy z nich postanowi ł przyj ąć lub którego przyj ę cie na rynku rozwa ż a ka ż dy z nich, stanowi praktyk ę uzgodnion ą zakazan ą przez art. 81 ust. 1 Traktatu TWE, je ś li celem lub skutkiem takiego zachowania jest stwo- rzenie warunków konkurencji, które nie odpowiadaj ą normalnym warunkom danego ryn- ku. W celu udowodnienia, i ż dosz ł o do praktyk uzgodnionych, nie jest konieczne wykazanie, i ż przedsi ę biorstwo w formalny sposób zobowi ą za ł o si ę , wobec jednego lub wielu innych podmiotów, przyj ąć okre ś lony sposób post ę powania lub, ż e przedsi ę biorstwa uzgodni ł y, jakie b ę dzie ich przysz ł e zachowanie na rynku. Wystarczy, ż e przez stwierdzenie zamiarów, przedsi ę biorstwo wykluczy ł o lub, przynajmniej, w istotny sposób zmniejszy ł o niepewno ść co do zachowania, jakiego mo ż na si ę spodziewa ć na rynku z jego strony. Praktyka uzgodniona zak ł ada, poza uzgodnieniem przedsi ę biorstw, równie ż istnienie zachowania na rynku zgodnego z t ą zmow ą , oraz zwi ą zek przyczynowo-skutkowy mi ę dzy tymi dwoma czynnikami (zob. Wyrok S ą du Pierwszej Instancji z 15 marca 2000 r., „Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. 21 Orzecznictwo Tom II. Orzeczenia S ą du Pierwszej Instancji z lat 1999-2004 cz.2”, A.Jurkowska, T. Skoczny, Wyd. Naukowe Wydzia ł u Zarz ą dzania Uniwersytetu Warszawskiego, W-wa 2005, s 471-472). Odnotowany okres zbie ż no ś ci cen u obu przewo ź ników trwa od kwietnia 2005r. do chwili obecnej, czyli domniemane porozumienie trwa prawie trzy lata.( zauwa ż ono jednak, ż e oba przedsi ę biorstwa stosowa ł y identyczne ceny tak ż e wcze ś niej w 2004r.) Nale ż y stwierdzi ć jednoznacznie, i ż zachowania cenowe obu Uczestników w okresie od kwietnia 2005 r. by ł y takie same. Przede wszystkim nowe, identyczne co do wysoko ś ci stawki za bilety autobusowe na trasie Zielona Góra –Sulechów obaj przewo ź nicy wprowadzili w tym samym czasie a nawet w tym samym dniu tj. 25.04.2005 r. (tabela nr 3 i 4). Identyczne ceny dotycz ą zarówno biletów jednorazowych (4,2 z ł ) jak i miesi ę cznych (143 z ł ). Nale ż y zaznaczy ć , i ż pó ź niejsza zmiana cen na ww. trasie odby ł a si ę dzie ń po dniu (PKS -21.08.2006 r. i DA-MI- 22.08.2006r ) a ceny biletów jednorazowych i miesi ę cznych by ł y równie ż u Uczestników post ę powania na tym samym poziomie ( 5,50 z ł i 187z ł ). Zgodno ść czasowa i cenowa PKS i DA-MI nie mo ż e wi ę c by ć przypadkowa. Takie zachowanie mo ż na wyt ł umaczy ć jedynie wcze ś niejszymi uzgodnieniami i wymian ą informacji, co do czasu wprowadzenia oraz wysoko ś ci nowych cen biletów. Nale ż y zaznaczy ć , i ż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z homogenicznym towarem, jakim s ą us ł ugi przewozu osób zwyk łą komunikacj ą autobusow ą . Rynek w ł a ś ciwy jest silnie skoncentrowany, dojrza ł y i przejrzysty, na którym dzia ł a w zasadzie duopol, co tworzy idealne warunki strukturalne do zawarcia porozumienia kartelowego. Zebrany w sprawie materia ł dowodowy wskazuje, i ż przedstawiciele obu przedsi ę biorców mieli mo ż liwo ść bezpo ś redniego kontaktowania si ę i dzielenia informacjami. Takim miejscem spotka ń by ł na pewno Sejmik Województwa Lubuskiego, w którym Pan Zenon Bambrowicz (ówczesny Prezes Zarz ą du PKS ), pe ł ni ł funkcje Przewodnicz ą cego Komisji Bud ż etu i Finansów. W ramach tej funkcji spotyka ł si ę z ró ż nymi przewo ź nikami. Jako radny Sejmiku negocjowa ł bowiem umowy z Marsza ł kiem Województwa w sprawie dop ł at do biletów ulgowych i przejazdów bezp ł atnych. Pilnowa ł tak ż e aby dop ł aty do biletów by ł y realizowane na bie żą co dla wszystkich przewo ź ników zarówno PKS-ów jak i przewo ź ników prywatnych.( tom VI karty 1108, 1121-1123) Przedstawiciele obu firm spotkali si ę przed podwy ż k ą dnia z 25.04.2005r w Urz ę dzie Marsza ł kowskim. Spotkanie odby ł o si ę w dniu 24.03.2005r. a wi ę c na miesi ą c przed zmian ą cen na przedmiotowej trasie. Ś wiadczy o tym informacja otrzymana od Marsza ł ka Województwa Lubuskiego. Dowód ; Tom VI karty 1049-1056. W orzecznictwie uwa ż a si ę , i ż jakikolwiek bezpo ś redni b ą d ź po ś redni kontakt mi ę dzy podmiotami gospodarczymi, takiej natury, ż e ujawnia konkurentowi sposób zachowania, jaki ka ż dy z nich postanowi ł przyj ąć lub którego przyj ę cie na rynku rozwa ż a ka ż dy z nich, stanowi zakazan ą praktyk ę uzgodnion ą . (por. Wyrok SPI z dnia 15.03.2000r. w po łą czonych sprawach T-25/95 (…) Cimenteries CB i inni v. Komisja Wspólnot Europejskich , Zb. orz. 2000, II-491 w Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej, Orzecznictwo, Tom II Cz ęść 2 …, s. 471). W uzupe ł nieniu tego co wy ż ej nale ż y dodatkowo podnie ść , i ż norma zakazu kartelu, opisana w art. 6 ustawy o ochronie (…) obejmuje równie ż zachowania polegaj ą ce na ujawnianiu konkurentom, bez wzgl ę du na zajmowan ą przez ujawniaj ą cego 22 przedsi ę biorc ę na rynku pozycj ę - swej polityki kosztowo-cenowej, je ż eli s ł u ż y to lub mo ż e s ł u ż y ć koordynowaniu cen przez konkurentów (Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 20.09.1995r., sygn. akt: XVII Amr 15/95). Istot ą w danej sprawie jest to, i ż takie przekazywanie sobie informacji cenowo- kosztowych przez szefów obu firm mog ł o nast ą pi ć . Zdaniem Prezesa Urz ę du, gdyby decyzje o podwy ż ce mia ł y by ć wynikiem jedynie nabywanej stopniowo wiedzy o wcze ś niejszych decyzjach konkurencyjnych drugiego przewo ź nika, czyli efektem na ś ladownictwa zachowa ń rynkowych konkurenta, to sekwencja ich zachowa ń a zw ł aszcza DA-MI wygl ą da ł aby inaczej. Przede wszystkim przeczy temu jednakowa dla obu przewo ź ników data ich wprowadzenia (25.04.2005) i taka sama wysoko ść wszystkich cen biletów (zarówno jednorazowych, jak i miesi ę cznych). Na ś ladowanie cenowe albo pod ąż anie wed ł ug wzoru zachowa ń innych uczestników rynku odbywa si ę bowiem w czasie (nast ę puje po sobie) i mo ż e by ć stopniowalne. Takie na ś ladownictwo zachowa ń rynkowych mo ż e by ć dopuszczalne na gruncie prawa antymonopolowego, ale nie wtedy, jak w rozpatrywanej sprawie, gdy nowe ceny wprowadzane s ą równocze ś nie przez obu Uczestników post ę powania i w dodatku w tej samej wysoko ś ci (tabele nr 1 i 2 ). zw ł aszcza, gdy trzy tygodnie przed podj ę ciem uchwa ł y o podwy ż szeniu cen przez Zarz ą d PKS, ma miejsce spotkanie w którym uczestnicz ą Przedstawiciele PKS-u i w ł a ś ciciel firmy DA-MI . Maj ą te ż miejsce prawdopodobnie kontakty pomi ę dzy przedstawicielami Uczestników post ę powania zwi ą zane z prac ą (ówczesnego prezesa zarz ą du PKS) Zenona Bambrowicza w Sejmiku Województwa Lubuskiego, który zezna ł „ Spotkania u Marsza ł ka by ł y organizowane g ł ównie po to, aby ustali ć , jak na bie żą co b ę d ą realizowane dop ł aty. Kilka lat wcze ś niej oko ł o1999r lub 2000r. by ł y problemy z przekazywaniem przewo ź nikom dop ł at do biletów. Dlatego b ę d ą c w sejmiku (2002-2006) pilnowa ł em aby dop ł aty by ł y realizowane na bie żą co dla wszystkich przewo ź ników, zarówno dla PKS-ów jak i prywatnych .” oraz „Urz ą d Marsza ł kowski prowadzi ł spotkania dotycz ą ce strategii rozwoju transportu woj. Lubuskiego. Przewo ź nicy niemieccy zainteresowani byli transportem przygranicznym. W zwi ą zku z tym by ł y te ż organizowane spotkania, w których uczestniczy ł em. W kuluarach spotka ń rozmawia ł em z ró ż nymi przewo ź nikami (…). (Dowód tom VI karta 1123-1124) Co prawda, zgodnie z art. 18 b ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 6 wrze ś nia 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2004 r. Nr 204, poz. 2088 ze zm.) – przewo ź nik powinien poda ć cennik op ł at do publicznej wiadomo ś ci przy kasach dworcowych i w ka ż dym autobusie, a w my ś l par. 5 umowy zawartej pomi ę dzy Przewo ź nikiem a Województwem Lubuskim (Urz ę dem Marsza ł kowskim) okre ś laj ą cej szczegó ł owe zasady przekazywania przewo ź nikom dop ł at do przewozów z tytu ł u stosowania obowi ą zuj ą cych ulg ustawowych – przewo ź nicy zostali zobowi ą zani do powiadamiania Urz ę du Marsza ł kowskiego o zmianie cen w terminie 7 dni przed wej ś ciem w ż ycie dokonanych zmian, ale zmieniaj ą c ceny obaj przewo ź nicy nie musieli wprowadza ć ich jednocze ś nie, w jednakowych kwotach i tego samego dnia informowa ć o tym Urz ą d Marsza ł kowski. W toku post ę powania ustalono, i ż o zmianie cen od dnia 25 kwietnia 2005 PKS Zielona Góra poinformowa ł pismem z dnia 14.04.2005 r. (sygn. PKS 22/4/233/04) Urz ą d Marsza ł kowski w dniu 15.04.2005 r.(data wp ł ywu ).W tym dniu nie wp ł yn ęł y jednak tabele op ł at. Przedmiotowa Uchwa ł a Zarz ą du wraz z tabelami nowych op ł at wp ł yn ęł a do Urz ę du Marsza ł kowskiego dopiero w dniu 25.04.2005 r.( tomIV karta 628 i 629) a wi ę c ju ż w czasie kiedy obowi ą zywa ł y nowe ceny. Informacja do publicznej wiadomo ś ci zosta ł a przekazana przez PKS dnia 15.04.2005, poprzez umieszczenie og ł osze ń na dworcach autobusowych. Og ł oszenia PKS-u nie okre ś la ł y kwotowo wielko ś ci nowych cen ani te ż tras na jakich zmiany te mia ł y nast ą pi ć ( tom IV karta 630 ) Takie informacje 23 zawiera ł za łą cznik do uchwa ł y Zarz ą du PKS zmieniaj ą cej ceny. Otrzyma ł y go kasjerki w dniu wywieszenia og ł osze ń ale mo ż liwo ść zasi ę gni ę cia od nich informacji o zmianie cen przez Pana D ą bskiego jest ma ł o prawdopodobna, poniewa ż Pan Dabski nie powo ł ywa ł si ę na t ę okoliczno ść w trakcie kontroli. Bilety natomiast w nowych cenach mog ł y by ć kupowane przez niego lub jego pracowników dopiero po zmianie cen a wi ę c od dnia 25.04.2005 r. czyli po dacie kiedy poda ł on swoje ceny do wiadomo ś ci publicznej. DA-MI poinformowa ł o Urz ą d Marsza ł kowski o zmianie cen pismem z dnia 15.04.2005r w dniu 18 kwietnia 2005 r (data wp ł ywu). Do pisma za łą czone by ł y cenniki z nowymi cenami ( tom IV karta 633 i tomVI karty 1012 i-1014). DA-MI jako ź ród ł o nowych cen poda ł o og ł oszenia PKS, ale z informacji zawartych w nich mog ł o dowiedzie ć si ę jedynie o terminie planowanej przez PKS podwy ż ki cen biletów a nie o ich wysoko ś ci. Nie zawiera ł y one bowiem ani informacji o skali podwy ż ki ani te ż nowych cen. W przypadku zmiany cen w sierpniu 2006 roku PKS wprowadzi ł j ą od 21.08.2006 roku uchwa łą Zarz ą du PKS Zielona Góra Sp. z o. o. z dnia 11 sierpnia 2006, a poinformowa ł o niej Urz ą d Marsza ł kowski pismem z dnia 16-08-2006r (sygn PKS22/4/547/06 ) w dniu 16-08-2006 r.(data wp ł ywu). Przedmiotowa Uchwa ł a Zarz ą du wraz tabelami nowych cen wp ł yn ęł a do Urz ę du Marsza ł kowskiego dopiero w dniu 24.08.2006 r., a wi ę c ju ż w czasie obowi ą zywania nowych cen. Informacja przekazana do wiadomo ś ci publicznej przez PKS ( 16 sierpnia ) podobnie jak poprzednio nie zawiera ł a wysoko ś ci nowych cen . Ceny zawiera ł za łą cznik do uchwa ł y zarz ą du przekazany do kas w tym samym dniu, w którym wywieszono og ł oszenia. DA-MI wprowadzi ł o zmian ę cen z dniem 22.08.2008 r. i poinformowa ł o o niej Urz ą d Marsza ł kowski pismem z dnia 16.08.2006r. w dniu 16.08.2006.( tom IV karty 601-603 ). W tym samym dniu ( 16 sierpnia) poinformowano podró ż nych o planowanych zmianach poprzez wywieszenie informacyjnych plakatów zawieraj ą cych nowe ceny. Równie ż w tym przypadku DA-MI nie mog ł o dowiedzie ć si ę z og ł osze ń PKS-u o skali podwy ż ki, bo nie zawiera ł y one takich informacji ( tom IV karta 631 ). Pan D ą bski powo ł ywa ł si ę w z ł o ż onych przez siebie zeznaniach na znajomo ść cen z og ł osze ń a nie informacje pochodz ą ce od kasjerek. Ponadto informacj ę o zmianie cen DA-MI poda ł o do publicznej wiadomo ś ci w tym samym dniu co PKS ( 16 sierpnia) a wi ę c nie mo ż na twierdzi ć , i ż firma na ś ladowa ł a silniejsze PKS. Niepodwa ż alna jest wi ę c dwukrotna zbie ż no ść cen biletów wprowadzanych przez DA-MI i PKS w momencie, gdy firma DA-MI nie mog ł a dowiedzie ć si ę wcze ś niej z og ł osze ń o skali podwy ż ki 25.04.2005r., a w drugim przypadku (sierpie ń 2006) uzyskanie informacji z kana ł ów publicznych by ł o niemo ż liwe, gdy ż obie firmy poinformowa ł y pasa ż erów ( wywieszaj ą c og ł oszenia) i Urz ą d Marsza ł kowski ( pismami o zmianie cen) tego samego dnia tj. 16. 08. 2006r. Przes ą dza to o skoordynowaniu zachowa ń cenowych obu przewo ź ników od roku 2005 ( ceny wprowadzone przez oba przedsi ę biorstwa w sierpniu 2006 r. obowi ą zuj ą do chwili obecnej ), których ź ród ł em informacji zdaniem Prezesa Urz ę du by ł y uzgodnienia cenowe pomi ę dzy obu przewo ź nikami. By ł y Prezes Zarz ą du PKS-Zenon Bambrowicz sugerowa ł w trakcie prowadzonego przes ł uchania, i ż takie same ceny w obu firmach mog ł y by ć wynikiem wycieku informacji. „ D ą bski o wysoko ś ci nowych cen nie móg ł dowiedzie ć si ę ode mnie ani od nikogo innego z mojego polecenia. Te informacje mog ł y wyciec od moich pracowników lub z Urz ę du Marsza ł kowskiego (…)” ( tom VI karta1127) Tymczasem informacje zawieraj ą ce nowe ceny by ł y przekazywane przez PKS do Urz ę du Marsza ł kowskiego ju ż po wprowadzeniu ich w ż ycie a wi ę c w dniu 25.04.2005 (zmiana ceny od 25.04.2005) oraz 24.08.2006 (zmiana ceny od 21.08.2006).Urz ą d Marsza ł kowski nie móg ł by ć wi ę c ź ród ł em tych informacji dla DA-MI. 24 Anna Rogowska - Inspektor ds. rozk ł adów jazdy autobusów w trakcie przes ł uchania zezna ł a, i ż z regu ł y przygotowane s ą dla Zarz ą du trzy warianty nowych cen na dan ą tras ę . Na temat podwy ż ek nie rozmawia z innymi pracownikami PKS. „ Do momentu podj ę cia uchwa ł y przez zarz ą d te informacje pozostawiam dla siebie i nigdy nimi si ę nie dzieli ł am z kim ś spoza firmy”( tomVI karta 1196). Natomiast Kierownik dzia ł u przewozów Lilianna Krajewska zezna ł a: „gdybym mia ł a informacje, i ż pracownik przekaza ł dane dotycz ą ce cen przygotowywanych dla Zarz ą du osobom spoza firmy to poinformowa ł aby o tym Zarz ą d” ( tomVI karta 1190 ). Zmiany cen przygotowywane s ą w kilku wersjach i do podj ę cia uchwa ł y przez Zarz ą d nie wiadomo, która z wersji zostanie wybrana. Zarz ą d wybiera i zatwierdza jeden z nich. Zwykle nast ę pnego dnia zostaje on przekazany wraz z og ł oszeniami na dworce do kas i do Dzia ł u przewozów gdzie s ł u ż y jako podstawa do udzielania informacji klientom. W sierpniu 2006 r. posiedzenie zarz ą du odby ł o si ę 11 sierpnia w pi ą tek. Z powodu „d ł ugiego weekendu” informacje na dworce przekazano dopiero 16 sierpnia. Dzia ł Przewozów, którego telefon jest telefonem informacyjnym nie pracowa ł w sobot ę i niedziel ę , a podró ż ni nie wiedz ą c nic o podwy ż ce z kana ł ów publicznych (og ł oszenia wywieszono 16.08.2006) nie mogli o nie pyta ć . Anna Rogowska zezna ł a: „ Nie pami ę tam sytuacji aby kto ś dzwoni ł w sprawie nowych cen przed wywieszeniem og ł osze ń o podwy ż ce.” ( tom VI karta 1196) Wszystkie z przes ł uchiwanych osób w dniu 14 maja 2008 r. sugerowa ł y, ż e o cenie biletu jednorazowego mo ż na dowiedzie ć si ę na podstawie ceny biletu miesi ę cznego, dziel ą c j ą przez 34 ( tom VI karty 1192, 1197,1199 ). Od lat jest on bowiem na tej trasie 34- krotno ś ci ą biletu jednorazowego. Lilianna Krajewska zezna ł a, i ż przy wprowadzaniu nowych cen , ceny na bilety miesi ę czne wprowadzane s ą do systemu informatycznego wcze ś niej ni ż pozosta ł e.” Najwcze ś niej 16 dnia miesi ą ca kasy rozpoczynaj ą sprzeda ż biletów miesi ę cznych”. Pozosta ł e przes ł uchiwane osoby doda ł y: Maria Sumi ń ska : „ Ceny na bilety miesi ę czne wprowadzane s ą oko ł o 20-go dnia ka ż dego miesi ą ca ”. Natalia Kasprzak: „Ceny biletów miesi ę cznych wprowadzane s ą do systemu oko ł o 20 dnia miesi ą ca gdy ż wtedy zaczyna si ę sprzeda ż biletów na nast ę pny miesi ą c”. Anna Rogowska: „ceny biletów miesi ę cznych wprowadzane s ą po 16 dniu danego miesi ą ca” ( tom VI karty 1192,1194,1199 ). Z zezna ń tych jednoznacznie wynika, i ż cen biletów miesi ę cznych nie by ł o przed 16 sierpnia 2006 r w systemie informatycznym i nie na ich podstawie DA-MI ustali ł o cen ę biletu jednorazowego. Podobne wnioski mo ż na wysnu ć odno ś nie wcze ś niejszej zmiany cen biletów w kwietniu 2005 r. Równie ż wtedy DA-MI cen biletów jednorazowych nie mog ł o obliczy ć na podstawie cen biletów miesi ę cznych. Pismo datowane 15 kwietnia zawieraj ą ce nowe ceny dostarczy ł o do Urz ę du Marsza ł kowskiego 18 kwietnia. PKS zgodnie z zeznaniami przes ł uchiwanych osób ( tom VI karty 1188-1200 ), móg ł najwcze ś niej ceny biletów miesi ę cznych wprowadzi ć do systemu komputerowego i kas po 16 kwietnia ( wi ę kszo ść przes ł uchiwanych twierdzi ł a oko ł o 20 dnia miesi ą ca) ale dzie ń 16 kwietnia w roku 2005 wypada ł w sobot ę kiedy to dzia ł przewozów nie pracuje, a wi ę c ceny do systemu najwcze ś niej wprowadzono w poniedzia ł ek 18 kwietnia. W tym miejscu nale ż y zaznaczy ć , i ż wprawdzie przekonanie o zawarciu przedmiotowego porozumienia pomi ę dzy PKS Zielona Góra i DA-MI wywnioskowano na podstawie dowodów po ś rednich, to jednak taki sposób dowodzenia praktyk monopolistycznych jest dopuszczalny równie ż w post ę powaniu s ą dowym przed S ą dem Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z 29 wrze ś nia 1995 r. , XVII Amr 15/95, Wokanda z 1996 r. nr 8, poz. 57, z 12 marca 2001 r., XVII Ama 38/00, LEX nr 56307, wyrok S ą du Najwy ż szego z 24 kwietnia 1996 r., ICR 49/96, OSNC z 1996 r. nr 9, poz. 124, wyrok S ą du Apelacyjnego w Warszawie z 5 25 pa ź dziernika 2005 r., VI ACa 1146/04, wyrok S ą du Najwy ż szego z 9 sierpnia 2006 r. III SK 6/06). Reprezentatywny dla tej linii orzeczniczej jest w szczególno ś ci pogl ą d, i ż : W przypadku postawienia przedsi ę biorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia dotycz ą cego uzgodnienia cen jako elementu najsilniej oddzia ł uj ą cego na relacje konkurencyjne mi ę dzy przedsi ę biorcami, a zarazem wp ł ywaj ą cego na wybór ofert przez odbiorców (nosz ą cego nazw ę kartelu cenowego), które uznane jest za jedno z najci ęż szych narusze ń zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , mo ż liwe – a niekiedy nawet konieczne – jest zastosowanie domniema ń faktycznych, poniewa ż porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybieraj ą postaci pisemnych umów, lecz nawet s ą otaczane przez samych bior ą cych w nich udzia ł przedsi ę biorców pe ł n ą dyskrecj ą (por. powo ł any wy ż ej wyrok S ą du Najwy ż szego z 9 sierpnia 2006 r. III SK 6/06). Tak ż e w doktrynie przyjmuje si ę , i ż w razie braku bezpo ś rednich dowodów na udowodnienie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , dopuszczalnym jest oparcie wnioskowania na podstawie dowodów po ś rednich, poprzez odwo ł anie si ę , zgodnie z art. 84 ustawy o ochronie (…) do przepisów Kodeksu post ę powania cywilnego dotycz ą cych regu ł odnosz ą cych si ę do domniema ń faktycznych. Stosownie do art. 231 k.p.c., mo ż na uzna ć za ustalone fakty maj ą ce istotne znaczenie dla rozstrzygni ę cia sprawy, je ż eli wniosek taki mo ż na wyprowadzi ć z innych ustalonych faktów. Zatem wobec braku bezpo ś rednich ś rodków dowodowych co do zawarcia porozumienia cenowego przez powodów, koniecznym sta ł o si ę konstruowanie domniema ń faktycznych. Podnie ść nale ż y, i ż domniemanie takie pozwala na oparciu ustale ń faktycznych na uznaniu za ustalone, faktów maj ą cych istotne znaczenie dla rozstrzygni ę cia sprawy, je ż eli wniosek taki mo ż na wyprowadzi ć z innych ustalonych faktów. Nale ż y przy tym podkre ś li ć , i ż uczestnikom postawiono zarzut zawarcia zakazanego prawem porozumienia opisanego w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, za ś definicja porozumie ń zawarta w art. 4 pkt 5 powo ł anej wy ż ej ustawy jest na tyle szeroka, ż e pozwala obj ąć zakazami wynikaj ą cymi z art. 6 wszelkie formy skoordynowanych dzia ł a ń przedsi ę biorców, wywo ł uj ą ce, lub mog ą ce wywo ł a ć , negatywne skutki rynkowe w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji. Dowodami po ś rednimi, które sprawi ł y, ż e Prezes UOKiK uzna ł , i ż dosz ł o do zawarcia porozumienia cenowego s ą w niniejszej sprawie: taki sam termin wprowadzenia nowych cen (25.04.2005r), równoczesne przekazanie informacji o zmianie cenników do Urz ę du Marsza ł kowskiego w dniu 16 sierpnia 2006r., identyczne wysoko ś ci nowych cen na bilety jednorazowe i miesi ę czne (wprowadzane przy ka ż dej zmianie cen od kwietnia 2005r ), brak mo ż liwo ś ci uzyskania informacji o wprowadzanych zmianach ( co do skali podwy ż ki i kwot ) ze ź róde ł publicznych (og ł oszenia i Urz ą d Marsza ł kowski), oraz brak mo ż liwo ś ci wydedukowania nowych cen biletów jednorazowych na podstawie cen biletów miesi ę cznych ( zarówno w kwietniu 2005 r jak i w sierpniu 2006r.). Strony mia ł y tak ż e mo ż liwo ść komunikowania si ę . Takim kana ł em wymiany informacji mog ł y by ć spotkania w Urz ę dzie Marsza ł kowskim ( potwierdzona przez Urz ą d Marsza ł kowski informacja o uczestnictwie przedstawicieli obu przedsi ę biorstw w spotkaniu w dniu 24 marca 2005r a wi ę c na miesi ą c przed wprowadzana podwy ż k ą w kwietniu 2005r.) oraz dzia ł alno ść w Sejmiku ówczesnego prezesa PKS Pana Bambrowicza. Dowodem tym jest równie ż brak racjonalnych wyja ś nie ń , ż e strony obu przewo ź ników odno ś nie kwestionowanych przez Prezesa Urz ę du zachowa ń cenowych. Uczestnicy post ę powania, zdaniem Prezesa Urz ę du, w ż aden sposób nie udowodnili istnienia okoliczno ś ci, które ukaza ł yby fakty ustalone w toku post ę powania w innym ś wietle. Nie udowodnili istnienia okoliczno ś ci, które umo ż liwi ł yby inne, ni ż 26 dokonane przez Prezesa Urz ę du, racjonalne wyja ś nienie tych faktów. Przede wszystkim nie przedstawili ż adnych czynników ekonomicznych, które wyja ś nia ł yby odmiennie, dzia ł ania indywidualne podj ę te przez obu przewo ź ników i zachowania cenowe ocenione przez Prezesa Urz ę du jako uzgodnione, nie wskazali równie ż faktów, które pozostawa ł yby w sprzeczno ś ci z tak ą ocen ą ich zachowa ń rynkowych. Dla obu przewo ź ników trasa Zielona Góra –Sulechów ma kluczowe znaczenie. Przychody ze sprzeda ż y biletów na tej trasie stanowi ą 55% przychodów ogó ł em DA-MI, a w przypadku PKS 6%. ( tom IV karta 621 i 625 ) Ceny biletów stosowane przez nich na ww. trasie s ą identyczne od kwietnia 2005 r. do chwili obecnej. Dotyczy to zarówno biletów jednorazowych jak i miesi ę cznych. 25 kwietnia 2005 r. zmiana cen u obu Uczestników post ę powania nast ą pi ł a jednocze ś nie w tym samym dniu, a w sierpniu 2006 roku dzie ń po dniu. Na rynku w ł a ś ciwym nie wyst ę puj ą oznaki rywalizacji pomi ę dzy Uczestnikami. Trasa Zielona Góra –Sulechów jest rynkiem, którego struktura od pocz ą tku 2005 roku nie ulega zmianie. Udzia ł y rynkowe poszczególnych przewo ź ników s ą niezmienne od 3 lat. Ponadto, oferta obu firm dotycz ą ca przedmiotowej trasy jest taka sama od lat. Ż adna z firm nie wprowadzi ł a do niej nawet czasowych zmian w postaci promocji by przej ąć klientów konkurencji. W pi ś mie skierowanym do UOKiK PKS wyja ś nia jedynie: „nie mamy wp ł ywu na poczynania firm konkurencyjnych ani te ż na ich decyzje odno ś nie zmiany cen biletów” (tom IV karta 625).Tez ę o braku oznak konkurencji na rynku w ł a ś ciwym potwierdza dodatkowo równie ż fakt, i ż na innych liniach komunikacyjnych o zbli ż onej d ł ugo ś ci ceny biletów jednorazowych zosta ł y ustalone na ni ż szym poziomie ni ż na trasie Zielona Góra –Sulechów (5,50 z ł ), np. ceny stosowane przez PKS Zielona Góra: Zielona Góra –Zabór (5,30 z ł ), Zielona Góra –Kargowa ( 4,60z ł ), Krosno Odrza ń skie –W ęż yska (5,30 z ł ). Dwukrotna zmiana cen w obu firmach nie by ł a reakcj ą na dzia ł ania konkurencji. Przewo ź nicy podejmuj ą identyczne dzia ł ania (za pierwszym razem dok ł adnie w tym samym dniu zmieniaj ą ceny a za drugim w ten sam dzie ń podaj ą informacj ę o zmianie cen do publicznej wiadomo ś ci). Zmiana cen nie jest równie ż reakcj ą na zachowania rynkowe innych przewo ź ników ś wiadcz ą cych us ł ugi na ww. trasie. Ż aden z nich nie wprowadzi ł zmiany cen bezpo ś rednio przed podwy ż kami w PKS i DA-MI. W ł a ś ciciel DA-MI w trakcie kontroli zezna ł : „Zasad ą jest , ż e za ka ż dym razem decyzj ę o podwy ż ce cen podejmuj ę w konsultacji z ż on ą nie sporz ą dzaj ą c przy tym ż adnych kalkulacji nowych cen Za ka ż dym razem trafiali ś my zak ł adaj ą c, i ż PKS podwy ż szy ceny o ok.10%. Zatem o tak ą sama wielko ść podwy ż szali ś my ceny biletów w swoich autobusach” ( tom IV karta 644) stwierdzi ł tak ż e „ O podwy ż ce w sierpniu 2006r. dowiedzia ł em si ę z og ł oszenia PKS Zielona Góra dotycz ą cego podwy ż ki. Przyj ął em, ż e podwy ż ka wyniesie ok. 10%, z tego wysz ł o mi 5,5.” ( tom IV karta 646 ) Tymczasem og ł oszenia PKS nie zawieraj ą informacji dotycz ą cych skali podwy ż ki (t. IV karta 630) a wzrost ceny z 4,6 z ł na 5,5 z ł nie jest o 10 ale 19,5 procent. Informacj ę tak ą zawiera ł y wprawdzie za łą czniki do uchwa ł y zmieniaj ą cej ceny ale one trafi ł y do kas 16.08.2005r a wi ę c w dniu kiedy DA-MI wywiesi ł swoje og ł oszenia wraz z cenami na dworcach i poda ł informacje do Urz ę du Marsza ł kowskiego. Wcze ś niej DA-MI w pi ś mie skierowanym do UOKiK t ą sam ą zmian ę cen t ł umaczy wzrostem cen paliwa i konieczno ś ci ą zakupu nowych autobusów ( t. IV karta 621 ) nie przedstawiaj ą c ż adnych danych ani wylicze ń . W toku prowadzonego post ę powania zwrócono uwag ę na fakt, i ż ceny po jakich oba przedsi ę biorstwa kupowa ł y paliwo w okresie poprzedzaj ą cym podwy ż ki by ł y inne. Najwa ż niejszym elementem wp ł ywaj ą cym na wysoko ść ceny s ą koszty. Ich wzrost z regu ł y przek ł ada si ę na wzrost ceny produktu. Z danych zebranych w trakcie post ę powania antymonopolowego wynika jednak, ż e ani struktura kosztów ró ż na dla obu firm ani te ż ró ż ny wzrost cen paliw nie s ą czynnikami pozwalaj ą cymi na jednakowy wzrost cen w obu przedsi ę biorstwach. PKS kupowa ł zwykle paliwo w cenach ni ż szych o 27 kilka procent ni ż DA-MI. Obserwuj ą c dane zebrane w tab. nr 7 mo ż na zauwa ż y ć , i ż w ci ą gu trzech miesi ę cy poprzedzaj ą cych podwy ż k ę cen biletów w dniu 25.04.2005 r. w obu firmach wzrasta ł y ceny zakupu paliwa. Dla PKS wzros ł y one o 13,6%, a dla DA-MI o15,3 %. W strukturze kosztów ca ł kowitych obu firm koszty paliwa stanowi ł y jednak inny udzia ł procentowy. DA-MI poda ł o, i ż koszt paliwa stanowi ł oko ł o 50 % kosztów ca ł kowitych, a w PKS koszty paliwa w 2005r wynosi ł y 26,12% kosztów dzia ł alno ś ci przewozowej (tom VII karta 1215 ). Podwy ż ki cen paliwa spowodowa ł y wi ę c inny wzrost kosztów w obu firmach. W PKS wzrost ceny paliwa o 13,6 % spowodowa ł wzrost kosztów o 3,5%. W DA-MI wzrost ceny paliwa o 15,3% spowodowa ł wzrost kosztów o 7,65%. W dniu 25.04.2005 r. obie firmy podnios ł y jednocze ś nie ceny biletów jednorazowych na trasie Zielona Góra – Sulechów z 3,8 z ł na 4,2 z ł ( tab. nr 3 ) Ró ż ny wzrost kosztów w obu firmach prze ł o ż y ł si ę wi ę c na identyczny wzrost ceny biletów o 10,5% . Na podstawie danych zawartych w tabeli nr 8 mo ż na zauwa ż y ć i ż podwy ż k ę cen biletów na przedmiotowej trasie w sierpniu 2006r. równie ż poprzedza ł wzrost cen paliwa . Dla PKS cena paliwa w ci ą gu trzech miesi ę cy poprzedzaj ą cych podwy ż k ę wzros ł a o 4,4% , a dla DA-MI o 5%. W PKS koszty paliwa stanowi ł y w 2006r – 25,15 % kosztów dzia ł alno ś ci przewozowej, a dla DA-MI 50 % kosztów ca ł kowitych ( tom IV karta 634 i tom VII karta 121 6). Podwy ż ki cen paliwa spowodowa ł y wi ę c znów inny wzrost kosztów w obu firmach. W PKS wzrost ceny paliwa o 4,4 % spowodowa ł wzrost kosztów zwi ą zanych z dzia ł alno ś ci ą przewozow ą o 1,1 % . W DA-MI wzrost ceny paliwa o 5 % spowodowa ł wzrost kosztów ca ł kowitych o 2,5 %. Ró ż ny wzrost kosztów w obu firmach prze ł o ż y ł si ę ponownie na identyczny wzrost ceny biletów jednorazowych o 19,5 %.Cena biletu jednorazowego na ww. trasie wzros ł a bowiem w obu firmach z 4,6 z ł na 5,5 z ł . Ponadto koszty DA-MI by ł y wi ę ksze o wydatki zwi ą zane z konieczno ś ci ą zakupu nowych autobusów, które PKS ju ż posiada ł ( tom IV karta 634). Dodatkowo nale ż y zauwa ż y ć , ż e w roku 2006 wzrost ceny paliwa powoduj ą cy wzrost kosztów przewozowych o zaledwie 1,1% w przypadku PKS nie uzasadnia ł a ż 19,5% podwy ż ki ceny biletów. By ł on jednak bardzo uzasadniony w przypadku DA-MI, które kupi ł o nowe autobusy. Znacz ą ca asymetria we wzro ś cie kosztów prze ł o ż y ł a si ę na identyczny wzrost cen u obydwóch przedsi ę biorców, co nale ż y uzna ć za rezultat trudny do osi ą gni ę cia w warunkach niepewno ś ci co do przysz ł ego post ę powania rywali, charakteryzuj ą cych stan efektywnej konkurencji. Wskazania wymaga równie ż fakt, i ż pomimo istnienia w strukturze PKS Dzia ł u Analiz, sporz ą dzaj ą cego kalkulacje kosztowe, przedsi ę biorca ten nie by ł w stanie przedstawi ć w trakcie post ę powania ( kontroli ) kalkulacji stanowi ą cych podstaw ę dla wprowadzanych w roku 2006 podwy ż ek cen. Jak wida ć paralelne zachowania cenowe przewo ź ników nie znajduj ą wi ę c uzasadnienia w zmianie czynników kosztowych i innych ekonomicznych okoliczno ś ci. W tej sytuacji, w ocenie Prezesa Urz ę du, mog ł a by ć tylko jedna przyczyna tak wprowadzonych podwy ż ek przedmiotowych cen tj. zmowa cenowa. Przedstawione wy ż ej wzgl ę dy wskazuj ą , i ż nie ma wystarczaj ą co uzasadnionych podstaw do przyj ę cia, ż e zachowanie Uczestników stanowi ł o dopuszczalne, racjonalne dostosowanie si ę do zmian warunków rynkowych, ukszta ł towanych zmianami cen przez konkurentów (zachowania paralelne) lub kosztów, gdy ż przecz ą temu okoliczno ś ci przedstawione wy ż ej. Reasumuj ą c, nale ż y stwierdzi ć , i ż na rynku przewozu osób zwyk łą komunikacj ą autobusow ą na trasie Zielona Góra – Sulechów dosz ł o do zawarcia pomi ę dzy PKS Zielona Góra i DA-MI porozumienia w formie uzgodnie ń , o którym mówi art. 4 pkt 5 lit. b) ustawy o ochronie (…). 28 Tym samym spe ł niona zosta ł a pierwsza przes ł anka zastosowania art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…) polegaj ą ca na zawi ą zaniu si ę porozumienia wed ł ug zasad okre ś lonych w artykule 4 pkt 5 i art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (...). 5.4. Analiza przes ł anki zastosowania art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (...) polegaj ą cej na celu lub skutku porozumienia, którym jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. W my ś l art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…) zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce m.in. na ustalaniu bezpo ś rednio lub po ś rednio cen sprzeda ż y towarów. Niezb ę dnym zatem dla stwierdzenia nielegalno ś ci porozumienia jest okre ś lenie jego celu lub skutku, tzn., czy: 1. celem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, lub 2. gdy cel porozumienia nie zosta ł sformu ł owany, antykonkurencyjne s ą skutki porozumienia w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Zauwa ż y ć nale ż y, i ż S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 24 marca 2004 r. (sygn.: XVII Ama 40/02), uzna ł , ż e „stosownie do tre ś ci art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest samo porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Cel antykonkurencyjny i skutek antykonkurencyjny porozumienia nie musz ą zatem wyst ą pi ć łą cznie. Dla stwierdzenia naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 nie ma zatem istotnego znaczenia czy dosz ł o do ograniczenia czy eliminacji konkurencji, skoro ju ż sam cel mo ż e stanowi ć o nielegalno ś ci porozumienia”. Porozumienia, których celem lub skutkiem jest bezpo ś rednie lub po ś rednie ustalanie cen sprzeda ż y towarów na rynku w ł a ś ciwym nale żą do najpowa ż niejszych narusze ń prawa konkurencji. „Spo ś ród wszystkich porozumie ń kartel cenowy (tj. porozumienie poziome o koordynacji cen) uznawany jest za jedno z najci ęż szych narusze ń zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Ceny s ą bowiem elementem umowy na ogó ł najsilniej oddzia ł uj ą cym na relacje konkurencyjne mi ę dzy przedsi ę biorcami, a zarazem wp ł ywaj ą cym na wybór ofert przez odbiorców, inne warunki umowne cz ę sto traktowane s ą przez nich przy ostatecznym wyborze jako drugorz ę dne. Konkurencja cenowa mi ę dzy przedsi ę biorcami pozwala na utrzymywanie cen na poziomie mo ż liwym do zaakceptowania przez konkurentów i ich kontrahentów, a zarazem wymusza na tych pierwszych wzrost efektywno ś ci i redukcj ę kosztów” (E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – komentarz , Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 71). Strony porozumienia maj ą prawie 90% rynku w ł a ś ciwego (88,9 % w 2006 i 88,8% w 2007r.).Udowodnione wy ż ej zawarcie porozumienia cenowego jednocze ś nie oznacza, ż e jego celem by ł o wyeliminowanie konkurencji pomi ę dzy stronami porozumienia. W praktyce oznacza to ca ł kowite wyeliminowanie konkurencji cenowej na trasie Zielona Góra –Sulechów. Natura porozumie ń cenowych zdiagnozowana przez teori ę ekonomii i potwierdzona przez praktyk ę jest taka, i ż wyklucza konkurencj ę gdy si ł a porozumienia jest równa monopolowi Tym samym konsumenci pozbawieni zostali wszystkich korzy ś ci, które daje im konkurencja cenowa. Prawid ł owo funkcjonuj ą cy system konkurencji cenowej wywiera 29 bowiem wp ł yw na rynek konsumencki, tworz ą c na nim mo ż liwo ść dokonywania racjonalnych wyborów. Niedozwolone porozumienia cenowe powoduj ą , ż e ceny kszta ł tuj ą si ę na wy ż szym poziomie ni ż wynika ł oby to z wolnorynkowej gry popytu i poda ż y. Ceny produktów w wyniku porozumie ń mog ą ulega ć sztucznemu podwy ż szeniu z oczywist ą szkod ą dla konsumenta.( PKS na innych trasach o podobnej d ł ugo ś ci stosuje ni ż sze ceny) Celem zakazu porozumie ń cenowych jest zatem oprócz maksymalizacji efektywno ś ci dzia ł a ń ekonomicznych, ochrona interesów konsumentów. Dla konsumentów konkurencja oznacza bowiem ni ż sze ceny, bogatsz ą ofert ę i wy ż sz ą jako ść towarów i us ł ug. Cel antykonkurencyjny stworzonego porozumienia jest zatem zawarty w samej istocie porozumienia cenowego pomi ę dzy bezpo ś rednimi konkurentami. Udowodnienie zatem istnienia tego porozumienia oznacza jednoznacznie, i ż ma ono charakter antykonkurencyjny. Nie budz ą te ż w ą tpliwo ś ci skutki rynkowe analizowanego porozumienia. Prezes Urz ę du, co ju ż podkre ś lono wy ż ej, nie da ł wiary argumentacji cz ł onków porozumienia, i ż wprowadzenie w tym samym dniu identycznych stawek by ł o wynikiem jedynie czystej obserwacji rynku przez przewo ź ników oraz szybkiej reakcji na posuni ę cia cenowe konkurentów. Znaczenie linii komunikacyjnej Zielona Góra - Sulechów w przewozach regionalnych jest bowiem olbrzymie . Jest to jedna z linii o najwi ę kszym nat ęż eniu pasa ż erów łą czy bowiem dwa miasta ,w których znajduj ą si ę wy ż sze uczelnie. (tom VI karta 621). PKS Zielona Góra uzna ł j ą za jedn ą z podstawowych linii, na której przychody ze sprzeda ż y biletów stanowi ą 6% wp ł ywów ze sprzeda ż y biletów ogó ł em. W przypadku DA-MI przychody ze sprzeda ż y biletów na tej linii to a ż 55% ( tom IV karta 621) przychodów firmy (tom IV karta 625 ). Na skutek wprowadzenia przez Uczestników post ę powania w dniu 25.04.2005 r. oraz w 21-22 sierpnia 2006 roku identycznych cen biletów jednorazowych i miesi ę cznych na przedmiotowej trasie stworzono na rynku sytuacj ę uniemo ż liwiaj ą c ą funkcjonowanie i rozwój konkurencji cenowej pomi ę dzy dwoma g ł ównymi przewo ź nikami na trasie Zielona Góra –Sulechów. W wyniku zawarcia porozumienia, PKS Zielona Góra i DA-MI utworzy ł y monopol firm ś wiadcz ą cych us ł ugi przewozowe, skutkiem czego jest w zasadzie pe ł ne wyeliminowanie konkurencji cenowej na przedmiotowej trasie. Skutek tego porozumienia, tak jak i wcze ś niej wykazany jego cel, jest jednoznacznie antykonkurencyjny i to nie hipotetycznie, tylko faktycznie. Podkre ś li ć przy tym nale ż y, i ż taka praktyka mog ł a trwa ć wcze ś niej od 2004r. Ustalone przez PKS i DA-MI ceny biletów jednorazowych na przedmiotowej trasie oraz biletów miesi ę cznych by ł y identyczne od 2004 roku (stycze ń 2004-3,3 czerwiec 2004 -3,8 z ł )5,5 z ł podobnie ceny biletów miesi ę cznych ) Wida ć wi ę c, i ż wyeliminowana zosta ł a zasada niezale ż no ś ci ekonomicznej uczestników porozumienia w zakresie podejmowania samodzielnych decyzji cenowych. Dzia ł aj ą cy na przedmiotowej trasie dwaj g ł ówni przewo ź nicy, eliminuj ą c od ponad trzech lat konkurencj ę cenow ą pomi ę dzy sob ą , pozbawili konsumentów ich podstawowego prawa, jakim w gospodarce wolnorynkowej jest prawo do wyboru najkorzystniejszej pod wzgl ę dem cenowym oferty. Wiadomo bowiem powszechnie, ż e konsumenci korzystaj ą c z us ł ugi przewozu komunikacj ą mi ę dzymiastow ą w celu np. dojazdu do pracy lub szko ł y kieruj ą si ę przede wszystkim cen ą . Jak ju ż wspomniano we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji ka ż de przedsi ę biorstwo powinno samodzielnie okre ś la ć swoje zachowania i strategie rynkowe. Tzw. postulat samodzielno ś ci nie eliminuje jednak prawa przedsi ę biorstwa do dostosowywania si ę do stwierdzonego lub oczekiwanego zachowania konkurentów, przeciwdzia ł a jednak ż e wszelkim bezpo ś rednim lub po ś rednim kontaktom mi ę dzy przedsi ę biorstwami, których celem lub skutkiem jest wp ł ywanie na zachowania rynkowe aktualnego lub 30 potencjalnego konkurenta lub cho ć by informowanie go o w ł asnych podj ę tych lub zamierzonych dzia ł aniach. Decyduj ą ce dla zakazu praktyk uzgodnionych jest zatem stwierdzenie ograniczenia wolno ś ci dzia ł ania podmiotów rynkowych, poprzez uzgodnion ą koordynacj ę ich zachowa ń , czyli stwierdzenie dzia ł a ń skoordynowanych zamiast dzia ł a ń autonomicznych. W przedmiotowej sprawie obaj przewo ź nicy podnosili, ż e fakt podwy ż ki cen nie jest wynikiem uzgodnienia, lecz sum ą indywidualnych decyzji podj ę tych w sposób niezale ż ny i samodzielny, co nie mo ż e ś wiadczy ć o zawi ą zaniu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Zdaniem Prezesa Urz ę du wyja ś nienia cz ł onków porozumienia, i ż ich dzia ł ania stanowi ł y dopuszczalne, racjonalne dostosowywanie si ę do zmian warunków rynkowych tj. zmian cen przez konkurentów nie zas ł uguj ą na uwzgl ę dnienie, bo przecz ą temu okoliczno ś ci wykazane w decyzji. Prezes Urz ę du pragnie jeszcze raz podkre ś li ć , i ż taka zgodno ść i synchronizacja podj ę tych dzia ł a ń cenowych mog ł a nast ą pi ć jedynie na skutek uzgodnienia (zawarcia porozumienia) pomi ę dzy Uczestnikami post ę powania. Mo ż na wi ę c uzna ć za dowiedzione, ż e ich ustalenie na jednolitym poziomie cen by ł o rezultatem kontaktów przedstawicieli i przekazywania sobie informacji co do prowadzonej polityki cenowej. Organ antymonopolowy zaznacza, i ż nie neguje prawa przewo ź ników do zmian stosowanych cen za ś wiadczone us ł ugi przewozu osób zwyk łą komunikacj ą autobusow ą . Niemniej jednak powinny by ć one wprowadzane w ramach w ł asnej polityki cenowej, a nie w uzgodnieniu z konkurentami. Sam indywidualny wzrost op ł at za ww. us ł ugi nie jest bowiem praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Jest ni ą dopiero wzrost op ł at b ę d ą cy, jak w rozpatrywanym przypadku, rezultatem ś wiadomego i dobrowolnego uzgodnienia. W ś wietle dokonaj analizy stanu faktycznego oraz orzecznictwa organ antymonopolowy stwierdza, i ż zosta ł y spe ł nione przes ł anki antykonkurencyjnego celu i skutku porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…). Wobec powy ż szego Prezes Urz ę du uznaje, ż e spe ł nione zosta ł y wszystkie przes ł anki art. 6 ust.1 pkt 1 ustawy o ochronie (…), w zwi ą zku z tym orzek ł , jak w pkt 1 sentencji. 6. Kara pieni ęż na. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…), Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 6 ww. ustawy. Kara pieni ęż na, o której mowa, stanowi dochód bud ż etu pa ń stwa, jest p ł atna z dochodu po opodatkowaniu lub z innej formy nadwy ż ki dochodów nad wydatkami zmniejszonej o podatki - zgodnie z art. 112 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (…). Przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 111 ww. ustawy). Jak wykazano powy ż ej, wskutek zawartego porozumienia co do wysoko ś ci cen dosz ł o do ugruntowania stosowanej od ponad trzech lat, praktyki uniemo ż liwiaj ą cej zaistnienie rozwoju konkurencji cenowej pomi ę dzy obu przedsiebiorstwami. Takie dzia ł anie wymaga szczególnego napi ę tnowania, gdy ż porozumienie cenowe zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, uznawane jest za jedno z najci ęż szych narusze ń , maj ą cych na celu ograniczenie konkurencji. Dlatego te ż na ł o ż enie kary nale ż y traktowa ć jako podkre ś lenie naganno ś ci takich praktyk. 31 Przy wymierzaniu kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę fakt, i ż w zebranym materiale dowodowym brak jest dokumentów ś wiadcz ą cych o przywódczej roli któregokolwiek przewo ź nika (PKS, DA-MI) w zainicjowaniu i zawarciu porozumienia, jak równie ż nie mo ż na zró ż nicowa ć roli poszczególnych przewo ź ników w utworzenie i utrzymanie dyscypliny w funkcjonuj ą cym kartelu , tj. przestrzeganiu przyj ę tych ustale ń . Obci ąż aj ą ce jest jednak to, i ż przed Prezesem Urz ę du w stosunku do PKS Zielona Góra by ł o prowadzone ju ż wcze ś niej post ę powanie dotycz ą ce zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku przewozu osób zwyk łą komunikacj ą autobusow ą ( trasa Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie), które zako ń czy ł o si ę wydaniem decyzji stwierdzaj ą cej (Decyzja RWR 41/2007 ). W zwi ą zku z tym Prezes Urz ę du zró ż nicowa ł kar ę pieni ęż n ą w stosunku do obu uczestników post ę powania . Ustalaj ą c wysoko ść kary organ antymonopolowy uwzgl ę dni ł przy tym fakt, ż e nak ł adana kara winna by ć orzekana na poziomie wystarczaj ą cym do osi ą gni ę cia zak ł adanego celu jej na ł o ż enia, gdy ż w przeciwnym razie naruszone zostan ą ogólne zasady post ę powania administracyjnego, okre ś lone w art. 6 i 8 k.p.a. ( wyrok S ą du Apelacyjnego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 1997r., sygn. akt: XVII Ama 3/97 ). Zatem okre ś lenie kary na poziomie ni ż szym spowodowa ł oby, ż e sta ł aby si ę ona w praktyce nieodczuwalna. Ponadto, okre ś laj ą c wysoko ść kary wzi ę to pod uwag ę potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorców, skutki praktyki dla konkurencji oraz ponad trzyletni okres realizacji uzgodnionych cen (por. wyrok SN z 27 czerwca 2000 r., sygn. akt: I CKN 793/98). W ś ród okoliczno ś ci ł agodz ą cych wymieni ć nale ż y: lokalny charakter praktyki ( trasa Zielona Góra – Sulechów ) oraz stosunkowo nisk ą warto ść rynku (warto ść rynku mierzona przychodami ze sprzeda ż y biletów na ww. trasie wynosi ł a w 2007r. ok.5 mln z ł ). W ocenie Prezesa Urz ę du kary pieni ęż ne w wymienionej wysoko ś ci spe ł niaj ą zarówno funkcj ę represyjn ą za naruszenie przepisów o ochronie konkurencji, jak i prewencyjn ą , tj. maj ą zapobiega ć podejmowaniu podobnych dzia ł a ń w przysz ł o ś ci. Stosownie do art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów — kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono jak w pkt II sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wroc ł awiu. Otrzymuj ą : PKS Zielona Góra Sp. z o.o. Za po ś rednictwem Pe ł nomocnika Radcy Prawnego Jacka Hajduka ul. Reja 8/3 Zielona Góra 2) W ł adys ł aw D ą bski Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe DA-MI W ł adys ł aw D ą bski ul. Zjednoczenia 118 65-120 Zielona Góra 32