RPZ-10/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl RPZ-535/6/03/D.O. Pozna ń , dnia 24 maja 2004 r. DECYZJA Nr RPZ 10/2004 Zgodnie z art. 28 ust. 4 i 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r., Nr 86, poz. 804, z 2003 r. Nr 170, poz. 1652 i z 2004 r. Nr 93, poz. 891) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego, wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów I. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę oraz naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 1 w. w. ustawy , praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie pozycji dominuj ą cej na lokalnych rynkach udost ę pniania (wydzier ż awiania) kanalizacji teletechnicznej w Polsce, poprzez narzucanie dzier ż awcom nieuczciwych cen dzier ż awy, których wysoko ść ustalona zosta ł a w drodze ujednolicenia cen stosowanych w skali kraju, z pomini ę ciem lokalnych warunków budowy i eksploatacji oraz stopnia wykorzystania tej kanalizacji poprzez sieci samej Telekomunikacji Polskiej S.A. oraz dzier ż awców i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania . II. na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. Nr 86 z 2003 r. poz. 804 z pó ź n. zm.) dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w zwi ą zku ze stwierdzeniem praktyki okre ś lonej w pkt I sentencji nak ł ada si ę Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 14.150.000,00 z ł (s ł ownie: czterna ś cie milionów sto pi ęć dziesi ą t tysi ę cy z ł otych) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. 1 Uzasadnienie W dniu 22 wrze ś nia 2003 r. w oparciu o upowa ż nienie Prezesa Urz ę du z dnia 12 wrze ś nia 2003 r. Delegatura Urz ę du w Poznaniu wszcz ęł a z urz ę du post ę powanie antymonopolowe wobec Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej „TP. S.A.” lub „Spó ł k ą ”) w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez TP S.A. pozycji dominuj ą cej na lokalnych rynkach wydzier ż awiania kanalizacji teletechnicznej, polegaj ą cego na narzucaniu nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych cen dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej, których wysoko ść ustalona zosta ł a w drodze ujednolicenia cen stosowanych w skali kraju, w oderwaniu od kosztów zwi ą zanych z utrzymaniem i eksploatacj ą poszczególnych dzier ż awionych odcinków oraz z pomini ę ciem stopnia wykorzystania kanalizacji przez sieci Spó ł ki oraz dzier ż awców, tj. w sprawie naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. Nr 86 z 2003 r. poz. 804 z pó ź n. zm.), zwanej dalej „Ustaw ą ”. Postanowieniem z dnia 25 listopada 2003 r. tre ść zarzutu postawionego TP S.A. zosta ł a ograniczona do zarzutu narzucania cen nieuczciwych, bez rozstrzygania, czy by ł y one nadmiernie wygórowane. Zdaniem Urz ę du ocena, czy zastosowana wobec konkretnych podmiotów cena dzier ż awy ma charakter ceny nadmiernie wygórowanej, mo ż e nast ą pi ć w sprawach prowadzonych na wniosek tych podmiotów, poniewa ż konsekwencj ą ujednolicenia stawek mo ż e by ć zarówno wzrost dotychczasowej op ł aty lub jej obni ż enie. Wszcz ę cie post ę powania z urz ę du nast ą pi ł o w zwi ą zku z tym, i ż przed tut. Urz ę dem prowadzone s ą post ę powania antymonopolowe z wniosków operatorów telewizji kablowych, których przedmiotem by ł o zbadanie, czy TP S.A. wprowadzaj ą c w 2002 r. nowe ceny dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej narzuci ł a tym operatorom uci ąż liwe warunki umów, naruszaj ą c tym samym przepisy Ustawy. Prezes Urz ę du – dzia ł aj ą ca w tych sprawach z jego upowa ż nienia Delegatura Urz ę du w Poznaniu - uzna ł , i ż polityka kszta ł towania cen us ł ug dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej odnosi skutek wobec wszystkich przedsi ę biorców, którzy na mocy umów dzier ż awy z TP S.A. korzystaj ą z jej infrastruktury na poszczególnych rynkach lokalnych. Z uwagi na to, celem zastosowania decyzji Prezesa Urz ę du do wszystkich umów dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej zawieranych przez TP S.A., konieczne sta ł o si ę wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, którego zakres i przysz ł e skutki obejmowa ł yby teren ca ł ego kraju. TP S.A. - za po ś rednictwem swojego pe ł nomocnika adw. Henryka Roma ń czuka - odpowiadaj ą c na postawione zarzuty pismem z dnia 8 pa ź dziernika 2003 r. (k. 18 –20) stwierdzi ł a, ż e s ą one nieuzasadnione, poniewa ż TP S.A. nie posiada pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym (lokalnym rynku wydzier ż awiania kanalizacji teletechnicznej), mo ż na zastosowa ć alternatywne sposoby prowadzenia kabli w stosunku do kanalizacji teletechnicznej TP S.A., w celu transmitowania sygna ł ów, np. wykorzysta ć sie ć ciep ł ownicz ą lub sie ć kanalizacji ś ciekowej. Wed ł ug TP S.A. nowe stawki za dzier ż aw ę kanalizacji teletechnicznej wprowadzone zosta ł y w zwi ą zku z analiz ą warunków dzier ż awy stosowanych przed rokiem 2002 i analiza ta wykaza ł a du ż e zró ż nicowanie stawek dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej w kraju - stosowano ró ż ne zasady obliczania stopnia zaj ę to ś ci kanalizacji, a w kalkulacji czynszu pomijano koszty kapita ł u „zamro ż onego” budow ą kanalizacji; ceny stosowane do po ł owy 2002 r. by ł y zani ż one; TP S.A. wypracowa ł a ju ż now ą strategi ę w zakresie dzier ż awy kanalizacji, uwzgl ę dniaj ą c ą zwi ę kszony popyt na dzier ż aw ę kanalizacji, w wyniku czego przyj ę to i wdro ż ono „Zasady udost ę pniania i ustalania wysoko ś ci op ł at za 2 dzier ż aw ę Kanalizacji teletechnicznej” oraz wprowadzono szereg dokumentów wykonawczych takich jak „Umowa dzier ż awy Kanalizacji teletechnicznej”, „Zamówienie na dzier ż aw ę Kanalizacji teletechnicznej” i „Zestawienie Kanalizacji teletechnicznej Spó ł ki do dzier ż awy” - dokumenty te uwzgl ę dniaj ą sygna ł y od zainteresowanych przedsi ę biorców, Izb, Zrzesze ń itp., a potwierdzeniem tego s ą negocjacje TP S.A. z Ogólnopolsk ą Izb ą Gospodarcz ą Komunikacji Kablowej i Zrzeszeniem Telewizji Kablowych w Ł odzi. TP S.A. w pi ś mie z dnia 8 pa ź dziernika 2003 r. przedstawi ł a dowody w postaci: odpisu decyzji Cz ł onka Zarz ą du TP S.A. ds. Marketingu – Bruno Duthoi w sprawie zasad udost ę pniania i ustalania wysoko ś ci op ł at za dzier ż aw ę Kanalizacji teletechniczne wraz z Uzasadnieniem (k. 22 - 25), odpisu listu intencyjnego podpisanego z Ogólnopolsk ą Izb ą Gospodarczej Komunikacji Kablowej z dnia 30 lipca 2003 r. (k. 26 - 28), Informacji o przebiegu negocjacji ze ś rodowiskiem operatorów telewizji kablowych z dnia 26.09.2003 r. (k. 29). Ponadto TP S.A. w pi ś mie z dnia 15 grudnia 2003 r. wskaza ł a, i ż zakres obowi ą zków oraz uprawnie ń w zakresie udost ę pniania i dost ę pu do kanalizacji teletechnicznej okre ś lony zosta ł w art. 96 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 73, poz. 852 z pó ź n. zm.). Z przepisu tego wynika, ż e jedynie Prezes Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty (zwany dalej „Prezesem URTiP”) jest organem uprawnionym do oceny tego, czy na operatorze publicznym spoczywa obowi ą zek umo ż liwienia operatorom eksploatuj ą cym sieci publiczne wspó ł korzystania z posiadanej kanalizacji. Zdaniem TP S.A. to Prezes URTiP jest podmiotem odpowiedzialnym za doprowadzanie do zawarcia umowy pomi ę dzy stronami oraz do czuwania nad jej tre ś ci ą . TP S.A. uznaje, ż e w niniejszej sprawie zachodzi brak w ł a ś ciwo ś ci Prezesa Urz ę du, a tym samym spraw ę nale ż y przekaza ć do rozpoznania w ł a ś ciwemu w sprawie Prezesowi URTiP albo zawiesi ć post ę powanie do czasu wyja ś nienia kwestii z art. 96 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego (zgodnie z art. 94 § 1 pkt 4 k.p.a.). Stanowisko to zosta ł o poparte w pi ś mie z dnia 30 stycznia 2004 r., poprzez za łą czenie do niego kopii wyroku S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie XVII Ama 134/02 (k. 174 – 190). Z kolei w pi ś mie z dnia 19 kwietnia 2004 r. (k. 218 - 235) Spó ł ka ponownie podnios ł a wcze ś niejsze zarzuty oraz poinformowa ł a, i ż wprowadza ju ż nowe zasady dzier ż awy kanalizacji okre ś lone ww. Decyzj ą Cz ł onka Zarz ą du zawieraj ą c nowe umowy z dzier ż awcami, przy czym za łą czy ł a zestawienie zawartych ju ż i planowanych umów z dzier ż awcami wed ł ug tych nowych zasad. Spó ł ka zwróci ł a si ę te ż o zaliczenie w poczet materia ł u dowodowego akt w sprawie prowadzonej przez Delegatur ę Urz ę du we Wroc ł awiu w sprawie RWR 535-S-1-/01/JM oraz sprawy s ą dowej zawis ł ej przed S ą dem Ochrony Konkurencji i Konsumentów zako ń czonej wyrokiem z dnia 3 grudnia 2003 r. (sygn. akt. XVII Ama 134/02) na okoliczno ść podmiotów, które mog ą dysponowa ć kanalizacj ą teletechniczn ą na obszarze miasta Poznania, nadaj ą c ą si ę do przesy ł u sygna ł u telewizji kablowej. Przeprowadzone przez Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów post ę powanie dowodowe pozwoli ł o na ustalenie nast ę puj ą cego stanu faktycznego: Telekomunikacja Polska S.A z siedzib ą w Warszawie jest spó ł k ą prawa handlowego, której g ł ównym przedmiotem dzia ł alno ś ci jest ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych. TP S.A. jest równie ż w ł a ś cicielem kanalizacji teletechnicznej, która s ł u ż y do prowadzenia kabli transmisyjnych. Kanalizacja ta wykorzystywana jest do ś wiadczenia oferowanych przez ni ą us ł ug telekomunikacyjnych, a wolne przestrzenie udost ę pniane s ą zainteresowanym przedsi ę biorstwom i instytucjom, tj. np. operatorom telewizji kablowych (zwanym dalej „operatorami tvk”), przedsi ę biorcom ś wiadcz ą cym us ł ugi internetowe, wojsku, bankom, itp. 3 Urz ą d ustali ł , ż e TP S.A. wydzier ż awiaj ą c miejsce w kanalizacji teletechnicznej dok ł adnie okre ś la, tj. do kilku miejsc po przecinku, stopie ń jej zaj ę cia przez dzier ż awców, co wynika z zestawienia przed ł o ż onego przez Spó ł k ę . Najmniejszy stopie ń zaj ę to ś ci kanalizacji wynosi ok. … % jej przekroju. (za łą cznik do pisma TP S.A. z dnia 22 maja 2003 r. obj ę ty postanowieniem o ograniczeniu prawa wgl ą du z uwagi na zawarte w nim informacje dot. tajemnicy przedsi ę biorstwa). W 2002 r. TP S.A. wprowadzi ł a ujednolicone, nowe ceny dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej, znacznie wy ż sze w stosunku do dotychczas obowi ą zuj ą cych stawek, które by ł y ustalane indywidualnie z poszczególnymi dzier ż awcami. Potwierdza to Memorandum z dnia 29 lipca 2003 r. skierowane do Prezesa Zarz ą du TP S.A. - Bertrand Le Guern (za łą cznik do pisma TP S.A. z dnia 22 maja 2003 r. obj ę ty postanowieniem o ograniczeniu prawa wgl ą du z uwagi na zawarte w nim informacje dot. tajemnicy przedsi ę biorstwa), pismo Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Komunikacji Kablowej z dnia 30 listopada 2003 r. (k. 30 – 37), pismo Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty z dnia 18 grudnia 2003 r. (k. 119) oraz sama TP S.A. w przedk ł adanych w sprawie pismach. Nowe ceny okre ś lone w 2002 r. bazowa ł y na kosztach alternatywnych budowy kanalizacji, przy czym stosowano op ł at ę za ka ż de rozpocz ę te 100 metrów bie żą cych kanalizacji, niezale ż n ą od powierzchni przekroju zajmowanego w kanalizacji teletechnicznej przez kable dzier ż awcy. Wprowadzono jednolit ą w skali kraju cen ę dzier ż awy kanalizacji, przyjmuj ą c przy tym czas trwania umowy za jedyne kryterium ró ż nicuj ą ce wysoko ść cen . Op ł ata ta wynios ł a: - czas nieokre ś lony obowi ą zywania umowy – … z ł za 100 metrów, 1 – roczny okres obowi ą zywania umowy – … z ł za 100 metrów, 3 – letni okres obowi ą zywania umowy – … z ł za 100 metrów, 5 – letni okres obowi ą zywania umowy – … z ł za 100 metrów. Nowa cena ustalona zosta ł a na podstawie kalkulacji kosztowej opiewaj ą cej na kwot ę … z ł miesi ę cznie za 1 kilometrootwór (kmo) kanalizacji teletechnicznej pierwotnej. Zgodnie z pismem TP S.A. z dnia 22 maja 2003 r. w łą czonym do materia ł u dowodowego w niniejszej sprawie (k. 157-162), sk ł adowymi miesi ę cznego kosztu 1 kmo kanalizacji teletechnicznej s ą : - koszt infrastruktury – … z ł , w tym o koszt amortyzacji od warto ś ci bie żą cej brutto … z ł o koszt kapita ł u – …z ł - koszty operacyjne – … z ł - koszty wynagrodzenia s ł u ż b technicznych – … z ł - ewentualnie równie ż mar ż e. Od sierpnia 2003 r. TP S.A. prowadzi negocjacje z Ogólnopolsk ą Izb ą Gospodarcz ą Komunikacji Kablowej (zwan ą dalej „OIGKK”) oraz ze Zrzeszeniem Telewizji Kablowych w Ł odzi (zwanym dalej „ZTK”), które reprezentuj ą znaczn ą cz ęść operatorów ś wiadcz ą cych us ł ugi telewizji kablowej oraz inne us ł ugi ś wiadczone w oparciu o sie ć telewizji kablowej, w sprawie ustalenia zasad obs ł ugi zamówie ń i warunków handlowych umów dzier ż awy kanalizacji technicznej. TP S.A. przedstawi ł a Urz ę dowi list intencyjny z dnia 30 lipca 2003 r. podpisany przez TP S.A. i OIGKK, notatki ze spotka ń z ww. podmiotami, podczas których negocjowano warunki umowy dzier ż awy, oraz projekt umowy dzier ż awy (k. 13 - 15, 64 – 117). 4 W przedstawionym przez TP S.A do negocjacji z OIGKK projekcie umowy dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej TP (k. 111 – 118) znajduj ą si ę postanowienia dotycz ą ce op ł at za wydzier ż awienie kanalizacji teletechnicznej, w sk ł ad których wchodz ą : jednorazowa op ł ata sta ł a , niezale ż na od zaj ę cia ca ł o ś ci lub cz ęś ci otworu w kanalizacji teletechnicznej, obejmuj ą ca przeprowadzenie wywiadu technicznego, wydanie warunków technicznych, uzgodnienie projektu technicznego, wprowadzenie na budow ę i udost ę pnienie otworu, nadzór techniczny pe ł niony przez pracowników TP S.A. przy pracach wykonywanych w kanalizacji przez dzier ż awc ę lub firmy dzia ł aj ą ce w jego imieniu, oraz odbiór wykonanych prac, oraz op ł ata podstawowa za ka ż de rozpocz ę te 100 metrów dzier ż awionej kanalizacji. Czynsz za ka ż de rozpocz ę te 100 metrów kanalizacji stanowi iloczyn op ł aty podstawowej oraz wspó ł czynnika czynszu miesi ę cznego, pomniejszony o upusty. Wspó ł czynnik czynszu miesi ę cznego okre ś la umowny stopie ń wype ł nienia kanalizacji teletechnicznej pierwotnej kablem dzier ż awcy i mo ż e wynosi ć 0,25; 0,50; 0,75; 1,00 zaj ę to ś ci otworu. Upust uzale ż niony jest od strefy administracyjnej, od zakresu dotychczas dzier ż awionej kanalizacji i od czasu na jaki zosta ł a zawarta umowa. Negocjacje w sprawie zasad ustalania oraz samej wysoko ś ci czynszu dotyczy ł y: celowo ś ci oraz zasad ustalania wysoko ś ci jednorazowej op ł aty, która nie by ł a przedstawiana we wcze ś niejszych umowach, zwi ę kszenia liczby przedzia ł ów w tabeli okre ś laj ą cej wspó ł czynniki wype ł nienia kanalizacji, zasad stosowania i odbierania prawa do upustu przez TP S.A. oraz stawki wyj ś ciowej czynszu za 100 metrów bie żą cych kanalizacji (notatki ze spotka ń TP S.A. z OIGKK (k. 64-110). Zgodnie z Informacj ą o przebiegu negocjacji ze ś rodowiskiem operatorów telewizji kablowych z dnia 26 wrze ś nia 2003 r. (k. 29) negocjacje pomi ę dzy TP S.A i OIGKK mia ł y zako ń czy ć si ę 21 pa ź dziernika 2003 r. podpisaniem porozumienia z ewentualnym protoko ł em rozbie ż no ś ci. TP S.A. nie przedstawi ł a tre ś ci porozumienia ko ń cowego oraz wynegocjowanego przez strony projektu umowy. W toku niniejszego post ę powania oraz negocjacji prowadzonych z OIGKK, decyzj ą Cz ł onka Zarz ą du TP. S.A. ds. Marketingu - Bruno Duthoi w sprawie zasad udost ę pniania i ustalania wysoko ś ci op ł at za dzier ż aw ę Kanalizacji teletechnicznej (zwanej dalej „Decyzj ą Cz ł onka Zarz ą du TP S.A.”) TP S.A. wprowadzi ł a kolejne nowe zasady wydzier ż awiania kanalizacji nale żą cej do jej infrastruktury. Spó ł ka wprowadzi ł a nowy tekst umowy oparty na postanowieniach powy ż szej decyzji, uwzgl ę dniaj ą cy niektóre postulaty cz ł onków OIGKK (k. 111 – 118). Kalkulacja wysoko ś ci czynszu opiera si ę na kalkulacji dokonanej w 2002 r., zgodnie z któr ą stawk ą wyj ś ciow ą dzier ż awy 1 kmo kanalizacji jest … z ł (koszty) + … % mar ż y, tj. … z ł . Dzier ż awa kanalizacji oznacza odp ł atne oddanie w u ż ywanie otworu lub jego cz ęś ci, nie mniejszej ni ż …. , w kanalizacji teletechnicznej w celu u ł o ż enia okre ś lonego kabla (§ 1 ust. 2 projektu Umowy dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej TP, k. 111 – 118). Zgodnie z nowymi zasadami dzier ż awca zobowi ą zany jest do uiszczania tytu ł em dzier ż awy na rzecz TP S.A.: a. jednorazowej op ł aty sta ł ej za udost ę pnienie otworu w kwocie … z ł netto 5 Jednorazowa op ł ata sta ł a za dzier ż aw ę kanalizacji teletechnicznej jest niezale ż na od zaj ę to ś ci otworu. W op ł acie tej zawieraj ą si ę wszystkie koszty TP S.A. zwi ą zane z udost ę pnieniem kanalizacji teletechnicznej, tj. przeprowadzenie wywiadu technicznego, wydanie warunków technicznych, uzgodnienie projektu technicznego, wprowadzenie na budow ę i udost ę pnienie otworu, nadzór techniczny pe ł niony przez pracowników TP S.A. przy pracach wykonywanych w Kanalizacji przez Dzier ż awc ę lub firmy dzia ł aj ą cej w jego imieniu, oraz odbiór wykonanych prac. b. czynszu dzier ż awy jednego otworu w Kanalizacji teletechnicznej Stawka czynszu miesi ę cznego stanowi iloczyn sumy op ł at podstawowych i Wspó ł czynnika czynszu miesi ę cznego (zale ż nego od zaj ę to ś ci kanalizacji) w stosunku do op ł aty podstawowej pomniejszony o upusty, przy czym: o op ł ata podstawowa wynosi … z ł miesi ę cznie netto za ka ż de rozpocz ę te 100 metrów bie żą cych udost ę pnionego otworu w kanalizacji teletechnicznej; o wspó ł czynnik czynszu miesi ę cznego stanowi podporz ą dkowanie do kategorii odpowiadaj ą cej wielko ś ci udost ę pnienia otworu dla danej ś rednicy kabla, przy czym minimaln ą jednostk ą jest 0,25 (1/4) zaj ę to ś ci otworu kanalizacji teletechnicznej pierwotnej; o upusty w czynszu miesi ę cznym uzale ż nione s ą od: ƒ strefy administracyjnej dzier ż awienia kanalizacji teletechnicznej - wysoko ść upustu uzale ż nionego od strefy administracyjnej wynosi od 0 % dla Warszawy do 10 % dla miast poni ż ej 25 tys. mieszka ń ców ƒ czasu na jaki zawarta zosta ł a umowa: od 1% za czas d ł u ż szy ni ż 5 lat do 4 % za czas nie przekraczaj ą cy 2 lat. Decyzja Cz ł onka Zarz ą du TP S.A. wesz ł a w ż ycie z dat ą jej podpisania, z tym ż e w odpisie przed ł o ż onym przez TP S.A. nie zosta ł a okre ś lona ta data, a widnieje tylko piecz ęć wp ł ywu do Sekretariatu Prawnego w dniu 22 wrze ś nia 2003 r. (decyzja w sprawie zasad udost ę pniania i ustalania wysoko ś ci op ł at za dzier ż aw ę Kanalizacji teletechnicznej wraz z uzasadnieniem (k. 22 – 25)). TP S.A. w pi ś mie z dnia 15 grudnia 2003 r. (k. 53 – 63) o ś wiadczy ł a, i ż decyzja wesz ł a w ż ycie z dniem 24 pa ź dziernika 2003 r. Ponadto w toku post ę powania Urz ą d ustali ł na podstawie informacji uzyskanych z OIGKK - pismo OIGKK z dnia 30 listopada 2003 r.(k. 30 – 40), i ż z kanalizacji teletechnicznej TP S.A. korzysta ok. 95 % cz ł onków tej izby. Korzystanie z kanalizacji teletechnicznej nale żą cej do innych podmiotów jest znikome. Z pisma OIGKK (k. 30 – 40) jak i z pism „Automatic-Serwis” sp. z o.o. w Brodnicy z dnia 1 lipca 2003 r. i 29 pa ź dziernika 2003 r. (w łą czonych do materia ł u dowodowego w niniejszej sprawie - k. 192 – 196) wynika, i ż alternatywne sposoby prowadzenia kabli s ą praktycznie niewykonalne, tudzie ż bardzo drogie. Budowa w ł asnej kanalizacji wi ąż e si ę w wysokimi kosztami, których poniesienie ze wzgl ę du na niskie ceny us ł ug ś wiadczonych przez operatorów telewizji kablowych jest nieop ł acalne. Budowa linii napowietrznych traktowana jest przez Urz ą d Regulacji Telekomunikacji i Poczty jako inwestycja tymczasowa, a dodatkowym utrudnieniem jest fakt, i ż kable musia ł yby by ć prowadzone przez nieruchomo ś ci nale żą ce do ró ż nych w ł a ś cicieli, przez co konieczne by ł oby ka ż dorazowe uzyskiwanie od nich zgody na inwestycj ę . Z kolei kanalizacja gazowa, energetyczna itp. zosta ł a pomini ę ta ze wzgl ę du na niemo ż no ść jej wykorzystania ze wzgl ę dów technicznych lub niepe ł ny zasi ę g (nie dochodzi do budynków mieszkalnych). Natomiast kanalizacji ś ciekowej, kanalizacji deszczowej lub starej nieu ż ywanej kanalizacji wodoci ą gowej nie wykorzystuje si ę z uwagi na ich utrudnion ą dost ę pno ść , z ł y stan techniczny infrastruktury, wysokie koszty zwi ą zane z konieczno ś ci ą 6 u ż ycia specjalistycznych odpornych kabli, zastosowania specjalistycznych metod prowadzenia kabli i oczyszczania takiej kanalizacji. Urz ą d ustali ł ponadto, i ż kanalizacja teletechniczna jest jeszcze w posiadaniu takich podmiotów jak: - Telekomunikacja Kolejowa sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, Telefonia Dialog S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, NETIA S.A. i jej spó ł ki telekomunikacyjne, Telekomunikacja Energetyczna TEL-ENERGO S.A. z siedzib ą w Warszawie. Maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Poznaniu zwa ż y ł , co nast ę puje: A. Interes publiczny Stosownie do przepisu art. 1 ust. 1 Ustawy wszczynaj ą c niniejsze post ę powanie Urz ą d rozwa ż y ł , czy na skutek dzia ł a ń TP S.A. zosta ł naruszony interes publiczny. S ą d Najwy ż szy w wyroku z dnia 29 maja 2001 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt I CKN 1217/98 stwierdzi ł , i ż z publicznoprawnego charakteru Ustawy wynika, ż e znajduje ona zastosowanie, gdy naruszony zostaje interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji uzna ć nale ż y jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku, a wi ę c dotycz ą konkurencji jako zjawiska charakteryzuj ą cego funkcjonowanie gospodarki. Dzia ł ania stosowane przez TP S.A na rynku dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej, polegaj ą ce na wprowadzeniu cen dzier ż awy oderwanych od faktycznych kosztów zwi ą zanych z wybudowaniem i utrzymaniem poszczególnych odcinków kanalizacji i niejednokrotnie du ż o wy ż szych, oznaczaj ą dla wi ę kszo ś ci dzier ż awców ponoszenie wy ż szych kosztów dzia ł alno ś ci, co w efekcie prowadzi do pogorszenia ich pozycji konkurencyjnej wzgl ę dem przedsi ę biorców, którzy prowadz ą kable teletechniczne nie korzystaj ą c z kanalizacji TP S.A., b ą d ź przesy ł aj ą programy i informacje bez u ż ycia kabla transmisyjnego. Ogranicza to i zniekszta ł ca rozwój konkurencji na innych rynkach, a jednocze ś nie godzi w prawa konsumentów, którzy mog ą zosta ć pozbawieni us ł ug ś wiadczonych przez dzier ż awców kanalizacji teletechnicznej (np. odbiór programów telewizyjnych) z powodu wysokich cen tych us ł ug (abonamentu) wynikaj ą cych z konieczno ś ci ponoszenia przez niektórych operatorów czynszu nie uwzgl ę dniaj ą cego realiów danego rynku lokalnego. Wskazana przez TP S.A. okoliczno ść prowadzenia negocjacji z OIGKK nie uzasadnia twierdzenia, ż e w sprawie nie dosz ł o do naruszenia interesu publicznego. Negocjacje te zosta ł y wszcz ę te dopiero w sierpniu 2003 r., a wi ę c ponad rok od daty wprowadzenia nowych zasad ustalania cen dzier ż awy przez TP S.A. Znamienne jest, ż e negocjacje zainicjowano po wszcz ę ciu przez Prezesa Urz ę du post ę powania w tej sprawie. Ponadto zaznaczy ć nale ż y, ż e OIGKK nie zrzesza wszystkich dzia ł aj ą cych na krajowym rynku operatorów tvk; nie zrzesza równie ż wszystkich podmiotów korzystaj ą cych z kanalizacji teletechnicznej TP S.A. Zarzut TP S.A. w zakresie braku interesu publicznego w niniejszej sprawie nale ż y zatem uzna ć za nieuzasadniony. 7 B. W ł a ś ciwo ść Prezesa Urz ę du W ocenie Urz ę du w niniejszej sprawie nie zachodzi zarzucany przez TP S.A. brak w ł a ś ciwo ś ci Prezesa Urz ę du lub te ż konieczno ść rozstrzygni ę cia zagadnienia wst ę pnego przez inny organ, tj. Prezesa URTiP. W doktrynie i orzecznictwie porusza si ę problem podzia ł u kompetencji mi ę dzy organem antymonopolowym a regulatorami sektorowymi: Prezesem Urz ę du Regulacji Energetyki i Prezesem Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty, których przedmiot dzia ł ania w pewnych sferach jest zbli ż ony do zakresu kompetencji Prezesa Urz ę du. Zgodnie z powo ł anymi orzeczeniami (por. m. in. wyrok z dnia 20 grudnia 2000 r. w sprawie XVII Ame 19/00) S ą d Antymonopolowy sta ł na stanowisku, ż e „zasadniczo charakter kompetencji Prezesa tego Urz ę du (tu: URE) i Prezesa UOKiK powoduje, ż e ten sam stan faktyczny sprawy mo ż e w okre ś lonych sytuacjach podlega ć niezale ż nej od siebie ocenie obu tych organów. Pierwszy z nich jest bowiem organem regulacyjnym (...), za ś podstaw ą dzia ł ania drugiego jest sankcja antymonopolowa, jak ą jest nakaz zaniechania praktyk monopolistycznych. Nakaz ten nie kszta ł tuje tre ś ci umowy, tylko obliguje adresata do zaniechania okre ś lonych zachowa ń ” (E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 187). Uwagi te maj ą analogiczne zastosowanie na gruncie relacji pomi ę dzy Prezesem Urz ę du a Prezesem URTiP. Analiza Prawa telekomunikacyjnego prowadzi do wniosku, ż e zakresy kompetencji Prezesa Urz ę du i Prezesa URTiP, ani nie odnosz ą si ę do tego samego przedmiotu w niniejszej sprawie, ani te ż nie pokrywaj ą si ę . Nadmieni ć przy tym nale ż y, ż e zgodnie z art. 96 Prawa telekomunikacyjnego Prezes URTiP ingeruje w sytuacji, gdy operator publiczny zobowi ą zany jest do umo ż liwienia wspó ł korzystania operatorom eksploatuj ą cym sieci publiczne z np. kanalizacji, a strony nie zawr ą umowy w terminie 30 dni od daty wyst ą pienia z wnioskiem o jej zawarcie. Wówczas Prezes URTiP korzystaj ą c z przyznanych mu kompetencji mo ż e kszta ł towa ć stosunki konkretnych stron, b ę d ą c upowa ż nionym do ustalenia ich w drodze decyzji administracyjnej, o ile negocjacje prowadzone w zakre ś lonym przez niego terminie nie doprowadz ą do zawarcia umowy. Z kolei kompetencj ą Prezesa Urz ę du w przedmiotowej sprawie nie jest kszta ł towanie tre ś ci umowy dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej pomi ę dzy TP S.A. a przedsi ę biorcami korzystaj ą cymi z tej kanalizacji, a ocena dzia ł ania TP S.A. pod wzgl ę dem przestrzegania zakazów okre ś lonych w Ustawie. Prezes Urz ę du kwalifikuje zasady kalkulacji cen dzier ż awy kanalizacji, którymi TP S.A. pos ł ugiwa ł a si ę w odniesieniu do wszystkich operatorów zamierzajacych lub ju ż dzier ż awi ą cych kanalizacj ę . Prezes Urz ę du wy łą cznie przez pryzmat przepisów Ustawy – w interesie publicznym - weryfikuje zaproponowane zasady kalkulacji ceny. C. Praktyka TP S.A. ograniczaj ą ca konkurencj ę Istot ą praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 Ustawy jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Ogólny zakaz wyra ż ony w art. 8 ust. 1 Ustawy precyzuje jego ust. 2 pkt 1, wskazuj ą c jeden z przyk ł adów nadu ż ywania tej pozycji, polegaj ą cy na bezpo ś rednim lub po ś rednim narzucaniu nieuczciwych cen (...). 8 Naruszenie zatem przepisu art. 8 ust. 2 pkt 1 Ustawy stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Dla oceny uznania praktyki okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 1 za ograniczaj ą c ą konkurencj ę , zachowanie przedsi ę biorcy musi spe ł nia ć łą cznie nast ę puj ą ce przes ł anki: a) posiadanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym b) nadu ż ywanie tej pozycji, poprzez narzucanie nieuczciwych cen. Ad a) Pozycja TP S.A. na rynku w ł a ś ciwym Zgodnie z art. 4 pkt 9 Ustawy – przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40% Z kolei, wg pkt 8 tego artyku ł u – pod poj ę ciem rynku w ł a ś ciwego rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Zachowania przedsi ę biorców maj ą miejsce w strukturze rynkowej. Istotne znaczenie ma zatem okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w tej sprawie, tj. rynku produktowego i geograficznego. • Rynek w ł a ś ciwy Rynkiem produktowym jest us ł uga udost ę pniania kanalizacji teletechnicznej przeznaczonej do prowadzenia w niej kabli transmisyjnych, s ł u żą cych do przesy ł u sygna ł ów telefonicznych, telewizyjnych, radiowych, internetu itp. Z informacji zebranych w toku post ę powania wynika, i ż wykorzystanie kanalizacji teletechnicznej do prowadzenia kabli transmisyjnych jest najbardziej optymalnym sposobem przekazywania ww. sygna ł ów do lokali mieszkalnych, u ż ytkowych itp. Inne sposoby prowadzenia kabli, np. w kanalizacji ś ciekowej, ciep ł owniczej i za pomoc ą linii napowietrznych jest ze wzgl ę dów technicznych i ekonomicznych, utrudnione oraz nieop ł acalne. Na podstawie informacji OIGKK (k. 30 –40) oraz pism Automatik – Serwis sp. z o.o. w Brodnicy z dnia 1 lipca 2003 r. i 29 pa ź dziernika 2003 r., w łą czonych do niniejszego post ę powania (k. 192 – 196) stwierdzono m. in., i ż : - wykorzystanie sieci ciep ł owniczej jest niemo ż liwe z uwagi na utrudniony dost ę p – studnie i komory po łą czone s ą kana ł ami ciep ł owniczymi przykrywaj ą cymi rury izolowane o odcinkach po kilkaset metrów o licznych za ł amaniach pod k ą tem prostym - wykorzystanie kanalizacji ś ciekowej jest niemo ż liwe, poniewa ż : o ze wzgl ę du na jej podstawowe przeznaczenie prowadzenie kabli wymaga wyspecjalizowanego wyposa ż enia i urz ą dze ń do instalacji. Istniej ą kable odporne na warunki panuj ą ce w tej kanalizacji, jednak prowadzi si ę je tylko na 9 d ł ugich odcinkach, przy czym nie wykorzystuje si ę ich do budowy sieci dost ę powej, czyli pomi ę dzy w ę z ł em optycznym a abonentem - na tym etapie stosuje si ę kable wspó ł osiowe metalowe, które nie s ą odporne na specyficzne warunki w tej kanalizacji, a dodatkowo nara ż one s ą na uszkodzenia przez gryzonie o kanalizacja ta jest w z ł ym stanie technicznym, przebijaj ą si ę do niej korzenie, zarasta innymi zanieczyszczeniami; stosowane powszechnie technologie oczyszczania w ogóle eliminuj ą mo ż liwo ść po ł o ż enia sieci telekomunikacyjnej, gdy ż okresowe usuwanie zatorów dokonywane jest za pomoc ą mechanicznych wycinarek, które niszcz ą wewn ą trz kanalizacji wszystkie przeszkody, a zatem tak ż e sieci telekomunikacyjne wraz z urz ą dzeniami wspomagaj ą cymi o przedsi ę biorstwa wodoci ą gowe niech ę tnie wydzier ż awiaj ą kanalizacj ę , albowiem ka ż da ingerencja w tej kanalizacji i umieszczenie urz ą dze ń zmniejsza jej przepustowo ść . - na budow ę linii napowietrznych tylko w wyj ą tkowych przypadkach wydaje si ę zezwolenie, przy czym utrudnienia stawiane s ą np. przez konserwatorów zabytków z uwagi na konieczno ść ich poprowadzenia przez np. zabytkowe cz ęś ci miast. Z kolei budowa w ł asnej kanalizacji jest inwestycj ą , której realizacja wymaga przeprowadzenia ca ł ego procesu budowlanego, uzyskania szeregu zezwole ń oraz zgód w ł a ś cicieli nieruchomo ś ci, przez które by przebiega ł a, konieczno ś ci zamkni ę cia dróg itp. Zabiera to du ż o czasu oraz wi ąż e si ę z poniesieniem znacznych nak ł adów finansowych. Nak ł ady te wynosi ł yby ok. …. z ł na budow ę 1 kilometra kanalizacji. Z uwagi na to alternatywne metody w stosunku do kanalizacji teletechnicznej nie s ą powszechnie stosowane (por. te ż wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 27 listopada 1996 r. w sprawie XVII Ama 45/96). Okoliczno ś ci te uzasadniaj ą uznanie tej infrastruktury za „essential facility”, czyli tak ą , która jest kluczowa dla mo ż liwo ś ci rozwoju konkurencji na funkcjonuj ą cym za jej pomoc ą rynku us ł ug telekomunikacyjnych. Infrastruktura ta nie ma zamiennika i nie mo ż na jej odpowiednio tanio duplikowa ć . Niemo ż no ść duplikacji dotyczy niemo ż liwo ś ci fizycznej, prawnej i ekonomicznej. W odniesieniu do kanalizacji teletechnicznej fizyczna niemo ż no ść zwi ą zana jest z konieczno ś ci ą prowadzenia prac pod ziemi ą na terenach zurbanizowanych; niemo ż no ść prawna wynika z obowi ą zku uzyskania szeregu decyzji administracyjnych oraz zgód w ł a ś cicieli nieruchomo ś ci, przez które mia ł aby ta kanalizacja by ć prowadzona, z kolei niemo ż no ść ekonomiczna dotyczy du ż ych nak ł adów finansowych na budow ę nowej kanalizacji, których ci ęż ar przyt ł oczy ł by szczególnie ma ł ych operatorów dzia ł aj ą cych na obszarach o ni ż szym poziomie ż ycia ich mieszka ń ców. Kanalizacja teletechniczna jest budowana przede wszystkim w obszarach intensywnej zabudowy miejskiej. Konieczno ść budowy kanalizacji teletechnicznej, a wi ę c prowadzenia kabli telekomunikacyjnych w podziemnej sieci kanalizacji wynika z jednej strony z g ę sto ś ci i ró ż norodno ś ci miejskiej infrastruktury sieciowej (sieci elektroenergetycznych, ciep ł owniczych, gazowych., wodnych, ś ciekowych, burzowych, sygnalizacji ruchu, itd.) oraz, z drugiej strony, ograniczono ś ci przestrzeni ś ródmiejskiej. Ju ż poza obszarami miast kable telekomunikacyjne (kable magistralne - łą cz ą ce sieci telekomunikacyjne mi ę dzy aglomeracjami oraz mi ę dzy pa ń stwami), generalnie, nie s ą prowadzone w kanalizacji. Zakres terytorialny ka ż dej z sieci kanalizacji teletechnicznej jest ograniczony do obszaru 10 konkretnego miasta lub jego cz ęś ci. Zakres terytorialny rynków udost ę pniania kanalizacji teletechnicznej ma wi ę c charakter lokalny. Odnosz ą c si ę w tym miejscu do zarzutu TP S.A. sformu ł owanego w pi ś mie z dnia 19 kwietnia 2004 r. (k. 219 - 235) co do braku mocy dowodowej dokumentów zebranych przez Urz ą d, tj. pisma OIGKK z dnia 30 listopada 2003 r. wraz z za łą cznikami (m.in. opinia nt. „Substytuty dla kanalizacji teletechnicznej TP S.A. w szczególno ś ci na obszarach o g ę stej zabudowie”, k. 275 – 277), stwierdzi ć nale ż y, ż e Urz ą d nie dopu ś ci ł tego dowodu jako dowodu z opinii bieg ł ego, ale jako dowód z dokumentu. Z uwagi na to tak ż e zarzut braku bezstronno ś ci osoby podpisanej pod tym dokumentem nale ż y uzna ć za bezprzedmiotowy • Pozycja dominuj ą ca TP S.A. Pozycja dysponentów kanalizacji teletechnicznej podlega odr ę bnej ocenie na ka ż dym z rynków lokalnych. Telekomunikacja Polska S.A. posiada dominuj ą c ą pozycj ę rynkow ą w zakresie udost ę pniania kanalizacji teletechnicznej na wi ę kszo ś ci – nie mo ż na wykluczy ć , ż e na wszystkich – rynkach lokalnych. Twierdzenie to Prezes Urz ę du wywodzi z faktu, ż e w niewielu jedynie miejscowo ś ciach przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy na rynku szeroko rozumianych us ł ug telekomunikacyjnych podj ę li budow ę nowych sieci kanalizacji teletechnicznych. Z wyj ą tkiem miasta sto ł ecznego Warszawy i kilku najwi ę kszych aglomeracji, gdzie nowi operatorzy telekomunikacyjni zbudowali odcinki równoleg ł ych kanalizacji teletechnicznych, w pozosta ł ych, i to nielicznych, miastach i osiedlach Polski kanalizacje takie znajduj ą si ę jedynie w dyspozycji innych operatorów sieciowych (energetyka, kolej) oraz jednostek zwi ą zanych z bezpiecze ń stwem kraju (wojska i policji). Kanalizacja teletechniczna jest w posiadaniu jeszcze m. in. takich podmiotów jak: - Telekomunikacja Kolejowa sp. z o.o. siedzib ą w Warszawie, która dysponuje sieci ą kanalizacji teletechnicznej PKP S.A., b ę d ą c ą w pasie wyw ł aszczenia PKP, poniewa ż wszystkie kable i kanalizacja, które by ł y budowane przez PKP przed 1990 r., na terenie b ę d ą cym w ł asno ś ci ą PKP i ze ś rodków finansowych PKP, zosta ł y przekazane nieodp ł atnie na rzecz obecnej TP S.A.; ceny dzier ż awy kanalizacji ustalone zosta ł y w ramach porówna ń rynkowych (pismo Telekomunikacji Kolejowej sp. z o.o. z dnia 17 grudnia 2003 r., k. 143 – 151); - Telefonia Dialog S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, która dysponuje sieci ą kanalizacji teletechnicznej w poszczególnych miejscowo ś ciach woj. ś l ą skiego, woj. podkarpackiego, lubuskiego, warmi ń sko – mazurskiego – ustalanie czynszu dzier ż awnego kanalizacji teletechnicznej odbywa si ę indywidualnie, z uwzgl ę dnieniem kosztów przedsi ę biorstwa, przy zastosowaniu systemu upustów, z tym ż e przy obliczeniach nie wykorzystuje si ę kosztów kapita ł u (pismo Telefonii Dialog S.A. z dnia 19 grudnia 2003 r., k. 156, 152, 153); - NETIA S.A. z siedzib ą w Warszawie dysponuje pewnymi zasobami kanalizacji teletechnicznej i wykorzystuje je zasadniczo dla w ł asnych potrzeb; ceny dzier ż awy stosowane w nielicznych zawartych umowach dzier ż awy ustalane by ł y indywidualnie i nie opiera ł y si ę na kalkulacji kosztowej (pismo NETIA S.A. z dnia 19.12.2003 r., k. 155, z dnia 7 kwietnia 2004 r. k. 216, 217) - Telekomunikacja Energetyczna TEL-ENERGO S.A. z siedzib ą w Warszawie dysponuje kanalizacj ą teletechniczn ą w 11 miejscowo ś ciach (m. in. Warszawa, Ł ód ź , Szczecin, Bydgoszcz, Turek), o łą cznej d ł ugo ś ci 23,331 km, przy czym udost ę pnia j ą dwóm podmiotom na terenie Warszawy (0,498 km) i Turka (1,2 km) – (pismo 11 Telekomunikacji Energetycznej TEL-ENERGO S.A. z dnia 16 grudnia 2003 r., k. 154). Twierdzenie o dominuj ą cej pozycji TP S.A. na rynkach udost ę pniania kanalizacji teletechnicznej znajduje potwierdzenie w liczbie miejscowo ś ci, w których posiada ona kanalizacj ę teletechniczn ą oraz w ilo ś ciach umów zawartych przez dysponentów tych sieci z operatorami telekomunikacyjnymi. Z przedstawionego przez TP S.A. reprezentatywnego aczkolwiek niepe ł nego zestawienia adresów kontrahentów i cen stosowanych w umowach dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej w II kwartale 2002 r. (za łą cznik do pisma TP S.A. z dnia 22 maja 2003 r. obj ę ty postanowieniem o ograniczeniu prawa wgl ą du z uwagi na zawarte w nim informacje dot. tajemnicy przedsi ę biorstwa) oraz z pisma z dnia 19 kwietnia 2004 r. wynika, i ż TP S.A. w zaprezentowanym przez siebie zakresie wydzier ż awia co najmniej … odcinków kanalizacji teletechnicznej na terenie ca ł ego kraju , a posiada j ą w kilku tysi ą cach miejscowo ś ci. Natomiast z zestawie ń pozosta ł ych operatorów badanych w post ę powaniu, wynika i ż : - Telekomunikacja Kolejowa sp. z o.o. wydzier ż awia kanalizacj ę teletechniczn ą na … odcinkach , a posiada j ą w … miejscowo ś ciach , - TELEFONIA DIALOG S.A. wydzier ż awia kanalizacj ę na … odcinkach , a posiada j ą w … miejscowo ś ciach , - Telekomunikacja Energetyczna TEL-ENERGO S.A. wydzier ż awia kanalizacj ę teletechniczn ą na … odcinkach , a posiada j ą w … miejscowo ś ciach , - NETIA S.A. – kanalizacja teletechniczna wykorzystywana jest na w ł asne potrzeby spó ł ki, a wydzier ż awiaj ą j ą jedynie spó ł ki operatorskie grupy NETIA S.A. W toku post ę powania nie pozyskano danych dotycz ą cych kanalizacji teletechnicznych wojska i policji. Wielko ś ci te jednak nie mia ł yby znaczenia wobec faktu nieudost ę pniania tych kanalizacji innym u ż ytkownikom. Z uwagi na to udzia ł TP S.A w rynku dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej na terenie Polski zgodnie z ww. danymi przedstawia si ę nast ę puj ą co: Udzia ł w rynku mierzony liczb ą aglomeracji, w których operator posiada kanalizacj ę teletechniczn ą Udzia ł w rynku mierzony liczb ą zawartych umów dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej (liczb ą wydzier ż awianych odcinków) Operator Liczba % Liczba % TP S.A. Telekomunikacja Kolejowa sp. z o.o. Telefonia Dialog S.A. TEL-ENERGO S.A Netia S.A. Łą cznie Dla potwierdzenia tych ustale ń Urz ą d zbada ł d ł ugo ść kanalizacji teletechnicznej posiadanej i wydzier ż awianej przez TP S.A. oraz innych operatorów na terenie takich aglomeracji jak: Warszawa, Pozna ń i S ł ubice. Miejscowo ś ci te znajduj ą si ę w ró ż nych 12 cz ęś ciach kraju oraz charakteryzuj ą si ę zró ż nicowanym zurbanizowaniem oraz liczb ą mieszka ń ców, a tym samym s ą reprezentatywne do przeprowadzenia dodatkowych bada ń udzia ł ów w rynku wydzier ż awiania kanalizacji teletechnicznej przez poszczególnych operatorów: Warszawa Pozna ń S ł ubice Operator D ł ugo ść kanalizacji teletechnicz -nej Wydzier ż a wianie kanalizacji innym podmiotom D ł ugo ść kanalizacji teletechnicz -nej Wydzier ż a wianie kanalizacji innym podmiotom D ł ugo ść kanalizacji teletechnicz -nej Wydzier ż a wianie kanalizacji innym podmiotom TP S.A. Telekomunikacja Kolejowa sp. z o.o. Telefonia Dialog S.A. TEL-ENERGO S.A. Netia S.A. Udzia ł procentowy posiadanej przez TP S.A. kanalizacji w badanych miejscowo ś ciach Zestawienie to obrazuje, i ż TP S.A. posiada przewa ż aj ą c ą d ł ugo ść kanalizacji teletechnicznej w ww. reprezentatywnych miejscowo ś ciach. Równie ż argumenty przedstawione w decyzji Prezesa Urz ę du Regulacji Telekomunikacji z dnia 3 wrze ś nia 2001 r. nr DRT-WK- 1/2001 (k. 197 -207) ustalaj ą cej, i ż Spó ł ka zajmuje na krajowym rynku ś wiadczenia powszechnych us ł ug telekomunikacyjnych pozycj ę dominuj ą c ą , potwierdzaj ą przewag ę TP S.A. na rynku dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej w Polsce. Ustalenia dokonane przez Prezesa Regulacji Telekomunikacji w zwi ą zku z podj ę ciem tej decyzji wskazuj ą , i ż chocia ż by ze wzgl ę du na okres istnienia na rynku oraz do ś wiadczenie w zakresie funkcjonowania na nim, TP S.A. posiada w porównaniu z innymi dysponentami kanalizacji teletechnicznej du ż o wi ę ksze zaplecze finansowe, techniczne i marketingowe, znacznie wi ę ksz ą sie ć , a tak ż e nowoczesn ą pod wzgl ę dem technologicznym infrastruktur ę telekomunikacyjn ą . Z tego wzgl ę du posiada przewag ę nad swoimi konkurentami wynikaj ą c ą zarówno z do ś wiadczenia jak i skali prowadzonej dzia ł alno ś ci. Infrastruktury posiadane przez operatorów lokalnych s ą stosunkowo niewielkie w porównaniu z infrastruktur ą TP S.A. Z regu ł y nie dysponuj ą oni w ł asn ą infrastruktur ą na tyle rozbudowan ą , aby funkcjonowa ć zupe ł nie niezale ż nie od TP S.A., zazwyczaj do łą czaj ą si ę do jej sieci. Operatorzy lokalni dzia ł aj ą w znacznym rozproszeniu, przez co nie stanowi ą oni przeciwwagi dla si ł y ekonomicznej TP S.A. Ponadto operatorzy ci funkcjonuj ą na ograniczonym obszarze, wyznaczonym w zezwoleniu URTiP, TP S.A. jest za ś operatorem, którego dzia ł alno ść nie podlega ż adnym ograniczeniom terytorialnym – jako jedyny operator dzia ł a na obszarze ca ł ej Polski. Potencja ł ekonomiczny jakim dysponuje TP S.A. jest znacz ą cy w tej bran ż y w skali ca ł ego kraju. Zwi ę kszenie udzia ł u w rynku ze strony ju ż dzia ł aj ą cych przedsi ę biorców – operatorów niezale ż nych – stawia ich przed konieczno ś ci ą podj ę cia realizacji kapita ł och ł onnych inwestycji o stosunkowo d ł ugich cyklach wykonawstwa. Z uwagi na ograniczone ś rodki na finansowanie przedsi ę wzi ęć inwestycyjnych w porównaniu ze ś rodkami TP S.A. niewiele wskazuje na to, aby przynajmniej w najbli ż szych latach wspomniani wy ż ej przedsi ę biorcy drog ą inwestycyjn ą 13 mogli rozszerzy ć swoj ą obecno ść na rynku na tyle, by w istotnym stopniu konkurowa ć z TP S.A. Przedstawione informacje obrazuj ą przewag ę TP S.A. na rynkach dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej. W przewa ż aj ą cej liczbie przypadków, tylko TP S.A. jest w stanie udost ę pni ć zainteresowanym przedsi ę biorcom, dla których dzia ł alno ś ci niezb ę dne jest przesy ł anie sygna ł ów radiowo-telewizyjnych itp. za pomoc ą kabli transmisyjnych, kanalizacj ę teletechniczn ą . TP S.A. kwestionuje stanowisko, i ż posiada pozycj ę dominuj ą c ą , argumentuj ą c to faktem, i ż celem transmisji sygna ł ów zastosowa ć mo ż na alternatywne sposoby prowadzenia kabli, w stosunku do kanalizacji teletechnicznej, np. miejskie sieci ciep ł ownicze lub sieci kanalizacji ś ciekowej (pismo TP S.A. z dnia 13 pa ź dziernika 2003 r. k. 18 – 20). Argumentacj ę t ę nale ż y uzna ć za nietrafn ą w niniejszej sprawie, albowiem omówione wcze ś niej inne metody prowadzenia kabli transmisyjnych nie znajduj ą zastosowania z uwagi na utrudnienia natury technicznej i ekonomicznej. Z tych przyczyn umieszczenie kabli w kanalizacji teletechnicznej jest optymalnym sposobem przesy ł ania sygna ł ów. Podkre ś li ć nale ż y, ż e TP S.A. nie kwestionuje faktu posiadania najwi ę kszej ilo ś ci kanalizacji teletechnicznej w Polsce. Zatem zakresem niniejszego post ę powania obj ę ty jest wy łą cznie rynek kanalizacji teletechnicznej, obejmuj ą cy kanalizacj ę przeznaczon ą do prowadzenia kabli transmisyjnych, za pomoc ą których przesy ł ane s ą sygna ł y telefoniczne, telewizyjne, radiowe, internet itp. Stanowisko to potwierdza wymieniony ju ż wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 27 listopada 1996 r. w sprawie XVII Ama 45/96. Z uwagi na ustalenia dokonane ju ż przez Urz ą d w przedmiocie podmiotów dysponuj ą cych kanalizacj ą teletechniczn ą alternatywn ą w stosunku do zasobów TP S.A. na lokalnych rynkach dzier ż awy tej kanalizacji w Polsce oraz pozycji dominuj ą cej zajmowanej przez TP S.A. na tym rynku, za bezprzedmiotowy uzna ć nale ż y wniosek Spó ł ki zawarty w pi ś mie z dnia 19 kwietnia 2004 r. o w łą czenie do materia ł u dowodowego niniejszej sprawy akt sprawy prowadzonej przez Delegatur ę Urz ę du we Wroc ł awiu na okoliczno ść podmiotów dysponuj ą cych kanalizacj ą teletechniczn ą na terenie Poznania. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du uzna ł , i ż na powy ż ej oznaczonych rynkach dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej TP S.A. posiada pozycj ę dominuj ą c ą . Tym samym spe ł niona zosta ł a pierwsza przes ł anka do stwierdzenia praktyki z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Ustawy. Ad b) Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej przez TP S.A. TP S.A. postawiono zarzut z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Ustawy, polegaj ą cy na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej poprzez narzucanie nieuczciwych cen. Urz ą d ocenia ł sposób ustalenia cen, kwestionuj ą c ujednolicenie ich w skali ca ł ego kraju, a w konsekwencji ustalenie ich z pomini ę ciem lokalnych warunków budowy i eksploatacji oraz stopnia wykorzystania kanalizacji teletechnicznej przez sieci samej TP S.A. jak i innych u ż ytkowników. Urz ą d bada ł , czy ceny ustalone przez TP S.A. w drodze nowych ujednoliconych zasad, wprowadzonych w 2002 oraz kolejnych – w 2003 r. - mia ł y charakter cen nieuczciwych. Poj ę cie ceny nieuczciwej nie zosta ł o zdefiniowane i najcz ęś ciej rozpatrywane jest w aspekcie stosowania cen nadmiernie wygórowanych lub ra żą co niskich. Bior ą c pod uwag ę praktyk ę 14 orzecznicz ą innych pa ń stw mo ż na stwierdzi ć , ż e narzucanie nieuczciwych cen przez dominanta mo ż e przybra ć posta ć np. wprowadzania jednolitego systemu ustalania cen dostawy, nie uwzgl ę dniaj ą c ró ż nic kosztów frachtu przy obs ł udze klientów zlokalizowanyh w ró ż nych regionach geograficznych (E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 104). Nieuczciw ą cen ą jest te ż cena przenosz ą ca na kontrahenta ca ł kowity koszt us ł ugi, z której to us ł ugi faktycznie korzysta przede wszystkim jej dostawca, a po przerzuceniu tego kosztu na kontrahenta, sam go nie ponosi. Ze zgromadzonego materia ł u dowodowego wynika, i ż najpierw w 2002 r. TP S.A. wprowadzi ł a ujednolicone stawki cen dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej w skali kraju. Ceny te ustalane by ł y niezale ż nie od stopnia zaj ę to ś ci otworu, wed ł ug stawki obowi ą zuj ą cej dla danego okresu, na który umowa zostaje zawarta. W kalkulacji tych cen pomini ę to zatem nie tylko stopie ń wykorzystania otworu kanalizacji przez sam ą TP S.A. lub/i innych dzier ż awców ale tak ż e lokalne warunki budowy i eksploatacji kanalizacji teletechnicznej. Tak ustalone ceny TP S.A. stosowa ł a do dnia 24 pa ź dziernika 2003 r., kiedy to zosta ł a podpisana i wdro ż ona do wewn ę trznego stosowania decyzja nr 204 cz ł onka zarz ą du ds. Marketingu - Bruno Duthoi w sprawie zasad udost ę pniania i ustalania wysoko ś ci op ł at za dzier ż aw ę Kanalizacji teletechnicznej 1 . TP S.A. w pi ś mie z dnia 15 grudnia 2003 r. w odpowiedzi na pytanie Urz ę du o dat ę przyj ę cia i wdro ż enia ww. Decyzji poda ł a, ż e wdra ż anie Decyzji Cz ł onka Zarz ą du nie jest uzale ż nione wy łą cznie od TP S.A i wymaga renegocjacji umów ze wszystkimi obecnymi i potencjalnymi operatorami telewizji kablowej. Natomiast zgodnie z pismem Spó ł ki z dnia 19 kwietnia 2004 r. TP S.A. zawiera ju ż umowy dzier ż awy wed ł ug tych nowych zasad. Nale ż y stwierdzi ć , ż e wprowadzone w 2003 r. zasady ustalania wysoko ś ci czynszu dzier ż awy kanalizacji uwzgl ę dniaj ą wprawdzie stopie ń zaj ę to ś ci kanalizacji oraz wielko ść aglomeracji, w której kanalizacja ta jest dzier ż awiona, jednak nadal okre ś lone to zostaje – zdaniem Urz ę du - w sposób nieuczciwy. Zgodnie z zestawieniem adresów kontrahentów i cen stosowanych w umowach dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej w II kwartale 2002 r. (za łą cznik do pisma TP S.A. z dnia 22 maja 2003 r. obj ę ty postanowieniem o ograniczeniu prawa wgl ą du z uwagi na zawarte w nim informacje dot. tajemnicy przedsi ę biorstwa) Spó ł ka wydzier ż awiaj ą c kanalizacj ę teletechniczn ą innym podmiotom dok ł adnie okre ś la stopie ń jej zaj ę to ś ci, nawet w stutysi ę cznej i dok ł adniejszej cz ęś ci jej przekroju. Oznacza to, ż e nie ma przeszkód do ustalenia kwoty czynszu dzier ż awnego na podstawie faktycznego zaj ę cia przekroju kanalizacji przez dzier ż awc ę , z uwzgl ę dnieniem korzystania z niej przez inne podmioty. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e z racji stosowania przez TP S.A. tylko czterech wielko ś ci wspó ł czynnika zaj ę to ś ci kanalizacji, podczas gdy minimalne wielko ś ci zaj ę to ś ci kanalizacji TP SA, wynosz ą ce tak ż e ok. 1 % przekroju otworu, s ą znacznie mniejsze ni ż minimalna kategoria wprowadzona przez TP S.A. (1/4 – 25 % przekroju otworu), mo ż liwe jest umieszczenie w tej kanalizacji swoich kabli przez kilku dzier ż awców, w tym przez sam ą TP S.A., przy czym suma nale ż no ś ci otrzymywanych przez TP S.A. od tych wszystkich dzier ż awców przekracza ć b ę dzie wyliczon ą przez TP S.A. stawk ę czynszu za 1 pe ł ny otwór. Przypomnie ć nale ż y, ż e stawka podstawowa czynszu zawiera ju ż … % mar ż y. 1 1. pismo TP S.A. z dnia 08.10.2003 r. (k. 18 – 20), 2. Decyzja Cz ł onka Zarz ą du (k. 22 – 25) 15 Przyj ę ta w ten sposób kalkulacja mo ż e prowadzi ć do przerzucenia na dzier ż awców ca ł o ś ci kosztów utrzymania kanalizacji, a na dodatek przynosi Spó ł ce nieuzasadnione korzy ś ci, mog ą ce kilkakrotnie przewy ż szy ć koszty, podczas gdy kanalizacja ta w pierwszej kolejno ś ci wykorzystywana jest do wykonywania przedmiotu dzia ł alno ś ci przedsi ę biorstwa TP S.A., w tym do ś wiadczenia przez ni ą us ł ug powszechnych. Z pisma TP S.A. z dnia 19 kwietnia 2004 r. wskazuj ą cego zasoby kanalizacji TP S.A. w Poznaniu, S ł ubicach i w Warszawie wynika, ż e Spó ł ka korzysta z ca ł o ś ci posiadanej przez siebie kanalizacji. Obci ąż enie dzier ż awców ca ł kowitym kosztem utrzymania kanalizacji wynika te ż z zestawienia sk ł adników tych kosztów przedstawionego przez TP S.A. w pi ś mie z dnia 22 maja 2003 r. (k. 157 – 162). W zwi ą zku z powy ż szym mo ż e doj ść do sytuacji, ż e TP S.A korzystaj ą c z kanalizacji dla w ł asnych potrzeb, z pierwsze ń stwem przed innymi u ż ytkownikami, nie b ę dzie partycypowa ć w kosztach utrzymania wydzier ż awianych odcinków, a przychody osi ą gane przez ni ą z tytu ł u dzier ż awy kanalizacji, nie tylko ca ł kowicie zrekompensuj ą poniesione i ponoszone przez ni ą koszty budowy i utrzymania danych odcinków, ale te ż znacznie je przewy ż sz ą . W takiej sytuacji zastosowana zarówno w 2002 r. jak i w 2003 r. cena ma charakter wybitnie eksploatacyjny. Cena ustalona w 2002 r. nie uwzgl ę dnia ł a stopnia zaj ę to ś ci otworu kanalizacji teletechnicznej. Oznacza ł o to ponoszenie przez dzier ż awce ca ł ego kosztu budowy i eksploatacji tej cz ęś ci kanalizacji i Ca ł kowite uwolnienie si ę od tych kosztów przez TP S.A. Cena ta – pobierana w tej samej wysoko ś ci za ten sam odcinek od wszystkich jego dzier ż awców - nie mia ł a ponadto odniesienia do faktycznych kosztów utrzymania danego odcinka, skoro koszty te wyliczone zosta ł y w wysoko ś ci … z ł dla 100 metrów pe ł nego otworu kanalizacji jako koszty ś rednie w skali ca ł ego kraju. Z kolei, na podstawie decyzji cz ł onka Zarz ą du TP S.A. z 24 pa ź dziernika 2003 r. stawka czynszu równie ż opiera si ę na powy ż szym wyliczeniu, z tym ż e ulega pewnej tylko modyfikacji ze wzgl ę du na stopie ń zaj ę to ś ci kanalizacji, podporz ą dkowany czterem okre ś lonym przez TP S.A. kategoriom zaj ę to ś ci. Najmniejsz ą dzier ż awion ą cz ęś ci ą – zgodnie z § 1 ust. 2 umowy oraz z sam ą Decyzja i jej Uzasadnieniem – jest 0,25 (1/4) otworu. Modyfikacja ta okre ś lona zatem zosta ł a w sposób nieuczciwy, poniewa ż TP S.A. jest w stanie dok ł adnie okre ś li ć stopie ń zaj ę cia otworu kanalizacji przez dzier ż awc ę , bez potrzeby oznaczania tego w sposób rycza ł towy, prowadz ą cy do obci ąż enia dzier ż awcy kosztem co do zasady wy ż szym ni ż koszt u ż ywania zajmowanej przez niego przestrzeni w kanalizacji. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e zgodnie zasadami wprowadzonymi powy ż sz ą decyzj ą , cena dzier ż awy (cena dost ę pu do kanalizacji teletechnicznej) obejmuje te ż ka ż dorazowo kwot ę op ł aty jednorazowej, okre ś lonej w pkt 4) Decyzji Cz ł onka Zarz ą du TP S.A. w wysoko ś ci … z ł netto. Obowi ą zek uiszczenia tej op ł aty przewidziany zosta ł w projekcie umowy dzier ż awy w § 12 ust. 1. Op ł ata ta jest sta ł a i niezale ż na od zaj ę cia ca ł o ś ci lub cz ęś ci otworu i wkalkulowane s ą w ni ą wszystkie koszty Spó ł ki zwi ą zane z udost ę pnieniem kanalizacji teletechnicznej, np. za przeprowadzenie wywiadu technicznego, wydanie warunków technicznych, wprowadzenie na budow ę i udost ę pnienie otworu itp. Wprowadzenie takiej op ł aty, odbiegaj ą cej od faktycznych kosztów ponoszonych przez TP S.A. w ka ż dym przypadku udost ę pniania kabla, w tym nieuwzgl ę dniaj ą cej wielko ś ci inwestycji dzier ż awcy i istniej ą cego ju ż zaj ę cia kanalizacji (a s ą to ró ż ne d ł ugo ś ci i szeroko ś ci kabla, mniejsza lub wi ę ksza pozosta ł a do wydzier ż awienia przestrze ń ), warunków miejscowych oraz faktu przeprowadzenia ju ż kabla przez dzier ż awc ę na gruncie wcze ś niejszej umowy, kwalifikuje ten element ceny dzier ż awy, jako nieuczciwy. Op ł ata ta – 16 w aspekcie pobierania jej w tej samej wysoko ś ci w ka ż dym przypadku udost ę pnienia tej samej kanalizacji – nie tylko w nadmiarze rekompensuje poniesione przez TP S.A. koszty dopuszczenia dzier ż awcy, ale te ż znacznie obci ąż a dzier ż awców, nieadekwatnie do ś wiadczonej im us ł ugi. Zaznaczy ć nale ż y, ż e koszt utrzymania kanalizacji oraz jej udost ę pnienia jest ró ż ny na ró ż nych obszarach z uwagi na stan zu ż ycia poszczególnych odcinków, czas ich eksploatacji od momentu jej wybudowania, liczb ę podmiotów z niej korzystaj ą cych itp. Ujednolicony sposób ustalania czynszu przez TP S.A. wprowadzony w 2002 r. nie uwzgl ę dnia tych okoliczno ś ci, a podci ą gni ę ty zosta ł pod koszty w skali ca ł ego przedsi ę biorstwa. Decyzja Cz ł onka Zarz ą du TP S.A. z 24 pa ź dziernika 2003 r. uwzgl ę dnia jedynie stopie ń urbanizacji, b ę d ą cy podstaw ą do zastosowania upustu w kwocie czynszu. Nadmieni ć równie ż nale ż y, ż e wprowadzone przez TP S.A w 2002 r. i potwierdzone w decyzji z 2003 r. nowe stawki czynszu s ą znacznie wy ż sze od dotychczas stosowanych, podczas gdy w tym czasie rynek nie odnotowa ł tak wysokiego wzrostu cen i us ł ug. W ocenie Urz ę du powy ż sze okoliczno ś ci pozwalaj ą stwierdzi ć , ż e cena dzier ż awa kanalizacji teletechnicznej ustalona przez TP S.A. w sposób zakwestionowany przez Urz ą d, mia ł a charakter ceny nieuczciwej, której stosowanie narusza ł o art. 8 ust. 2 pkt 1 Ustawy. Z uwagi na to stwierdzono, jak w punkcie I sentencji decyzji. Przepis art. 101 ust. 2 pkt 1 Ustawy stanowi, ż e Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 1.000 do 5.000.000 euro, jednak nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. Zgodnie z przepisem art. 104 Ustawy, przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych Prezes Urz ę du powinien uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Zgodnie ze sprawozdaniem finansowym Spó ł ki z dnia 14 lutego 2004 r. za rok 2003 2 , przychód TP S.A. w poprzednim roku wyniós ł … z ł . Dopuszczalna maksymalna wysoko ść kary, któr ą Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na TP S.A. wynosi 10 % tego przychodu, tj. … z ł . Prezes Urz ę du postanowi ł na ł o ż y ć na TP S.A kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 14.150.000,00 z ł , tj. … % przychodu Spó ł ki. Prezes Urz ę du wymierzaj ą c kar ę mia ł na wzgl ę dzie, i ż TP S.A. mimo oporu operatorów tvk oraz prowadzenia wobec TP S.A. post ę powa ń antymonopolowych zwi ą zanych z wprowadzeniem zakwestionowanych zasad ustalania czynszu przez ponad rok wdra ż a ł a nowe ceny dzier ż awy kanalizacji ustalone na zakwestionowanych zasadach. Ponadto podkre ś li ć nale ż y, ż e w przeci ą gu ostatnich kilku miesi ę cy wobec TP S.A. Urz ą d wyda ł kilka decyzji stwierdzaj ą cych naruszenie przepisów Ustawy (m. in. decyzje z dnia: 24.11.2003 r. Nr DPI – 74/2003, 05.01.2004 r. Nr DPI -1/2004, 11.02.2004 r. Nr DPI – 2 www.tp-ir.pl 17 14/2004, z dnia 27 kwietnia 2004 r. Nr 5/2004, z dnia 12 maja 2004 r. Nr RPZ – 8/2004). Z uwagi na to, zarówno dla realizacji celu represyjnego jak i celu prewencyjnego tej kary – zmobilizowanie Spó ł ki do zaprzestania dalszych narusze ń Ustawy - wymierzenie kary jest ca ł kowicie uzasadnione. Prezes Urz ę du mia ł te ż na uwadze nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: • praktyka stosowana przez T.P. S.A. skierowana jest wobec s ł abszych ekonomicznie uczestników rynku, uzale ż nionych od korzystania z infrastruktury TP S.A., i ma charakter wybitnie eksploatacyjny • TP S.A. ju ż d ł ugo funkcjonuje na rynku, korzysta z profesjonalnej pomocy prawnej, st ą d te ż wprowadzone ujednolicenie nie s ł u ż y uporz ą dkowaniu spraw dzier ż awy kanalizacji, a zmierza do zawarcia umów dzier ż awy na niekorzystnych dla dzier ż awców warunkach finansowych, mog ą cych spowodowa ć wyeliminowanie ich z rynku lub te ż rezygnacj ę z dzia ł alno ś ci wykonywanej za pomoc ą kanalizacji teletechnicznej, a tym samym wykluczenie ich z jej u ż ywania • najpierw pod pretekstem ujednolicenia cen, a nast ę pnie uwzgl ę dnienia zarzutów dzier ż awców, Spó ł ka nalicza czynsz rycza ł towo, tj. w wielko ś ciach zaokr ą glonych do ustalonych przez siebie progów przekroju kabla, nieuczciwie uzyskuj ą c kosztem dzier ż awców nieuzasadnione korzy ś ci. Dla skutecznej realizacji powy ż szych celów kara powinna stanowi ć odczuwaln ą dolegliwo ść dla TP S.A. Uwzgl ę dniaj ą c przychód osi ą gany przez Spó ł k ę tylko kara w wysoko ś ci orzeczonej w niniejszej decyzji mo ż e spe ł nia ć t ę rol ę Od niniejszej decyzji przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu, w terminie dwóch tygodni od dnia dor ę czenia decyzji. Kar ę pieni ęż n ą nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie, NBO O/O Warszawa nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia si ę decyzji. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Poznaniu Edward Stawicki Otrzymuje: 1) adw. Robert Rykowski pe ł nomocnik TP S.A. Kancelaria Wierzbowski i Wspólnicy spó ł ka komandytowa Al. Armii Ludowej 14 00-638 Warszawa 18