RLU-39/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie 20-079 Lublin, ul. Dolna 3-go Maja 5 Tel. (0-81) 532-35-31, 532-54-48, Fax (0-81) 532-08-26 E-mail: lublin@uokik.gov.pl Lublin , dnia 21 listopada 2005 r. RLU- 411-05/05/MW DECYZJA RLU – 39/05 Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz.U. 2003 r. Nr 86 poz. 804, zmiany: Dz.U. Nr 170 poz. 1652, Dz.U. 2004 Nr 93 poz. 891, Nr 96 poz. 959 , Dz.U. z 2005 r. Nr 163 poz. 1362 i Nr 184 poz. 1539) oraz stosownie do tre ś ci art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ( Dz.U. Nr 18 poz. 172, 2003 Nr 6 poz.68 ), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Szpitala Ogólnego w W. przeciwko „F” w W. dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów : nie stwierdza si ę stosowania przez „F” w W. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i naruszaj ą cych zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 2 pkt. 6 i 7 w/w ustawy, poprzez stosowanie w umowach o ś wiadczenie us ł ug zdrowotnych zawieranych ze Ś wiadczeniodawcami oraz w Ogólnych warunkach Umowy zapisów wprowadzaj ą cych mo ż liwo ść : - żą dania zwrotu kwot wp ł aconych tytu ł em ś wiadcze ń nienale ż nych wraz z mo ż liwo ś ci ą ich potr ą cenia w przypadku braku dobrowolnego zwrotu 2 wraz z odsetkami ustawowymi z kolejnej nale ż no ś ci przys ł uguj ą cej Ś wiadczeniodawcy, - naliczania przez „F” w razie niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez Ś wiadczeniodawc ę , z przyczyn le żą cych po jego stronie kary umownej wraz z mo ż liwo ś ci ą jej potr ą cenia w przypadku braku dobrowolnej zap ł aty w wyznaczonym terminie wraz z odsetkami ustawowymi z kolejnej nale ż no ś ci przys ł uguj ą cej Ś wiadczeniodawcy, - stosowania przez „F” w zawieranych umownych zapisów zastrzegaj ą cych w ł a ś ciwo ść terytorialn ą do rozpatrywania sporów na rzecz s ą du po ł o ż onego w miejscowo ś ci siedziby Oddzia ł u „F ; - stosowania zapisu upowa ż niaj ą cego „F” do finansowania ś wiadczenia wykonanego przez Ś wiadczeniodawców ponad kwot ę zobowi ą zania ustalon ą dla danego zakresu ś wiadcze ń obj ę tego umow ą , w przypadku odpowiedniego zmniejszenia kwoty zobowi ą zania w pozosta ł ych zakresach, przy czym kwota zmniejszenia w poszczególnych zakresach nie mo ż e by ć wi ę ksza ni ż 20 % kwoty zobowi ą zania dla danego zakresu ś wiadcze ń obj ę tego umow ą . Uzasadnienie Pismem z dnia 22.12.2004r. Szpital Ogólny w W. ( dalej: Szpital) zwróci ł si ę do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes Urz ę du) z op ł aconym wnioskiem o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko „F” w W. ( dalej: „F”) o stwierdzenie naruszenia przez tego przedsi ę biorc ę art. 8 ust. 2 pkt. 6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2003 Nr 86 poz. 804 ze zm.), ( dalej: ustawa o ochronie (...) poprzez wprowadzenie do umowy o udzielenie ś wiadcze ń zdrowotnych zawartych przez Szpital ( ś wiadczeniodawca) z „F” na rok 2004 oraz do ogólnych warunków umów (o.w.u.) stanowi ą cych nieod łą czn ą cz ęść umowy przepisów uci ąż liwych dla Szpitala. Umowa – powszechnie stosowana przez „F” zawiera postanowienia ś wiadcz ą ce, zdaniem Szpitala, o nierównym traktowaniu stron, w szczególno ś ci w zakresie rozlicze ń finansowych zawieranych kontraktów. Faktem jest – argumentuje wnioskodawca, ż e umowa ta zosta ł a podpisana, jednak w momencie jej podpisywania, Szpital by ł praktycznie pozbawiony mo ż liwo ś ci jakiegokolwiek wyra ż ania stanowiska w sprawie zmiany niektórych zapisów. „F” – w opinii wnioskodawcy - sta ł bowiem na stanowisku, ż e Szpital nie musi zawiera ć umów i leczy ć pacjentów, co oznacza, ż e mo ż e zako ń czy ć swoj ą dzia ł alno ść . W szczególno ś ci, Szpital kwestionuje zapisy § 4 ust. 7 umowy oraz zapisy § 22,32 i 44 ogólnych warunków umowy. Szpital 3 stwierdza, ż e w § 22 o.w.u. „F” bezprawnie dokonuje potr ą ce ń kwot wynikaj ą cych z zakwestionowanej w trakcie kontroli stosowanych procedur medycznych z nale ż nych Szpitalowi ś rodków pozostaj ą cych w dyspozycji „F”, w sytuacji, gdy zarówno przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze ś rodków publicznych jak i poprzednio obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 23 stycznia 2003 r. odpowiednio w przepisach art. 183 i 172 ust. 2 przewiduj ą egzekwowanie nak ł adanych kar w trybie przepisów o post ę powaniu egzekucyjnym w administracji. Tak ż e w § 32 o.w.u. „F” zastrzeg ł sobie prawo jednostronnego stwierdzania faktów „niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy” i stosowania z tego tytu ł u kar umownych bez sprecyzowania, co pod tymi poj ę ciami rozumie ć nale ż y. Szpital nie zaprzeczy ł uprawnieniu „F” do kontrolowania realizacji umowy, nie zgadza si ę jednak z przyznanym „F” prawem „korygowania wysoko ś ci zobowi ą zania na rzecz Ś wiadczeniodawców” , gdy ż przepisy art. 107 ust. 5 pkt.12 i 13 ustawy z dnia 27.08.2004 r. mówi ą jedynie o kontroli, natomiast nie daj ą uprawnienia do wspomnianego „korygowania”. Znamiennym jest, zdaniem Szpitala, ż e „kontrole w zakresie stosowania przez lekarza w ł a ś ciwej procedury przeprowadzane s ą tylko i wy łą cznie przez analiz ę dokumentacji medycznej i na tej podstawie formu ł owane s ą przez kontroluj ą cego wnioski. Szpital zarzuca , ż e skoro „F” zastrzega sobie i stosuje prawo „korygowania wysoko ś ci ś wiadcze ń ” w przypadku zakwestionowania okre ś lonej procedury medycznej i nakazuje zwrot na jego konto kwot wydatkowanych w takim przypadku ( lub potr ą ca sobie bezpo ś rednio ze ś rodków pieni ęż nych nale ż nych Szpitalowi – czyli pomniejsza te ś rodki), to dlaczego nie zezwala na zarachowanie tak „skorygowanych” kwot na pokrycie wydatków szpitala w przypadku wykonania wi ę kszej ilo ś ci zabiegów, a tym samym wydatkowania wi ę kszej kwoty ni ż przyznanej przez „F” ? Ponadto, Szpital kwestionowa ł zapis § 4 pkt. 7 umowy dotycz ą cy kwestii rozliczania przez „F” ś wiadcze ń wykonywanych ponad zakres umowy (pod limit ). Zdaniem wnioskodawcy zapis, ż e „F” sfinansuje ś wiadczenia ponad kwot ę zobowi ą zania dla danego zakresu ś wiadcze ń obj ę tego umow ą do wysoko ś ci kwoty zobowi ą zania z tytu ł u realizacji umowy, w przypadku odpowiedniego zmniejszenia kwoty zobowi ą zania w pozosta ł ym zakresie, przy czym kwota zmniejszenia w poszczególnych zakresach nie mo ż e by ć wi ę ksza ni ż 20 % kwoty zobowi ą zania dla danego zakresu ś wiadcze ń obj ę tego umow ą . Jest to kolejne ograniczenie stosowane przez „F” na niekorzy ść Szpitala. „F” nie wyra ż a tym samym zgody na wzajemne rozliczanie w ramach ś rodków wynikaj ą cych z umowy, w tym ś rodków z tytu ł u zakwestionowania 4 niektórych procedur leczniczych ze ś rodkami, z tytu ł u wykonywania przez Szpital ś wiadcze ń leczniczych ponad ustalone limity. W zwi ą zku z powy ż szymi zarzutami Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie administracyjne przeciwko Narodowemu „F”owi Zdrowia w W. w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku lokalnym w W. kontraktowania ś wiadcze ń zdrowotnych dla osób uprawnionych, poprzez narzucanie niekorzystnych warunków umowy – tj. zapisów § 4 pkt. 7 oraz ogólnych warunków umowy – tj. zapisów § 22, 32 i 44, co stanowi ć mo ż e praktyk ę polegaj ą c ą na narzucaniu uci ąż liwych warunków umowy, które przynosz ą narzucaj ą cemu te warunki nieuzasadnione korzy ś ci a nadto praktyk ę , polegaj ą c ą na utrudnianiu konsumentom dochodzenia swoich praw, co mo ż e narusza ć art. 8 ust. 2 pkt. 6 i 7 ustawy o ochronie ( ... ) . Pismem z dnia 05.03.2005r. Szpital dodatkowo rozszerzy ł swoje zarzuty przeciwko „F” w W., twierdz ą c, ż e narzucone zapisy umowy oraz ogólnych warunków umowy stanowi ą nieopisan ą praktyk ę z art. 8 ust. 2 ustawy o ochronie ( … ). Szpital ponadto wskaza ł , ż e w roku 2004 wykona ł dodatkowe ś wiadczenia zdrowotne na kwot ę 1.409.524,2 z ł , której to kwoty „F” nie zwróci ł . Nadto w wyniku przeprowadzonych kontroli Szpitala Ogólnego w latach 2003 - 2004 w zakresie realizacji zawartych umów, zakwestionowano zasadno ść rozliczenia niektórych us ł ug. Wyst ą pieniem pokontrolnym z dnia 24 maja 2004 r. zobowi ą zano Szpital do zwrotu w terminie 14 dni od daty otrzymania tego wyst ą pienia kwoty 48.877 z ł zastrzegaj ą c sobie prawo potr ą cenia tej wierzytelno ś ci z najbli ż ej wymaganych wierzytelno ś ci zak ł adu. W dniu 21.07.2004r. przy p ł atno ś ciach za us ł ugi wykonywane w miesi ą cu czerwcu 2004 r. Oddzia ł „F” w B. dokona ł potr ą cenia kwestionowanej kwoty z nale ż no ś ci Szpitala. Podobna sytuacja mia ł a miejsce dnia 5 listopada 2004 r. W tym dniu dokonano potr ą cenia z nale ż no ś ci Szpitala kwoty 22.235 z ł w zwi ą zku z wyst ą pieniem pokontrolnym z dnia 07.10.2004r. Kolejnym wyst ą pieniem pokontrolnym „F” za żą da ł kwoty 56.558,25, któr ą to kwot ę potr ą ci ł w dniu 20.01.2005r. W zwi ą zku z powy ż szym, Prezes Urz ę du Postanowieniem nr 82/05 z dnia 10 maja 2005 r. rozszerzy ł kwalifikacj ę prawn ą zarzutów przestawionych „F” o zarzut dotycz ą cy stosowania praktyki, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku. tj. naruszeniu art., 8 ust. 2 ustawy o ochronie a nadto zmieni ł okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego, na którym zarzuci ł „F” stosowanie praktyki, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej, z rynku lokalnego zlokalizowanego w W. na rynek ogólnopolski kontraktowania ś wiadcze ń zdrowotnych. 5 „F” w W. reprezentowany w post ę powaniu przez radc ę prawnego Pani ą A.D. z prawem substytucji na rzecz radcy prawnego Pani E.N, ustosunkowuj ą c si ę do przedstawionych zarzutów w zakresie obj ę tym Postanowieniem Nr 16/05 o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, pismem z dnia 11.02.2005 r. , 15.02. 2005 r. oraz pismem z dnia 04.04. 2005 r. stwierdzi ł , ż e: • „F”nie jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu przepisów o ochronie (…), a zatem nie mo ż e by ć podmiotem wszcz ę tego post ę powania. Zdaniem „F”, brak jest podstaw prawnych do uznania „F” za podmiot podlegaj ą cy rygorom ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, bowiem „F” realizuj ą c ś ci ś le okre ś lone zadania pa ń stwowe oraz cele na ł o ż one ustaw ą na „F” jako pa ń stwow ą jednostk ę organizacyjn ą – nie prowadzi ż adnej dzia ł alno ś ci gospodarczej w celu osi ą gni ę cia zysku czy innej korzy ś ci zwi ą zanej z dzia ł alno ś ci ą komercyjn ą , a zatem nie jest podmiotem podlegaj ą cym wszcz ę temu post ę powaniu antymonopolowemu. • Wnioskodawca nie jest konsumentem w rozumieniu art. 22 1 KC, a zarzuty wskazane przez wnioskodawc ę nie daj ą te ż podstaw do zastosowania art. 8 ust. 2 pkt. 7 ustawy o ochronie (… ). • Bezspornym jest, ż e umowa z dnia 23 stycznia 2004 r. Nr 10-00- 00504-0403/01 zosta ł a zawarta ze Szpitalem Ogólnym w W.po przeprowadzeniu stosownej procedury konkursowej na podstawie wzoru ustalonego przez Zarz ą d „F” w drodze Uchwa ł y Nr 227/ 2003 w sprawie przyj ę cia do stosowania „Ogólnych warunków umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych” oraz wzorów umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych. Za łą cznik do w/w uchwa ł y wprowadzi ł ogólne warunki umów o udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych. Zatem zapisy umów na ś wiadczenia zdrowotno – lecznicze maj ą charakter standardowy dla wszystkich Ś wiadczeniodawców w ca ł ej Polsce i nie by ł y indywidualnie uzgadniane. Stosowane wzory by ł y jednakowe dla wszystkich Ś wiadczeniodawców i nie by ł o ż adnej mo ż liwo ś ci negocjowania innych postanowie ń poza postanowieniami dotycz ą cymi liczby ś wiadcze ń jednostkowych, a co si ę z tym wi ąż e maksymalnej kwoty zobowi ą zania. • Szpital Ogólny w W.w toku procedury konkursowej skutkuj ą cej zawarciem umowy na rok 2004 nie zg ł asza ł zastrze ż e ń co do warunków umowy oraz nie podj ął ż adnych prób negocjacji zapisów umowy ani ogólnych warunków umowy. • Zdaniem „F” brak jest ex definitione podstaw do zarzucania mu nierównego traktowania podmiotów przez „F” bowiem kontrakty zawierane ze ś wiadczeniodawcami s ą umowami cywilnoprawnymi 6 zawieranymi na zasadach ogólnych obowi ą zuj ą cych wszystkie podmioty. Wnioskodawca nie wykaza ł ż adnej konkretnej sytuacji nierównego traktowania ś wiadczeniodawców, którzy maj ą kontrakty z „F”, a zatem, jego zdaniem, zarzut nierównoprawnego traktowania stron jest nieuprawniony. • Ustosunkowuj ą c si ę do zarzutu narzucenia uci ąż liwych warunków poprzez nierównoprawne traktowanie stron umowy poprzez stosowanie zapisu § 22 ogólnych warunków umowy, który stanowi, ż e : „ 1. W przypadku stwierdzenia przez Oddzia ł „F” przekazania Ś wiadczeniodawcy nienale ż nych ś rodków finansowych, kwota przekazanych ś rodków podlega zwrotowi w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania do zwrotu. 2. Brak zwrotu nienale ż nie pobranych ś rodków finansowych w terminie, o którym mowa w ust. 1, upowa ż nia Oddzia ł „F” do dokonania potr ą cenia nienale ż nie przekazanych ś rodków wraz z odsetkami ustawowymi z kolejnej nale ż no ś ci przys ł uguj ą cej Ś wiadczeniodawcy” - „F” stwierdza, ż e zapis ten nie wy łą cza i nie ogranicza prawa potr ą cenia wierzytelno ś ci – co sugeruje wnioskodawca. Zapis ten jedynie uprzedza, ż e w przypadku braku dobrowolnego zwrotu nienale ż nych ś wiadczeniodawcy ś rodków finansowych, „F”’ skorzysta z uprawnienia gwarantowanego przez przepisy kodeksu cywilnego tj. zapisu art. 489 § 1 . • Podobnie bezzasadny jest zarzut narzucenia uci ąż liwych warunków, poprzez nierównoprawne traktowanie stron umowy - w § 32 o.w.u. zastrzegaj ą cego na rzecz „F” prawo jednostronnego stwierdzania faktów niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy i stosowania z tego powodu kar umownych bez sprecyzowania, co pod tymi poj ę ciami rozumie ć nale ż y. Zapis ten stanowi, ż e : „1. Oddzia ł „F” w razie niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy, z przyczyn le żą cych po stronie Ś wiadczeniodawcy, ma prawo na ł o ż enia na Ś wiadczeniodawc ę kary umownej. 2.Oddzia ł „F” uprawniony jest do dochodzenia odszkodowania przewy ż szaj ą cego wysoko ść kary umownej. 3.Oddzia ł „F” ka ż dorazowo okre ś la wysoko ść kary umownej oraz termin zap ł aty w wezwaniu do zap ł aty. Termin zap ł aty nie mo ż e by ć krótszy ni ż 14 dni od daty wezwania . 4.W razie bezskutecznego up ł ywu oznaczonego terminu Oddzia ł „F” zastrzega sobie prawo potr ą cenia kar umownych wraz z ustawowymi 7 odsetkami z bie żą cych nale ż no ś ci przys ł uguj ą cych Ś wiadczeniodawcy od Oddzia ł u „F””. Zdaniem „F” w kwestii powy ż szej zastosowanie maj ą ogólne przepisy kodeksu cywilnego, które reguluj ą skutki niewykonania zobowi ą za ń . Skoro powsta ł stosunek zobowi ą zaniowy to wierzyciel ma prawo oczekiwa ć , ż e d ł u ż nik spe ł nia obci ąż aj ą ce go ś wiadczenie, a wi ę c, ż e zachowa si ę zgodnie z tre ś ci ą zobowi ą zania. Zasad ą jest, ż e brak spe ł nienia ś wiadczenia oznacza niewykonanie zobowi ą zania, a przy nienale ż ytym wykonaniu zobowi ą zania, ś wiadczenie jest wprawdzie spe ł nione, ale nie jest ono prawid ł owe. Okre ś lenie „nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania” jest tak ogólne – zdaniem „F”, a zarazem tak pojemne, ż e nie sposób wyczerpuj ą co wskaza ć wszystkich sytuacji, w których takie niewykonanie ma miejsce. Zatem, nie jest mo ż liwe sporz ą dzenie zamkni ę tego katalogu sytuacji, które przez strony b ę d ą kwalifikowane jako nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania. St ą d zapisów takich nie ma w ogólnych warunkach umowy. Natomiast, wbrew twierdzeniom wnioskodawcy, ogólne warunki umowy okre ś laj ą zasady i tryb kontroli, z których w g ł ównej mierze „F”, jako strona zobowi ą zania czerpie wiedz ę na temat sposobów wykonania ś wiadcze ń zdrowotnych. Stanowi o tym rozdz. IX o.w.u. „Kary umowne”, a § 32 jednoznacznie precyzuje, zdaniem „F” , zasady ich ustalania i dochodzenia. W opinii „F” tre ść § 32 o.w.u. jest zbie ż na z ogólnymi zasadami prawa cywilnego okre ś lonymi w art. 485 kc. Natomiast wysoko ść kar i przypadki ich stosowania reguluje § 33 o.w.u. Z powy ż szego wynika, ż e „F” nie dokona ł w tre ś ci umowy ani w o.w.u. niekorzystnych dla strony umowy wy łą cze ń w zakresie mo ż liwo ś ci skorzystania z zasad potr ą cenia regulowanych przez przepisy kodeksu cywilnego. • Nie jest uzasadniony w ś wietle przytoczonych przepisów prawa, zdaniem „F”, zarzut narzucania uci ąż liwego warunku umowy w postaci zapisu § 43 ogólnych warunków umowy. Przepis ten stanowi : „ Sprawy sporne, które mog ą wynikn ąć w trakcie realizacji umowy b ę d ą rozpoznawane przez s ą d w ł a ś ciwy dla siedziby Oddzia ł u „F”.” W opinii „F”, kwestionowana regulacja mog ł aby stanowi ć zagro ż enie interesu strony wy łą cznie w wypadkach, kiedy zmusza ł oby j ą to do prowadzenia procesu przed s ą dem w odleg ł ej miejscowo ś ci. Zatem bior ą c pod uwag ę odleg ł o ść siedziby wnioskodawcy od S ą du Okr ę gowego, który na podstawie przepisów post ę powania cywilnego móg ł by by ć w ł a ś ciwy miejscowo dla wnioskodawcy ( S ą d Okr ę gowy w Ł om ż y ) jest niemal ż e identyczna ( ok. 50 km. ) co odleg ł o ść do 8 tego ż s ą du ustalonego w warunkach szczegó ł owych wi ę c i w umowie ( S ą d Okr ę gowy w B. ). Nadto „F” podnosi, ż e w my ś l art. 30 kc. powództwo przeciwko osobie prawnej wytacza si ę wg. miejsca ich siedziby, zatem w ł a ś ciwym by ł by s ą d w W., ewentualnie zgodnie z w ł a ś ciwo ś ci ą przemienn ą w ł a ś ciwy s ą d w B. jako, ż e roszczenie pozostawa ł oby w zwi ą zku z dzia ł alno ś ci ą Oddzia ł u P. „F” ( art. 33 kc.). Reasumuj ą c, w opinii „F”, gdyby umowa nie okre ś la ł a w ł a ś ciwo ś ci s ą du w przypadku wyst ą pienia przez Szpital Ogólny w W. do S ą du w ł a ś ciwym by ł by s ą d w W., ewentualnie w B.. Dlatego, zwa ż ywszy na powszechnie znan ą sytuacj ę s ą dów w W. i oczekiwanie na wyznaczenie pierwszego terminu sprawy oraz odleg ł o ść siedziby szpitala od Warszawy zarzut uci ąż liwo ś ci tego warunku umowy nie jest uzasadniony . • Równie ż zapis § 4 pkt. 7 zawartej umowy stanowi ą cy , ż e : „ Oddzia ł „F” sfinansuje ś wiadczenia ponad kwot ę zobowi ą zania ustalon ą dla danego zakresu ś wiadcze ń obj ę tego umow ą , w przypadku odpowiedniego zmniejszenia kwoty zobowi ą zania w pozosta ł ych zakresach, przy czym kwota zmniejszenia w poszczególnych zakresach nie mo ż e by ć wi ę ksza ni ż 20 % kwoty zobowi ą zania dla danego zakresu ś wiadcze ń obj ę tego umow ą ” nie jest uci ąż liwym warunkiem umowy. Zgodnie z zasad ą , i ż dost ę p do ś wiadcze ń z ubezpieczenia zdrowotnego maj ą wszyscy ubezpieczeni w zakresie przewidzianym analizowan ą ustaw ą , przedmiotowy zapis s ł u ż y w ł a ś ciwej jej realizacji. Mo ż liwo ść dokonywania przesuni ęć ś rodków finansowych z zakresu, który nie jest w 100 % wykonywany na inny zakres ś wiadcze ń , których wykonanie przewy ż sza kwot ę zobowi ą zania dla danego zakresu, s ł u ż y wy łą cznie realizacji obowi ą zku ustawowego wynikaj ą cego z art. 4 ustawy z 2003 r. o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym w „F” oraz zapewnieniu dost ę pu do wszystkich ś wiadcze ń zdrowotnych op ł aconych na podstawie ustawy oraz na zasadach z niej wynikaj ą cych, zw ł aszcza z art. 47-71 tej ustawy. Zapis taki zabezpiecza „F”, a tak ż e ubezpieczonych przez realizacj ą przez Ś wiadczeniodawc ę wy łą cznie tych ś wiadcze ń , które s ą mniej kosztoch ł onne lub z innych wzgl ę dów korzystniejsze dla realizatora tych ś wiadcze ń . Obowi ą zkiem „F” jest zapewnienie ubezpieczonym szerokiego dost ę pu do asortymentu ś wiadcze ń . Gdyby „F” nie ogranicza ł przesuwania ś rodków pomi ę dzy zakresami ś wiadcze ń wówczas mog ł oby doj ść do sytuacji, w której ś wiadczeniodawca udziela ł by ś wiadcze ń w jednym zakresie zamiast w kilkudziesi ę ciu. Jednak ż e umowa dopuszcza ł a mo ż liwo ść przesuwania ś rodków pomi ę dzy zakresami do 20 % . Pismem z dnia 04.04.2004 „F” 9 uzupe ł ni ł wyja ś nienia w tym zakresie i doda ł , ż e ilo ś ci poszczególnych rodzajów ś wiadcze ń ustalane s ą na podstawie danych historycznych, tj. na podstawie wykona ń z lat poprzednich oraz mo ż liwo ś ci finansowych Oddzia ł u „F”. Wykonuj ą c zobowi ą zanie do ustosunkowania si ę do nowego zarzutu oraz zmiany oznaczenia rynku w ł a ś ciwego, „F” pismem z dnia 27.05.2005r.(karta 140-142) podtrzyma ł swoje stanowisko twierdz ą c, ż e nie jest nadu ż ywaniem pozycji dominuj ą cej : - pos ł ugiwanie si ę wzorcem umowy, - stosowanie w umowie o ś wiadczenie us ł ug zdrowotnych i o.w.u. zapisów przewiduj ą cych mo ż liwo ść potr ą cenia, - stosowanie w umowie o ś wiadczenie us ł ug zdrowotnych zapisów o w ł a ś ciwo ś ci S ą du ; - stosowanie w umowie o ś wiadczenie us ł ug zdrowotnych zapisów § 4 pkt. 7 . W tym stanie rzeczy- konkluduje „F”, podmiot ten jako organizator realizacji ś wiadcze ń zdrowotnych nie naruszy ł zakazu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na ry”ku w ł a ś ciwym, okre ś lonej w art. 8 ust. 2 oraz art. 8 ust. 2 pkt. 6 i 7 ustawy o ochronie (…), a tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia stosowania przez „F” praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Prezes Urz ę du po przeprowadzeniu post ę powania administracyjnego w sprawie ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: W dniu 23 stycznia 2004 r . Szpital Miejski w W.– zwany Ś wiadczeniodawc ą zawar ł z „F” – Podlaskim Oddzia ł em Wojewódzkim w B – zwanym Oddzia ł em „F”, umow ę Nr 10-00-00504-04-04-03/01. Umowa zasta ł a zawarta na okres od 1stycznia 2004 r. do 31 grudnia 2004 r. Umowa okre ś la ł a przedmiot umowy jako kompleksowe i ca ł odobowe organizowanie i wykonywanie przez Ś wiadczeniodawc ę ś wiadcze ń zdrowotnych w rodzaju – lecznictwo szpitalne- w zakresie szczegó ł owo okre ś lonym w za łą czniku nr 1 do umowy. Umowa zawiera ł a równie ż zapisy dotycz ą ce sposobu udzielania ś wiadcze ń oraz warunki ich finansowania. Zapis § 9 rozdzia ł u „Okres obowi ą zywania umowy” stanowi ł , ż e w zakresie nieuregulowanym w niniejszej umowie stosuje si ę postanowienia ogólnych warunków umowy o udzielenie ś wiadcze ń zdrowotnych, które stanowi ą integraln ą cz ęść umowy. Zapisy w/w umowy na ś wiadczenia zdrowotno- lecznicze mia ł y charakter standardowy poza kwot ą zobowi ą zania. „F” przyzna ł , ż e zawiera ł ze Ś wiadczeniodawcami na terenie ca ł ej Polski takie same 10 umowy ( poza kwot ą zobowi ą zania ), na podstawie jednolitego wzoru umowy. Nadto „F” przyzna ł , ż e nie by ł o ż adnych mo ż liwo ś ci negocjowania postanowie ń tych umów poza zapisami dotycz ą cymi liczby ś wiadcze ń jednostkowych, a co si ę z tym wi ąż e maksymaln ą kwot ą zobowi ą zania „F” wobec Ś wiadczeniodawcy. Podlaski Oddzia ł „F” zawar ł na rok 2004 trzydzie ś ci umów na lecznictwo szpitalne, w których obowi ą zywa ł y jednolite zapisy ( pismo „F” z dnia 04.04. 2005. karta 81). Ogólne warunki umowy oraz wzorzec umowy znane by ł y potencjalnym Ś wiadczeniodawcom jeszcze przed przyst ą pieniem do konkursu. W przypadku procedury konkursowej skutkuj ą cej zawarciem umowy ze Szpitalem Ogólnym w W.trwa ł a ona od 10.10.2003 r. do 29.12.2003 r. Prezes Urz ę du ustali ł , ż e „F” na etapie organizacji konkursu przedstawi ł Ś wiadczeniodawcom „Ogólne warunki umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych” (zwane dalej „o.w.u.”) w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego w brzmieniu okre ś lonym w za łą czniku Nr 1 do Uchwa ł y Nr 227/2003 z dnia 30 wrze ś nia 2003 r. w sprawie przyj ę cia do stosowania „ogólnych warunków umów o udzielnie ś wiadcze ń zdrowotnych” oraz wzorów umów o udzielenie ś wiadcze ń zdrowotnych. Brzmienie kwestionowanych zapisów by ł o nast ę puj ą ce: - § 22 „ 1. W przypadku stwierdzenia przez Oddzia ł „F” przekazania Ś wiadczeniodawcy nienale ż nych ś rodków finansowych, kwota przekazanych ś rodków podlega zwrotowi w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania do zwrotu. 2. Brak zwrotu nienale ż nie pobranych ś rodków finansowych w terminie, o którym mowa w ust. 1, upowa ż nia Oddzia ł „F” do dokonania potr ą cenia nienale ż nie przekazanych ś rodków wraz z odsetkami ustawowymi z kolejnej nale ż no ś ci przys ł uguj ą cej Ś wiadczeniodawcy”. § 32 „1. Oddzia ł „F” w razie niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy, z przyczyn le żą cych po stronie Ś wiadczeniodawcy, ma prawo na ł o ż enia na Ś wiadczeniodawc ę kary umownej. 2.Oddzia ł „F” uprawniony jest do dochodzenia odszkodowania przewy ż szaj ą cego wysoko ść kary umownej. 3.Oddzia ł „F” ka ż dorazowo okre ś la wysoko ść kary umownej oraz termin zap ł aty w wezwaniu do zap ł aty. Termin zap ł aty nie mo ż e by ć krótszy ni ż 14 dni od daty wezwania . 4.W razie bezskutecznego up ł ywu oznaczonego terminu Oddzia ł „F” zastrzega sobie prawo potr ą cenia kar umownych wraz z ustawowymi odsetkami z bie żą cych nale ż no ś ci przys ł uguj ą cych Ś wiadczeniodawcy od Oddzia ł u „F””. 11 Prezes Urz ę du ustali ł przy tym, ż e dla oceny w/w zapisu istotna jest równie ż tre ść nast ę puj ą cego po nim § 33 ( niekwestionowanego przez Szpital) ze wzgl ę du na kontynuacj ę w nim tematu dotycz ą cego kar umownych : 1. Ś wiadczeniodawca zap ł aci Oddzia ł owi „F” kar ę umown ą w wysoko ś ci 1 % kwoty zobowi ą zania z danego zakresu ś wiadczenia, w przypadku: 1/ udzielenia ś wiadcze ń niezgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez „F”; 2/udzielenia ś wiadcze ń przez osoby nieuprawnione lub nie posiadaj ą ce wymaganych kwalifikacji ; 3/ naruszenia obowi ą zków okre ś lonych w § 10 o.w.u.; 4/ nieudzielania ś wiadcze ń w czasie i miejscu ustalonym w umowie przez osoby, o których mowa w § 9 ust. 1; 5/gromadzenia danych i prowadzenia dokumentacji niezgodnie z obowi ą zuj ą cymi przepisami; 6/obci ąż ania ubezpieczonych kosztami leków, materia ł ów medycznych lub ś rodków pomocniczych niezb ę dnych ubezpieczonym w trakcie udzielenia ś wiadcze ń w systemie ca ł odobowym; 7/udzielania ś wiadcze ń w pomieszczeniach nieodpowiadaj ą cym wymogom sanitarno-epidemiologicznym ; 8/udzielenia ś wiadcze ń bez konicznej aparatury lub sprz ę tu medycznego, lub z u ż yciem aparatury lub sprz ę tu medycznego nieodpowiadaj ą cego obowi ą zuj ą cym przepisom lub nieposiadaj ą cym atestów ; 9/nieprowadzenia dokumentacji medycznej ubezpieczonego; 10/ niewykonywania wyznaczonym terminie zalece ń pokontrolnych; 11/ pobierania nienale ż ytych op ł at od ubezpieczonych za ś wiadczenia b ę d ą ce przedmiotem umowy; 12/nieuzasadnionej odmowy udzielania ubezpieczonym ś wiadcze ń b ę d ą cych przedmiotem umowy; 2. Ś wiadczeniodawca zap ł aci Oddzia ł owi „F” kar ę za umown ą w wysoko ś ci 0,5 % kwoty zobowi ą zania z danego zakresu ś wiadcze ń , w przypadku : 1/ niepodania do wiadomo ś ci ubezpieczonych zasad rejestracji i organizacji udzielenia ś wiadcze ń zgodnie z § 12 ust. 1 i 4; 2/ prowadzenia dokumentacji medycznej ubezpieczonego niezgodnie z § 29 pkt. 1; 3/ nieumieszczenia informacji zgodnie z § 12ust.2 i 3. 3. Ś wiadczeniodawca zap ł aci Oddzia ł owi „F” kar ę umown ą w wysoko ś ci równej nadp ł acie dokonanej przez Oddzia ł „F” za 12 przed ł o ż enie Oddzia ł owi „F” przez Ś wiadczeniodawc ę niezgodnych ze stanem faktycznym danych i informacji b ę d ą cych podstaw ą do ustalania wysoko ś ci nale ż no ś ci z tytu ł u wykonania umowy. 4. W przypadku rozwi ą zania przez Ś wiadczeniodawc ę umowy niezgodnie z § 36 lub 38 lub odst ą pienia od zgody Oddzia ł u „F” od realizacji ś wiadcze ń obj ę tych umow ą , Ś wiadczeniodawca zobowi ą zany jest do zap ł aty kary umownej w wysoko ś ci 30 % kwoty zobowi ą zania , o której mowa w §19 ust. 1 . 5. Zap ł ata kary umownej w niczym nie ogranicza uprawnie ń Oddzia ł u „F” do rozwi ą zania umowy w przypadku naruszenia jej postanowie ń , okre ś lonych w § 37. 6. Kary umowne, z wyj ą tkiem okre ś lonych w ust. 3 i 4, podlegaj ą kumulacji, przy czym łą czna wysoko ść kar umownych nie mo ż e by ć wy ż sza, ni ż 3 % kwoty zobowi ą zania, o której mowa w § 19 ust. 1. 7. U uzasadnionych przypadkach wysoko ść poszczególnych kar umownych lub ich łą czna wysoko ść mo ż e zosta ć odpowiednio zmniejszona lub te ż „F” mo ż e odst ą pi ć od żą dania zap ł aty kary umownej lub roz ł o ż y ć jej sp ł at ę na raty. § 44 o.w.u. „ Sprawy sporne, które mog ą wynikn ąć w trakcie realizacji umowy b ę d ą rozpoznawane przez s ą d w ł a ś ciwy dla siedziby Oddzia ł u „F”.” W dniu 29 pa ź dziernika 2003 r. Zarz ą d „F” podj ął Uchwa łę Nr 267/2003 w sprawie zmiany Uchwa ł y Nr 227/2003 Zarz ą du „F” w sprawie przyj ę cia do stosowania „ Ogólnych warunków umów o udzielenie ś wiadcze ń zdrowotnych” oraz wzorów umów o udzielenie ś wiadcze ń zdrowotnych , która zmieni ł a brzmienie § 32 i numeracj ę § 44. Wg nowej uchwa ł y brzmienie § 32 by ł o nast ę puj ą ce : „ 1. Oddzia ł „F” w razie stwierdzenia – w szczególno ś ci po przeprowadzeniu kontroli realizacji umowy – niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy, z przyczyn le żą cych po stronie Ś wiadczeniodawcy, ma prawo na ł o ż enia na Ś wiadczeniodawc ę kary umownej w wysoko ś ci 1 % kwoty zobowi ą zania z danego zakresu ś wiadcze ń . 2. Oddzia ł „F” okre ś la ka ż dorazowo, zgodnie z umow ą lub ogólnymi warunkami umów, wysoko ść kary umownej orz termin zap ł aty w wezwaniu do zap ł aty, który nie mo ż e by ć krótszy ni ż 14 dni od daty wezwania. 3.W razie bezskutecznego up ł ywu oznaczonego terminu Oddzia ł „F” zastrzega sobie prawo do potr ą cenia kar umownych wraz z ustawowymi 13 odsetkami z bie żą cych nale ż no ś ci przys ł uguj ą cych Ś wiadczeniodawcy od Oddzia ł u „F”. W nowym brzmieniu zrezygnowano z enumeratywnego wymienienia okoliczno ś ci uzasadniaj ą cych naliczenie kar umownych – tak jak w to by ł o w § 33 Uchwa ł y 227/03. Natomiast klauzula prorogacyjna zawarta wcze ś niej w § 44 zosta ł a zamieszczona w § 43 za łą cznika Nr 1 do uchwa ł y Nr 267/2003 z dnia 29 pa ź dziernika 2003 r. Zatem w dacie podpisania umowy pomi ę dzy „F” a Szpitalem (dnia 24 stycznia 2004 r.) której cz ęś ci ą sk ł adow ą by ł y o.w.u. obowi ą zywa ł o zapisy o.w.u. ustalone tre ś ci ą Uchwa ł y Nr 267/2003 „F”. W trakcie wykonywania umów przez Ś wiadczeniodawców „F” wprowadzi ł kolejne zmiany w o.w.u. : - Uchwa łą Nr 96 /2004 z dnia 9 kwietnia 2004 r. Zarz ą du „F” w sprawie zmiany Ogólnych warunków umów o udzielenie ś wiadcze ń zdrowotnych ( nie wprowadzi ł a zmian w kwestionowanych przez Szpital zapisach) - Uchwa łą Nr 130 /2004 z dnia 6 maja 2004 r. Zarz ą du „F” w sprawie zmiany Ogólnych warunków umów o udzielenie ś wiadcze ń zdrowotnych, który zmieni ł brzmienie § 32 ust. 1 na nast ę puj ą ce : ” Oddzia ł „F” w razie stwierdzenia- w szczególno ś ci po przeprowadzeniu kontroli realizacji umowy- niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy, z przyczyn le żą cych po stronie Ś wiadczeniodawcy, ma prawo na ł o ż enia na Ś wiadczeniodawc ę kary umownej w wysoko ś ci do 1 % kwoty wp ł aconej Ś wiadczeniodawcy z tytu ł u realizacji umowy, a w przypadku nierozpocz ę cia wykonywania umowy w wysoko ś ci do 1 % kwoty zobowi ą zania z danego zakresu ś wiadcze ń ”. Zapisy o.w.u. wprowadzone Uchwa łą Zarz ą du „F” Nr 227/2003 z dnia 30 wrze ś nia wraz ze zmianami wprowadzonymi Uchwa łą Nr 267/2004 z dnia 29 pa ź dziernika 2003 r. w sprawie Zmiany Ogólnych Warunków Umów o udzielenia ś wiadcze ń zdrowotnych, stosowane by ł y w jednolitym brzmieniu przez „F” na etapie zawierania umów o ś wiadczenie us ł ug zdrowotnych przez „F” ze Ś wiadczeniodawcami na terenie ca ł ej Polski na rok 2004r., i nie obowi ą zywa ł y do umów zawieranych na rok 2005 . Zmiany wprowadzone do o.w.u. w roku 2004 (Uchwa ł a „F” nr 96/2004 z dnia 9 kwietnia 2004 r. oraz Uchwa ł a nr 130/2004 r. „F” z dnia 6 maja 2004r) spowodowa ł y zmian ę brzmienia umów zawieranych przez „F” ze Ś wiadczeniodawcami na rok 2004 poprzez wprowadzenie aneksów do umów o udzielenie ś wiadcze ń zdrowotnych. Podstaw ę prawn ą zawieranych umów stanowi ł a ustawa z dnia 23 stycznia 2003 r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym „F” 14 Zdrowia ( Dz.U. Nr 45, poz. 391 ze zm. ) , która utraci ł a moc dnia 1 pa ź dziernika 2004 r. na podstawie art. 251 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze ś rodków publicznych (Dz. U. 2004 r. Nr 210 poz.2135)- zwanej dalej ustaw ą o powszechnym ubezpieczeniu (… ) . Z dniem wej ś cia w ż ycie tej ustawy (1 pa ź dziernika 2004 r) utraci ł y moc zarówno ustawa o powszechnym ubezpieczeniu (… ) jak i akty wykonawcze wydane do ustawy a jedynie na podstawie art. 247 cz ęść z nich zosta ł a utrzymana do 31 grudnia 2004 r., w tym równie ż rozporz ą dzenie w sprawie ogólnych warunków udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych oraz trybu wyboru przez ubezpieczonego lekarza podstawowej opieki zdrowotnej, piel ę gniarki i po ł o ż nej podstawowej opieki zdrowotnej. Na podstawie upowa ż nienia ustawowego zawartego w art. 74 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu (… ) Minister Zdrowia wyda ł w dniu 9 kwietnia 2003 r, rozporz ą dzenie w sprawie ogólnych warunków umów udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych oraz trybu wyboru przez ubezpieczonego lekarza podstawowej opieki zdrowotnej, piel ę gniarki i po ł o ż nej pa ń stwowej opieki zdrowotnej( Dz.U. Nr 63, poz.589, z 2003 r. Nr 21poz. 199 ). Projekt rozporz ą dzenia by ł konsultowany m.in. z Naczeln ą Rad ą Lekarsk ą oraz Naczeln ą Rad ą Piel ę gniarek i Po ł o ż nych – zgodnie z dyspozycj ą cyt. wy ż ej art. 74 ( wyja ś nienia Ministerstwa Zdrowia z dnia 07.06.2005 r. karta 142). Rozporz ą dzenie zawiera ł o zapisy dotycz ą ce m.in. ogólnych warunków udzielenia ś wiadcze ń zdrowotnych, ale nie formu ł owa ł o wprost tre ś ci „Ogólnych warunków udzielenia ś wiadcze ń zdrowotnych” stosowanych przez „F”, ani te ż ż adnego z kwestionowanych przez wnioskodawc ę zapisów tego ż o.w.u. Na postawie a rt. 96. 1. ustawy o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej ut worzono „F”b ę d ą cy pa ń stwow ą jednostk ą organizacyjn ą posiadaj ą c ą osobowo ść prawn ą , który na podstawie a rt. 232. 1. nowej ustawy wst ą pi ł w prawa i obowi ą zki Narodowego „F” Zdrowia utworzonego na podstawie ustawy o powszechnym ubezpieczeniu(… ). Przepisy przej ś ciowe ustawy o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej stanowi ł y, ż e ubezpieczeni na podstawie ustawy z dnia 23 stycznia 2003 r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym „F” Zdrowia (Dz. U. Nr 45, poz. 391, z pó ź n. zm.) staj ą si ę z dniem wej ś cia w ż ycie ustawy ubezpieczonymi na podstawie niniejszej ustawy (art.230 ) oraz , ż e „F” zapewnia ci ą g ł o ść udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych ubezpieczonym( art.231 ust. 1). 15 Organ antymonopolowy ustali ł , ż e uchylenie z dniem 1 pa ź dziernika 2004 r. przepisów ustawy o powszechnym ubezpieczeniu (… ) na podstawie których zawierane by ł y umowy o udzielenie ś wiadcze ń opieki zdrowotnej na rok 2004 i zast ą pienie ich w trakcie wykonywania tych umów przepisami ustawy o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej (… ) nie mia ł o wp ł ywu na wykonywanie kwestionowanych przez wnioskodawc ę zapisów umowy oraz „ogólnych warunków umowy .” „Ogólne warunki umów o udzielenie ś wiadcze ń zdrowotnych” stosowane przez „F” jako podstaw ę prawn ą swego uchwalenia wskazuj ą art. 43 ust.5 pkt. 9 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu (… ), który stanowi, ż e:” do zada ń zarz ą du nale ż y w szczególno ś ci negocjowanie umów ze ś wiadczeniodawcami, ich zawieranie i rozliczanie oraz kontrola wykonywania”. Wg wyja ś nie ń Ministerstwa Zdrowia ( pismo z dnia 07.06. 2005 r. ) „F”posiada kompetencj ę ustawow ą do okre ś lania przedmiotu post ę powania wynikaj ą c ą z art. 87 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu (… ) 1 . W celu uproszczenia i ujednolicenia dokumentacji okre ś laj ą cej przedmiot post ę powania „F”przygotowuje jeden wspólny dokument, nosz ą cy nazw ę „Ogólne warunki umów” w roku 2004 lub „Warunki udzielania ś wiadcze ń opieki zdrowotnej ( w roku 2005) . W sprawie bezsporne jest, ż e umowa z dnia 23 stycznia 2004 r . zawarta przez Szpital Miejski w W.z Narodowym „F”em Zdrowia – Podlaskim Oddzia ł em Wojewódzkim w B. Nr 10-00-00504-04-04-03/01 zosta ł a zawarta po przeprowadzeniu procedury konkursu ofert stosownie do tre ś ci art. 78 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu (… ) 2 oraz zgodnie z t ą procedur ą . Procedura konkursowa skutkuj ą ca zawarciem umowy na ś wiadczenia zdrowotno-lecznicze szpitalne ze Szpitalem Ogólnym w W. by ł a przeprowadzana w okresie od 10.10.2003 r. do 29.12.2003 r. i przeprowadzona zosta ł a stosownie do postanowie ń Rozporz ą dzenia Ministra Zdrowia z dnia 25.03.2003 r. w sprawie sposobu og ł aszania post ę powania w sprawie zawarcia umowy i udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych przez Narodowy „F” Zdrowia, zapraszania do udzia ł u w rokowaniach, sk ł adania ofert, powo ł ywania i odwo ł ywania komisji konkursowej oraz jej zada ń (Dz.U. Nr 55, poz. 493). 1 „art. 87 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu (… ) stanowi, ż e Zarz ą d „F” okre ś la przedmiot post ę powania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych. 2 art. 78 w/w ustawy stanowi , ż e : „ Zawieranie przez „F” umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych odbywa si ę po przeprowadzeniu post ę powania w trybie: 1) konkursu ofert albo 2) rokowa ń .” 16 Przepisy ustawy o powszechnym ubezpieczeniu (…) reguluj ą tryb i sposób post ę powania w sprawie przeprowadzenia konkursu ofert prowadz ą cego do wy ł onienia Ś wiadczeniodawcy z którym „F” zawiera umow ę o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych. Przepisy dotycz ą ce procedury konkursowej nie wymaga ł y przedstawienia Ś wiadczeniodawcom na etapie konkursu ani wzorów umowy , ani o.w.u. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy Prezes Urz ę du ustali ł , ż e Szpital Ogólny sk ł adaj ą c swoj ą ofert ę na lecznictwo szpitalne, z ł o ż y ł jednocze ś nie o ś wiadczenie, ż e zapozna ł si ę m.in. z warunkami szczegó ł owymi post ę powania oraz szczegó ł owymi materia ł ami informacyjnymi o przedmiotach post ę powania, ogólnymi warunkami umowy i wzorami umów i akceptuje je. ( o ś wiadczenie oferenta z dnia 18.11. 2003 r. - karta 48 ), co dotyczy zapisów o.w.u. w brzmieniu nadanym ju ż przez Uchwa łę Nr 267/2003 r. z dnia 29 pa ź dziernika 2003r. Szpital w roku 2004 wykona ł dodatkowe ś wiadczenia zdrowotne na kwot ę 1 409.524,20 z ł , której to kwoty „F” nie zwróci ł Szpitalowi. Kwota ta stanowi 12,3 % kwoty wynikaj ą cej z § 4 umowy tj. rocznej warto ś ci zobowi ą zania „F” wobec Szpitala. „F” wykona ł na podstawie art. 43 ust. 5 pkt. 9 3 oraz art. 127 ust.1 4 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu w „F” (… ) w Szpitalu w W. nast ę puj ą ce kontrole: 3 art. 43 ust. 5 pkt. pkt. 9 w/w ustawy dawa ł Zarz ą dowi „F” uprawnienia w zakresie „ negocjowanie umów ze ś wiadczeniodawcami, ich zawieranie i rozliczanie oraz kontroli wykonywania umów” 4 a rt. 127. 1. ”F” przeprowadza kontrol ę realizacji umowy o udzielanie ś wiadcze ń , a w szczególno ś ci kontrol ę : 1) sposobu korzystania ze ś wiadcze ń przez ubezpieczonych, dost ę pno ś ci i jako ś ci ś wiadcze ń oraz zasad organizacji ich udzielania; 2) stosowania procedur diagnostycznych i terapeutycznych pod wzgl ę dem jako ś ci i zgodno ś ci z przyj ę tymi standardami; 3) sposobu korzystania ze ś wiadcze ń specjalistycznych i stosowanych technologii medycznych; 4) zasadno ś ci wyboru leków i wyrobów medycznych oraz przedmiotów ortopedycznych i ś rodków pomocniczych stosowanych w diagnostyce, leczeniu i rehabilitacji; 5) zasad wystawiania recept. 2. Kontrola dokumentacji medycznej, jako ś ci i zasadno ś ci udzielanych ś wiadcze ń zdrowotnych mo ż e by ć przeprowadzana tylko przez upowa ż nionych pracowników „F” posiadaj ą cych wykszta ł cenie medyczne z w ł a ś ciwej dziedziny medycyny. 3. Kontrol ę jako ś ci i zasadno ś ci udzielanych ś wiadcze ń zdrowotnych „F” mo ż e zleci ć , w razie potrzeby, konsultantowi krajowemu lub wojewódzkiemu z w ł a ś ciwej dziedziny medycyny lub innej osobie posiadaj ą cej wykszta ł cenie medyczne we w ł a ś ciwej dziedzinie medycyny. 17 1. za okres pa ź dziernik 2003 – stycze ń 2004 w zakresie lecznictwa szpitalnego, rehabilitacji leczniczej oraz w zakresie ś wiadcze ń diagnostycznych wspó ł finansowanych w roku 2004 wykazuj ą c w pkt.14, 15, 16 Protoko ł u nieprawid ł owo ś ci, do których szpital móg ł zg ł osi ć umotywowane zastrze ż enia w terminie 7 dni. Pismem z dnia 19.04.2004r. „F” nie uwzgl ę dni ł zastrze ż e ń Szpitala dotycz ą cych ustale ń medycznych z w/w protoko ł u. Wyst ą pieniem pokontrolnym w którym zakwestionowano w okre ś lonych przypadkach u ż ycie procedur medycznych - z dnia 24 maja 2004 r. zobowi ą zano Szpital do zwrotu w terminie 14 dni od daty otrzymania tego wyst ą pienia kwoty 50 677,00 z ł , zastrzegaj ą c sobie prawo potr ą cenia tej wierzytelno ś ci z najbli ż ej wymaganych wierzytelno ś ci zak ł adu, tytu ł em : - kwoty 27 376 z ł z tytu ł u niezasadnie rozliczonych ś wiadcze ń ; - kwoty 11 715 z ł z tytu ł u niezasadnie rozliczonych ś wiadcze ń ; - kwoty 1 686 z ł z tytu ł u niezasadnie rozliczonych ś wiadcze ń ; - kwoty 675 z ł z tytu ł u niezasadnie rozliczonych ś wiadcze ń ; - kwoty 8 100 z tytu ł u niezasadnie rozliczonych ś wiadcze ń ; - kwoty125 z ł z tytu ł u niezasadnie rozliczonych ś wiadcze ń , -kwoty 1000 z ł tytu ł em kary umownej. 2. za okres I kwarta ł 2004r. w zakresie lecznictwa szpitalnego Szpital otrzyma ł Protokó ł kontroli kwestionuj ą cy w pkt 4, 5 i 6 zastosowane procedury medyczne na tej podstawie, ż e nie spe ł niaj ą one kryteriów okre ś lonych w opisie procedury zamieszczonych w Katalogu Ś wiadcze ń Szpitalnych. Szpital zgodnie z art. 167 ust. 2 i 3 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu mia ł prawo zg ł oszenia w terminie 7 dni roboczych umotywowanych zastrze ż e ń na pi ś mie co do ustale ń zawartych w tym protokole. Wyst ą pieniem pokontrolnym z dnia 07.10.2004 r. Oddzia ł „F” w B. cz ęś ciowo uwzgl ę dni ł zastrze ż enia Szpitala i wezwa ł Szpital do wp ł aty kwoty 22.235,00 z ł ,w tym : - kwoty 21 735,00 z ł tytu ł em niezasadnie rozliczonych ś wiadcze ń - kwoty 500,00 z ł tytu ł em kary umownej . 3. za okres 2004 r. w zakresie lecznictwa szpitalnego ( kontrola w dniach 02- 08 wrze ś nia 2004 r.) Protoko ł em kontroli dokonano wskazanych w nim ustale ń medycznych, za ś wyst ą pieniem pokontrolnym z dnia 02.12. 2004 wezwano Szpital do zwrotu kwoty 57 558, 25 z ł tytu ł em : -2 257,00 z ł tytu ł em nieprawid ł owej kwalifikacji pacjenta do hospitalizacji; 4. Do kontroli, o której mowa w ust. 1, stosuje si ę odpowiednio art. 156 ust. 2-6 oraz art. 157- 170. 5. Podmiot kontrolowany stosuje si ę do zalece ń zawartych w wyst ą pieniu pokontrolnym. 18 -53 298,00 z ł tytu ł em nieprawid ł owo rozliczonych osobodni; - 992,25 z ł - nieprawid ł owo rozliczonych procedur ; - 1 000,00 z ł tytu ł em kary umownej. W dniu 21.07.2004r. przy p ł atno ś ciach za us ł ugi wykonywane w miesi ą cu czerwcu 2004 r. Oddzia ł „F” w B. dokona ł potr ą cenia kwoty 48 877, 00 z ł z nale ż no ś ci Szpitala. Podobna sytuacja mia ł a miejsce dnia 5 listopada 2004 r. W tym dniu dokonano potr ą cenia z nale ż no ś ci Szpitala kwoty 22.235 z ł tytu ł em wyst ą pienia pokontrolnego z dnia 07.10.2004r. Kolejnym wyst ą pieniem pokontrolnym „F” za żą da ł kwoty 56.558,25, któr ą to kwot ę potr ą ci ł w dniu 20.01.2005r. Maj ą c na wzgl ę dzie ustalony stan faktyczny i prawny, organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje : Przedmiotem niniejszego post ę powania antymonopolowego jest rozstrzygni ę cie, czy kwestionowane przez Szpital Ogólny w W.zapisy umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych zawartej z Narodowym „F”em Zdrowia na rok 2004, tj. - § 4 ust. 7 umowy , a nadto zapisy § 22 , § 32 , § 43 Ogólnych Warunków Umów ( § 32 w brzmieniu obowi ą zuj ą cym zarówno wg Uchwa ł y Nr 227/2003 jaki wg Uchwa ł y Nr 267/2003 jak i Uchwa ł y Nr 130/2004 ) stanowi ą przejaw nadu ż ywania przez „F” pozycji dominuj ą cej na rynku kontraktowania ś wiadcze ń zdrowotnych realizowanych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego na rzecz osób tym ubezpieczeniem obj ę tych, ograniczonym do ś wiadcze ń szpitalnych, poprzez: - praktyk ę ogóln ą opisan ą w art. 8 ust.2 ustawy o ochronie (…) jako nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku, - praktyk ę , polegaj ą c ą na narzucaniu uci ąż liwych warunków umowy, które przynosz ą narzucaj ą cemu te warunki nieuzasadnione korzy ś ci tj praktyk ę opisan ą w art. 8 ust. 2 pkt. 6 ustawy o ochronie (… ), -praktyk ę , polegaj ą c ą na utrudnianiu konsumentom dochodzenia swoich praw, co mo ż e narusza ć art. 8 ust. 2 pkt. 7 ustawy o ochronie ( …. ) . Stosownie do przepisu art. 1 ust.1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji o konsumentów ( Dz.U. 2003 Nr 86 poz. 804 ze zm. ), Prezes Urz ę du wszczynaj ą c post ę powanie antymonopolowe, rozwa ż y ć musi najpierw, czy wskutek dzia ł a ń skar żą cego przedsi ę biorcy zosta ł naruszony interes publiczny. Jak wskazano w wyroku S ą du Najwy ż szego z dnia 29 maja 2001 r. , sygn.akt. I CKN 1217/98 , „ z publicznoprawnego charakteru ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, i ż znajduje ona 19 zastosowanie wtedy, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego, tj. dopuszczaj ą cych mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji; równocze ś nie, za zagra ż aj ą ce konkurencji lub j ą naruszaj ą ce nale ż y uzna ć jedynie takie zachowania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku, a wi ę c, gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacja pojedynczego przedsi ę biorcy lecz zjawisko charakteryzuj ą ce gospodark ę jako tak ą ” . Zdaniem organu antymonopolowego, sporne mi ę dzy stronami postanowienia umowy oraz ogólnych warunków umowy wymóg ten spe ł niaj ą , niezale ż nie od tego, ż e reguluj ą stosunki pomi ę dzy dwoma stronami umowy cywilnoprawnej jak ą niew ą tpliwie jest umowa o ś wiadczenie us ł ug zdrowotnych. Przeprowadzone post ę powanie dowodowe wykaza ł o, ż e kwestionowane postanowienia umowy zawartej pomi ę dzy „F” i Szpitalem Ogólnym w W. łą cznie z postanowieniami ogólnych warunków umów s ą takie same na terenie ca ł ego kraju w przypadku wszystkich umów zawieranych przez „F” ze ś wiadczeniodawcami na kompleksowe i ca ł odobowe organizowanie i wykonywanie ś wiadcze ń zdrowotnych w rodzaju – lecznictwo szpitalne. Z powy ż szego wynika, ż e kwestionowane warunki umowy oraz o.w.u. wywieraj ą istotny bez w ą tpienia wp ł yw na warunki funkcjonowania na rynku w ł a ś ciwym przedsi ę biorców, w interesie których wyst ę puje wnioskodawca. W konsekwencji, dzia ł ania Szpitala oddzia ł ywuj ą równie ż na sytuacj ę szerokiego kr ę gu osób obj ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, z wykazanych wy ż ej przyczyn, w opinii organu antymonopolowego w sprawie zachodz ą przes ł anki wskazuj ą ce na naruszenie przez „F” interesu publicznoprawnego . Nast ę pn ą kwesti ą wymagaj ą c ą rozwa ż enia, w zwi ą zku z zarzutem „F” o braku legitymacji biernej w niniejszym post ę powaniu jest to , czy Narodowemu „F”owi Zdrowia przys ł uguje przymiot przedsi ę biorcy - w znaczeniu art. 4 ust. 1 ustawy o ochronie (… ) i czy , tym samym jego dzia ł ania mog ą podlega ć ocenie Prezesa Urz ę du pod k ą tem ewentualnego naruszenia przepisów tej ustawy. Stosownie do tre ś ci cyt. wy ż ej art. 4 ust.1 ustawy o ochronie (… ) przez przedsi ę biorc ę rozumie si ę , nie tylko przedsi ę biorc ę , o którym mowa w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz.U. Nr 173 , poz.1807 ze zm. ), ale równie ż mi ę dzy innymi osoby fizyczne i prawne, a tak ż e jednostki organizacyjne nie posiadaj ą ce osobowo ś ci prawnej, organizuj ą ce lub ś wiadcz ą ce us ł ugi o charakterze 20 u ż yteczno ś ci publicznej, które nie wyczerpuj ą przes ł anek dzia ł alno ś ci gospodarczej w rozumieniu tej ustawy. Do dnia 31marca 2003r. obowi ą zek organizowania ś wiadcze ń na rzecz osób obj ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym spoczywa ł na Regionalnych Kasach Chorych, które, jako instytucje samorz ą dowe, reprezentuj ą ce ubezpieczonych, posiadaj ą ce z mocy art.66 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 lutego 1997r. o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym ( Dz.U. Nr 28 poz. 153 ze zm. ) osobowo ść prawn ą , nie spe ł nia ł y co prawda pierwszego kryterium przytoczonej definicji, tzn. nie prowadzi ł y, wskutek zakazu wynikaj ą cego z art. 4 ust. 7 tej ustawy, dzia ł alno ś ci gospodarczej ( w sensie ustawy o swobodzie prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej), spe ł nia ł y jednak bezsprzecznie drugi warunek, tzn. „kreowa ł y( szeroko rozumiany) rynek us ł ug publicznych”, a tym samym mog ł y podlega ć ocenie z punktu widzenia przepisów ustawy o ochronie (...). Analogiczne stanowisko organ antymonopolowy zajmuje w odniesieniu do Narodowego „F” Zdrowia , utworzonego na mocy ustawy z dnia 23 stycznia 2003 r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym „F” Zdrowia, który jak wynika z art. 36 ust. 1 tej ustawy jest pa ń stwow ą jednostk ą organizacyjn ą posiadaj ą c ą osobowo ść prawn ą . Z tre ś ci art. 37 ust. 1 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu (…) wynika obowi ą zek Narodowego „F” Zdrowia w zakresie zarz ą dzania ś rodkami finansowymi przekazywanymi na podstawie ustawy oraz zawierania umowy ze ś wiadczeniodawcami w celu zabezpieczenia ś wiadcze ń zdrowotnych ubezpieczonym. Zgodnie z brzmieniem art. 39 ust. 2. tej ustawy ”F” równie ż nie prowadzi dzia ł alno ś ci gospodarczej ( w sensie ustawy o swobodzie prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej ), ale równie ż podobnie jak Regionalne Kasy Chorych spe ł nia bezsprzecznie drugi warunek , tzn. kreuje rynek us ł ug publicznych, okre ś laj ą c zakres dzia ł ania „F” a tak ż e zakres dzia ł a ń podejmowanych przez „F” na podstawie art. 198 ust.1 w/w ustawy tj. „ zapewnia ci ą g ł o ść udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych ubezpieczonym, w szczególno ś ci wst ę puje w prawa i obowi ą zki kas chorych wynikaj ą ce z umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych zawartych przed dniem wej ś cia w ż ycie ustawy mi ę dzy kasami chorych a ś wiadczeniodawcami, co w konsekwencji oznacza, ż e „F” jest równie ż podmiotem wszelkich praw i obowi ą zków Regionalnych Kas Chorych , funkcjonuj ą cych do 31 grudnia 2003 r. 5 W tej sytuacji argumentacja „F” o braku legitymacji biernej w niniejszym post ę powaniu, w oparciu o brak przymiotu „ przedsi ę biorcy” 5 Por.m.in. wyroki S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów : z dnia 23 lutego 2004 r. , sygn. akt XVII Ama 14/03 oraz z dnia 7 marca 2005, sygn. akt XVII Ama 15/04. 21 w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy o ochronie (…) jest bezpodstawna i jako taka nie zosta ł a uwzgl ę dniona. Zatem post ę powanie w niniejszej sprawie prawid ł owo zosta ł o wszcz ę te i przeprowadzone przeciwko Narodowemu „F”owi Zdrowia z siedzib ą w W. . Celem zapewnienia poprawno ś ci metodologicznej ustalonego w Postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania administracyjnego zakresu post ę powania nale ż y przeprowadzi ć ocen ę prawn ą nast ę puj ą cych przes ł anek ustawowych : 1. Ustalenie i ocena rynku relewantnego w sprawie , 2. Ustalenie, czy na tak zdefiniowanym rynku „F” posiada pozycj ę dominuj ą c ą , 3. Ustalenie, w przypadku pozytywnego rozstrzygni ę cia poprzedniej kwestii, czy pozycja ta zosta ł a przez niego nadu ż yta, w szczególno ś ci poprzez: - 3.1. - stosowanie praktyki nieopisanej z art. 8 ust.2 ustawy , polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, - 3.2. - stosowanie praktyki z art. 8 ust.2 pkt. 6 ustawy, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, poprzez narzucanie przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci, - 3.3 - stosowanie praktyki z art. 8 ust.2 pkt. 7 ustawy, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, poprzez stwarzaniu konsumentom uci ąż liwych warunków dochodzenia swoich praw. Ad. 1 Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę w ka ż dym przypadku ujawniaj ą si ę na rynku, a w ł adza rynkowa przedsi ę biorcy nie realizuje si ę na rynku poj ę tym ogólnie, lecz na rynku istotnym w konkretnej sprawie, w wymiarach, co najmniej: przedmiotowym , przestrzennym i czasowym, z w ł a ś ciwymi mu relacjami konkurencyjno ś ci , obejmuj ą cymi uczestników rynku tocz ą cej si ę na nim „gry rynkowej”. Delimitacja rynku relewantnego i ustalenie pozycji zajmowanej na nim przez „F”stanowi punkt kluczowy dalszych rozwa ż a ń odno ś nie naruszenia ( lub nie naruszenia ) przez „F” przepisów o ochronie (… ) . Dla potrzeb ustalenia rynku relewantnego, odnosz ą cego si ę do podmiotu, w stosunku do którego toczy si ę post ę powanie antymonopolowe i zarazem wskazuj ą cego, czy i w jakim stopniu jest on poddany wspó ł zawodnictwu ze strony konkurentów, tj. innych podmiotów dzia ł aj ą cych w porównywalnych warunkach, konieczna jest analiza tych 22 wszystkich elementów, które maj ą decyduj ą ce znaczenie dla tre ś ci relacji konkurencyjnych. W ś wietle powo ł anej definicji wida ć , ż e okre ś lenie rynku relewantnego nie mo ż e zosta ć ograniczone do wymiaru przedmiotowego (towaru lub ś wiadczonej us ł ugi), lecz powinno zawiera ć równie ż inne sk ł adniki, m.in. terytorialny i czasowy. W okoliczno ś ciach faktycznych niniejszej sprawy szeroko rozumiany wymiar przedmiotowy rynku nale ż y wywie ść , zdaniem Prezesa Urz ę du, wprost z zapisów obowi ą zuj ą cej od dnia 1 marca 2003r. ustawy z dnia 23 stycznia 2003 r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym „F” Zdrowia (Dz. U. Nr 45, poz. 391, z pó ź n. zm.) , wprowadzaj ą cej w art. 1 prawo Ubezpieczonych do korzystania ze ś wiadcze ń zdrowotnych w ramach ubezpieczenia zdrowotnego na zasadach okre ś lonych w ustawie oraz powierzenia w art. 3 ust.1 obowi ą zków w zakresie ochrony zdrowia ubezpieczonych w szczególno ś ci: 1) organom administracji rz ą dowej; 2) jednostkom samorz ą du terytorialnego; 3) ”F”owi. Z tre ś ci cyt. wy ż ej art. 37 ust. 1 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu(…) wynika obowi ą zek Narodowego „F” Zdrowia w zakresie zarz ą dzania ś rodkami finansowymi przekazywanymi na podstawie ustawy oraz zawierania umowy ze ś wiadczeniodawcami w celu zabezpieczenia ś wiadcze ń zdrowotnych ubezpieczonym. W zwi ą zku z tym, ż e przedmiotowe umowy zawierane by ł y na prze ł omie 2003/2004 i czas ich obowi ą zywania ko ń czy ł si ę z dniem 31 grudnia 2004 roku, czasowy wymiar rynku ograniczony jest do roku 2004 r. W uj ę ciu geograficznym, zgodnie z poczynionymi ustaleniami faktycznymi, rynek relewantny jest rynkiem krajowym. Zatem rynkiem relewantnym w przedmiotowej sprawie jest rynek kontraktowania na rok 2004 na rzecz osób ubezpieczonych ś wiadcze ń zdrowotnych – ś wiadcze ń szpitalnych na terenie ca ł ego kraju. Ad 2 Oznacza to w konsekwencji, i ż na rynku w ł a ś ciwym, na u ż ytek niniejszego post ę powania ograniczonym do kontraktowania na rzecz osób ubezpieczonych ś wiadcze ń zdrowotnych – ś wiadcze ń szpitalnych na rok 2004 „F” uzyska ł szczególn ą pozycj ę : wy łą cznie jemu, w warunkach przypisanego ustawowo „monopolu”, przyznano, w celu zabezpieczenia tych ś wiadcze ń , na podstawie ustawy z dnia 23 stycznia 2003 r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym „F” Zdrowia (Dz. U. Nr 45, poz. 391, z pó ź n. zm.) uprawnienie do zarz ą dzania ś rodkami 23 finansowymi przekazywanymi na ten cel oraz zawierania umów ze ś wiadczeniodawcami. Ta, nadana „F”owi z mocy prawa, pozycja, bezsprzecznie wyczerpuje znamiona, o których mowa w art. 4 ust. 9 ustawy o ochronie (…), i powoduje, i ż jego dzia ł ania, zarówno te, które by ł y bezpo ś rednio zwi ą zane z organizacj ą konkursu na zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych od dnia 1 stycznia 2004r. i wyborem ś wiadczeniodawców, jak i te, które znalaz ł y odzwierciedlenie w przyj ę tych do stosowania, na potrzeby konkursu, „Ogólnych warunkach umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych” oraz „ Umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych –leczenie szpitalne ”, mog ą by ć rozpatrywane pod k ą tem, ewentualnego, niew ł a ś ciwego jej wykorzystania, w szczególno ś ci, poprzez niezgodne z prawem, „nadu ż ycie” pozycji dominuj ą cej. Organ antymonopolowy uznaje, ż e posiadanie przez „F” uprzywilejowanej pozycji na rynku w ł a ś ciwym – pozycji dominuj ą cej, przejawiaj ą ce si ę mo ż liwo ś ci ą jednostronnego okre ś lania przez niego warunków zawieranych umów oraz zapisów Ogólnych Warunków Umowy, a skutkuj ą ce tym, ż e szpitale s ą przymuszone do podpisania warunków ofertowych, pozwala na postawienie „F”owi, cho ć nie przes ą dza o jego s ł uszno ś ci, zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku relewantnym w sprawie. Ad. 3. Rozstrzygaj ą c, czy mia ł o ono miejsce, Prezes Urz ę du uwzgl ę dnia, w pierwszym rz ę dzie, nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: 1. Rynek relewantny, b ę d ą cy przedmiotem analizy w niniejszym post ę powaniu, posiada, z jednej strony, struktur ę zbli ż on ą do monopsonu, w ramach którego funkcjonuje tylko „ kolektywny ” nabywca, tj. „F”, reprezentuj ą cy ca ł y potencjalny i rzeczywisty popyt na, nie maj ą ce substytutów, us ł ugi zwi ą zane z realizacj ą ś wiadcze ń zdrowotnych z zakresu lecznictwa szpitalnego i podmioty te ś wiadczenia oferuj ą ce, z drugiej za ś struktur ę zbli ż on ą do monopolu, w którym ten sam „F”, jako organizator ś wiadcze ń na rzecz ubezpieczonych, którym nie przys ł uguje swoboda bezpo ś redniego nawi ą zywania stosunków umownych ze ś wiadczeniodawcami, reprezentuje, wobec ś wiadczeniobiorców, stron ę poda ż ow ą . 2. Immanentn ą cech ą tak postrzeganego rynku jest to, i ż „ gra ” prowadzona pomi ę dzy jego uczestnikami, tj. potencjalnymi ś wiad- czeniodawcami i „F”em (jako zamawiaj ą cym us ł ugi), nie ma, jak w wypadku tradycyjnych rynków, charakteru ci ą g ł ego, przejawiaj ą cego si ę w permanentnych fluktuacjach popytu, poda ż y i cen oraz wielokrotnych zachowaniach dostosowawczych „ graczy ”, lecz ogranicza si ę do – w 24 zasadzie – jednorazowego, w d ł u ż szym, najcz ęś ciej rocznym lub kilku- letnim, okresie czasu, zetkni ę cia si ę zapotrzebowania zg ł aszanego przez zamawiaj ą cego i propozycji jego zaspokojenia przedstawianych przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych zdolno ść ś wiadczenia po żą danych us ł ug, ubiegaj ą cych si ę , w wypadku akceptacji dla swoich ofert b ą d ź w wypadku akceptacji dla oferty im przedstawianej (przez „F”), o podpisanie w tym przedmiocie stosownych umów. 3. Pochodn ą opisanej wy ż ej struktury i organizacji rynku jest to, ż e oceny tre ś ci umów zawartych z kontrahentami przez „F”, nie sposób dokonywa ć wy łą cznie w kontek ś cie hipotetycznych „ nieskr ę powanych mechanizmów rynkowych ”, a to dlatego, ż e z woli ustawodawcy, aktywna i ci ą g ł a konkurencja wewn ą trz rynkowa zosta ł a zast ą piona jednorazow ą (w okre ś lonym przedziale czasowym) konkurencj ą przedsi ę biorców o dost ę p do rynku, z uprzywilejowan ą , z mocy prawa, pozycj ą „F” – jako „ kreatora ” i „ regulatora ” tego rynku. 4. Ustawodawca, przyznaj ą c „F” wy łą czne uprawnienia do kszta ł towania przedmiotowego rynku i ukierunkowuj ą c jego aktywno ść , m.in. z powodu tego, ż e powinien dzia ł a ć na rzecz i we w ł a ś ciwie poj ę tym interesie ubezpieczonych, na zapewnienie odpowiedniej efektywno ś ci ponoszonych wydatków, postanowi ł , moc ą art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2003 r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym „F” Zdrowia, i ż zawieranie przez niego umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych winno odbywa ć si ę po uprzednim przeprowadzeniu post ę powania b ą d ź to w trybie konkursu ofert, b ą d ź to rokowa ń . Pomimo tego, ż e przepisy prawa nie wskazuj ą explicite ani kryteriów, jakimi zamawiaj ą cy powinien kierowa ć si ę przy wyborze ś wiadczeniodawców, ani nie definiuj ą poj ę cia „ oferty najkorzystniejszej ”, to z ww. ustawy wynika m.in., i ż „F” finansuje ś wiadczenia zdrowotne oraz zapewnia refundacj ę leków w ramach posiadanych ś rodków finansowych (art. 37 ust. 2), a tak ż e i to, ż e suma kwot jego zobowi ą za ń wobec ś wiadczeniodawców nie mo ż e przekroczy ć wysoko ś ci kosztów przewidzianych na ten cel w planie finansowym „F” (art. 72 ust. 3). 5. Aczkolwiek w art. 75 pkt 4 ustawy zosta ł y zdefiniowane essentialia negoti ka ż dej umowy o ś wiadczenie us ł ug zdrowotnych, obejmuj ą ce specyfikacj ę : rodzaju i zakresu udzielanych ś wiadcze ń zdrowotnych, warunków udzielania ś wiadcze ń , zasad rozlicze ń ze ś wiadczeniodawcami, kwoty zobowi ą zania „F” wobec ś wiadczeniodawcy oraz zasad rozpatrywania kwestii spornych i za ż ale ń , to nale ż y zauwa ż y ć , ż e nie obj ę to nimi wszystkich warunków umownych, pozosta- wiaj ą c ich uzgodnienie suwerennej i swobodnej decyzji stron. 6. Podobnie nale ż y zwa ż y ć , ż e wprawdzie Minister Zdrowia wyda ł w dniu 9 kwietnia 2003 r. rozporz ą dzenie w sprawie ogólnych 25 warunków umów udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych oraz trybu wyboru przez ubezpieczonego lekarza podstawowej opieki zdrowotnej, piel ę gniarki i po ł o ż nej pa ń stwowej opieki zdrowotnej( Dz.U. Nr 63, poz.589,z 2004 r. Nr 21poz. 199 ) , które zawiera ł o zapisy dotycz ą ce m.in. ogólnych warunków udzielenia ś wiadcze ń zdrowotnych, ale ani nie formu ł owa ł o wprost tre ś ci „Ogólnych warunków udzielenia ś wiadcze ń zdrowotnych” stosowanych przez „F”, ani te ż ż adnego z kwestionowanych przez wnioskodawc ę zapisów owu. 7. St ą d te ż „ogólne warunki umowy” stosowane przez „F” maj ą rang ę wy łą cznie dokumentu wewn ę trznego przedsi ę biorcy, na ustalenie tre ś ci którego Ś wiadczeniodawca nie mia ł ż adnego wp ł ywu i którego tre ś ci nie móg ł negocjowa ć . Oceniaj ą c, w kontek ś cie powo ł anych wy ż ej przes ł anek i w ś wietle przepisów ustawy o ochronie (…), dzia ł ania „F” polegaj ą ce, zdaniem Szpitala , na „ przymuszaniu ” ś wiadczeniodawców do akceptacji w trakcie konkursu ofert oraz braku mo ż liwo ś ci ich negocjowania, a nast ę pnie w zawieranych z nimi umowach proponowanych im warunków umów oraz owu, kwestionowanych przez wnioskodawc ę jako: 1. stanowi ą ce wyraz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez „F”- art. 8 ust. 2, 2. uci ąż liwe i przynosz ą ce nieuzasadnione korzy ś ci „F”- art. 8 ust. 2 pkt.6 3. stwarzaj ą ce konsumentom uci ąż liwe warunki dochodzenia swoich praw - art. 8 ust.2 pkt. 7 zwa ż y ć nale ż y, co nast ę puje : W okoliczno ś ciach sprawy, Prezes Urz ę du udowodni ł , ż e „F” posiada na rynku relewantnym pozycj ę dominuj ą c ą . Ustawa antymonopolowa nie zawiera jednak zakazu posiadania pozycji dominuj ą cej lub te ż jej wzmacniania na skutek wzrostu potencja ł u ekonomicznego przedsi ę biorcy. Ustawa w punkcie 8 ust. 1 zawiera jedynie generalny zakaz jej nadu ż ywania, a w art. 8 ust.2 pkt. 6 przyk ł adowo wymienia jedno z zachowa ń , które stosowane przez przedsi ę biorc ę posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku stanowi ć mog ą przejaw zakazanego prawem nadu ż ywania. Zarzut Szpitala nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, poprzez naruszenie kwestionowanymi zapisami przepisu art. 8 ust.2 ustawy o ochronie(… ) bez wskazania ze strony wnioskodawcy, który z przyk ł adowo wymienionych w tym przepisie przejawów nadu ż ywania pozycji mia ł miejsce, potraktowa ł jako zarzut generalny nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie (…). Art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie (…) zawiera generalny zakaz nadu ż ywania pozycji 26 dominuj ą cej. Katalog praktyk nadu ż ycia pozycji uj ę ty w ust. 2 omawianego artyku ł u jest katalogiem otwartym, zakazane s ą wi ę c wszelkie postacie nadu ż ycia , równie ż w nim nie wymienione. Ustawa antymonopolowa nie zawiera definicji nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, jakkolwiek by ł o by to celowe, chocia ż by ze wzgl ę du na mo ż liwo ść zastosowania ś rodków administracyjnych okre ś lonych w art. 9 i 10 ustawy o ochronie (…) w przypadku ujawnienia ka ż dej, dowolnej postaci nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, a nie tylko tych wyspecyfikowanych w art. 8 ust. 2 ustawy . Identyfikacja zjawiska „nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej” na gruncie ustawy antymonopolowej dokonana by ć powinna poprzez cele tej ustawy wskazane w art. 1 ust. 2. Przepis ten pozwana na przyj ę cie, ż e nadu ż yciem s ą zachowania, które : - wp ł ywaj ą lub mog ą wp ł yn ąć na struktur ę rynku, na którym konkurencja ju ż zosta ł a os ł abiona na skutek funkcjonowania przedsi ę biorcy dominuj ą cego i które os ł abiaj ą zdolno ś ci jego istniej ą cych konkurentów do utrzymania lub rozwoju ich , s ł abej ju ż pozycji rynkowej lub, - oddzia ł uj ą na interesy kontrahentów lub konsumentów w stopniu niemo ż liwym do zaistnienia w przypadku, gdyby podejmuj ą cy je przedsi ę biorca ( dominant ) dzia ł a ł w warunkach wolnej konkurencji 6 . W okoliczno ś ciach sprawy, ze wzgl ę du na brak konkurencji na rynku relewantnym ocena zachowania „F” pod k ą tem nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie (…) dotyczy drugiego z wymienionych przypadków i sprowadza si ę do ustalenia i oceny, czy kwestionowane dzia ł ania „F” stosowane tak na etapie konkursu, zawierania umowy jak i jej wykonywania s ą przejawem wykorzystania jego si ł y rynkowej, godz ą w interesy Ś wiadczeniodawców i prowadz ą jednocze ś nie do uzyskania korzy ś ci niemo ż liwych do uzyskania w przypadku niezak ł óconego dzia ł ania mechanizmu konkurencji. Z kolei zarzut Szpitala nadu ż ywania przez „F” pozycji dominuj ą cej poprzez narzucenie uci ąż liwych warunków umowy, które przynosz ą „F” nieuzasadnione korzy ś ci – art. 8 ust. 2 pkt. 6 ustawy o ochronie (…) co jest praktyk ą kwalifikowan ą w stosunku do praktyki z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie (…) wymaga udowodnienia, ż e: - przedsi ę biorca narzuci ł kontrahentowi warunki umowy - warunki te by ł y uci ąż liwe dla kontrahentów ; -warunki umowy przynosi ł y przedsi ę biorcy narzucaj ą cemu nieuzasadnione korzy ś ci . Praktyka wymieniona art. 8 ust. 2 ust. 6 ustawy o ochronie urzeczywistnia si ę co do zasady w fazie negocjacji, bowiem tylko wtedy 6 E.Modzelewska – W ą chal – Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów , Komentarz . Wyd. TWIGGER Warszawa 2002 r. str. 96 27 dochodzi ć mo ż e do narzucania warunków umowy. Jest to typowa praktyka przedumowna. W przypadku, gdy dochodzi do zawarcia umowy, uci ąż liwe i nierównoprawne warunki nie s ą ju ż narzucane lecz wykonywane. Tak wi ę c moment zawarcia umowy przes ą dza o tym, ż e praktyka z art. 8 ust. 2 pkt. 6 ustawy o ochronie (… ) przestaje ju ż by ć stosowana 7 . Stanowisko takie potwierdza równie ż orzecznictwo S ą du Antymonopolowego dotycz ą ce zakazu omawianej praktyki na tle ustawy o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie praw konsumentów 8 . Z tego te ż wzgl ę du, maj ą c na uwadze chronologi ę wydarze ń , a wi ę c okoliczno ść , ż e wykonywanie umowy poprzedzone by ł o konkursem i etapem zawierania umowy, celowym jest rozpatrzenie jako pierwszego zarzutu naruszenia art. 8 ust.2 pkt. 6 ustawy o ochronie (…) Zwa ż ywszy na pierwsz ą z w/w przes ł anek wymagaj ą cych udowodnienia, a mianowicie narzucenie przez „F” warunków umowy stwierdzi ć nale ż y, ż e posiadanie przez „F” uprzywilejowanej pozycji na rynku w ł a ś ciwym, przejawiaj ą ce si ę mo ż liwo ś ci ą jednostronnego okre ś lania przez niego warunków zawieranych umów, zwa ż ywszy na fakt, ż e „F” funkcjonuje na rynku na którym przepisy ustawy przyznaj ą mu pozycj ę monopolisty w zakresie zawierania ze Ś wiadczeniodawcami umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych, a zatem na rynku pozbawionym konkurencji i skutkuj ą cy tym, ż e szpitale przymuszone s ą do podpisywania warunków oferowanych przez „F” pozwala na stwierdzenie, ż e warunki umowy s ą narzucone Ś wiadczeniodawcom. Z powy ż sz ą konstatacj ą nie jest sprzeczne ustalenie w toku post ę powania faktu, ż e Szpital Ogólny w W.w toku procedury konkursowej skutkuj ą cej zawarciem umowy na rok 2004 nie zg ł asza ł zastrze ż e ń co do warunków umowy, co dodatkowo potwierdzi ł w formie pisemnej. Fakt, ż e Szpital w trakcie procedury konkursowej nie zg ł asza ł ż adnych zastrze ż e ń co do przedstawionych warunków umowy i o.w.u. nie jest dowodem na to, ż e warunki umowy nie zosta ł y mu narzucone. Prezes Urz ę du podziela w tym miejscu argumentacj ę Szpitala, ż e Ś wiadczeniodawcy nie mieli faktycznych mo ż liwo ś ci negocjowania warunków umowy, a brak akceptacji tych warunków wi ą za ł by si ę z zagro ż eniem ich bytu. W tej sytuacji Ś wiadczeniodawcy niew ą tpliwie zawierali umowy pod presj ą b ę d ą c ą wynikiem si ł y rynkowej kontrahenta. Udowodnienie uci ąż liwo ś ci narzuconych warunków umowy wymaga rozwa ż enia, czy na istniej ą cym hipotetycznie poda ż owo 7 ibidem str. 117-118 8 wyroki SA z dnia 20.09.2000 r. XVII Ama 74/99, z 20.09.2000 r. XVII Ama 89/99, z dnia 27.09.2000 r. XVII 97/99, z dnia 30.05.2001 r., XVII Ama 80/00. 28 konkurencyjnym rynku kontraktowania ś wiadcze ń zdrowotnych „F” móg ł by wynegocjowa ć ze Ś wiadczeniodawcami kwestionowane warunki umowy w ramach zasady swobody umów, w granicach okre ś lonych w art. 353 1 KC. Zgodnie z cyt. wy ż ej art. 353 1 KC strony zawieraj ą ce umow ę mog ą u ł o ż y ć stosunek prawny wed ł ug swojego uznania, byleby jego tre ść lub cel nie sprzeciwia ł y si ę w ł a ś ciwo ś ci ( naturze) stosunku, ustawie ani zasadom wspó łż ycia spo ł ecznego. Orzecznictwo antymonopolowe kieruje si ę zasad ą racjonalnego post ę powania kontrahenta podmiotu dominuj ą cego, co oznacza w okoliczno ś ciach sprawy, ż e Ś wiadczeniodawcy w warunkach rynku konkurencyjnego zawieraliby umowy, które nie ró ż ni ł yby si ę na niekorzy ść Ś wiadczeniodawców od innych umów tego typu zawieranych na rynku przedmiotowym. Zatem przeanalizowania wymaga, czy bez za ł o ż enia wcze ś niej sprzecznego z tre ś ci ą art. 353 1 KC zachowania „F”, w nast ę pstwie którego zosta ł narzucony Ś wiadczeniodawcom niekorzystny warunek umowy, o ś wiadczenie woli Szpitala w przedmiocie zawarcia takiej umowy, jawi ł aby si ę jako czynno ść nieracjonalna. Rozwi ą zania modelowe zawieraj ą odpowiednie przepisy kodeksu cywilnego reguluj ą ce powo ł ane instytucje prawa. Rozwi ą zania kodeksowe uznane zosta ł y przez ustawodawc ę jako optymalne i sprawiedliwe roz ł o ż enie praw i obowi ą zków stron umowy. W zwi ą zku z tym, porównanie kwestionowanych przez Szpital zapisów umowy z rozwi ą zaniami kodeksowymi odgrywa istotna rol ę w ocenie, czy kwestionowane zapisy maj ą charakter uci ąż liwy. Za nieracjonaln ą nale ż a ł oby uzna ć zatem zgod ę Szpitala na przyj ę cie warunków umowy i o.w.u. odbiegaj ą cych od przepisów normuj ą cych dany typ umowy a ponadto odbiegaj ą cych od przyj ę tej praktyki gospodarczej. Zwa ż y ć nale ż y na fakt , ż e ocenie podda ć nale ż y równie ż inne zapisy umowy oraz o.w.u. ( nie kwestionowane przez wnioskodawc ę ), gdy ż zapisy uznane za uci ąż liwe, mog ą by ć kompensowane innymi korzy ś ciami, jakie dla kontrahenta dominanta przewiduje oceniana umowa. W pierwszym rz ę dzie analizie poddane zosta ł y zapisy § 22 i 32 ogólnych warunków umowy, przy czym § 32 analizowany zosta ł zarówno w brzmieniu nadanym Uchwa łą Zarz ą du „F” Nr 227/2003 jak i Uchwa łą Nr 267/2003 w sprawie zmiany Uchwa ł y Nr 227/2003 . Ocena organu antymonopolowego kwestionowanych zapisów w aspekcie racjonalno ś ci zachowa ń stron stosunku cywilnoprawnego na hipotetycznie za ł o ż onym rynku konkurencyjnym ka ż e dokona ć oceny tych zachowa ń przede wszystkim w oparciu o ogólne i szczególne przepisy prawa reguluj ą ce stosunek zobowi ą zaniowy pomi ę dzy „F” i 29 Ś wiadczeniodawcami. Doda ć nale ż y , ż e jest to stosunek wzajemny ( art. 487 KC) , co oznacza, ż e ś wiadczeniom Ś wiadczeniodawcy ( Szpital) w zakresie wykonywania ś wiadcze ń zdrowotnych us ł ug szpitalnych odpowiada ś wiadczenie wzajemne „F” w formie pieni ęż nej . Wskaza ć równie ż nale ż y na art. 354 KC, który nakazuje d ł u ż nikowi ( Ś wiadczeniodawcy) wykona ć zobowi ą zanie zgodnie z jego tre ś ci ą i w sposób odpowiadaj ą cy jego celowi spo ł eczno- gospodarczemu oraz zasadom wspó łż ycia spo ł ecznego, a je ż eli istniej ą w tym zakresie ustalone zwyczaje – tak ż e w sposób odpowiadaj ą cy tym zwyczajom. Zgodnie z tre ś ci ą art. 410 § 2 KC, ś wiadczenie jest nienale ż ne, je ż eli ten, kto je spe ł ni ł nie by ł wogóle zobowi ą zany lub nie by ł zobowi ą zany wzgl ę dem osoby, której ś wiadczy ł , albo je ż eli podstawa ś wiadczenia odpad ł a lub zamierzony cel ś wiadczenia nie zosta ł osi ą gni ę ty, albo je ż eli czynno ść prawna zobowi ą zuj ą ca do ś wiadczenia by ł a niewa ż na i nie sta ł a si ę wa ż na po spe ł nieniu ś wiadczenia. Kto otrzyma ł ś wiadczenie nienale ż ne, obowi ą zany jest - zgodnie z art. 405 KC w zwi ą zku z art. 409 do jego zwrotu. Równie ż kwestie wykonania zobowi ą zania i skutki ich niewykonania lub nienale ż ytego wykonania s ą uregulowane przez przepisy ogólne kodeksu cywilnego, chyba ż e przepisy szczególne dotycz ą ce konkretnych rodzajów zobowi ą za ń reguluj ą odpowiedzialno ść strony w sposób odmienny. Kwesti ę t ą na zasadach ogólnych reguluj ą przepisu art. 471 – 508 KC. W przedmiotowej sprawie zastosowanie maj ą w szczególno ś ci nast ę puj ą ce przepisy ; - Art. 471 KC wprowadza ogóln ą zasad ę odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania obarczaj ą c t ą odpowiedzialno ś ci ą d ł u ż nika w razie : 1/ zaistnienia szkody w znaczeniu uszczerbku maj ą tkowego , 2/szkody wyrz ą dzonej przez d ł u ż nika wierzycielowi, 3/ zaistnienia zwi ą zku przyczynowego pomi ę dzy niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem zobowi ą zania a szkod ą ; 4/szkoda musi by ć nast ę pstwem okoliczno ś ci za które d ł u ż nik ponosi odpowiedzialno ść ; - Art. 483 KC stanowi, ż e w umowie mo ż na zastrzec, ż e naprawienie szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania niepieni ęż nego nast ą pi przez zap ł at ę okre ś lonej sumy (kary umownej). W takim przypadku kara umowna nale ż y si ę wierzycielowi zastrze ż onej na ten wypadek wysoko ś ci bez wzgl ę du na wysoko ść poniesionej szkody. Żą danie odszkodowania przenosz ą cego wysoko ść kary zastrze ż onej nie jest dopuszczalne, chyba ż e strony postanowi ł y inaczej ( art. 484 §1 ). Je ż eli zobowi ą zanie zosta ł o w znacznej cz ęś ci wykonane, d ł u ż nik mo ż e żą da ć zmniejszenia kary 30 umownej, to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest ra żą co wygórowana ( §2 ). Przepis art. 498 KC reguluje ustawow ą instytucj ę potr ą cenia, uzale ż niaj ą c jego dokonania od spe ł nienia nast ę puj ą cych przes ł anek: - wierzytelno ś ci przedstawione wzajemnie do potr ą cenia musz ą istnie ć i dotyczy ć tych samych osób, które s ą jednocze ś nie wzgl ę dem siebie d ł u ż nikami i wierzycielami czyli, ż e potr ą caj ą cy musi by ć jednocze ś nie wierzycielem i d ł u ż nikiem tej samej osoby; - przedmiotem obu wierzytelno ś ci musz ą by ć sumy pieni ęż ne albo rzeczy tej samej jako ś ci oznaczone tylko co do gatunku ; - przedstawione do potracenia wierzytelno ś ci musz ą by ć wymagalne i charakteryzowa ć si ę tym, ż e mog ą by ć dochodzone przez s ą dem , lub przed innym organem pa ń stwowym . Ten rodzaj potracenia ( potr ą cenie ustawowe ) nast ę puje na skutek jednostronnego o ś wiadczenia któregokolwiek z wzajemnych wierzycieli (art. 499 ). Niezale ż nie od formy tego o ś wiadczenia musi ono zawiera ć tre ść zawiadomienia o dokonaniu potr ą cenia łą cznie z kwot ą tego potr ą cenia . Uprawnienie do dokonania potr ą cenia z art. 498 kc przys ł uguje stronie umowy z ustawy, zatem ani umowa ani o.w.u. nie musz ą w ż aden sposób regulowa ć tej kwestii dodatkowo a dla skuteczno ś ci takiego potr ą cenia wystarczy jedynie zachowanie obowi ą zku dokonania o ś wiadczenia wobec drugiej strony umowy . Je ż eli jednak - tak jak w okoliczno ś ciach sprawy- o.w.u. wprowadza zapis dotycz ą cy mo ż liwo ś ci potracenia, którego nie poprzedza obowi ą zek z ł o ż enie stosownego o ś wiadczenia, to nie nale ż y z tego wnioskowa ć o bezskuteczno ś ci dokonania potr ą cenia przez stron ę umowy lub te ż o niezgodno ś ci z prawem takiego zapisu. Doktryna prawa przewiduje bowiem obok potr ą cenia ustawowego równie ż potr ą cenie umowne – zwane kompensat ą , które nie jest uregulowane w kodeksie cywilnym. Potr ą cenie umowne, przybieraj ą ce form ę kompensaty jednorazowej lub kompensaty sta ł ej jest jednak dopuszczalne zgodnie z zasad ą swobody umów ( art. 353 1 kc ) bowiem strony mog ą u ł o ż y ć swoje stosunki wed ł ug w ł asnego uznania pod warunkiem, ż e nie b ę d ą one pozostawa ć w sprzeczno ś ci ą z tre ś ci ą tego przepisu. Zatem potr ą cenie umowne, je ż eli nie wykracza poza ramy okre ś lone w art. 58 kc 9 uzna ć nale ż y za dopuszczalne równie ż na gruncie przepisów kodeksu cywilnego i nie stosuje si ę do niego przepisów art. 498-505 Kc reguluj ą cych potr ą cenie ustawowe( Kodeks Cywilny Komentarz Tom I (red) K.Pietrzykowski C.HBeck 1999 s.1192) . 9 art. 58 KC stanowi , ż e „czynno ść prawna sprzeczna z ustaw ą albo maj ą ca na celu obej ś cie ustawy jest niewa ż na , chyba ż e w ł a ś ciwy przypis przewiduje inny skutek szczególno ś ci ten , i ż na miejsce niewa ż nych postanowie ń czynno ś ci prawnej wchodz ą odpowiednie przepisy ustawy”. 31 Analiza kwestionowanych zapisów w kontek ś cie wyja ś nie ń „F” pozwala stwierdzi ć , ż e zapisy te dotycz ą – w pierwszym przypadku żą dania „F” zwrotu ś wiadczenia zakwalifikowanego przez „F” jako nienale ż ne, w drugim żą dania zap ł aty przez „F” kary umownej tytu ł em niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy z przyczyn le żą cych po stronie Szpitala. W dalszej cz ęś ci kwestionowane zapisy reguluj ą kwesti ę potr ą cenia wierzytelno ś ci „F” wobec wierzytelno ś ci Szpitala. W ocenie Prezesa, obydwa kwestionowane zapisy § 22 i 32 o.w.u. stanowi ą w istocie swojej przywo ł anie regulacji ustawowych i nie s ą „ narzucone si łą przewagi kontraktowej dominanta”. Kwestionowane zapisy nie upowa ż niaj ą „F” do dokonywania potr ą ce ń ”wszelkich spornych mi ę dzy stronami nale ż no ś ci”, a jedynie tych, które powstaj ą w okre ś lonych sytuacjach uregulowanych w tre ś ci kwestionowanych zapisów. Sytuacje te s ą obiektywnie uzasadnione i weryfikowalne, a wprowadzone regulacje odwzorowuj ą regulacje ustawowe: mo ż liwo ść żą dania zwrotu ś wiadczenia nienale ż nego uregulowanego przez art. 405 w zwi ą zku z 410 KC. oraz mo ż liwo ść naliczenia kary umownej – co do zasady uregulowanej w art. 483 KC- wskutek okre ś lonego zdarzenia ( § 33 o.w.u.- wg brzmienia z uchwa ł y Nr 227/2003 ), co do zasadno ś ci umieszczenia katalogu których w „Ogólnych warunkach umowy” skar żą cy Szpital nie zg ł asza ł we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego ż adnych zastrze ż e ń . Mo ż liwo ść potr ą cenia „ ś wiadcze ń nienale ż nych” oraz „kar umownych” uregulowana w ko ń cowej cz ęś ci kwestionowanych zapisów w istocie swojej nie wykracza poza ramy okre ś lone w art. 58 kc . Regulacja umowna instytucji potr ą cenia wprowadzona do o.w.u. przez „F” zbie ż na jest z regulacj ą ustawow ą , a w swoich skutkach gospodarczych obydwa rozwi ą zania s ą prawie identyczne. W opinii Prezesa, nie jest w okoliczno ś ciach sprawy do ko ń ca przes ą dzone, wbrew stanowisku „F”, ż e w/w zapis § 22 pkt. 2 owu jest powtórzeniem regulacji ustawowej zawartej w art. 498 KC ( jakkolwiek „F” wskaza ł skre ś lony art. 489 KC organ antymonopolowy uznaj ą c to za oczywist ą pomy ł k ę przyj ął , ż e intencj ą „F” by ł o wskazanie art. 498 KC.) , poniewa ż równie dobrze zapis ten stanowi ć mo ż e podstaw ę do stosowania kompensaty umownej. Nie ma jednak w okoliczno ś ciach sprawy znaczenia, dla oceny mo ż liwo ś ci zastosowania kompensaty jaka jest jej podstawa prawna, skoro jak wskazano wy ż ej, jest ona co do zasady dozwolona, a nadto wywiera w sferze stosunków gospodarczych bardzo podobne skutki. Dalej, stwierdzi ć nale ż y, ż e nawet wtedy, gdyby sporne mi ę dzy stronami potr ą cenie mia ł o dotyczy ć przekazanych Ś wiadczeniodawcom „nienale ż nych ś rodków finansowych” , o których mowa w § 22 o.w.u. , to 32 i tak podnoszona przez Szpital „dowolno ść w interpretacji” i „zastrze ż enie sobie prawa do jednostronnej oceny” w zakwalifikowaniu ś wiadczenia jako nienale ż ne nie oznacza swobody „F” w tym zakresie. Dzia ł ania „F” s ą ograniczone postanowieniami „ Ogólnych warunków umowy” zawieraj ą cymi regulacje dotycz ą ce powy ż szej kwestii, a ich wyk ł adni w konkretnej sprawie, w razie sporu mi ę dzy nimi, mo ż e dokona ć s ą d powszechny. Umowa nie przyznaje „F” uprawnienia do dokonywania wi ążą cej interpretacji jej postanowie ń . Wreszcie bior ą c pod uwag ę praktyk ę gospodarcz ą , zarówno umowna regulacja dotycz ą ca kwot nienale ż nych, kwalifikowanych w ten sposób w warunkach wzgl ę dnie zobiektywizowanych jak i kar umownych oraz sposób dochodzenia tych nale ż no ś ci w systemie powszechnych ubezpiecze ń zdrowotnych, w których roszczenia mog ą by ć liczne, rozproszone i cz ę sto niewielkie, wydaje si ę by ć bardziej efektywne i uzasadnione z gospodarczego punktu widzenia ni ż kosztowna i po wielokro ć powtarzana droga post ę powania s ą dowego. Uwzgl ę dniaj ą c te okoliczno ś ci Prezes Urz ę du stwierdza, ż e nie podziela pogl ą du wnioskodawcy, ż e kwestionowane zapisy umowy § 22 i 32 znalaz ł y si ę w „ Ogólnych warunkach umowy” wy łą cznie wskutek niezgodnego z prawem wykorzystania przez „F” uprzywilejowanej pozycji na rynku w ł a ś ciwym. St ą d te ż , w ocenie Prezesa zarzut naruszenia kwestionowanymi zapisami art. 8 ust. 2 pkt. 6 ustawy o ochronie nie jest uzasadniony . O ile ocena Prezesa Urz ę du dotycz ą ca przedmiotowego stanu faktycznego pod k ą tem naruszenia art. 8 ust. 2 pkt. 6 ustawy o ochronie (…) dotyczy ł a etapu negocjowania umowy i nie przekroczy ł a czasowo daty podpisania umowy tj. 23 stycznia 2004 r. to okres, który nast ą pi ł po podpisaniu tej umowy, a zwi ą zany z jej realizacj ą analizowany by ł pod k ą tem zaistnienia znamion praktyki, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej z art. 8 ust. 1 tej ustawy. Ustosunkowuj ą c si ę do zarzutu szpitala, a mianowicie kwestii jednostronnego zakwalifikowania przez „F” w wyniku kontroli jego dzia ł a ń jako niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania stwierdzi ć nale ż y, ż e obowi ą zuj ą ce w dniu zawarcia umowy ( oraz przez ca ł y czas jej trwania) przepisy ustawy z dnia 23 stycznia 2003 r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym „F” Zdrowia nie zawiera ł y ż adnych rozwi ą za ń kompleksowych dotycz ą cych kwestii wykonania umów zawartych pomi ę dzy Ś wiadczeniodawcami a „F” , nie mniej powierzy ł y w art. 43 ust.5 pkt.9 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu 33 (…) Zarz ą dowi „F” uprawnienia mi ę dzy innymi w zakresie kontroli wykonywania umów ze Ś wiadczeniodawcami oraz w art. 127 ust.1 tej ustawy odnosi ł y si ę do zakresu kontroli „F” nad realizacj ą tych umów. Jednocze ś nie w art. 153 , Rozdziale XIII tej ustawy powierzono nadzór nad dzia ł alno ś ci ą Ś wiadczeniodawców w zakresie realizacji umów z „F”em ministrowi w ł a ś ciwemu do spraw zdrowia 10 . Art. 155 ustawy dawa ł ministrowi w ł a ś ciwemu do spraw zdrowia uprawnienia kontrolne nad dzia ł alno ś ci ą Ś wiadczeniodawców. Zakres i sposób przeprowadzania tej kontroli regulowa ł y art. 156-174 ustawy, natomiast art. 171 na który powo ł uje si ę Szpital, w zakresie jak twierdzi wy łą cznie administracyjnego trybu egzekucji roszcze ń wynikaj ą cych z umowy z „F”, faktycznie reguluj ą tylko tryb egzekucji administracyjnej kar pieni ęż nych nak ł adanych na cz ł onków Zarz ą du „F” 11 . Niezgodno ść regulacji Rozdzia ł u 13 ustawy z jej art. 36 ust. 1 by ł przyczyn ą utraty mocy obowi ą zuj ą cej z dniem 31 grudnia 2004 r. mi ę dzy innymi tego w ł a ś nie rozdzia ł u wyrokiem Trybuna ł u Konstytucyjnego z dnia 7 kwietnia 10 art. 153 ustawy stanowi, ż e :” Minister w ł a ś ciwy do spraw zdrowia sprawuje nadzór, stosuj ą c kryterium legalno ś ci, nad dzia ł alno ś ci ą : 1) ”F”; 2) ś wiadczeniodawców w zakresie realizacji umów z „F”em. 2. Minister w ł a ś ciwy do spraw zdrowia sprawuje nadzór nad gospodark ą finansow ą „F”, stosuj ą c kryterium legalno ś ci, rzetelno ś ci, celowo ś ci i gospodarno ś ci oraz zgodno ś ci dokumentacji ze stanem faktycznym. 3. Minister w ł a ś ciwy do spraw zdrowia bada uchwa ł y przyjmowane przez Zarz ą d i Rad ę „F” i przesy ł ane mu niezw ł ocznie przez te organy, w zakresie zgodno ś ci z prawem, i stwierdza niewa ż no ść uchwa ł y w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci, je ż eli narusza ona prawo lub stwarza zagro ż enie wyst ą pienia ujemnego wyniku finansowego. 4. Przepisów ust. 3 nie stosuje si ę do uchwa ł dotycz ą cych krajowego planu, o którym mowa w art. 106, oraz planu finansowego, o którym mowa w art. 137. 5. Minister w ł a ś ciwy do spraw zdrowia, w porozumieniu z ministrem w ł a ś ciwym do spraw finansów publicznych, rozpatruje i zatwierdza roczne sprawozdania finansowe „F”. 6. W uzasadnionych przypadkach minister w ł a ś ciwy do spraw zdrowia mo ż e żą da ć dodatkowych danych dotycz ą cych sprawozdania finansowego 11 art. 171.1. ustawy stanowi , ż e : „W razie niewykonywania zalece ń wynikaj ą cych z wyst ą pienia pokontrolnego, o którym mowa w art. 169 ust. 1, prowadzenia dzia ł alno ś ci z naruszeniem przepisów prawa lub statutu, a tak ż e odmowy udzielenia wyja ś nie ń i informacji minister w ł a ś ciwy do spraw zdrowia mo ż e: 1) nak ł ada ć na cz ł onka Zarz ą du „F” kar ę upomnienia lub kar ę pieni ęż n ą do wysoko ś ci 5- krotnego wynagrodzenia brutto tej osoby wyliczonego na podstawie wynagrodzenia za ostatnie 3 miesi ą ce przed na ł o ż eniem kary; 2) wyst ę powa ć do Rady „F” z wnioskiem o odwo ł anie cz ł onka Zarz ą du; 3) wyst ę powa ć do Rady „F” z wnioskiem o zawieszenie w czynno ś ciach cz ł onka Zarz ą du do czasu rozpatrzenia wniosku o jego odwo ł anie. 2. Kary pieni ęż ne, o których mowa w ust. 1 pkt 1, podlegaj ą egzekucji w trybie przepisów o post ę powaniu egzekucyjnym w administracji. 34 2004 r. w sprawie K 14/2003 ( OTK ZU 2004/1A poz. 1 ). Nie jest w ł a ś ciwe natomiast powo ł ywanie si ę przez Szpital w zakresie uprawnie ń kontrolnych „F” na przepisy art. 183 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej (…), bowiem regulacje te nie dotyczy ł y przedmiotowej umowy . Powy ż sze nie oznacza jednak, ż e „F” jako strona stosunku cywilnoprawnego nie mia ł mo ż liwo ś ci kontrolowania wykonania umowy w tym równie ż na mocy przepisów ogólnych, a to przepisów kodeksu cywilnego. Uprawnienie to wynikaj ą wprost z przepisów dotycz ą cych zobowi ą za ń , skoro bowiem strony zawar ł y umow ę , to ka ż da ze stron umowy ma prawo nie tylko oczekiwa ć , ż e druga strona z umowy wywi ąż e si ę zgodnie z tre ś ci ą zobowi ą zania i w sposób z niej wynikaj ą cy ale i dla urzeczywistnienia tego prawa mo ż e kontrolowa ć drug ą stron ę umowy w zakresie koniecznym dla miarodajnej oceny, czy umowa zosta ł a, czy te ż nie zosta ł a wykonana, a je ż eli tak, to czy wykonana zasta ł a w stopniu nale ż ytym. Jak wspomniano wy ż ej art. 471 kc zawiera ogólne zasady odpowiedzialno ś ci d ł u ż nika za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania a z zasad ogólnych wynika, ż e na wierzycielu spoczywa ci ęż ar dowodu zarówno co do okoliczno ś ci dotycz ą cych istnienia zobowi ą zania, powstania szkody i jej wysoko ś ci jak i istnienia zwi ą zku przyczynowego. W przypadku zastosowania kary umownej na wierzycielu spoczywa ci ęż ar dowodu wype ł niania przes ł anek warunkuj ą cych zastosowanie tej kary. Od charakteru zobowi ą zania zale ż y sposób przeprowadzenia dowodu jak i zakres zwolnienia d ł u ż nika od przeprowadzenia przeciwdowodu. W okoliczno ś ciach sprawy, (gdy strony umowy zobowi ą zuj ą si ę tylko do starannego dzia ł ania ) na wierzycielu ci ąż y obowi ą zek udowodnienia, ż e d ł u ż nik nie zachowa ł nale ż ytej staranno ś ci wymaganej dla wykonania obarczaj ą cego go zobowi ą zania. Wierzyciel mo ż e udowodni ć swoje twierdzenia za pomoc ą wszelkich ś rodków dowodowych , a wi ę c tak ż e za pomoc ą domniemania faktycznego – art. 231 kpc. Powy ż sze oznacza, ż e ustawodawca nie wi ąż e uprawnienia wierzyciela do dochodzenia roszcze ń z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z jakimikolwiek dwustronnymi ( a wi ę c zobiektywizowanymi ) ustaleniami stron w tym zakresie. Szczególnie jasno wida ć to w przypadku zastosowania przez wierzyciela kar umownych na wypadek niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, gdzie wierzyciel nalicza sam kary umowne niezale ż nie od zaistnienia szkody a dalej kwot ę wynikaj ą c ą z kary ma prawo potr ą ci ć z wierzytelno ś ci d ł u ż nika. Jest to mo ż liwe nawet wypadku, gdy roszczenie wierzyciela jest sporne. Ocena wierzyciela co do wykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z istoty swojej ma charakter subiektywny i dlatego ustawodawca przewidzia ł jako ustawow ą 35 przes ł ank ę potr ą cenia mo ż liwo ść s ą dowego dochodzenia wierzytelno ś ci przedstawionej do potr ą cenia, co nie stoi na przeszkodzie s ą dowego rozstrzygni ę cia ka ż dego sporu zwi ą zanego z wykonaniem umowy. Zatem w ś wietle obowi ą zuj ą cych przepisów, nie mo ż na uzna ć , ż e jednostronna ocena „F” skutkuj ą ca wnioskami co do niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania narusza interesy szpitala i jest wynikiem narzucenia uci ąż liwego warunku umowy. Stwierdzi ć zatem nale ż y, ż e dzia ł ania „F” polegaj ą ce na okresowym przeprowadzaniu kontroli u Ś wiadczeniodawcy, skutkuj ą cych przes ł aniem protoko ł ów pokontrolnych i wezwa ń do zwrotu kwot uznanych przez „F” jako nienale ż ne w zwi ą zku z „niezasadnym rozliczeniem ś wiadcze ń ” oraz tytu ł em kar umownych w przekonaniu organu antymonopolowego nie mog ą uzasadnia ć zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej. Dzia ł ania w zakresie kontroli, w ocenie Prezesa Urz ę du traktowa ć nale ż y jako realizacj ę przez stron ę umowy jej uprawnie ń – z ca łą pewno ś ci ą nie wynikaj ą cych z racji narzuconej przewagi kontraktowej. Z drugiej strony, niew ą tpliwie zakres kwalifikowania przez „F” ś wiadcze ń jako „ ś wiadczenie nienale ż ne”, w ś wietle okoliczno ś ci sprawy by ł bardzo szeroki. Nie mo ż na wi ę c z góry wykluczy ć , ż e dzia ł ania „F” z zakresie realizacji zawartej umowy, w szczególno ś ci w przypadku wykazania uporczywego i ra żą cego naruszania umowy ze strony „F” nie by ł y przejawem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie (…) . Szukaj ą c dowodów na potwierdzenie tej tezy organ antymonopolowy dokona ł analizy protoko ł ów kontrolnych oraz wyst ą pie ń pokontrolnych „F” jak równie ż dokona ł analizy odpowiednich (reguluj ą cych te same stany faktyczne ) zapisów o.w.u. stosowanych przez „F” do umów zawieranych na 2005 r. Stwierdzaj ą c w zakresie regulacji prawnych stosowanych w umowach na rok 2005 zbie ż no ść z regulacjami stosowanymi w 2004 r. Prezes Urz ę du nie znalaz ł jednocze ś nie dowodów uzasadniaj ą cych postawienie „F” zarzutu stosowania dzia ł a ń , które s ą przejawem wykorzystania jego si ł y rynkowej, godz ą w interesy Ś wiadczeniodawców i prowadz ą jednocze ś nie do uzyskania korzy ś ci niemo ż liwych do uzyskania w przypadku niezak ł óconego dzia ł ania mechanizmu konkurencji tj potwierdzaj ą cych zasadno ść zarzutu z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie (…). Dzia ł ania „F” mieszcz ą si ę w granicach mo ż liwej interpretacji postanowie ń umowy i tym samym nie maj ą cech uporczywego i ra żą cego jej naruszenia. Nie przes ą dza to w ż aden sposób oceny co do wykonania lub nie wykonania, wzgl ę dnie nienale ż ytego wykonania 36 zobowi ą zania przez „F”, co jest w wy łą cznej kompetencji s ą du powszechnego. Z tego wzgl ę du , Prezes Urz ę du nie stwierdzi ł w odniesieniu do § 22 i 32 o.w.u. stosowania przez „F” praktyki z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie. W ocenie Prezesa, równie ż zapisy kwestionowanego § 43 owu nie stanowi ą praktyki ogólnej z art. 8 st. 1 ustawy o ochronie( …) ani te ż z art. 8 ust.2 pkt. 6 tej ustawy. Zapisy § 44 owu stanowi ł , ż e sprawy sporne, które mog ą wynikn ąć w trakcie realizacji umowy b ę d ą rozpoznawane przez s ą d w ł a ś ciwy dla siedziby Oddzia ł u „F”. ( w B. – przyp. aut.). Stwierdzi ć nale ż y, ż e w przypadku tego zapisu Prezes Urz ę du ca ł kowicie zgadza si ę z argumentacj ą „F”, ż e zapisy te nie stanowi ą uci ąż liwego warunku umowy. Kodeksowa regulacja art. 30 kpc stanowi, ż e powództwo przeciwko osobie prawnej lub innemu podmiotowi nie b ę d ą cemu osob ą fizyczn ą wytacza si ę wed ł ug miejsca ich siedziby. Przepisy o w ł a ś ciwo ś ci przemiennej stanowi ą za ś , ż e powództwo o roszczenie maj ą tkowe wytoczy ć mo ż na przed s ą d, w którego miejscu znajduje si ę jednostka organizacyjna pozwanego lub jej zak ł ad maj ą cy za zadanie prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej , je ż eli roszczenie pozostaje w zwi ą zku z dzia ł alno ś ci ą tej jednostki lub zak ł adu – art.33 kpc lub te ż je ż eli powództwo dotyczy ustalenia istnienia umowy, o jej wykonanie, rozwi ą zanie lub uniewa ż nienie, jako te ż o odszkodowanie z powodu niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy wytoczy ć mo ż na przed s ą d miejsca jej wykonania- art. 34 kpc. Zatem w przypadku, gdy Szpital b ę dzie pozywa ł „F”, wg w ł a ś ciwo ś ci ogólnej w ł a ś ciwy b ę dzie s ą d w W., ewentualnie zgodnie z w ł a ś ciwo ś ci ą przemienn ą s ą d w B. lub te ż s ą d w Ł om ż y. Poniewa ż odleg ł o ść od siedziby wnioskodawcy ( Wysokie Mazowieckie) do s ą du w B. i Ł om ż y jest prawie taka sama i wynosi oko ł o 50 km nie mo ż na przyj ąć , aby zapis umowny ustalaj ą cy jako w ł a ś ciwy s ą d w B. by ł zapisem uci ąż liwym. Podobnie jest w sytuacji, gdy Szpital b ę dzie pozwanym w sporze z „F”. Wtedy zgodnie z w ł a ś ciwo ś ci ą ogóln ą i przemienn ą w ł a ś ciwy b ę dzie s ą d w Ł om ż y, którego odleg ł o ść od siedziby Szpitala jest porównywalna od odleg ł o ś ci siedziby Szpitala do s ą du w B. wg w ł a ś ciwo ś ci okre ś lonej w umowie. Ocena powy ż sza uwzgl ę dnia naturalnie wy łą cznie okoliczno ś ci niniejszej sprawy, zatem w sytuacjach dotycz ą cych innych Ś wiadczeniodawców mo ż e nie by ć aktualna. Nie mniej jednak z uwagi 37 na to, ż e w stosunkach gospodarczych ( a taki charakter maj ą stosunki pomi ę dzy „F” a Ś wiadczeniodawcami ) ustawodawca dopuszcza okre ś lenie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej s ą du w sposób umowny, co do zasady kwestionowany zapis § 43 owu nie wykracza poza dozwolon ą prawem swobod ę umów i nie jest wynikiem nadu ż ycia dominuj ą cej pozycji „F” na rynku, a zatem nie jest przejawem praktyki z art. 8 ust. 1 lub tez 8 ust.2 pkt. 6 ustawy o ochronie (… ). W ocenie Prezesa Urz ę du równie ż kwestionowany przez Szpital zapis § 4 ust. 7umowy nie jest przejawem nadu ż ywania w ł adzy rynkowej „F” i nie stanowi praktyki z art. 8 ust. 2 lub 8 ust. 2 pkt. 6 ustawy o ochronie (…) . Analizowana regulacja oceniana mo ż e by ć wy łą cznie w kategoriach swobody umów art. 353 1 KC , bowiem przepisy kodeksowe nie reguluj ą tych kwestii. Z punktu widzenia prawa zobowi ą za ń nie ma przeszkód, do dokonywania w obrocie gospodarczym w ramach umowy wi ążą cej strony przesuni ęć w zakresie wykonywanych ś wiadcze ń , a wi ę c i przesuni ęć finansowych, naturalnie za zgod ą stron umowy. Jednak ż e dzia ł ania takie nie zawsze s ą mo ż liwe i uzasadnione. Uwzgl ę dni ć nale ż y specyfik ę zobowi ą zania umownych łą cz ą cych „F” ze Ś wiadczeniodawcami, a przede wszystkim cel zawierania tych umów , a wi ę c zapewnienie wykonywania ś wiadcze ń zdrowotnych wszystkim osobom do tych ś wiadcze ń uprawnionym. Z tego w ł a ś nie wzgl ę du, w ocenie Prezesa Urz ę du dzia ł ania takie w okoliczno ś ciach sprawy mog ą nie by ć zastosowane. Uzasadnione jest twierdzenie „F”, ż e kwestionowany zapis nie ś wiadczy o nierównym traktowaniu stron, lecz s ł u ż y realizacji celu dla którego zawierane s ą umowy pomi ę dzy „F” a Ś wiadczeniodawcami. Mo ż liwo ść dokonywania przesuni ęć ś rodków finansowych z zakresu, który nie jest w 100 % wykonywany z innego zakresu ś wiadcze ń , których wykonanie przewy ż sza kwot ę zobowi ą zania dla danego zakresu, s ł u ż y w ł a ś nie realizacji obowi ą zku ustawowego wynikaj ą cego z art. 4 ustawy z 2003 r. o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym (…) a przede wszystkim zapewnieniu dost ę pu do ś wiadcze ń zdrowotnych wszystkim uprawnionym. Racjonalna jest argumentacja „F”, ż e zapis taki zabezpiecza „F”, a tak ż e ubezpieczonych przed realizacj ą przez ś wiadczeniodawców wy łą cznie tych ś wiadcze ń , które s ą mniej kosztoch ł onne lub z innych wzgl ę dów korzystniejsze dla realizatora tych ś wiadcze ń . Skoro obowi ą zkiem „F” jest zapewnienie ubezpieczonym dost ę pu do szerokiego dost ę pu ś wiadcze ń musi od zabezpieczy ć warunki tej dost ę pno ś ci. Gdyby „F” nie ogranicza ł przesuwania ś rodków pomi ę dzy zakresami ś wiadcze ń wówczas mog ł oby doj ść do sytuacji, w której ś wiadczeniodawca udziela ł by ś wiadcze ń tylko w jednym lub w kilku zakresach zamiast w kilkudziesi ę ciu – zgodnie z podpisan ą umow ą . 38 Dlatego w ł a ś nie umowa zabezpiecza mo ż liwo ść przesuni ęć jedynie w granicach 20 %. Fakt, ż e Szpital wykona ł dodatkowe ś wiadczenia zdrowotne na kwot ę stanowi ą c ą 12,3 % kwoty wynikaj ą cej z § 4 umowy tj. rocznej warto ś ci zobowi ą zania „F” wobec Szpitala , której to kwoty „F” nie zwróci ł Szpitalowi nie jest dowodem na niedotrzymanie przez „F” warunków umowy, które mog ł oby by ć przejawem nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej. Zapisy umowy warunkuj ą dokonywanie przesuni ęć finansowych wynikaj ą cych z wykonania ś wiadczenia w danym zakresie ponad kwot ę zobowi ą zania ustalon ą dla danego zakresu ś wiadcze ń wy łą cznie przy odpowiednim zmniejszeniu kwoty zobowi ą zania w pozosta ł ych zakresach ( przy czym kwota zmniejszenia w poszczególnych zakresach nie mo ż e by ć wi ę ksza ni ż 20 % kwoty zobowi ą zania dla danego zakresu ś wiadczenia obj ę tego umowa ), a Szpital nie wykaza ł w okoliczno ś ciach sprawy, ż e do takiego pomniejszenia dosz ł o. St ą d te ż Prezes Urz ę du nie stwierdzi ł stosowania przez „F” praktyki polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej z art. 8 ust. 1 i art. 8 ust.2 pkt.6 ustawy o ochronie (…) w zakresie stosowania powy ż szego zapisu umowy . W dalszej kolejno ś ci, kwestionowane warunki umowy oraz o.w.u. ocenione zosta ł y przez Prezesa Urz ę du pod k ą tem naruszenia przez „F” art. 8 ust. 2 pkt. 7 ustawy o ochronie (… ). Analiza § 22, 32 , 43 o.w.u. oraz § 4 pkt. 7 umowy sk ł ania organ antymonopolowy do wniosku o bezzasadno ś ci tego zarzutu. Przepis ten zakazuje stosowania praktyki, polegaj ą cej na stwarzaniu konsumentom uci ąż liwych warunków dochodzenia swoich roszcze ń . Doda ć nale ż y, ż e Szpital w ż aden sposób nie uzasadni ł zasadno ś ci takiego zarzutu. Przepis ten, jakkolwiek stosuje si ę go wobec dzia ł a ń przedsi ę biorców dominuj ą cych tak na etapie przedumownym, jak i na etapie wykonywania umowy, to jednak jego celem jest wy łą cznie ochrona konsumentów i nie mo ż e mie ć zastosowania do kwalifikacji prawnej podmiotów b ę d ą cych przedsi ę biorcami. Przyzna ć nale ż y zatem racj ę stanowisku „F”, i ż wobec faktu, ż e Szpital nie jest konsumentem – tak w rozumieniu art. 4 pkt.11 ustawy o ochronie (…) jak i art. 22 1 KC zarzut naruszenia w okoliczno ś ciach sprawy przez „F” art 8 ust. 2 pkt.7 ustawy o ochronie (…) - jest ca ł kowicie bezzasadny. St ą d te ż , równie ż w odniesieniu do wszystkich kwestionowanych warunków o.w.u. i umowy nie stwierdzono w 39 okoliczno ś ciach sprawy naruszenia art. 8 ust. 2 pkt. 7 ustawy o ochronie (… ). Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie orzeka si ę jak w sentencji . Od niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 1 ustawy w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 kpc , przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w W. – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Lublinie, w terminie dwóch tygodni od dnia jej dor ę czenia . Otrzymuje : 1/ Z upowa ż nienia Prezesa UOKIK Dyrektor Delegatury w Lublinie Ewa Wiszniewska