RWA-31/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-53/9/2003/JS Warszawa, dn. 21 listopada 2005 r. DECYZJA nr RWA-31/2005 Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 ust. 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18 poz. 172 z po ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego z urz ę du – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nie stwierdza si ę stosowania przez spó ł k ę Aster City Cable Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dostarczania programów telewizyjnych w Warszawie i okolicach, na skutek narzucenia abonentom pakietu Antena op ł aty abonamentowej maj ą cej charakter ceny nieuczciwej – nadmiernie wygórowanej. UZASADNIENIE Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Warszawie we wrze ś niu 2002 r. otrzyma ł skargi konsumenckie dotycz ą ce zapowiedzi podwy ż szenia z dniem 1 pa ź dziernika 2002 r. przez spó ł k ę Aster City Cable Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (dalej zwanej równie ż ASTER lub Spó ł k ą ) op ł at abonamentowych pobieranych za us ł ugi telewizji kablowej. W ocenie skar żą cych, zapowiadany wzrost op ł aty – z 44,99 z ł do 47,99 z ł za pakiet Basic – mia ł by ć niewspó ł mierny do wska ź ników inflacji oraz nieznajduj ą cy uzasadnienia we wzro ś cie kosztów utrzymywania sieci czy te ż w zwi ę kszeniu ilo ś ci nadawanych programów telewizyjnych. W ocenie skar żą cych, wzrost ten wynika ł wy łą cznie z faktu posiadania przez Spó ł k ę pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug telewizji kablowej w Warszawie. Konsumenci utrzymywali, i ż stosowane przez ASTER ceny us ł ug telewizji kablowej od d ł u ż szego czasu kszta ł towa ł y si ę na zbyt wysokim, w ich ocenie, poziomie. W zwi ą zku z ww. skargami konsumenckimi Prezes UOKiK postanowieniem z dnia 29 pa ź dziernika 2002 r. wszcz ął , na podstawie art. 43 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, post ę powanie wyja ś niaj ą ce, maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy mia ł o miejsce naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, wobec polityki cenowej prowadzonej przez Aster City Cable Sp. z o.o. w zakresie stawek op ł at abonamentowych za us ł ugi dostarczania programów telewizyjnych (sygn. RWA-53/16/2002/JS). W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego Prezes UOKiK uzyska ł od ASTER informacje dotycz ą ce ilo ś ci jej abonentów, kosztów zwi ą zanych z prowadzon ą dzia ł alno ś ci ą telekomunikacyjn ą oraz cen oferowanych przez Spó ł k ę us ł ug. Jak ustali ł Prezes UOKiK, w okresie od dnia 1 pa ź dziernika 2000 r. do 30 czerwca 2003 r. wysoko ść op ł at abonamentowych pobieranych za oferowane przez ASTER pakiety telewizyjne kszta ł towa ł a si ę w sposób, który obrazuje poni ż sza tabela: ANTENA (op ł ata kwartalna) BASIC (op ł ata miesi ę czna) od 1 pa ź dziernika do 31 marca 2000 r. 34,50 z ł 34,00 z ł od 1 kwietnia do 30 czerwca 2000 r. 34,50 z ł 36,00 z ł od 1 lipca 2000 r. do 30 wrze ś nia 2000 r. 36,00 z ł 36,00 z ł od 1 pa ź dziernika 2000 r. do 28 lutego 2001 r. 36,00 z ł 38,00 z ł od 1 marca 2001 r. do 30 wrze ś nia 2001 r. 36,00 z ł 41,00 z ł od 1 pa ź dziernika 2001 r. do 30 wrze ś nia 2002 r. 39,00 z ł 43,99 z ł od 1 pa ź dziernika 2002 r. do 31 grudnia 2002 r. 39,00 z ł 47,99 z ł od 1 stycznia 2003 r. 44,99 z ł 47,99 z ł Tabela 1: Zmiany wysoko ś ci cen za pakiety Antena i Basic w okresie od 1 pa ź dziernika 2000 r. do 30 czerwca 2003 r. ( ź ród ł o: cenniki przekazane przez ASTER w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego o sygn. RWA-53/16/2002/JS; informacje zawarte w pi ś mie ASTER z dnia 25 listopada 2002 r., z ł o ż onym w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego) W czasie trwania post ę powania wyja ś niaj ą cego poprzedzaj ą cego niniejsze post ę powanie antymonopolowe, z dniem 1 lipca 2003 r. ASTER podwy ż szy ł a op ł at ę abonamentow ą za pakiet Antena do 74,99 z ł – a zatem o 66,7 % w stosunku do wysoko ś ci op ł aty wprowadzonej w styczniu 2003 r. oraz o 92,3 % w stosunku do op ł aty obowi ą zuj ą cej w okresie do ko ń ca grudnia 2002 r. W oparciu o zgromadzone w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego informacje Prezes UOKiK uzna ł , ż e tak znacz ą ca podwy ż ka ceny pakietu Antena wskazywa ł a na to, ż e mog ł o doj ść do naruszenia przez ASTER zakazu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. W zwi ą zku z powy ż szym, uwzgl ę dniaj ą c zebrany w sprawie materia ł dowodowy, na podstawie art. 44 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, postanowieniem z dnia 7 lipca 2003 r. zosta ł o wszcz ę te z urz ę du – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem 2 nadu ż ywania przez Aster City Cable Sp. z o.o. pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dostarczania programów telewizyjnych w Warszawie i okolicach, polegaj ą cego na narzuceniu abonentom pakietu Antena op ł aty abonamentowej maj ą cej charakter ceny nieuczciwej - nadmiernie wygórowanej, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Postanowieniem z dnia 7 lipca 2003 r. Prezes UOKiK zaliczy ł w poczet dowodów w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym informacje i dokumenty zebrane w ramach post ę powania wyja ś niaj ą cego o sygn. RWA-53/16/2002/JS. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego ASTER zaprzeczy ł a, jakoby podejmowane przez ni ą dzia ł ania mia ł y charakter zarzucanych jej praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę (pismo ASTER z dnia 21 lipca 2004 r.). Jednocze ś nie Spó ł ka zakwestionowa ł a ustalenia Prezesa UOKiK odno ś nie zajmowania przez ni ą pozycji dominuj ą cej na rynku, który w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania zosta ł wskazany jako w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie. W toku post ę powania ASTER przekazywa ł a Prezesowi UOKiK dodatkowe wyja ś nienia i dokumenty (pisma: z dnia 7 kwietnia 2004 r. i z dnia 14 czerwca 2004 r.). W celu zebrania materia ł u porównawczego prowadz ą ca niniejsze post ę powanie Delegatura UOKiK w Warszawie zebra ł a informacje dotycz ą ce dzia ł alno ś ci prowadzonej w zakresie ś wiadczenia us ł ug dostarczania programów telewizyjnych od dostawców us ł ug telewizji kablowej – tj. od spó ł ek: Toya Sp. z o.o. w Ł odzi, Multimedia Polska Sp. z o.o. w Gdyni, UPC Telewizja Kablowa Sp. z o.o. w Warszawie (dalej równie ż : UPC TK), Telewizja Kablowa Vectra S.A. w Elbl ą gu, Autocom Sp. z o.o. w Krakowie, Regionalna Telewizja Kablowa Autocom Sp. z o.o. w Krakowie i Zielonogórska Telewizja Przewodowa S.A. w Zielonej Górze – jak równie ż od operatorów cyfrowych platform cyfrowych, tj. spó ł ek: Canal + Cyfrowy Sp. z o.o. w Warszawie oraz Cyfrowy Polsat S.A. w Emowie k. Warszawy. Ponadto, Delegatura UOKiK w Warszawie wyst ą pi ł a do Prezesa Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty o przekazanie informacji dotycz ą cych liczby abonentów sieci telewizji kablowej na terenie Warszawy, Koby ł ki, Marek, Piaseczna, Wo ł omina i Z ą bek. W trakcie post ę powania antymonopolowego Prezes UOKiK, dzia ł aj ą c z urz ę du, uwzgl ę dniaj ą c stanowiska przedsi ę biorców, do których zwracano si ę o przekazanie informacji, ograniczy ł ASTER prawo wgl ą du do cz ęś ci zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego: A. postanowieniem z dnia 8 marca 2004 r. : – w zakresie informacji przekazanych przez spó ł k ę Toya Sp. z o.o. pismem z dnia 11 wrze ś nia 2003 r., dotycz ą cych warto ś ci przychodów tej spó ł ki za 2002 r. w podziale na przychody z tytu ł u ś wiadczenia us ł ug na terenie ca ł ego kraju oraz na terenie Ł odzi, a tak ż e wysoko ś ci nak ł adów inwestycyjnych poniesionych przez spó ł k ę na budow ę sieci telewizji kablowej w 2002 r.; – w zakresie informacji przekazanych przez spó ł k ę Multimedia Polska Sp. z o.o. pismem z dnia 16 wrze ś nia 2003 r., dotycz ą cych liczby abonentów oraz tzw. HP („ home past ”), a tak ż e wyników finansowych spó ł ki – ogó ł em oraz na terenie Gdyni i Ł odzi; – w zakresie informacji przekazanych przez spó ł k ę Telewizja Kablowa Vectra S.A. pismem z dnia 24 wrze ś nia 2003 r., dotycz ą cych wyników finansowych spó ł ki w 2002 r. – ogó ł em oraz na terenie Wroc ł awia – w zakresie informacji przekazanych przez spó ł k ę UPC Telewizja Kablowa Sp. z o.o. pismami z dnia 18 wrze ś nia 2003 r. oraz z dnia 27 pa ź dziernika 2003 r., dotycz ą cych: ogólnych zasad kszta ł towania polityki cenowej spó ł ki, szczegó ł owych zasad kszta ł towania polityki cenowej, wyników finansowych tej 3 spó ł ki w 2002 r. – ogó ł em i w podziale na regiony operacyjne, liczby abonentów poszczególnych pakietów programowych w Warszawie, Ł odzi, Wroc ł awiu i Gdyni, wykazu bloków w Warszawie, w których spó ł ka oferuje wy łą cznie pe ł ny pakiet programowy, informacji na temat powszechno ś ci oraz zasad ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej w ramach ograniczonych pakietów programowych, procentu abonentów spó ł ki w Warszawie maj ą cych do dyspozycji jedynie pakiet pe ł ny, pozosta ł ych wyja ś nie ń odno ś nie ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej w ramach ograniczonych pakietów programowych; B. postanowieniem z dnia 17 wrze ś nia 2004 r. : – w zakresie informacji przekazanych przez spó ł k ę Canal + Cyfrowy Sp. z o.o. pismem z dnia 2 wrze ś nia 2004 r., dotycz ą cych liczby aktywnych abonentów platformy cyfrowej tej spó ł ki na terenie Warszawy, Koby ł ki, Marek, Piaseczna, Wo ł omina, Zielonki i Z ą bek; C. postanowieniem z dnia 18 pa ź dziernika 2004 r. : – w zakresie informacji przekazanych przez spó ł k ę Cyfrowy Polsat S.A. pismem z dnia 6 wrze ś nia 2004 r., dotycz ą cych liczby aktywnych abonentów platformy cyfrowej tej spó ł ki na terenie Warszawy, Koby ł ki, Marek, Piaseczna, Wo ł omina, Zielonki i Z ą bek; D. postanowieniem z dnia 1 grudnia 2004 r. : – w zakresie informacji uzyskanych od Prezesa Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty, zawartych w pi ś mie z dnia 17 marca 2004 r., dotycz ą cych liczby gniazd abonenckich dostawców us ł ug telewizji kablowej. Prezes UOKiK uznaj ą c, i ż wszystkie niezb ę dne dla rozstrzygni ę cia aspekty sprawy zosta ł y wyja ś nione, pismem z dnia 1 grudnia 2004 r. poinformowa ł ASTER o zako ń czeniu post ę powania dowodowego i mo ż liwo ś ci zapoznania si ę przez stron ę z aktami post ę powania. W dniu 22 grudnia 2004 r. w siedzibie Delegatury UOKiK w Warszawie stawi ł si ę upowa ż niony pracownik ASTER, który zapozna ł si ę z zebranym w sprawie materia ł em dowodowym. W tym miejscu nale ż y zauwa ż y ć , i ż – co by ł o podnoszone powy ż ej – w toku niniejszego post ę powania antymonopolowego kilkakrotnie wydawane by ł y postanowienia o ograniczeniu ASTER prawa wgl ą du do materia ł u dowodowego w cz ęś ci obejmuj ą cej niektóre z informacji i dokumentów przekazanych przez przedsi ę biorców, do których Prezes UOKiK zwraca ł si ę w toku post ę powania, a tak ż e w cz ęś ci obejmuj ą cej dane co do ilo ś ci gniazd abonenckich przekazane przez Prezesa URTiP. Ponadto, niektóre z informacji i dokumentów przekazanych w toku post ę powania przez ASTER zosta ł y przez ni ą wskazane jako stanowi ą ce tajemnic ę jej przedsi ę biorstwa. Odno ś nie do tych materia ł ów nie zosta ł o wydane postanowienie o ograniczeniu prawa wgl ą du, bowiem przekazuj ą cy je przedsi ę biorca jest w niniejszym post ę powaniu jedyn ą stron ą , a co za tym idzie – jedynym podmiotem maj ą cym prawo wgl ą du do akt sprawy. Niemniej, maj ą c na wzgl ę dzie, i ż zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 4 lit. a ustawy z dnia 6 wrze ś nia 2001 r. o dost ę pie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 z pó ź n. zm.), udost ę pnianiu na zasadach przewidzianych dla informacji publicznej podlega m.in. tre ść aktów administracyjnych i innych rozstrzygni ęć organów administracji publicznej – a zatem równie ż decyzji administracyjnych, b ę d ą cych najbardziej rozpowszechnion ą kategori ą aktów administracyjnych – za niezb ę dne uzna ć nale ż y zapewnienie poufno ś ci równie ż tych informacji, które zosta ł y przekazane przez ASTER i stanowi ą tajemnic ę jej przedsi ę biorstwa. 4 Powy ż sze okoliczno ś ci wyznaczaj ą kszta ł t niniejszej decyzji, która sk ł ada si ę z nast ę puj ą cych cz ęś ci: 1/ w ł a ś ciwej decyzji – jawnej dla strony post ę powania oraz ewentualnie podlegaj ą cej udost ę pnianiu na zasadach przewidzianych w ustawie o dost ę pie do informacji publicznej; 2/ za łą cznika nr 1 – jawnego wy łą cznie dla strony post ę powania, tj. dla spó ł ki ASTER, zatem niepodlegaj ą cego udost ę pnianiu na zasadach przewidzianych w ustawie o dost ę pie do informacji publicznej; 3/ za łą cznika nr 2 – niejawnego dla ASTER oraz niepodlegaj ą cego udost ę pnianiu na zasadach przewidzianych w ustawie o dost ę pie do informacji publicznej. Informacje zawarte we wskazanych wy ż ej za łą cznikach stanowi ą integraln ą cz ęść niniejszej decyzji. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje: Spó ł ka Aster City Cable Sp. z o.o. w Warszawie jest spó ł k ą prawa handlowego, wpisan ą do Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem 0000142885. ASTER nale ż y do grupy kapita ł owej kontrolowanej przez spó ł k ę Aster City Cable Holding (Luxembourg) S.à.r.l. w Luksemburgu. W sk ł ad grupy wchodzi ponadto trzech innych przedsi ę biorców prowadz ą cych dzia ł alno ść w zakresie us ł ug telewizji kablowej oraz zapewniania szerokopasmowego dost ę pu do Internetu, tj. spó ł ki: Autocom Sp. z o.o. w Krakowie oraz Regionalna Telewizja Kablowa Autocom Sp. z o.o. w Krakowie – obecne na rynku krakowskim – a tak ż e Zielonogórska Telewizja Przewodowa S.A. w Zielonej Górze – prowadz ą ca dzia ł alno ść na terenie Zielonej Góry oraz okolicznych miejscowo ś ci: Nowej Soli i Czerwie ń ska. Wed ł ug informacji zamieszczonej na stronie internetowej Polskiej Izby Komunikacji Elektronicznej, grupa ASTER zajmuje czwarte miejsce w rankingu najwi ę kszych operatorów sieci telewizji kablowych w Polsce, wed ł ug liczby abonentów – zamieszczonym w poni ż szej tabeli. Miejsce Operator Siedziba Liczba abonentów 1. UPC Telewizja Kablowa Sp. z o.o. Warszawa 1.000.000 2. Telewizja Kablowa Vectra S.A. Gdynia 620.000 3. Multimedia Polska Sp. z o.o. Gdynia 500.000 4. Grupa ASTER Warszawa 365.000 5. Telewizja Kablowa Pozna ń Pozna ń 150.000 6. TOYA Ł ód ź 150.000 Tabela 2: Ranking najwi ę kszych operatorów sieci telewizji kablowych w Polsce, wed ł ug liczby operatorów ( ź ród ł o: strona internetowa PIKE http://www.pike.org.pl/index.php?p=czlon&sec=ranking ) 5 ASTER jest przedsi ę biorc ą telekomunikacyjnym – dostawc ą us ł ug 1 w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z pó ź n. zm.); na podstawie zezwolenia Prezesa URTiP prowadzi dzia ł alno ść polegaj ą c ą na ś wiadczeniu publicznie dost ę pnych us ł ug telekomunikacyjnych 2 . Przedmiotem faktycznej dzia ł alno ś ci Spó ł ki jest ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych, polegaj ą cych na dostarczaniu programów telewizyjnych za po ś rednictwem sieci kablowej, ś wiadczeniu us ł ug telewizji cyfrowej, zapewnianiu szerokopasmowego dost ę pu do Internetu oraz ś wiadczeniu cyfrowych us ł ug telefonicznych. Zasi ę g terytorialny prowadzonej dzia ł alno ś ci obejmuje Warszaw ę oraz okoliczne miejscowo ś ci: Koby ł k ę , Marki, Piaseczno, Wo ł omin i Z ą bki. Na swojej stronie internetowej ASTER deklaruje, ż e ś wiadczy us ł ugi na rzecz prawie 280.000 abonentów telewizji kablowej, 33.000 telewizji cyfrowej, 65.000 u ż ytkowników Internetu oraz blisko 10.000 klientów us ł ugi telefonii cyfrowej 3 . W 2004 r. ASTER odnotowa ł a 64 mln z ł zysku operacyjnego przy przychodach wynosz ą cych 200 mln z ł 4 . Zasi ę g geograficzny i liczba abonentów ASTER : W ś wietle informacji zamieszczonych w witrynie internetowej www.aster.pl , liczba gospodarstw domowych okablowanych przez ASTER wynosi w chwili obecnej ponad 550.000, za ś liczba aktywnych gniazd abonenckich – oko ł o 280.000. Jak wynika z dost ę pnych w witrynie www.archive.org archiwalnych wersji stron internetowych ASTER, podawane przez Spó ł k ę publicznie wielko ś ci dotycz ą ce liczby abonentów nie uleg ł y zmianie w toku niniejszego post ę powania antymonopolowego. W oparciu o informacje dost ę pne na stronach internetowych G ł ównego Urz ę du Statystycznego 5 Prezes UOKIK ustali ł liczb ę mieszka ń ców miejscowo ś ci znajduj ą cych si ę w zasi ę gu sieci kablowej ASTER oraz liczb ę gospodarstw domowych w tych miejscowo ś ciach 6 . Dane te obrazuje tabela 3. MIEJSCOWO ŚĆ LICZBA MIESZKA Ń CÓW LICZBA GOSPODARSTW DOMOWYCH ≈ LICZBA POTENCJALNYCH GNIAZD ABONENCKICH WARSZAWA 1.690.000 650.000 KOBY Ł KA 17.000 6.500 1 Zgodnie z art. 2 pkt 27 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, u ż yte w ustawie okre ś lenie przedsi ę biorca telekomunikacyjny oznacza przedsi ę biorc ę lub inny podmiot uprawniony do wykonywania dzia ł alno ś ci gospodarczej na podstawie odr ę bnych przepisów, który wykonuje dzia ł alno ść gospodarcz ą polegaj ą c ą na dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, udogodnie ń towarzysz ą cych lub ś wiadczeniu us ł ug telekomunikacyjnych, przy czym przedsi ę biorca telekomunikacyjny, uprawniony do: a/ ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych, zwany jest dostawc ą us ł ug , b/ dostarczania publicznych sieci telekomunikacyjnych lub udogodnie ń towarzysz ą cych, zwany jest operatorem telekomunikacyjnym . 2 Zgodnie z art. 2 pkt 48 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, okre ś lenie us ł uga telekomunikacyjna oznacza us ł ug ę polegaj ą c ą g ł ównie na przekazywaniu sygna ł ów w sieci telekomunikacyjnej, przy czym nie stanowi tej us ł ugi us ł uga poczty elektronicznej; zgodnie z art. 2 pkt 31 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, publicznie dost ę pna us ł uga telekomunikacyjna oznacza us ł ug ę telekomunikacyjn ą dost ę pn ą dla ogó ł u u ż ytkowników. 3 Ź ród ł o: http://www.aster.pl/newsite/104.html 4 ź ród ł o: http://www.wirtualnemedia.pl/document.php?id=213098 5 Ź ród ł o: http://www.stat.gov.pl/dane_spol-gosp/ludnosc/lud_wedlug_plci/30_VI_04/t7.xls 6 Przyjmuj ą c za ł o ż enie, ż e na statystyczne gospodarstwo domowe w województwie mazowieckiem przypadaj ą 2,6 osoby – ź ród ł o: http://www.stat.gov.pl/dane_spol-gosp/ludnosc/prognoza_gosp/tabele/mazowieckie.xls 6 MARKI 22.000 8.500 PIASECZNO 35.000 13.500 WO Ł OMIN 37.000 14.200 Z Ą BKI 23.000 8.800 OGÓ Ł EMfff 1.824.000gggg 701.500 kllkkk Tabela 3: Liczba mieszka ń ców oraz gospodarstw domowych w miejscowo ś ciach obj ę tych zasi ę giem sieci kablowej ASTER ( ź ród ł o: opracowanie w ł asne w oparciu o informacje dost ę pne na stronach internetowych GUS: www.stat.gov.pl ) Maj ą c na wzgl ę dzie dane zawarte w tabeli 2, dotycz ą ce liczby gospodarstw domowych na terenie miejscowo ś ci znajduj ą cych si ę w zasi ę gu sieci kablowej ASTER – b ę d ą cej w przybli ż eniu równej ilo ś ci potencjalnych gniazd abonenckich – a tak ż e deklarowan ą przez ASTER liczb ę aktywnych gniazd abonenckich, mo ż na oszacowa ć , ż e udzia ł ASTER wynosi 39,92 % . Wyliczenie to dotyczy jednak ż e rynku, którego wielko ść zosta ł a zawy ż ona, co w konsekwencji wp ł yn ęł o na zani ż enie w nim udzia ł u badanego przedsi ę biorcy. W rzeczywisto ś ci udzia ł ASTER w rynku dostarczania programów telewizyjnych na terenie Warszawy oraz okolicznych miejscowo ś ci, tj.: Koby ł ki, Marek, Piaseczna, Wo ł omina i Z ą bek, jest znacznie wy ż szy. Z uwagi bowiem na okoliczno ść , i ż rynek ten jest rynkiem w pe ł ni ukszta ł towanym i ma charakter nasycony – o czym ś wiadczy m.in. sta ł a liczba abonentów najwi ę kszego z obecnych na nich dostawców us ł ug, którym jest w ł a ś nie ASTER, w ci ą gu kilku ostatnich lat, a tak ż e znaczne nat ęż enie kampanii reklamowych oraz oferowanych klientom ofert promocyjnych – rzeczywist ą pojemno ść rynku nale ż y wyznacza ć nie w oparciu o liczb ę wszystkich gospodarstw domowych, lecz na podstawie liczby tych gospodarstw domowych (równej w przybli ż eniu liczbie aktywnych gniazd abonenckich), które korzystaj ą ju ż z us ł ug dostawców us ł ug telewizji kablowej b ą d ź z us ł ug ś wiadczonych przez operatorów satelitarnych platform cyfrowych. Jak w istocie kszta ł tuj ą si ę udzia ł y rynkowe poszczególnych dostawców us ł ug dostarczania programów telewizyjnych w rynku w ł a ś ciwym, obejmuj ą cym Warszaw ę , Koby ł k ę , Marki, Piaseczno, Wo ł omin i Z ą bki – przy za ł o ż eniu, ż e faktyczna pojemno ść rynku winna zosta ć wyliczona na podstawie liczby faktycznych, nie za ś potencjalnych, odbiorców tych ż e us ł ug – Prezes UOKiK ustali ł w oparciu o informacje przekazane przez Prezesa URTiP (dotycz ą ce liczby aktywnych gniazd abonenckich dostawców us ł ug telewizji kablowej na terenie miejscowo ś ci znajduj ą cych si ę w zasi ę gu sieci kablowej ASTER) oraz uzyskane od operatorów satelitarnych platform cyfrowych. Ustalone udzia ł y rynkowe obrazuje tabela 4. [Tabela 4 - punkt 1 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] Tabela 4: Liczba abonentów oraz udzia ł y rynkowe dostawców us ł ug dostarczania programów telewizyjnych na rynku w ł a ś ciwym – stan na dzie ń 31 grudnia 2003 r. ( ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie informacji przekazanych przez Prezesa URTiP pismem z dnia 17 marca 2004 r., przez Cyfrowy Polsat S.A. pismem z dnia 6 wrze ś nia 2004 r. oraz przez Canal + Cyfrowy Sp. z o.o. z dnia 2 wrze ś nia 2004 r.) Jak wynika z danych zamieszczonych w powy ż szej tabeli, obliczony w powy ż szy sposób udzia ł ASTER w rynku dostarczania programów telewizyjnych na terenie Warszawy 7 i okolic kszta ł tuje si ę na poziomie [punkt 2 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] , a zatem przekracza 40 %. Ju ż na etapie post ę powania wyja ś niaj ą cego ASTER stan ęł a na stanowisku, ż e nie mo ż na jej przypisa ć posiadania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym (por.: pismo ASTER z dnia 25 listopada 2002 r., z ł o ż one w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego ). ASTER przedstawi ł a wówczas pogl ą d, i ż fakt braku posiadania przez ni ą pozycji dominuj ą cej na rynku ostatecznie stwierdzony zosta ł orzeczeniem S ą du Antymonopolowego 7 z dnia 8 pa ź dziernika 1997 r. (sygn. akt: XVII Ama 33/97), dotycz ą cym nabycia przez Bresnan International Partners (Poland) L.P. zorganizowanej cz ęś ci mienia w postaci ca ł o ś ci sieci telewizji kablowej ASTER. Spó ł ka powo ł a ł a si ę na zawarte w orzeczeniu stwierdzenie, i ż pomimo wysokiego udzia ł u w rynku, obie strony łą czenia nie osi ą ga ł y pozycji dominuj ą cej na rynku. Zdaniem Spó ł ki, bez znaczenia dla oceny pozycji ASTER na rynku telewizji kablowej – w ś wietle wyroku S ą du – pozostaje fakt, czy Spó ł ka wyst ę puje na rynku po stronie popytu czy te ż poda ż y; w wyroku tym nie oceniono bowiem pozycji ASTER jako odbiorcy us ł ug ś wiadczonych przez Bresnan International Partners (Poland) L.P., polegaj ą cych na oddawaniu do u ż ytkowania sieci kablowych, lecz jako operatora sieci kablowych, oferuj ą cego us ł ugi telewizji kablowej – a zatem faktycznie oceniono pozycj ę ASTER jako podmiotu funkcjonuj ą cego po stronie poda ż y. Rynek w ł a ś ciwy w obu sprawach jest zatem, w opinii ASTER, jednakowy i obejmuje us ł ugi telewizji kablowej na terenie Warszawy i okolic. Jedyna ró ż nic ą w obu sprawach jest cel post ę powania antymonopolowego – w pierwszej sprawie celem dzia ł a ń UOKiK by ł a ochrona konkurentów Bresnan International Partners (Poland) L.P. i ASTER, w niniejszej sprawie natomiast celem jest ochrona klientów ASTER. Jak podnios ł a Spó ł ka, fakt ten nie mo ż e jednak w ż adnym wypadku wp ł ywa ć na okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego. Spó ł ka zwróci ł a ponadto uwag ę na zmiany, które dokona ł y si ę na rynku us ł ug audiowizualnych w 1998 r. – tj. z momentem ekspansji satelitarnych telewizji cyfrowych: Cyfry + (obecnie: Canal + Cyfrowy Sp. z o.o.) oraz Polsatu Cyfrowego (obecnie: Cyfrowy Polsat S.A.), oferuj ą cych po porównywalnych cenach ofert ę programow ą tak ą sam ą lub szersz ą ni ż oferty operatorów telewizji kablowych. Z tego wzgl ę du, zdaniem ASTER, definicj ę rynku telewizji kablowej sformu ł owan ą w orzeczeniu SOKiK z dnia 8 pa ź dziernika 1997 r. obecnie nale ż y poszerzy ć o substytuty tej telewizji, w szczególno ś ci za ś o satelitarn ą telewizj ę cyfrow ą , przyjmuj ą c, i ż w ł a ś ciwym rynkiem produktowym w niniejszej sprawie jest rynek telewizji kablowej i satelitarnej telewizji cyfrowej. Dla poparcia pogl ą du o konieczno ś ci zdefiniowania rynku w ł a ś ciwego w sprawie przy uwzgl ę dnieniu substytutów telewizji kablowej, w tym zw ł aszcza satelitarnej telewizji cyfrowej, Spó ł ka powo ł a ł a si ę na orzeczenie SOKiK z dnia 17 marca 1999 r. (sygn. akt: XVII Ama 77.98), zgodnie z którym operatorzy tradycyjnej satelitarnej telewizji kablowej oraz operatorzy satelitarnej telewizji cyfrowej s ą konkurentami w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów 8 . W toku post ę powania antymonopolowego ASTER podtrzymywa ł a pogl ą d o niemo ż no ś ci przypisania jej pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, okre ś lonym przez Prezesa UOKiK w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania jako lokalny rynek dostarczania programów telewizyjnych w Warszawie i okolicach (por.: pisma ASTER z dnia 24 lipca 2003 r. i z dnia 14 czerwca 2004 r. ). 7 Obecnie: S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów; dalej: SOKiK. 8 Odpowiednikiem powo ł anego przepisu nieobowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 1999 r. Nr 52, poz. 547 z pó ź n. zm. – ustawa uchylona z dniem 1 kwietnia 2001 r.) jest przepis art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 8 W pi ś mie z dnia 24 lipca 2003 r., stanowi ą cym odpowied ź Spó ł ki na zawiadomienie o wszcz ę ciu przez Prezesa UOKiK post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie, ASTER zakwestionowa ł a stanowisko Prezesa UOKiK w przedmiocie w ł a ś ciwego rynku produktowego. W opinii ASTER, poza satelitarn ą telewizj ą cyfrow ą oraz telewizj ą kablow ą (wskazywanymi przez Spó ł k ę w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym), rynek produktowy powinien obj ąć równie ż satelitarn ą telewizj ę analogow ą . Jak podkre ś li ł a ASTER, substytutem przekazu kablowego jako technicznego ś rodku odbioru umo ż liwiaj ą cego zapoznanie si ę z programem telewizyjnym jest przekaz satelitarny jako taki, bez wzgl ę du na to, czy jest to przekaz cyfrowy czy analogowy. Jednocze ś nie Spó ł ka stan ęł a na stanowisku, ż e na lokalnym rynku telewizji kablowej oraz satelitarnej telewizji cyfrowej i analogowej ASTER nie posiada pozycji dominuj ą cej, bowiem nie posiada pozycji przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Na rynku w ł a ś ciwym ASTER spotyka si ę bowiem z istotn ą i skuteczn ą konkurencj ą ze strony innych operatorów telewizji kablowej i satelitarnej telewizji cyfrowej, a tak ż e operatorów satelitarnej telewizji analogowej – zarówno w uj ę ciu faktycznym, jak i potencjalnym. Jak podnios ł a ASTER, na rynku w ł a ś ciwym dzia ł a m.in. UPC Telewizja Kablowa Sp. z o.o., która na terenie Warszawy i okolic ma ok. 164 tys. abonentów (dane te wed ł ug ASTER mia ł y zosta ć podane przez UPC TK w raporcie dla gie ł dy w Nowym Jorku z dnia 28 marca 2003 r., wed ł ug stanu na dzie ń 31 grudnia 2002 r.), a tak ż e liczni konkurenci ASTER o zasi ę gu lokalnym. Dla potwierdzenia tezy o braku mo ż liwo ś ci dzia ł ania przez ASTER niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów – a co za tym idzie, o nieposiadaniu pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym – ASTER przytoczy ł a dane dotycz ą ce liczby abonentów, którzy przestali korzysta ć z us ł ug telewizji kablowej ś wiadczonych przez Spó ł k ę w okresie od stycznia do ko ń ca czerwca 2003 r. W ś wietle informacji przekazanych przez ASTER, we wskazanym okresie z jej us ł ug przesta ł o korzysta ć 23.425 osób, przy czym łą czna wielko ść trwa ł ej zmiany liczby abonentów Spó ł ki (tj. po uwzgl ę dnieniu liczby przy łą cze ń do sieci nowych abonentów) wynios ł a –4.869 osób. Zdaniem ASTER, dane te jednoznacznie wskazuj ą , ż e zachodzi znaczna migracja pomi ę dzy dostawcami us ł ug telewizji p ł atnej, co ma potwierdza ć , ż e nie zachodzi zjawisko dominacji ASTER na w ł a ś ciwym rynku produktowym. Stanowisko powy ż sze ASTER podtrzyma ł a w pi ś mie z dnia 14 czerwca 2004 r. Jednocze ś nie, Spó ł ka po raz kolejny podnios ł a, ż e oprócz istotnej konkurencji na rynku warszawskim ze strony innych (w tym lokalnych) operatorów telewizji kablowej, ASTER spotyka si ę z siln ą konkurencj ą ze strony operatorów platform cyfrowych. Jak podkre ś li ł a ASTER, telewizja satelitarna sta ł a si ę obecnie substytutem telewizji kablowej i przez abonentów s ą one postrzegane jako us ł ugi zamienne. Spó ł ka przywo ł a ł a orzecznictwo SOKiK (orzeczenie z dnia 17 marca 1999 r., sygn. akt XVII Ama 77/98) oraz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (decyzja z dnia 10 listopada 1999 r. w sprawie zgody na po łą czenie Wizji TV i Cyfry +), dotycz ą ce substytutywno ś ci us ł ug telewizji kablowej oraz satelitarnej telewizji cyfrowej. ASTER podnios ł a nadto, ż e równie ż w ś wietle postanowie ń dyrektywy Rady Nr 89/552/EEC z dnia 3 pa ź dziernika 1989 r., zmienionej dyrektyw ą Rady i Parlamentu Europejskiego Nr 97/36/EC z dnia 30 czerwca 1997 r. w sprawie koordynacji okre ś lonych przepisów prawa, ustawodawstwa lub dzia ł a ń administracyjnych w pa ń stwach cz ł onkowskich w zakresie emisji programów (tzw. dyrektywa o telewizji bez granic), trzy technologicznie ró ż ne sposoby przekazywania programów telewizyjnych – telewizja naziemna, satelitarna i kablowa – stanowi ą produkty konkurencyjne. ASTER zwróci ł a uwag ę , ż e Komisja Europejska podkre ś la istnienie zasady technologicznej neutralno ś ci dyrektywy, tj. braku ró ż nicowania ze wzgl ę du 9 na sposób rozpowszechniania (drog ą naziemn ą , satelitarn ą , kablow ą , etc.), niezale ż nie od tego, czy jest to rozpowszechnianie w sposób analogowy czy te ż cyfrowy. Pakiet ANTENA : Oferta ASTER w zakresie us ł ug telewizji kablowej obejmuje dwa pakiety: Antena (13 kana ł ów telewizyjnych i 28 programów radiowych; op ł ata kwartalna) oraz Basic (oko ł o 60 kana ł ów telewizyjnych i 28 programów radiowych, dost ę p do us ł ug dodatkowo p ł atnych w postaci kana ł ów cyfrowych oraz programów kodowanych; op ł ata miesi ę czna). W okresie poprzedzaj ą cym wszcz ę cie niniejszego post ę powania antymonopolowego (od dnia 1 stycznia 2003 r.) cena pakietu Antena wynosi ł a 44,99 z ł (kwartalnie), za ś cena pakietu Basic – 47,99 (miesi ę cznie). Z dniem 1 lipca 2003 r. z dotychczasowych op ł at abonamentowych zosta ł y wydzielone dwa sk ł adniki: 1/ tzw. op ł ata za utrzymanie sieci w wysoko ś ci: 51,02 z ł kwartalnie za pakiet Antena i 17,01 z ł miesi ę cznie za pakiet Basic (a zatem, w przeliczeniu na miesi ą c, jednakowa w przypadku obu pakietów), 2/ tzw. op ł ata abonamentowa w wysoko ś ci: 23,97 z ł kwartalnie za pakiet Antena i 30,98 z ł miesi ę cznie za pakiet Basic. Zatem łą czna kwartalna op ł ata za pakiet Antena z momentem wprowadzenia przedmiotowej podwy ż ki wynios ł a 74,99 z ł , za ś łą czna miesi ę czna op ł ata za pakiet Basic – 44,97 z ł . W czasie trwania post ę powania antymonopolowego cena pakietu Antena uleg ł a zmianie tylko raz: z dniem 1 maja 2004 r. op ł ata za utrzymanie sieci zosta ł a obni ż ona do 44,88 z ł , za ś op ł ata abonamentowa – podwy ż szona do 24,11 z ł ; łą czna cena pakietu Antena zosta ł a obni ż ona do 68,99 z ł . Jeszcze w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego poprzedzaj ą cego niniejsze post ę powanie antymonopolowe ASTER z ł o ż y ł a wyja ś nienia co do przyczyn zmian wprowadzonych w polityce cenowej z dniem 1 lipca 2003 r., polegaj ą cych na wyodr ę bnieniu z dotychczasowej op ł aty abonamentowej op ł aty za utrzymanie sieci (jednakowej dla wszystkich abonentów, bez wzgl ę du na pakiet programowy) i op ł aty abonamentowej (zró ż nicowanej w zale ż no ś ci od pakietu), a tak ż e podwy ż szeniu łą cznej ceny pakietu Antena z 44,99 z ł do 74,99 z ł . ASTER poda ł a, i ż przedmiotowa podwy ż ka op ł aty za pakiet Antena by ł a zwi ą zana z wdro ż eniem procesu zaimplementowania uszczegó ł owionej metody kosztowej kalkulacji cen za ś wiadczone us ł ugi, w toku którego dokonano szczegó ł owych wylicze ń dotycz ą cych realnych kosztów ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej w ramach poszczególnych pakietów programowych; podwy ż ka ta mia ł a na celu dostosowanie wysoko ś ci op ł at do poziomu kosztów zwi ą zanych ze ś wiadczeniem danej us ł ugi. W ś wietle wyja ś nie ń przedstawionych przez Spó ł k ę , w wyniku dokonania ww. wylicze ń okaza ł o si ę , ż e koszty zu ż ycia sieci, jej konserwacji, dzier ż awy kanalizacji od innych operatorów, utrzymania zespo ł ów technicznych i serwisowych oraz inne koszty zwi ą zane z utrzymaniem sieci wynosz ą oko ł o 17,00 z ł (w tym 22 % VAT) na jednego klienta telewizji kablowej miesi ę cznie. Z uwagi na to, ż e koszty utrzymania sieci nie maj ą zwi ą zku z ofert ą programow ą dostarczan ą abonentom w ramach danego pakietu, podj ę ta zosta ł a decyzja o ich wyodr ę bnieniu – wzorem innych podmiotów, których dzia ł alno ść opiera si ę na ś wiadczeniu us ł ug za po ś rednictwem rozbudowanej sieci przesy ł owej – poprzez wydzielenie odr ę bnej op ł aty za utrzymanie sieci jako fizycznego no ś nika ś wiadczonych przez Spó ł k ę us ł ug, pobieranej w jednakowej wysoko ś ci od wszystkich abonentów, bez wzgl ę du na dostarczany im pakiet programowy. Celem tej operacji mia ł o by ć , wed ł ug deklaracji ASTER, wprowadzenie przejrzystych dla abonentów kryteriów kalkulacji op ł at uiszczanych na rzecz Spó ł ki, tworz ą cych uprzednio jedn ą op ł at ę abonamentow ą . 10 Jednocze ś nie ASTER wyja ś ni ł a, ż e nawet uszczegó ł owiona metoda kosztowa kalkulacji cen ś wiadczonych us ł ug nie oddaje w pe ł ni wszystkich uwarunkowa ń gospodarczych kszta ł tuj ą cych cen ę , bowiem wp ł yw na ni ą maj ą równie ż takie czynniki jak zachowania konkurentów czy d ł ugoterminowe zobowi ą zania umowne (por.: pismo ASTER z dnia 29 kwietnia 2003 r. ). Wraz z powy ż szymi wyja ś nieniami ASTER przekaza ł a wynikowe kalkulacje wysoko ś ci op ł at za pakiety Antena i Basic w 2002 r., w których dokonano podzia ł u kosztów na koszty zapewnienia dost ę pu do sieci, koszty operacyjne (w postaci kosztów: a/ bezpo ś rednich, b/ ogólnego zarz ą du i administracji, c/ marketingu, d/ sprzeda ż y, e/ obs ł ugi abonenta) oraz pozosta ł e. Ponadto, Spó ł ka przedstawi ł a ogóln ą kalkulacj ę dotycz ą c ą planowanych miesi ę cznych przychodów i kosztów us ł ug ś wiadczonych w ramach pakietu Antena w lipcu 2003 r., tj. po wprowadzeniu przedmiotowej podwy ż ki ceny tego pakietu. Przekazan ą przez ASTER kalkulacj ę wysoko ś ci ceny pakietu Antena obrazuje tabela 5. [Punkt 1 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] Tabela 5: zestawienie przychodów i kosztów z tytu ł u ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej w ramach pakietu Antena w 2002 r. ( ź ród ł o: zestawienie przekazane przez ASTER pismem z dnia 29 kwietnia 2003 r.) Kalkulacj ę dla pakietu Basic obrazuje tabela 6. [Punkt 2 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] Tabela 6: zestawienie przychodów i kosztów z tytu ł u ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej w ramach pakietu Basic w 2002 r. ( ź ród ł o: zestawienie przekazane przez ASTER pismem z dnia 29 kwietnia 2003 r. Kalkulacja planowanych przychodów i kosztów po podwy ż ce z dnia 1 lipca 2003 r. zosta ł a przedstawiona w tabeli 7. [Punkt 3 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] Tabela 7: Planowane miesi ę czne przychody i koszty ś wiadczonych us ł ug w lipcu 2003 r., tj. po podwy ż ce ceny pakietu Antena ( ź ród ł o: zestawienie przekazane przez ASTER w pi ś mie z dnia 29 kwietnia 2003 r.) W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego ASTER szczegó ł owo ustosunkowa ł a si ę do postawionego jej zarzutu narzucania ceny nadmiernie wygórowanej. Spó ł ka wyrazi ł a pogl ą d, ż e wprowadzona z dniem 1 lipca 2003 r. wy ż sza cena za pakiet Antena nie spe ł nia warunków pozwalaj ą cych j ą uzna ć za nadmiernie wygórowan ą , zosta ł a bowiem skalkulowana w oparciu o obiektywne i przejrzyste kryteria, na podstawie rzeczywistych kosztów ponoszonych przez ASTER przy ś wiadczeniu tej us ł ugi (por.: pismo ASTER z dnia 24 lipca 2003 r. ). Powy ż sz ą argumentacj ę ASTER podtrzyma ł a w trakcie post ę powania, podnosz ą c dodatkowo, i ż żą danie od niej ś wiadczenia us ł ugi telewizji kablowej po ni ż szej cenie prowadzi ł oby do żą dania wy łą czenia z kalkulacji ceny niektórych elementów kosztów ś wiadczenia us ł ugi (a zatem ś wiadczenia us ł ugi poni ż ej jej kosztów) lub wykluczenia s ł usznego zysku, zak ł adaj ą cego równie ż niezb ę dny rozwój przedsi ę biorstwa (por.: pismo ASTER z dnia 14 czerwca 2004 r. ). Pismem z dnia 24 lipca 2003 r. ASTER przedstawi ł a uszczegó ł owion ą wersj ę kalkulacji wynikowej ceny pakietu Antena w 2002 r., przekazanej uprzednio pismem z dnia 29 kwietnia 2003 r. – przedstawion ą w tabelach 8 i 9. [Punkt 4 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] 11 Tabela 8: Szczegó ł owe koszty us ł ug ś wiadczonych przez ASTER na podstawie danych za 2002 r. ( ź ród ł o: zestawienie przekazane pismem ASTER z dnia 24 lipca 2004 r.) [Punkt 5 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] Tabela 9: Koszty ś wiadczonych us ł ug na podstawie danych za 2002 r. – ogó ł em ( ź ród ł o: zestawienie przekazane przez ASTER pismem z dnia 24 lipca 2003 r.) Wraz z powy ż sz ą kalkulacj ą ASTER przekaza ł a wyja ś nienia dotycz ą ce sposobu alokacji danej kategorii kosztów do poszczególnych pakietów programowych. Spó ł ka poda ł a, ż e kalkulacja zosta ł a sporz ą dzona w oparciu o ś redni ą liczb ę abonentów pakietu Antena w 2002 r. Wyja ś ni ł a ponadto, ż e – w miar ę mo ż liwo ś ci – starano si ę przypisywa ć koszty metod ą bezpo ś redni ą , bez alokacji pomi ę dzy us ł ugi i pakiety (np. koszty prowizji sprzedawców w zakresie sprzeda ż y pakietu Antena). W pozosta ł ych przypadkach, kluczem alokacji by ł udzia ł liczby abonentów ww. pakietu w strukturze procentowej ogólnej liczby abonentów lub udzia ł przychodów z ww. pakietu w przychodach abonamentowych uzyskiwanych z tytu ł u ś wiadczonych przez ASTER us ł ug. Poszczególne koszty zosta ł y alokowane do pakietów programowych w nast ę puj ą cy sposób: a/ koszty zapewnienia technicznego dost ę pu do sieci (utrzymania linii abonenckiej w celu ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej) – przypisane zosta ł y wed ł ug struktury procentowej abonentów danego pakietu; w ten sposób otrzymano jednostkowy techniczny koszt dotarcia do ka ż dego aktywnego abonenta, taki sam dla ka ż dego abonenta, niezale ż nie od wybranego przez niego pakietu; b/ koszty obs ł ugi abonenta – alokowane wed ł ug struktury procentowej abonentów, z uwagi na to, ż e czynnikiem kosztotwórczym by ł a w tym przypadku liczba klientów korzystaj ą cych z danego pakietu; c/ koszty sprzeda ż y – alokowane wed ł ug liczby abonentów (poza prowizjami, które przypisane zosta ł y do us ł ug i poszczególnych pakietów bezpo ś rednio), co mia ł o pokazywa ć , jaka cz ęść ponoszonych przez Spó ł k ę kosztów sprzeda ż y przypada na aktywnego abonenta danego pakietu; d/ koszty marketingu – alokowane zwyczajowo wed ł ug struktury przychodów z tytu ł u ś wiadczenia us ł ug w ramach danego pakietu; e/ koszty ogólnego zarz ą du i administracji – niezwi ą zane bezpo ś rednio z liczb ą obs ł ugiwanych abonentów, tote ż alokowane wed ł ug struktury przychodów (por.: pismo ASTER z dnia 24 lipca 2003 r. ). Na wezwanie Prezesa UOKiK ASTER przedstawi ł a dodatkowe informacje na temat kosztów jednostkowych oraz wysoko ś ci mar ż y, stanowi ą cych elementy op ł aty za utrzymanie sieci (por.: pismo ASTER z dnia 7 kwietnia 2004 r. ). Dane te obrazuje tabela 10. [Punkt 6 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] Tabela 10: Koszty utrzymania sieci w przeliczeniu na jednego abonenta – wraz z mar żą ( ź ród ł o: pismo Aster z dnia 7 kwietnia 2004 r.). ASTER przekaza ł a równie ż wynikow ą kalkulacj ę wysoko ś ci op ł aty za pakiet Antena, w oparciu o przychody oraz koszty ś wiadczenia tej us ł ugi w okresie od lipca do grudnia 2003 r. Kalkulacja ta zosta ł a przedstawiona w tabeli 11 (por.: pismo ASTER z dnia 7 kwietnia 2004 r. ). 12 [Punkt 7 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] Tabela 11: Kalkulacja wynikowa ceny za pakiet ANTENA dla op ł aty obowi ą zuj ą cej w okresie od lipca do grudnia 2003 r. ( ź ród ł o: zestawienie przekazane przez ASTER pismem z dnia 7 kwietnia 2004 r.) Ponadto, Spó ł ka przedstawi ł a dane dotycz ą ce wysoko ś ci mar ż y zak ł adanej oraz faktycznie osi ą ganej przy ś wiadczeniu us ł ug telewizji kablowej w ramach pakietu Antena – przy cenie obowi ą zuj ą cej w okresie od 1 lipca 2003 r. do 30 kwietnia 2004 r. oraz w okresie po dniu 1 lipca 2004 r. Dane te obrazuje tabela 12. [Punkt 8 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] Tabela 12: Wysoko ść mar ż y w cenie za pakiet Antena ( ź ród ł o: zestawienie przekazane przez ASTER pismem z dnia 14 lipca 2004 r.) W toku post ę powania ASTER zakwestionowa ł a mo ż liwo ść przypisania jej stosowania praktyki polegaj ą cej na narzucaniu cen nadmiernie wygórowanych w oparciu o metod ę porównawcz ą , polegaj ą c ą na porównaniu wysoko ś ci op ł aty pobieranej przez Spó ł k ę za pakiet Antena z cenami stosowanymi przez innych przedsi ę biorców prowadz ą cych dzia ł alno ść w zakresie us ł ug telewizji kablowej. W szczególno ś ci ASTER odnios ł a si ę do cen stosowanych przez spó ł k ę UPC Telewizja Kablowa Sp. z o.o. za pakiety minimalny i po ś redni. W ocenie Spó ł ki, brak jest mo ż liwo ś ci obiektywnego porównania cen tych pakietów z op ł at ą pobieran ą przez ASTER za pakiet Antena, z uwagi na nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: – publiczna (tj. dost ę pna dla ka ż dej osoby zainteresowaniem korzystaniem z us ł ug telewizji kablowej) oferta UPC TK nie prezentuje cen ograniczonych pakietów programowych; równie ż na stronach internetowych tej spó ł ki znale źć mo ż na wy łą cznie cen ę pakietu pe ł nego; – pakiety: minimalny oraz po ś redni, cz ęś ciowo stanowi ą ce odpowiednik dostarczanego przez ASTER pakietu Antena, nie s ą dost ę pne dla ogó ł u abonentów UPC TK, lecz oferowane s ą na zasadach ograniczonych, tj. wy łą cznie na terenie wybranych osiedli b ą d ź w ramach promocji; – pakiet minimalny UPC TK zawiera jedynie pi ęć programów telewizyjnych, a zatem znacznie mniej ni ż pakiet Antena. W ocenie ASTER, powy ż sze okoliczno ś ci jednoznacznie wskazuj ą , ż e ograniczone pakiety programowe UPC TK nie s ą powszechnie dost ę pne dla klientów – w odró ż nieniu od oferowanego przez Spó ł k ę pakietu Antena. Ustosunkowuj ą c si ę co do dopuszczalno ś ci porównywania cen ograniczonych pakietów programowych oferowanych przez ASTER oraz UPC TK Spó ł ka zwróci ł a ponadto uwag ę , ż e odró ż nieniu od ASTER, obecnej wy łą cznie na rynku lokalnym, UPC TK ś wiadczy us ł ugi na terenie ca ł ego kraju, na rzecz znacznie wi ę kszej ni ż ASTER liczby abonentów; spó ł ka ta stosuje przy tym takie same cenniki w ró ż nych miejscowo ś ciach, cho ć zapewne koszty ś wiadczenia us ł ug s ą odmienne. Z tego wzgl ę du, zdaniem ASTER, prawid ł owe porównanie cen stosowanych przez UPC TK z cenami Spó ł ki jest niemo ż liwe bez zbadania rebalansowania przez UPC TK cen us ł ug z uwzgl ę dnieniem kosztów zwi ą zanych z ich ś wiadczeniem na ró ż nych obszarach (por.: pismo ASTER z dnia 24 lipca 2003 r.). W toku post ę powania antymonopolowego, w celu zebrania materia ł u do ewentualnej analizy porównawczej, Prezes UOKiK zwróci ł si ę o przekazanie informacji dotycz ą cych oferowanych pakietów oraz zasad kszta ł towania polityki cenowej do dostawców us ł ug 13 telewizji kablowej o podobnym do ASTER potencjale gospodarczym, tj. do spó ł ek: UPC Telewizja Kablowa Sp. z o.o. (pierwsze miejsce w rankingu operatorów PIKE), Telewizja Kablowa Vectra S.A. (drugie miejsce), Multimedia Polska Sp. z o.o. (trzecie miejsce) oraz Toya Sp. z o.o. (szóste miejsce). UPC Telewizja Kablowa Sp. z o.o. prowadzi dzia ł alno ść w zakresie ś wiadczeniu us ł ug telewizji kablowej na terenie ca ł ej Polski, w tym m.in. w Warszawie, Trójmie ś cie, aglomeracji katowickiej, Ł odzi, Bydgoszczy, Poznaniu, Wroc ł awiu, Szczecinie. Wyj ą tkiem jest obszar województw: warmi ń sko-mazurskiego, podlaskiego, wielkopolskiego i lubuskiego, gdzie dzia ł alno ść ta jest ograniczona do kilku miast (m.in. Gniezno, Leszno, Gosty ń , Rawicz). W ofercie programowej spó ł ki w poszczególnych miastach s ą , co do zasady, dwa lub trzy pakiety programowe: pe ł ny (oko ł o 60 programów), po ś redni (oko ł o 12 programów) i minimalny (oko ł o 6 programów), przy czym – jak wynika z przekazanych przez spó ł k ę materia ł ów – w cennikach zamieszczana jest informacja wy łą cznie o cenie pakietu pe ł nego. UPC Telewizja Kablowa Sp. z o.o. z ł o ż y ł a szczegó ł owe wyja ś nienia odno ś nie zasad prowadzonej przez siebie polityki cenowej, kalkulacji kosztów oraz zasad oferowania ograniczonych pakietów programowych (tj. innych ni ż pakiet pe ł ny). [Punkt 3 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] ( ź ród ł o: pismo spó ł ki UPC Telewizja Kablowa Sp. z o.o. z dnia 18 wrze ś nia 2003 r. ) Telewizja Kablowa Vectra S.A. prowadzi dzia ł alno ść w kilkudziesi ę ciu miejscowo ś ciach zlokalizowanych na terenie ca ł ej Polski (m.in. Szczecina, S ł upska, Gdyni, Elbl ą ga, Olsztyna, Suwa ł k, Bia ł egostoku, Radomia, Wroc ł awia, Rzeszowa i Bielsko-Bia ł ej). Oferuje abonentom trzy pakiety programowe: pakiet stalowy od 3 do 9 programów, ceny w zale ż no ś ci od miejscowo ś ci - wed ł ug stanu z daty pisma - od 1,00 z ł do 9,90 z ł ), pakiet srebrny (do oko ł o 30 programów, ceny od 13,00 z ł do 30,90 z ł ) oraz pakiet z ł oty (od 30 do 50 programów, ceny od 11,00 do 42,90 z ł ). Jak poda ł a Telewizja Kablowa Vectra S.A., jej polityka cenowa kszta ł towana jest na szczeblu centralnym przez zarz ą d spó ł ki, w oparciu o propozycje przedstawione przez dyrektora pionu operatorskiego, konsultowane z kierownikami zak ł adów terenowych. Spó ł ka wskaza ł a nast ę puj ą ce kryteria, na podstawie których ustalana jest wysoko ść op ł at abonamentowych w poszczególnych miastach: - historia zawarto ś ci programowej poszczególnych pakietów i ich stawek abonamentowych; - zawarto ść programowa; - standard techniczny sieci telewizji kablowej, wyznaczaj ą cy jej mo ż liwo ś ci w zakresie oferty programowej, jej pakietyzacji i us ł ug towarzysz ą cych; - wielko ść kosztów operacyjnych i nak ł adów inwestycyjnych na modernizacj ę sieci; - dost ę pno ść programów telewizyjnych drog ą naziemn ą ; - sytuacja rynkowa na terenie danej miejscowo ś ci (preferencje konsumentów, ich si ł a nabywcza, itp.). W odpowiedzi na pytanie o kalkulacj ę wysoko ś ci stosowanych cen Telewizja Kablowa Vectra S.A. wyja ś ni ł a, ż e wprawdzie wysoko ść op ł at abonamentowych jest ustalana m.in. w oparciu o wysoko ść kosztów dzia ł ania spó ł ki na terenie, na którym zlokalizowana jest sie ć telewizji kablowej, lecz odr ę bne kalkulacje kosztów obci ąż aj ą cych poszczególne pakiety programowe na danym terenie nie s ą przez spó ł k ę prowadzone. 14 ( ź ród ł o: witryna internetowa www.vectra.pl, pismo Telewizji Kablowej Vectra S.A. z dnia 30 wrze ś nia 2003 r. ) Spó ł ka Multimedia Polska Sp. z o.o. prowadzi dzia ł alno ść w kilkudziesi ę ciu miejscowo ś ci, zlokalizowanych w zasadzie na terenie ca ł ej Polski (w tym m.in. w Gdyni, Gorzowie Wielkopolskim, Szczecinie, Olsztynie, Ł odzi, Kaliszu, Wroc ł awiu, Lublinie i P ł ocku), za wyj ą tkiem województw: ma ł opolskiego, ś wi ę tokrzyskiego, ś l ą skiego i opolskiego. Jak wyja ś ni ł a spó ł ka, jej oferta programowa kszta ł towana jest zgodnie z generaln ą zasad ą podzia ł u na trzy pakiety: podstawowy (zawieraj ą cy programy publicznego radia i telewizji, cena oko ł o 5,00 z ł ), rozszerzony (dodatkowo programy komercyjne nadawców polskich i zagranicznych, za nadawanie których nadawcy nie pobieraj ą op ł at, cena oko ł o 30,00 z ł ) oraz pe ł ny (dodatkowo programy licencyjne, cena oko ł o 40,00 z ł ). Od zasady tej niekiedy wyst ę puj ą odst ę pstwa w postaci oferowania mniejszej lub wi ę kszej ilo ś ci pakietów, powodowane takimi czynnikami, jak: zapisy umów z administratorami zasobów mieszkaniowych, lokalne uwarunkowania rynkowe b ą d ź ograniczenia techniczne; ponadto, na kszta ł t oferty programowej spó ł ki wp ł yw ma wielko ść i potencja ł lokalnego rynku telewizji kablowej. Multimedia Polska Sp. z o.o. wyja ś ni ł a, ż e jej polityka cenowa kszta ł towana jest na szczeblu centralnym, na podstawie analizy informacji operacyjnych, marketingowych i finansowych dotycz ą cych poszczególnych lokalizacji. Podstawowym kryterium, na podstawie którego ustalana jest wysoko ść op ł at abonamentowych za us ł ugi telewizji kablowej w poszczególnych miastach, jest kryterium poda ż y i popytu. Jak podnios ł a spó ł ka, cena musi by ć ustalona na poziomie, który gwarantuje op ł acalno ść prowadzonej dzia ł alno ś ci, a jednocze ś nie jest do zaakceptowania przez klientów. Innymi czynnikami branymi pod uwag ę przy ustalaniu cen s ą popytowe uwarunkowania rynku lokalnego oraz poziom cen oferowanych przez innych operatorów za porównywaln ą us ł ug ę na porównywalnych rynkach. Koszty prowadzenia dzia ł alno ś ci na danym rynku lokalnym s ą brane pod uwag ę przez spó ł k ę w procesie ustalania ceny, nie stanowi ą jednak podstawowego kryterium decyduj ą cego o jej wysoko ś ci. Wysoko ść op ł at za poszczególne pakiety programowe nie jest ustalana bezpo ś rednio w oparciu o ponoszone koszty zwi ą zane z ich oferowaniem, lecz na wskazanych powy ż ej zasadach. ( ź ród ł o: witryna internetowa www.multmedia.pl , pismo Multimedia Polska Sp. z o.o. z dnia 23 wrze ś nia 2003 r. ) Toya Sp. z o.o. dzia ł a na terenie Ł odzi, Kutna, Mys ł owic i Przemy ś la. W jej ofercie dost ę pne s ą , w zale ż no ś ci od miasta, dwa lub trzy pakiety: socjalny (od 5 do 6 programów, ceny oko ł o 5 z ł ), po ś redni - mini (wy łą cznie w Ł odzi: 28 programów, cena 18,90 z ł ) oraz podstawowy (50-60 programów, ceny od 29,9 z ł do 38,90 z ł ). Toya Sp. z o.o. wyja ś ni ł a, ż e wysoko ść op ł at abonamentowych w poszczególnych miastach ustalana jest na szczeblu centralnym, przez zarz ą d spó ł ki. Spó ł ka wskaza ł a nast ę puj ą ce czynniki ró ż nicuj ą ce ceny pakietów w poszczególnych miastach: - rozleg ł o ść sieci i jej nasycenie; - zastosowanie techniki ś wiat ł owodowej; - ró ż ne koszty utrzymania sieci, wynikaj ą ce z ró ż nego stanu technicznego, - pokrycie kosztów wprowadzania nowych programów do oferty; - przygotowanie do wdro ż enia nowych programów i us ł ug. Toya Sp. z o.o. poda ł a ponadto, ż e nie prowadzi kalkulacji poszczególnych kosztów, jakimi obci ąż one s ą op ł aty abonamentowe; wysoko ść op ł at za poszczególne produkty jest ustalana w oparciu o ich warto ść rynkow ą . ( ź ród ł o: pismo Toya Sp. z o.o. z dnia 17 wrze ś nia 2003 r. ) 15 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje: I. Strony post ę powania: Post ę powanie antymonopolowe, podobnie jak ka ż de inne post ę powanie administracyjne, toczy si ę z udzia ł em osób maj ą cych przymiot strony. Zgodnie z art. 86 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stron ą post ę powania antymonopolowego jest ka ż dy, kto wnosi o wydanie decyzji w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , lub wobec kogo zosta ł o wszcz ę te post ę powanie o stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę lub naruszenie innych przepisów ustawy. W przedmiotowej sprawie stron ą post ę powania, wobec której zosta ł o wszcz ę te z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku ze stosowaniem praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , jest przedsi ę biorca podejrzany o nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Przy pomocy norm prawa antymonopolowego realizowana jest ochrona uczestników rynku przed antykonkurencyjnymi praktykami ze strony innych przedsi ę biorców. Przepisy okre ś laj ą ce zakaz stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , zawarte w art. 5 i 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stosuje si ę zatem jedynie do przedsi ę biorców i ich zwi ą zków. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 86 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. - Przepisy wprowadzaj ą ce ustaw ę o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1808), pod poj ę ciem przedsi ę biorcy nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 z po ź n. zm.) oraz: a/ osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, b/ osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu 9 . Natomiast zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, pod poj ę ciem przedsi ę biorcy nale ż y rozumie ć osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą i jednostk ę organizacyjn ą nieb ę d ą c ą osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą – wykonuj ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . Stosownie do art. 2 ww. ustawy, w ł a ś ciwa dla przedsi ę biorcy dzia ł alno ść gospodarcza to zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, budowlana, handlowa, us ł ugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , a tak ż e dzia ł alno ść zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y. ASTER jest spó ł k ą prawa handlowego wpisan ą do Krajowego Rejestru S ą dowego, prowadz ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą polegaj ą c ą na ś wiadczeniu us ł ug telekomunikacyjnych. Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, i ż posiada status przedsi ę biorcy w rozumieniu powo ł ywanego powy ż ej art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym Spó ł ka przy wykonywaniu dzia ł alno ś ci telekomunikacyjnej podlega rygorom prawa antymonopolowego i jej dzia ł ania mog ą podlega ć ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . 9 Czwarty cz ł on definicji przedsi ę biorcy zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma zastosowanie wy łą cznie w post ę powaniach w sprawach koncentracji. 16 II. Rynek w ł a ś ciwy: Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej, którego dotyczy powo ł any wy ż ej przepis, ujawnia si ę na rynku w ł a ś ciwym. Dominacja rynkowa nie wyst ę puje przy tym na rynku pojmowanym ogólnie (w znaczeniu ekonomicznym), rozumianym jako ogó ł stosunków zachodz ą cych mi ę dzy podmiotami uczestnicz ą cymi w procesach wymiany towarowej. Zatem stwierdzenie, czy przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą , b ę dzie w ostatecznym rachunku determinowane przez ustalenie rynku, na jakim okre ś lona praktyka ma miejsce (por.: wyroki SOKiK z dnia 26 pa ź dziernika 1994 r., sygn. akt XVII Amr 24/94, oraz z dnia 21 stycznia 1998 r., sygn. akt XVII Ama 55/97). Przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz oferowane s ą na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji (art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Poj ę cie towarów obejmuje rzeczy, jak równie ż energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane (art. 4 pkt 6 ww. ustawy). Przy wyznaczaniu rynku w ł a ś ciwego niezb ę dne jest zatem uwzgl ę dnienie szczególnych cech danego produktu (wyodr ę bnienie rynku produktowego) oraz okre ś lenie obszaru, na którym jest on dystrybuowany i gdzie warunki konkurencji s ą wystarczaj ą co jednorodne (wyodr ę bnienie rynku geograficznego). Wyodr ę bnienie rynku produktowego wi ąż e si ę z uwzgl ę dnieniem szczególnych cech danego produktu (us ł ugi). W ś wietle powo ł anej wy ż ej definicji ustawowej rynku w ł a ś ciwego, jego aspekt produktowy odnosi si ę do rynku towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty . ASTER prowadzi dzia ł alno ść polegaj ą c ą na ś wiadczeniu us ł ug telewizji kablowej i cyfrowej, telefonii cyfrowej oraz zapewniania szerokopasmowego dost ę pu do Internetu. W przedmiotowej sprawie, z uwagi na charakter stawianych zarzutów, zwi ą zanych z dzia ł alno ś ci ą Spó ł ki w zakresie dostarczania programów telewizyjnych, ocenie podlegaj ą wy łą cznie zachowania podejmowane na obszarze ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie Prezes UOKiK uzna ł , i ż w niniejszej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym produktowo jest rynek dostarczania programów telewizyjnych, obejmuj ą cy zarówno us ł ugi ś wiadczone przez dostawców us ł ug telewizji kablowej, jak i operatorów satelitarnych platform cyfrowych. Stanowisko to znajduje uzasadnienie w orzecznictwie SOKiK – przywo ł a ć nale ż y chocia ż by wyrok z dnia 6 grudnia 2000 r. (sygn. akt XVII Ama 101/99), w którym S ą d stwierdzi ł , i ż rynkiem relewantnym (w ł a ś ciwym w sprawie) jest rynek dostarczania (przesy ł ania) programów telewizyjnych na terenie Warszawy, podkre ś laj ą c, i ż przedmiotem popytu jest mo ż liwo ść ich odbioru i wyboru. Rynek produktowy na terenie Warszawy tworz ą zatem zarówno operatorzy telewizji kablowej jak i telewizja satelitarna, a w szczególno ś ci platformy cyfrowe. Ich oferta jest z punktu widzenia konsumenta w pe ł ni substytutywna (mo ż liwo ść odbioru programów telewizyjnych) . Analogiczne stanowisko odno ś nie zakre ś lania w ł a ś ciwego rynku produktowego w sprawach z zakresu dostarczania programów telewizyjnych S ą d zaj ął m.in. w orzeczeniach z dnia 18 listopada 1998 r. (sygn. akt XVII Ama 52/98) oraz z dnia 17 marca 1999 r. (sygn. akt XVII Ama 77/98). W ocenie Prezesa UOKiK, w sprzeczno ś ci z przyj ę tym w niniejszej sprawie szerokim zakre ś leniem granic rynku produktowego w niniejszej sprawie nie stoi, wbrew pozorom, 17 pogl ą d wyra ż ony przez S ą d Najwy ż szy w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 czerwca 2003 r. (sygn. akt I CKN 408/01). S ą d Najwy ż szy przyj ął bowiem, powo ł uj ą c si ę na stanowisko ukszta ł towane w europejskim prawie konkurencji, zasad ę w ą skiego wyodr ę bniania rynków produktowych – i w rezultacie uzna ł za s ł uszne ustalenie przez Prezesa UOKiK rynku us ł ug telewizji kablowej jako w ł a ś ciwego rynku produktowego w rozpatrywanej sprawie. Jednocze ś nie jednak S ą d Najwy ż szy pokre ś li ł , i ż zasadno ść takiego wyznaczenia rynku w ł a ś ciwego zosta ł a przez organ antymonopolowy przeanalizowana i szeroko uzasadniona w zaskar ż onej decyzji, nie za ś przyj ę ta „z góry”. Z powo ł anego orzeczenia mo ż na zatem wywie ść zalecenie, aby w ł a ś ciwy rynek produktowy w sprawach praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę stosowanych przez operatorów telewizji kablowej wyznacza ć przy uwzgl ę dnieniu okoliczno ś ci faktycznych konkretnej sprawy. B łę dem zatem by ł oby zarówno uznanie przez organ antymonopolowy a priori , i ż w danej sprawie rynek w uj ę ciu produktowym ogranicza si ę do us ł ug telewizji kablowej, jak równie ż bezkrytyczne przyj ę cie za ł o ż enia, ż e substytutem telewizji kablowej jest satelitarna telewizja cyfrowa. W ocenie Prezesa UOKiK, specyfika rynku warszawskiego przes ą dza o zasadno ś ci przyj ę cia definicji rynku w ł a ś ciwego w zakresie us ł ug dostarczania programów telewizyjnych, obejmuj ą cej zarówno telewizj ę kablow ą , jak i cyfrowy przekaz satelitarny. Za powy ż szym stanowiskiem przemawiaj ą w szczególno ś ci takie okoliczno ś ci, jak szeroka oferta ze strony zarówno dostawców us ł ug telewizji kablowych, jak operatorów platform cyfrowych, oraz stosunkowo wysoki stopie ń zamo ż no ś ci mieszka ń ców aglomeracji warszawskiej, a co za tym idzie – du ż a rola jako ś ciowych, nie tylko cenowych, czynników po stronie popytowej. Nale ż y podkre ś li ć , ż e konieczno ść uwzgl ę dnienia przy wyznaczaniu w ł a ś ciwego rynku produktowego obok dostawców us ł ug telewizji kablowej równie ż operatorów satelitarnych platform cyfrowych nie by ł a w toku post ę powania kwestionowana przez ASTER. Ponadto, w toku post ę powania ASTER zasygnalizowa ł a celowo ść uwzgl ę dnienia przy zakre ś laniu granic przedmiotowych rynku tak ż e analogowej telewizji satelitarnej. Spó ł ka nie przekaza ł a jednak ż adnych danych wskazuj ą cych, ż e odbiór programów telewizyjnych t ą metod ą stanowi realny substytut us ł ug telewizji kablowej oraz platform cyfrowych. W ocenie Prezesa UOKiK, przeciwko takiemu stanowisku przemawia to, i ż przy korzystaniu z analogowych anten satelitarnych brak jest mo ż liwo ś ci odbioru najpopularniejszych programów telewizyjnych w postaci TVP1 i TVP2. Tak daleko id ą ce ograniczenie oferty programowej sprawia, ż e odbiór programów telewizyjnych za po ś rednictwem analogowych anten satelitarnych oraz us ł ugi satelitarne nie s ą wzgl ę dem siebie substytutywne. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, nale ż y stwierdzi ć , i ż w niniejszej sprawie rynkiem produktowym jest rynek dostarczania programów telewizyjnych. Drugim niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest jego wymiar geograficzny, co przes ą dza o konieczno ś ci wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Definicja ustawowa ka ż e odnosi ć rynek geograficzny do obszaru, na którym, ze wzgl ę du na ich [towarów, us ł ug] rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Okre ś laj ą c wymiar geograficzny rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie nale ż y mie ć na uwadze charakter dzia ł alno ś ci prowadzonej przez ASTER, polegaj ą cej na ś wiadczeniu us ł ug za po ś rednictwem sieci kablowej. Okoliczno ść ta przes ą dza o konieczno ś ci wyznaczenia granic rynku geograficznego w oparciu o zasi ę g terytorialny sieci ASTER. Warto nadmieni ć , ż e prawid ł owo ść takiego zdefiniowania rynku nie zosta ł a przez ASTER 18 zakwestionowana w trakcie post ę powania, znajduje równie ż oparcie w orzecznictwie SOKIK 10 . Nale ż y zatem uzna ć , i ż w aspekcie geograficznym , w niniejszej sprawie mamy do czynienia z rynkiem lokalnym, obejmuj ą cym obszar Warszawy oraz okolicznych miejscowo ś ci: Koby ł ki, Marek, Piaseczna, Wo ł omina i Z ą bek. Reasumuj ą c, za rynek w ł a ś ciwy w przedmiotowej sprawie nale ż y uzna ć lokalny rynek dostarczania programów telewizyjnych w Warszawie i okolic. III. Pozycja ASTER na rynku w ł a ś ciwym: Mo ż liwo ść stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej, uzale ż niona jest od uprzedniego stwierdzenia, i ż przedsi ę biorca posiada na zidentyfikowanym w sprawie rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą . Ustalaj ą c, czy na lokalnym rynku dostarczania programów telewizyjnych ASTER posiada pozycj ę dominuj ą c ą , nale ż y mie ć na uwadze definicj ę zawart ą w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z powo ł anym przepisem, przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym stopniu niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę przy tym, ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Okre ś laj ą c pozycj ę rynkow ą ASTER niezb ę dne jest zatem ustalenie, czy si ł a ekonomiczna tej spó ł ki umo ż liwia prowadzenie dzia ł alno ś ci w znacznym stopniu niezale ż nie od konkurentów i kontrahentów. Jak wynika z danych zamieszczonych w tabeli 3, udzia ł ASTER w rynku dostarczania programów telewizyjnych na terenie Warszawy i okolic, wyliczony w oparciu o liczb ę gospodarstw domowych faktycznie korzystaj ą cych z us ł ug dostarczania programów telewizyjnych, kszta ł tuje si ę na poziomie [punkt 2 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] , a zatem przekracza próg 40 %, z którym ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wi ąż e domniemanie posiadania przez przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku. Nawet je ś li przyj ąć najbardziej korzystne dla ASTER stanowisko i uzna ć , ż e pojemno ść rynku w ł a ś ciwego nale ż y wyznaczy ć w oparciu o liczb ę gospodarstw domowych, które znajduj ą si ę w zasi ę gu sieci ASTER i potencjalnie mog ł yby, po ich okablowaniu, skorzysta ć z oferowanych przez Spó ł k ę us ł ug – a zatem o liczb ę wszystkich gospodarstw domowych na terenie Warszawy, Koby ł ki, Marek, Piaseczna, Wo ł omina i Z ą bek (por.: tabela 2) – i tak udzia ł rynkowy ASTER wynosi oko ł o 40 %. Niemniej, jak by ł o wskazywane w cz ęś ci ustalaj ą cej niniejszej decyzji, tak wyliczony udzia ł rynkowy odnosi si ę do rynku, którego wielko ść zosta ł a zawy ż ona, za ś w rzeczywisto ś ci udzia ł ASTER w rynku dostarczania programów telewizyjnych na terenie Warszawy oraz okolicznych miejscowo ś ci, tj.: Koby ł ki, Marek, Piaseczna, Wo ł omina i Z ą bek, jest znacznie wy ż szy ni ż wskazany powy ż ej. Przedmiotowy rynek jest bowiem rynkiem w pe ł ni ukszta ł towanym i ma charakter nasycony. Z tego wzgl ę du jego rzeczywist ą pojemno ść wyznacza nie liczba wszystkich gospodarstw domowych znajduj ą cych si ę w zasi ę gu sieci Spó ł ki, lecz liczba tych gospodarstw domowych, które korzystaj ą ju ż z us ł ug dostawców us ł ug telewizji kablowej b ą d ź z us ł ug ś wiadczonych przez operatorów satelitarnych platform cyfrowych. 10 Por. m.in.: wyrok SOKiK z dnia 6 grudnia 2000 r. (sygn. akt Ama 101/99). 19 Odnosz ą c si ę do argumentów podnoszonych w toku post ę powania przez ASTER, maj ą cych na celu uzasadnienie pogl ą du o niemo ż no ś ci przypisania jej posiadania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym nale ż y stwierdzi ć , ż e – w ocenie Prezesa UOKiK – nie zas ł uguj ą one na uwzgl ę dnienie. Podstawowym argumentem podnoszonym przez ASTER jest fakt spotykania si ę z konkurencj ą ze strony innych operatorów (zarówno telewizji kablowych jak i platform cyfrowych), w tym w szczególno ś ci spó ł ki UPC Telewizja Kablowa Sp. z o.o. Okoliczno ść ta – zdaniem ASTER – uniemo ż liwia jej dzia ł anie w znacznym stopniu niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów. W tym miejscu nale ż y podkre ś li ć , ż e ci ęż ar przedstawienia dowodów pozwalaj ą cych obali ć zawarte w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów domniemanie posiadania pozycji dominuj ą cej, jakie przepis ten wi ąż e z przekroczeniem 40 %-owego udzia ł u rynkowego, spoczywa na kwestionuj ą cym je przedsi ę biorcy. ASTER jednak nie przekaza ł a ż adnych konkretnych informacji, które potwierdza ł yby, ż e pomimo osi ą gni ę cia blisko 60 %-owego udzia ł u w rynku Spó ł ka nie ma na nim pozycji dominuj ą cej. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e sam fakt spotykania si ę domniemanego dominanta z konkurencj ą ze strony innych przedsi ę biorców nie obala automatycznie domniemania posiadania przeze ń pozycji dominuj ą cej. Konkurencja ta powinna by ć bowiem na tyle silna i skuteczna, aby niweczy ł a mo ż liwo ść dzia ł ania przedsi ę biorcy w znacznym stopniu niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów. Spó ł ka nie dowiod ł a, ż e taka sytuacja ma miejsce w niniejszym przypadku. Z pewno ś ci ą nie ś wiadczy o tym fakt odp ł ywu pewnej liczby klientów, co uzna ć nale ż y za zjawisko zupe ł nie naturalne. Nale ż y podkre ś li ć , ż e – jak wynika z informacji zebranych przez Prezesa UOKiK w toku post ę powania (por. tabela 4) – konkurentami ASTER na rynku dostarczania programów telewizyjnych w Warszawie i okolicach s ą na ogó ł przedsi ę biorcy niewielcy, z zasady o osiedlowym charakterze, za ś najsilniejszy konkurent ś wiadczy us ł ugi na rzecz o po ł ow ę mniejszej ni ż ASTER liczby klientów. Oczywi ś cie bezzasadnym jest tak ż e powo ł ywanie si ę na stwierdzenie braku pozycji dominuj ą cej ASTER w wyroku SOKiK z dnia 8 pa ź dziernika 1997 roku (sygn. akt: Ama 33/97). Tezy zawarte w uzasadnieniu powo ł ywanego wyroku, a tak ż e dane, na których opar ł si ę S ą d, maj ą ju ż bowiem znaczenie wy łą cznie historyczne – i taki charakter mia ł y równie ż w momencie powo ł ania si ę na nie przez ASTER. Maj ą c na uwadze powy ż sze okoliczno ś ci Prezes UOKiK stwierdzi ł , i ż ASTER ma pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku us ł ug dostarczania programów telewizyjnych w Warszawie i okolicach. IV. Nadu ż ywanie przez ASTER pozycji dominuj ą cej: Sam fakt posiadania pozycji dominuj ą cej nie stanowi jeszcze naruszenia prawa, podobnie jak jej wzmacnianie wskutek wzrostu potencja ł u ekonomicznego. Bezprawne jest dopiero nadu ż ywanie przez przedsi ę biorc ę takiej pozycji. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców (art. 8 ust. 1 ww. ustawy), uznaj ą c takie dzia ł anie za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Jednym z zakazanych przejawów nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym jest, stosownie do art. 8 ust. 2 pkt 1 niniejszej ustawy, bezpo ś rednie lub po ś rednie narzucanie nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo ra żą co niskich, odleg ł ych terminów p ł atno ś ci lub innych warunków zakupu albo sprzeda ż y towarów. Praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ma, co do zasady, charakter eksploatacyjny i polega na wyzyskiwaniu przez dominanta przewagi kontraktowej nad kontrahentem. Powo ł any 20 przepis nie wi ąż e wprost skutków omawianego zakazu praktyki z wywieraniem skutków antykonkurencyjnych, cho ć skutki te mog ą wyst ą pi ć ; maj ą one jednak charakter wtórny wobec zjawiska negatywnego oddzia ł ywania na interesy kontrahentów. W niniejszej sprawie zarzuca si ę ASTER bezpo ś rednie narzucanie ceny nieuczciwej – nadmiernie wygórowanej. Z powy ż sz ą praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę mamy do czynienia w razie kumulatywnego spe ł nienia nast ę puj ą cych przes ł anek: (1) narzucanie cen przez podmiot dominuj ą cy; (2) nadmiernego wygórowania narzucanych cen. Ad (1) Narzucenie warunku – w tym równie ż warunku cenowego – ma miejsce wówczas, gdy dominant, wykorzystuj ą c sytuacje przymusow ą kontrahenta, wynikaj ą c ą z braku rzeczywistej alternatywy na rynku, wymusza na nim okre ś lone zachowania. W pi ś miennictwie podnosi si ę , i ż bez znaczenia w takim przypadku pozostaje okoliczno ść , ż e w sferze cywilnoprawnej dochodzi do z ł o ż enia zgodnych o ś wiadcze ń woli stron, co konstytuuje zawarcie umowy; istotne jest, ż e brak jest wewn ę trznej zgodno ś ci (akceptacji) stron dla tre ś ci umowy, która obiektywnie jest umow ą nierównoprawn ą . Do narzucenia warunków umowy doj ść mo ż e w drodze dzia ł ania (aktywnego narzucenia warunków w negocjacjach), jak równie ż poprzez zaniechanie (w wyniku odmowy podejmowania jakichkolwiek negocjacji w przedmiocie spornych kwestii). Co do zasady przyjmuje si ę , ż e o narzuceniu warunków kontraktu przez dominanta mo ż na mówi ć wy łą cznie wówczas, gdy kontrahent przynajmniej podj ął prób ę negocjacji zmierzaj ą cych do zmiany zaproponowanych mu przez dominanta warunków. Wyj ą tek stanowi narzucanie warunków w tzw. umowach adhezyjnych, tj. zawieranych przez przyst ą pienie, w których nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania warunków – jak np. w odniesieniu do us ł ug o charakterze powszechnym, ś wiadczonych przez operatorów telekomunikacyjnych. W przypadku takich umów wystarczaj ą c ą przes ł ank ą uznania, ż e nast ę puje narzucenie warunków, jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju 11 . W niniejszej sprawie zarzuca si ę ASTER nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej poprzez narzucanie abonentom pakietu Antena anteny abonamentowej maj ą cej charakter ceny nieuczciwej – nadmiernie wygórowanej. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż op ł aty abonamentowe za us ł ugi telewizji kablowej s ą klientom przez ASTER narzucane. Umowy te maj ą bowiem charakter adhezyjny; klienci pragn ą cy skorzysta ć z us ł ug dostarczania programów telewizyjnych ś wiadczonych przez ASTER mog ą wy łą cznie zaakceptowa ć warunki zaproponowane im przez operatora, nie maj ą za ś mo ż liwo ś ci ich negocjowania. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie Prezes UOKiK uzna ł , ż e w niniejszym przypadku spe ł niona zosta ł a przes ł anka narzucania cen przez podmiot dominuj ą cy na rynku w ł a ś ciwym, niezb ę dna dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ad (2) Przepis art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje przedsi ę biorcom dominuj ą cym narzucania m.in. nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych lub ra żą co niskich. Ustawa nie zawiera jednak legalnych definicji poj ęć „ceny 11 Por.: E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 118. 21 nieuczciwej” czy te ż „ceny ra żą co wygórowanej”, nie wprowadza równie ż ż adnych jednoznacznych kryteriów jako ś ciowych, które pozwala ł yby na dokonanie oceny warunków cenowych narzucanych przez dominanta w aspekcie ich „uczciwo ś ci” b ą d ź „nadmiernego wygórowania”. W zwi ą zku z powy ż szym wskazanie takich kryteriów nale ż y do orzecznictwa. W praktyce, jak podnosi si ę w pi ś miennictwie, ocena ta powinna by ć dokonywana na podstawie wywa ż enia interesów stron umowy z uwzgl ę dnieniem zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , na tle celów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyra ż onych w jej art. 1, który stanowi m.in., i ż ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów 12 . Przyjmuje si ę , ż e przez cen ę nadmiernie wygórowan ą w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów rozumie ć nale ż y cen ę narzucon ą nabywcy przez przedsi ę biorc ę posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, z racji posiadanej si ł y rynkowej ra żą co zawy ż on ą w stosunku do warto ś ci ś wiadczenia 13 . W orzecznictwie antymonopolowym podkre ś la si ę , ż e cena nadmiernie wygórowana, a wi ę c nieuczciwa, to cena sprzeczna z dobrymi obyczajami kupieckimi rozumianymi jako normy post ę powania polecaj ą ce nienadu ż ywanie w stosunku do s ł abszego uczestnika obrotu posiadanej przewagi kontraktowej. Dobry obyczaj nakazuje oparcie ceny o przejrzyste kryteria jej kalkulacji. Podniesienie stawek op ł at o kilkadziesi ą t procent w stosunku do poprzednio obowi ą zuj ą cych jawi si ę jako arbitralne i nieuzasadnione narzucenie kontrahentom nieuczciwych, ra żą co wygórowanych i nieekwiwalentnych cen za oferowane ś wiadczenie, tym bardziej, gdy ceny te s ą znacz ą co wy ż sze ni ż na innych porównywalnych rynkach 14 . Cz ę sto stosowanym kryterium jest analiza porównawcza – uznaje si ę bowiem, i ż cena nadmiernie wygórowana wyst ę puje wówczas, gdy ró ż ni si ę nadmiernie od op ł at pobieranych przez konkurentów dzia ł aj ą cych w podobnych warunkach na innych rynkach 15 . Na „nadmierno ść ” ró ż nicy wskazuje si ę , gdy kwestionowana cena jest znacznie wy ż sza w porównaniu z cenami stosowanymi przez konkurentów na rynkach podobnych. Pomocne mo ż e by ć równie ż ustalenie wysoko ś ci mar ż y zysku. W przypadku, gdy mar ż a ta znacznie przekracza wysoko ść mar ż wkalkulowanych w ceny us ł ug przez konkurentów dominanta, a jednocze ś nie analizowana cena ra żą co przewy ż sza ł aby ceny tych konkurentów, wówczas stosowanie cen nadmiernie wygórowanych uzna ć mo ż na za niew ą tpliwe. Podsumowuj ą c powy ż sze rozwa ż ania stwierdzi ć nale ż y, ż e dla oceny, czy stosowana przez dominanta cena ma charakter ceny nadmiernie wygórowanej, stosuje si ę zasadniczo trzy wska ź niki: a) powi ą zanie ceny z uzasadnionymi kosztami w ł asnymi (uzasadnione koszty jednostkowe), b) wska ź niki rentowno ś ci dzia ł alno ś ci gospodarczej, a w ś ród nich mar ż a zysku brutto (okre ś lona jako stosunek przychodów ze sprzeda ż y do kosztów w ł asnych), c) stosunkowe porównywanie cen tych samych produktów na rynkach równoleg ł ych. Szczególn ą wag ę w orzecznictwie antymonopolowym przywi ą zuje si ę do metody porównawczej 16 . Podnosi si ę bowiem niekiedy, ż e firmy potrafi ą dowolnie swoje koszty modyfikowa ć tak, aby ogranicza ć wska ź niki rentowno ś ci przy ustalaniu wysokiego poziomu cen, wobec czego jedynym obiektywnym miernikiem pozostaje analiza porównawcza cen takich samych towarów na rynkach równoleg ł ych i porównywalnych. Metoda porównawcza 12 Ibidem , s. 100-101. 13 Por.: S. Gronowski, Ustawa Antymonopolowa. Komentarz , Warszawa 1996, s. 159. 14 Por.: wyrok SOKiK z dnia 22 stycznia 2003 r. (sygn. akt XVII Ama 12/02). 15 Por. m.in.: wyroki SOKiK: z dnia 26 pa ź dziernika 1993 r. (sygn. akt XVII Amr 35/92) oraz z dnia 7 pa ź dziernika 1998 r. (sygn. akt XVII Ama 45/98). 16 Por. m.in.: wyrok SOKiK z dnia 10 marca 1999 r. (sygn. akt XVII Ama 86/98). 22 jest jednak mo ż liwa wy łą cznie wobec konkurentów dzia ł aj ą cych w podobnych relacjach ekonomicznych, gospodarczych, handlowych 17 i tylko wówczas, gdy spe ł nione zostan ą nast ę puj ą ce przes ł anki: a/ warunki dzia ł ania tych podmiotów s ą porównywalne, b/ op ł aty porównywanych podmiotów pokrywaj ą uzasadnione koszty 18 . Rozwa ż aj ą c okoliczno ś ci niniejszej sprawy Prezes UOKiK uzna ł , ż e nie jest mo ż liwe dokonanie analizy porównawczej ceny pakietu Antena oferowanego przez ASTER z op ł atami pobieranymi za ograniczone pakiety programowe przez innych przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych us ł ugi telewizji kablowej – z uwagi na brak takich przedsi ę biorców, którzy spe ł nialiby przes ł anki porównywalno ś ci cen sformu ł owane przez SOKiK. Dokonuj ą c powy ż szego ustalenia Prezes UOKiK mia ł na uwadze specyfik ę dzia ł alno ś ci prowadzonej przez ASTER, która znacz ą co odró ż nia t ę Spó ł k ę od innych przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych us ł ugi telewizji kablowej na rzecz podobnej co ASTER liczby abonentów. Podstawowym, w ocenie Prezesa UOKiK, czynnikiem odró ż niaj ą cym ASTER od pozosta ł ych dostawców us ł ug telewizji kablowej, jest niewielki – w stosunku do liczby abonentów – obszar prowadzonej dzia ł alno ś ci, obejmuj ą cy teren zaledwie jednej aglomeracji miejskiej, lecz obejmuj ą cej bardzo du żą ilo ść mieszka ń ców, o znacznie wy ż szym ni ż w pozosta ł ych cz ęś ciach kraju stopniu zamo ż no ś ci. Niew ą tpliwie okoliczno ść ta u ł atwi ł a Spó ł ce skalkulowanie wysoko ś ci cen poszczególnych produktów w oparciu o rzeczywiste koszty ich ś wiadczenia – czego, jak wynika ze z ł o ż onych przez nich wyja ś nie ń , nie dokona ł ż aden z badanych konkurentów ASTER na rynku ogólnopolskim, a co uniemo ż liwia rozstrzygni ę cie, czy stosowane przez nich ceny pokrywaj ą ponoszone przez nich koszty, za ś w konsekwencji wyklucza zastosowanie metody porównawczej. Nie bez znaczenia pozostaje równie ż okoliczno ść , ż e spo ś ród wszystkich badanych dostawców us ł ug telewizji kablowej jedynie ASTER zdaje si ę traktowa ć oferowanie pakietu programowego o charakterze ograniczonym jako produktu równorz ę dnego pakietowi pe ł nemu, a przynajmniej o równym z nim stopniu dost ę pno ś ci. Rozwa ż aj ą c, czy stosowan ą przez ASTER op ł at ę za pakiet Antena uzna ć mo ż na za nadmiernie wygórowan ą – wobec niemo ż no ś ci dokonania analizy porównawczej z uwagi na przedstawione powy ż ej okoliczno ś ci – Prezes UOKiK opar ł si ę w g ł ównej mierze na przedstawionych przez ASTER szczegó ł owych kalkulacjach kosztowych (planowanych i wynikowych) wysoko ś ci op ł aty za ś wiadczenie us ł ug telewizji kablowej w ramach pakietu programowego Antena – nie znaleziono bowiem podstaw, aby kalkulacje te zakwestionowa ć . Z wylicze ń przedstawionych przez ASTER w toku niniejszego post ę powania wynika, ż e przy aktualnie obowi ą zuj ą cej cenie za pakiet Antena zak ł adana przez Spó ł k ę mar ż a wynosi zaledwie [Punkt 9 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] . W praktyce, uwzgl ę dniwszy stosowane przez ASTER rabaty i upusty, rzeczywiste przychody z tytu ł u ś wiadczenia przedmiotowej us ł ugi nie pokrywaj ą kosztów ponoszonych w zwi ą zku z jej ś wiadczeniem. Analiza danych przekazanych przez ASTER w tym zakresie wskazuje zatem, ż e podwy ż szenie wysoko ś ci ceny pakietu programowego Antena nie mia ł o na celu maksymalizacji korzy ś ci wynikaj ą cych z eksploatacji dominuj ą cej pozycji rynkowej – korzy ś ci takie nie s ą bowiem realnie osi ą gane – lecz dostosowanie jej do realnych kosztów prowadzonej dzia ł alno ś ci. W tym miejscu nale ż y zauwa ż y ć , ż e przepisy ustawy - Prawo telekomunikacyjne nie nak ł adaj ą na przedsi ę biorc ę ś wiadcz ą cego us ł ugi telekomunikacyjne obowi ą zku dotycz ą cego sporz ą dzania kalkulacji kosztów ś wiadczonych us ł ug o stopniu szczegó ł owo ś ci tak wysokim, jak kalkulacja przedstawiona przez ASTER. Jedynym wymogiem, obowi ą zuj ą cym 17 Por.: wyrok SOKiK z dnia 21 maja 2003 r. (sygn. akt Ama 58/02). 18 Por.: wyrok SOKiK z dnia 4 sierpnia 2003 r. (sygn. akt Ama 106/02). 23 wszystkich dostawców us ł ug telekomunikacyjnych, jest obowi ą zek ustalania cen takich us ł ug na podstawie przejrzystych, obiektywnych i niedyskryminuj ą cych kryteriów (art. 61 ust. 2 ww. ustawy). Warto zwróci ć uwag ę , ż e Prezes URTiP mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorców telekomunikacyjnych, w drodze decyzji, dalej id ą ce obowi ą zki z zakresu kalkulowania wysoko ś ci stosowanych przez nich cen, w postaci: a/ obowi ą zku prowadzenia rachunkowo ś ci regulacyjnej zgodnie z zatwierdzon ą przez Prezesa URTiP instrukcj ą (art. 38 ust. 1 i 2, art. 46 ust. 3 pkt 3 lit. a oraz art. 47 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy), b/ prowadzenia kalkulacji kosztów us ł ug zgodnie z zatwierdzonym opisem kalkulacji kosztów (art. 39 ust. 1 pkt 1, 46 ust. 3 pkt 3 lit. b oraz art. 47 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy), c/ ustalania op ł at w oparciu o ponoszone koszty (art. 39 ust. 1 pkt 2, art. 40 ust. 1 oraz art. 46 ust. 3 pkt 3 lit. c ww. ustawy). Niemniej, taka mo ż liwo ść istnieje jedynie wobec tych przedsi ę biorców, których uznano uprzednio, w drodze decyzji wydanej przez Prezesa URTiP, za przedsi ę biorców o znacz ą cej pozycji rynkowej na danym rynku us ł ug detalicznych; obowi ą zki te nie dotycz ą zatem ASTER – przynajmniej w chwili obecnej. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie Prezes UOKiK stwierdzi ł , ż e nie mo ż na na niekorzy ść ASTER poczytywa ć tego, ż e pomimo braku istnienia takiego prawnego obowi ą zku Spó ł ka dokona ł a szczegó ł owej kalkulacji kosztów ponoszonych w zwi ą zku ze ś wiadczeniem poszczególnych rodzajów us ł ug, a nast ę pnie dostosowa ł a poziom cen poszczególnych us ł ug do wysoko ś ci powi ą zanych z nimi kosztów. Takie zachowanie przedsi ę biorcy nale ż y uzna ć za po żą dane w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Gdyby w wyniku przeprowadzenia analizy ponoszonych kosztów Spó ł ka nie dokona ł a stosownych zmian polityki cenowej, mog ł aby narazi ć si ę na zarzut stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na „skro ś nym subsydiowaniu” niektórych spo ś ród oferowanych przez ni ą produktów. Zastrze ż e ń Prezesa UOKiK nie budzi równie ż samo wyodr ę bnienie przez ASTER z op ł aty za pakiet Antena op ł aty za utrzymanie sieci – w tej samej wysoko ś ci, jaka pobierana jest za pe ł ny pakiet Basic – oraz op ł aty abonamentowej – zwi ą zanej z okre ś lonym pakietem programowym – jak równie ż przypisanie przez Spó ł k ę poszczególnych kosztów w sk ł ad ogólnej kategorii kosztów zwi ą zanych z utrzymaniem sieci telewizji kablowej. W tym miejscu nale ż y zauwa ż y ć , ż e analogiczny sposób konstruowania op ł at okresowych jest powszechnie stosowany przez przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych us ł ugi za po ś rednictwem sieci przesy ł owej – czego przyk ł adem s ą przedsi ę biorstwa energetyczne, pobieraj ą ce odr ę bnie op ł at ę przesy ł ow ą oraz op ł at ę za pobran ą energi ę . Równie ż niektórzy inni operatorzy, do których Prezes UOKiK zwraca ł si ę o informacje w toku post ę powania, wyra ż ali pogl ą d, ż e okre ś lone koszty zwi ą zane ze ś wiadczeniem us ł ug telewizji kablowej na rzecz indywidualnych klientów maj ą charakter ogólny i pozostaj ą sta ł e bez wzgl ę du na dostarczane klientom pakiety programów. Maj ą c na wzgl ę dzie przedstawione powy ż ej okoliczno ś ci Prezes UOKiK nie znalaz ł podstaw, aby stwierdzi ć , ż e stosowana przez ASTER op ł ata za ś wiadczenie us ł ugi telewizji kablowej w ramach pakietu Antena ma charakter ceny nadmiernie wygórowanej. Zatem, wobec faktu, i ż nie zachodzi jedna z przes ł anek niezb ę dnych dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes UOKiK uzna ł , i ż zarzut postawiony ASTER nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, orzeka si ę jak w sentencji. 24 Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie. Otrzymuje : Aster City Cable Sp. z o.o. ul. Domaniewska 41 02-672 Warszawa 25