RPZ-12/2007

Pozna ń , dnia 21. 02. 2007 r. RPZ – 411/22/06/JW/ DECYZJA Nr RPZ 12/2007 Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. nr 244 z 2005 r. poz. 2080 ze zm.) i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18 z 2002 r., poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą , w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ww. ustawy, nadu ż ywanie przez Gmin ę Witkowo (dzia ł aj ą c ą przez zak ł ad bud ż etowy Gminy - Zak ł ad Gospodarki Komunalnej) z siedzib ą w Witkowie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków, obejmuj ą cym obszar miasta i gminy Witkowo, poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, polegaj ą cych na zamieszczaniu w ich tre ś ci zapisu, zgodnie z którym w przypadku niespe ł nienia przez Odbiorc ę us ł ug, obowi ą zku natychmiastowego powiadomienia przedsi ę biorcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego os ł on, uszkodzenia, demonta ż u lub kradzie ż y oraz stwierdzenia, ż e ww. uszkodzenia nast ą pi ł y z winy Odbiorcy, ilo ść pobranej wody ustala si ę w ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 29.11.2006 r. Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej zwany: Prezes Urz ę du), Delegatura w Poznaniu przeprowadzi ł a post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie dzia ł a ń przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych us ł ugi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków dzia ł aj ą cych na lokalnych rynkach w województwie wielkopolskim. Przedmiotem badania by ł y m. in. warunki umów o dostaw ę wody i odbiór ś cieków, stosowane przez przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjne w relacjach z odbiorcami, pod k ą tem przestrzegania przez tych przedsi ę biorców przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego zbadano warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych m.in. przez zak ł ad bud ż etowy Gminy - Zak ł ad Gospodarki Komunalnej w Witkowie z odbiorcami PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl 2 indywidualnymi i przedsi ę biorcami w oparciu o stosowany wzorzec umowy (karty akt adm. nr 2 – 5). Analiza tre ś ci przedstawionych przez Gmin ę wzorca umowy oraz tryb zawierania umów da ł y podstawy do przyj ę cia, i ż w przedmiotowej sprawie mog ł o doj ść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wobec powy ż szego Prezes Urz ę du, w oparciu o ustalenia poczynione w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym, postanowieniem z dnia 23.11.2006 r. wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe przeciwko Gminie Witkowo w zwi ą zku z podejrzeniem naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust.1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cego na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar miasta i gminy Witkowo, co przejawia ł o si ę narzucaniem odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, poprzez zamieszczanie w tre ś ci umów zapisu przewiduj ą cego, ż e w przypadku niespe ł nienia przez Odbiorc ę us ł ug, obowi ą zku natychmiastowego powiadomienia przedsi ę biorcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego os ł on, uszkodzenia, demonta ż u lub kradzie ż y oraz stwierdzenia, ż e ww. uszkodzenia nast ą pi ł y z winy Odbiorcy, ilo ść pobranej wody ustala si ę w ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Prezes Urz ę du stosownie do art. 84 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pismem z dnia 23.11.2006 r. zawiadomi ł Gmin ę o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego. Postanowieniem z dnia 9.01.2007 r. Prezes Urz ę du zaliczy ł w poczet dowodów dokumenty zgromadzone w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym dotycz ą cym bada ń lokalnych rynków zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków, a mianowicie pismo zak ł adu bud ż etowego Gminy - Zak ł adu Gospodarki Komunalnej z dnia 11.09.2006 r. z za łą cznikami, o czym zawiadomi ł Gmin ę . W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w pi ś mie z dnia 5. 12. 2006 r. Gmina podnios ł a, i ż zakwestionowane postanowienie zamieszczone w tre ś ci umów zawieranych z odbiorcami us ł ug, nie mia ł o nigdy zastosowania w praktyce. Jednocze ś nie Gmina o ś wiadczy ł a, ż e Zak ł ad Gospodarki Komunalnej podj ął w dniu 29 listopada 2006 r. decyzj ę w sprawie zmiany tre ś ci par 8 wzorca umowy. Wprowadzono zmian ę redakcji ko ń cowego zdaniu kwestionowanego zapisu, nadaj ą c now ą tre ść w brzmieniu: „ W przypadku stwierdzenia, ż e ww. uszkodzenia nast ą pi ł y z winy Odbiorcy i nie powiadomi ł on Dostawcy, ilo ść pobranej wody ustala si ę na podstawie ś redniego zu ż ycia za okres ostatnich 3 miesi ę cy”. W za łą czeniu do ww. pisma Gmina przekaza ł a nowy wzorzec umowy z wprowadzon ą poprawk ą , która uwzgl ę dni ł a zarzuty Prezesa Urz ę du oraz kopi ę aneksu ze zmian ą brzmienia par. 8 umowy (karty akt adm. nr 34 - 39 ). Nowy wzorzec wprowadzono do stosowania z przysz ł ymi kontrahentami, a do umów dotychczas zawartych sukcesywnie, przy odczytach wodomierzy u odbiorców us ł ug, maj ą zosta ć wprowadzone zmiany w drodze aneksów. W uzupe ł nieniu stanowiska Gminy, w pi ś mie z dnia 13.02.2007 r. kierownik Zak ł adu Gospodarki Komunalnej poinformowa ł Prezesa Urz ę du, i ż do chwili obecnej podpisano z odbiorcami oko ł o 1.000 nowych umów i aneksów. Do pisma do łą czono po 5 przyk ł adowych egzemplarzy podpisanych umów z nowymi odbiorcami oraz aneksów. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje: 3 Gmina Witkowo prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą poprzez Zak ł ad Gospodarki Komunalnej, stanowi ą cy jednostk ę organizacyjn ą Gminy posiadaj ą c ą status zak ł adu bud ż etowego. Organizacj ę , przedmiot oraz zakres dzia ł ania Zak ł adu Gospodarki Komunalnej (zwanego dalej Zak ł adem lub ZGK) okre ś la statut uchwalony przez Rad ę Miejsk ą w Witkowie Uchwa łą z dnia 19. 03. 2004 r., Nr XII/103/04 (karty akt adm. nr 41 - 45). Zak ł ad wykonuje zadania w ł asne Gminy m. in. w zakresie utrzymania i administracji: oczyszczalni ś cieków z przepompowniami w Witkowie, hydroforni, sieci wodoci ą gowej, sieci kanalizacyjnej i sieci burzowej. Przedmiotem jego dzia ł alno ś ci jest ś wiadczenie us ł ug poboru, oczyszczania i rozprowadzania wody oraz gromadzenia, odprowadzania i oczyszczania ś cieków w celu pokrycia potrzeb odbiorców indywidualnych, zbiorowych i przemys ł u na ternie miasta i gminy Witkowo. Na wymienionym terenie Zak ł ad Gospodarki Komunalnej jest jedynym przedsi ę biorc ą ś wiadcz ą cym us ł ugi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków. W my ś l art.6 ust.1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858), ZGK z odbiorcami ś wiadczonych us ł ug zawiera pisemne umowy, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody oraz odprowadzanie ś cieków. W obrocie gospodarczym Zak ł ad Gospodarki Komunalnej pos ł uguje si ę jednym rodzajem wzorca umowy stosuj ą c go dla wszystkich odbiorców, a mianowicie; umow ą o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. W tre ś ci ww. umowy zawarte jest nast ę puj ą ce postanowienie umowne: „ Odbiorca zobowi ą zuje si ę do natychmiastowego powiadomienia Dostawcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego os ł on, uszkodzenia, demonta ż u lub kradzie ż y. W przypadku stwierdzenia, ż e w. uszkodzenia nast ą pi ł y z winy Odbiorcy i nie powiadomi ł on Dostawcy, ilo ść pobranej wody ustala si ę w ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza.” Wymieniony zapis, który zakwestionowano uj ę ty jest w par. 8 stosowanego wzorca umowy. ZGK zawar ł umowy o dostaw ę wody i odbioru ś cieków z 3018 kontrahentami, które zawieraj ą w tre ś ci ww. kwestionowane postanowienie umowne. Z o ś wiadczenia Gminy wynika, ż e tylko w jednym przypadku dokonano indywidualnych uzgodnie ń warunków umowy i dotyczy ł y one spó ł dzielni mieszkaniowej. Wprowadzone w wyniku negocjacji zmiany warunków umowy nie dotyczy ł y spornego zapisu. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje : Gminie postawiono zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odbioru ś cieków polegaj ą cy na narzucaniu odbiorcom ś wiadczonych us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów, poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisu przewiduj ą cego, i ż w przypadku niespe ł nienia przez Odbiorc ę us ł ug, obowi ą zku natychmiastowego powiadomienia przedsi ę biorcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego os ł on, uszkodzenia, demonta ż u lub kradzie ż y oraz stwierdzenia, ż e ww. uszkodzenia nast ą pi ł y z winy Odbiorcy, ilo ść pobranej wody ustala si ę w ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza 4 wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest ustalenie, czy w rozpatrywanej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publiczno - prawnego. Zgodnie z celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, opisanym w art.1 ust. 1, okre ś la ona „warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów”. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala przyj ąć , i ż ma ona charakter publiczny i s ł u ż y ochronie ogólnospo ł ecznego interesu. Interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. Zgodnie ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego (wyrok z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98; por. te ż wyrok z 27 sierpnia 2003r. sygn. akt. I CKN 523/01), publiczno- prawny charakter ustawy antymonopolowej powoduje, i ż znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków do powstania i rozwoju konkurencji. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji nale ż y uzna ć – zdaniem S ą du - jedynie takie dzia ł anie, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego. W ś wietle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów naruszenie interesu publicznego nast ę puje m.in. w drodze stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorcy jest naruszenie innych ni ż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorców istniej ą cej nad kontrahentami przewagi. Dla stwierdzenia naruszenia publicznoprawnego interesu wystarczaj ą ce jest dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, bowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej pozycji dominuj ą cej na rynku narusza interes publiczny (por.: E Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów . Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s 15). Zarzucana praktyka stosowana jest w sektorze us ł ug wodoci ą gowo – kanalizacyjnych, które co do zasady maj ą charakter us ł ug powszechnych. Przedsi ę biorstwa z tego sektora dzia ł aj ą w warunkach monopolu sieciowego. Nie ulega wi ę c w ą tpliwo ś ci, ż e Zak ł ad bud ż etowy Gminy w Witkowie z racji posiadanej si ł y rynkowej ma mo ż liwo ść eksploatowania zajmowanej na lokalnym rynku pozycji kosztem kontrahentów, w tym podejmowania dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów. Praktyka podejmowana zakwestionowana w niniejszym post ę powaniu dotyka szerokiego kr ę gu uczestników rynku, obejmuj ą cego odbiorców us ł ug, z którymi zawarto umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, a tak ż e potencjalnych odbiorców tych us ł ug. Negatywne skutki mog ą godzi ć w szeroki, bli ż ej nieokre ś lony kr ą g podmiotów obejmuj ą cy zarówno przedsi ę biorców, jak i konsumentów. Nale ż y uzna ć , ż e w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez Gmin ę w Witkowie interesu publicznoprawnego, co uzasadnia dzia ł ania Prezesa Urz ę du w formie post ę powania administracyjnego, na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest narzucanie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych narzucaj ą cemu takie warunki przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Do jego naruszenia dochodzi wówczas, gdy spe ł nione zostan ą łą cznie nast ę puj ą ce przes ł anki: 5 - przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut, posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , - narzucanie warunków umów musi mie ć charakter przymusowy, - warunki te maj ą charakter uci ąż liwy, - przynosz ą one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Podstawow ą przes ł ank ą , której spe ł nienie jest niezb ę dne dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w wymienionym artykule jest, aby przedsi ę biorca stosuj ą cy praktyk ę zajmowa ł na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą . Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie, od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , i ż przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Aby wykaza ć spe ł nienie ww. przes ł anki, istotne znaczenie ma okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez poj ę cie rynku w ł a ś ciwego rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Na rynek w ł a ś ciwy sk ł ada si ę rynek produktowy oraz rynek geograficzny. Przedmiotem dzia ł alno ś ci ZGK w omawianej sprawie jest ś wiadczenie us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków. Wymienione us ł ugi ś wiadczone s ą przy pomocy scentralizowanej sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej na terenie gminy i miasta Witkowo. Powy ż szy rodzaj dzia ł alno ś ci oraz jej zasi ę g geograficzny wyznaczaj ą w przedmiotowej sprawie wymiar produktowy i zasi ę g terytorialny rynku w ł a ś ciwego. Rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest zatem lokalny rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cy obszar miasta i gminy Witkowo. ZGK na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym jest monopolist ą naturalnym, co jest konsekwencj ą sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. W zwi ą zku z tym odbiorcy nie maj ą mo ż liwo ś ci alternatywnego zakupu us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzanie ś cieków od innego us ł ugodawcy. Sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podlega nie samo posiadanie pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie. Z faktu ustalenia, ż e dany podmiot zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą wynika, ż e podmiot ten podlega ograniczeniom przeciwdzia ł aj ą cym nadu ż ywaniu si ł y rynkowej wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mi ę dzy innymi ograniczony jest w podejmowaniu dzia ł a ń eksploatuj ą cych pozycj ę zajmowan ą na rynku kosztem kontrahentów. Dla wykazania, ż e Gmina Witkowo stosuje praktyk ę okre ś lon ą w ww. przepisie konieczne jest wykazanie, ż e kwestionowane warunki umów zosta ł y odbiorcom ś wiadczonych us ł ug narzucone. Do narzucania warunków umów dochodzi wówczas, gdy przedsi ę biorca wykorzystuj ą c swoj ą przewag ę ekonomiczn ą w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów za strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Dzi ę ki posiadanej sile rynkowej dominat mo ż e nie liczy ć si ę z wol ą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni s ą zaakceptowa ć ustalone przez niego warunki umowne, nawet je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Tym samym 6 narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie mia ł yby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru oferty spo ś ród ofert konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów gospodarczych. Narzucanie warunków umów ma miejsce wtedy, gdy przedsi ę biorca eksploatuj ą c zajmowan ą na rynku pozycj ę dominuj ą c ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich okre ś lone zachowania. Gmina prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, w których dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do narzucania odbiorcom ś wiadczonych us ł ug warunków umowy. Sprzyja temu fakt, i ż przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przedsi ę biorca pos ł uguje si ę opracowanymi przez siebie wzorcami umów. Stosowanie wzorców umownych przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi niew ą tpliwie s ą umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, wymaga aprobaty przez odbiorców ich warunków, które s ą jednostronnie okre ś lone przez profesjonalist ę . Tre ść umowy, do której przychylaj ą si ę us ł ugobiorcy jest arbitralnie ustalana i nie podlega w zasadzie negocjacjom, co wynika z wyja ś nie ń Gminy. Swoboda odbiorców us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych jest tutaj ograniczona do minimum, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie do warunków ustalonych autorytatywnie przez dostawc ę us ł ug. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów, a jednocze ś nie o istocie narzucania warunków umownych w przedmiotowej sprawie. W przypadku umów zawieranych w trybie adhezyjnym, dla uznania, ż e nast ę puje narzucanie ich warunków wystarczaj ą ce jest oferowanie ich przez dominata w stosunkach danego rodzaju . ( E Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002 s.118). Sytuacja taka ma miejsce w niniejszej sprawie albowiem sposobem dzia ł ania ZGK jest zawieranie umów o ś wiadczenie us ł ug dostawy wody i odbioru ś cieków z wykorzystaniem wzorców, których postanowienia nie s ą indywidualnie uzgadniane z odbiorcami tych us ł ug. Odbiorca aprobuje zatem warunki umowy jednostronnie ustalone przez przedsi ę biorc ę , przyst ę puje do umowy bez indywidualnego negocjowania jej postanowie ń . W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy nale ż y zatem uzna ć , ż e warunki umów s ą odbiorcom us ł ug przez ZGK narzucane. Spe ł niona wi ę c zosta ł a jedna z przes ł anek niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania naruszenia ww. przepisu jest dowiedzenie, ż e kwestionowany zapis umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków jest uci ąż liwy. Za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek umowy oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Dla ustalenia uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, czyli istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominat by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umowne. Zakwestionowany w niniejszej decyzji zapis umowy, zgodnie z którym ZGK okre ś li ł sposób naliczania nale ż no ś ci za pobran ą wod ę wzgl ę dem odbiorców, którzy: - nie powiadomili natychmiast Dostawcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego os ł on, uszkodzenia, jego demonta ż u lub kradzie ż y, - dokonali kradzie ż y wodomierza lub wykazano, ż e spowodowali uszkodzenie lub jego demonta ż , oznacza, ż e Zak ł ad przyzna ł sobie prawo do ustalania nale ż no ś ci odpowiednio do ilo ś ci wody, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. W ten sposób arbitralnie uregulowano zasady ustalania ilo ś ci wody b ę d ą cej podstaw ą rozliczania w wypadku zaistnienia opisanych zdarze ń . Ilo ś ci tej wody 7 okre ś lone zosta ł y na maksymalnym mo ż liwym poziomie – w oderwaniu od faktycznego zu ż ycia wody i wysoko ś ci rzeczywi ś cie poniesionej szkody b ę d ą cej skutkiem niedotrzymania warunków umowy przez us ł ugobiorc ę . Oceniaj ą c, czy ww. sposób rozliczania odbiorców, zawarty w rozpatrywanym zapisie umów ma uci ąż liwy charakter zwa ż y ć nale ż y, i ż ani ustawa z 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, ani rozporz ą dzenia wykonawcze tej ustawy nie reguluj ą sposobu rozlicze ń w przypadku zaistnienia zdarze ń opisanych w zakwestionowanym postanowieniu umownym. Pomocne w tym zakresie przyk ł adowo mog ą okaza ć si ę przepisy rozporz ą dzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie okre ś lenia taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i odprowadzenie ś cieków (Dz. U. z 2006 r., Nr 127 poz.886). W par.18 ust.1 tego rozporz ą dzenia okre ś lony zosta ł sposób obliczania ilo ś ci pobranej wody w przypadku niesprawno ś ci wodomierza, zgodnie z którym ilo ść wody powinna by ć obliczana na podstawie ś redniego zu ż ycia wody w okresie 3 miesi ę cy przed wykryciem niesprawno ś ci wodomierza, a gdy to nie jest mo ż liwe – na podstawie zu ż ycia wody w analogicznym okresie roku poprzedniego lub iloczynu ś redniomiesi ę cznego zu ż ycia wody w roku ubieg ł ym i liczby miesi ę cy niesprawno ś ci wodomierza. Opisane w zakwestionowanym zapisie umowy zdarzenia odpowiadaj ą sytuacjom okre ś lonym w Rozporz ą dzeniu Ministra Budownictwa i w zwi ą zku z tym, ilo ść pobranej wody winna by ć okre ś lana na podstawie ww. rozporz ą dzenia. W opinii Prezesa Urz ę du, kwestionowana klauzula narusza równie ż normy prawne okre ś lone w kodeksie cywilnym dotycz ą ce zasad odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą szkod ę . Zastosowanie powinien zatem znale źć tutaj art. 415 k.c., zgodnie, z którym „ Kto z winy swej wyrz ą dzi ł drugiemu szkod ę zobowi ą zany jest do jej naprawienia” , albo art. 471 k.c., który stanowi, ż e „D ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba, ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi”. Z brzmienia powy ż szych przepisów w zestawieniu z art. 6 k. c. wynika, ż e ci ęż ar dowodu co do wykazania przes ł anek odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą dzia ł aniem us ł ugobiorcy szkod ę obci ąż a poszkodowanego. ZGK powinien zatem wykaza ć , ż e poniós ł szkod ę , wykaza ć jej wysoko ść oraz zdarzenie (dzia ł anie lub zaniechanie us ł ugobiorcy), które spowodowa ł o szkod ę , a tak ż e zwi ą zek przyczynowy pomi ę dzy szkod ą a zawinionym dzia ł aniem lub zaniechaniem us ł ugobiorcy. Tymczasem rozpatrywane postanowienie umowne zwalnia us ł ugodawc ę z tego obowi ą zku. Stawia go w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów. W przypadku winy odbiorcy za kradzie ż wodomierza lub jego uszkodzenie oraz naruszenia obowi ą zku natychmiastowego powiadomienia o uszkodzeniach lub kradzie ż y wodomierza g ł ównego, Gmina mo ż e dochodzi ć od us ł ugobiorców na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesionej szkody (je ż eli wyka ż e, ż e zaistnia ł y wszystkie przes ł anki odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź kontraktowej). Jej pokrycie mo ż e wi ą za ć si ę na przyk ł ad z zap ł at ą za napraw ę wodomierza lub zamontowanie nowego wodomierza i jego legalizacj ę . W ramach realizacji roszcze ń odszkodowawczych dostawca mo ż e tak ż e dochodzi ć uiszczenia przez odbiorc ę zap ł aty za wod ę pobran ą w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia powsta ł ych z winy odbiorcy nieprawid ł owo ś ci, a maksymalna ilo ść pobranej wody, za któr ą zap ł aty mo ż e żą da ć dostawca w ramach odszkodowania, mo ż e by ć w istocie równa ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Jednak ż e to przedsi ę biorca winien udowodni ć , i ż taki by ł faktyczny lub prawdopodobny pobór wody. 8 Okre ś lony w zakwestionowanym zapisie sposób rozliczenia nie mo ż e wi ę c stanowi ć przyj ę tej w umowie podstawy do naliczania nale ż no ś ci i ogólnie obowi ą zuj ą cej regu ł y. Maj ą c powy ż sze na uwadze wykazana zosta ł a uci ąż liwo ść rozpatrywanego zapisu. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art.8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest wykazanie, ż e narzucone warunki umowne przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę w ww. przepisie ustawy nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach nieekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci, przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust.2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą , na rynku okre ś lonego skutku ( por E. Modzelewska – W ą chal , Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wyd. Twigger, Warszawa 2002 s. 97). Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez ZGK w Witkowie w analizowanej sytuacji polegaj ą na mo ż liwo ś ci obci ąż enia odbiorców us ł ug kosztami us ł ugi, która nie zosta ł a na ich rzecz wykonana, co jest bezpo ś redni ą konsekwencj ą narzucania w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zakwestionowanych w niniejszej decyzji zasad rozlicze ń . Dopuszczenie na podstawie umowy, mo ż liwo ś ci przyj ę cia przez Dostawc ę za ł o ż enia, ż e w przypadku zw ł oki w natychmiastowym powiadomieniu Dostawcy o zerwaniu plomby, uszkodzeniu os ł on, demonta ż u lub kradzie ż y wodomierza oraz w razie zawinionego uszkodzenia wodomierza, jego kradzie ż y lub demonta ż u przez Odbiorc ę , ka ż dorazowo nast ę puje nieprzerwany, ca ł odobowy pobór wody mo ż e prowadzi ć do nieuzasadnionego wzbogacenia Dostawcy us ł ug z tytu ł u zastrze ż enia zap ł aty za pobran ą wod ę , w ilo ś ci, jaka mog ł a przep ł yn ąć przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Dzi ę ki spornemu postanowieniu umownemu przedsi ę biorca ma ponadto mo ż liwo ść zwolnienia si ę z obowi ą zku udowodnienia, jaki by ł rzeczywisty lub prawdopodobny pobór wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia nieprawid ł owo ś ci. Unikni ę cie kosztów zwi ą zanych z wykazaniem wysoko ś ci poniesionej szkody mo ż e by ć równie ż dla Gminy ź ród ł em dodatkowych korzy ś ci, których osi ą gniecie jest rezultatem zastosowania zakwestionowanego uci ąż liwego warunku umownego. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy, stwierdzi ć nale ż y, i ż uprawdopodobnione zosta ł o spe ł nienie wszystkich przes ł anek uzasadniaj ą cych uznanie praktyki Gminy Witkowo za ograniczaj ą konkurencj ę w ś wietle w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nale ż y podnie ść w tym miejscu, i ż praktyka polegaj ą ca na „narzucaniu uci ąż liwych warunków umów” finalizuje si ę co do zasady w chwili zawarcia okre ś lonej umowy odpowiadaj ą cej tym cechom (por.: wyrok S ą du Najwy ż szego z 7.03.2003 r. sygn. akt I CKN 79/01), za ś po zawarciu umowy, w wyniku której podmiot dominuj ą cy osi ą gn ął lub mo ż e 9 osi ą gn ąć nieuzasadnion ą korzy ść mamy ju ż do czynienia ze skutkami ww. praktyki. Ma to istotne znaczenie w ś wietle post ę powania antymonopolowego, z których wynika, ż e od dnia 29.11.2006 r. ZGK zaprzesta ł pos ł ugiwania si ę w obrocie gospodarczym zakwestionowanym zapisem umownym. W tej dacie bowiem ZGK podj ął decyzj ę o zmianie par. 8 wzorca umowy, za ś Gmina, w za łą czeniu do odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, przes ł a ł a nowy, przyj ę ty do stosowania wzorzec umowy, w którym zmieniono sporny zapis. Jednocze ś nie Gmina zadeklarowa ł a, i ż ZGK dokona sukcesywnie zmiany dotychczas zawartych umów przedk ł adaj ą c Prezesowi Urz ę du wzór aneksu do umowy. Deklaracja ta zosta ł a dotrzymana o czym ś wiadczy tre ść pisma kierownika ZGK z 13.02.2007 r. oraz za łą czone do niego dokumenty. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze okoliczno ś ci nale ż a ł o stwierdzi ć zaniechanie stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , a to na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i orzec, jak w sentencji decyzji. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu, okre ś lonego w art. 8 ustawy, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. Z tre ś ci przepisu wynika, i ż ww. kara ma charakter fakultatywny. W zwi ą zku z tym Prezes Urz ę du w ramach uznania administracyjnego decyduje czy zasadne jest w danej sprawie na ł o ż enie kary. Ustawa nie zawiera katalogu przes ł anek, od których uzale ż niona jest decyzja o na ł o ż eniu kary. W art. 104 Ustawy jedynie wskazano, i ż ustalaj ą c wysoko ść kary Prezes Urz ę du winien wzi ąć pod uwag ę okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Po rozwa ż eniu okoliczno ś ci niniejszej sprawy Prezes Urz ę du postanowi ł odst ą pi ć od na ł o ż enia na Gmin ę kary pieni ęż nej. Odst ę puj ą c od na ł o ż enia kary Prezes Urz ę du uzna ł przede wszystkim, i ż nie ma podstaw do represyjnego oddzia ł ywania na Gmin ę , albowiem w toku post ę powania wspó ł pracowa ł z Prezesem Urz ę du, przedstawiaj ą c wszelkie informacje, dokumenty i wyja ś nienia niezb ę dne dla rozstrzygni ę cia sprawy. Niezw ł ocznie po zawiadomieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego ZGK zaniecha ł stosowania zarzucanej praktyki eliminuj ą c z tre ś ci umów zakwestionowane postanowienie. Wzi ę to pod uwag ę równie ż wyja ś nienia Gminy, z których wynika, ż e zakwestionowany zapis nie mia ł nigdy zastosowania w praktyce i nie uzyskano z tego tytu ł u korzy ś ci finansowych. Zwa ż ono, i ż zarzucana w niniejszym post ę powaniu praktyka mog ł a ujawni ć si ę tylko na rynku lokalnym ograniczonym jedynie do gminy i miasta Witkowo oraz, ż e Gmina dopu ś ci ł a si ę naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej po raz pierwszy i na jej dzia ł ania nie wp ł yn ęł y do Urz ę du ż adne skargi odbiorców ś wiadczonych us ł ug. Nie mo ż na tak ż e przeoczy ć faktu, ż e chocia ż Gmina jest w ś wietle Ustawy przedsi ę biorc ą , to jej przychody s ł u żą przede wszystkim zaspokojeniu potrzeb ludno ś ci i kara by ł aby nie tylko niecelowa, ale mog ł aby zak ł óci ć nale ż yte wykonywanie zada ń publicznych Gminy. Wszystkie wymienione okoliczno ś ci przemawiaj ą za nie nak ł adaniem kary. Natomiast cel prewencyjny i edukacyjny spe ł ni, w przekonaniu organu antymonopolowego, sama decyzja stwierdzaj ą ca stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przez Gmin ę . Od niniejszej decyzji, zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy i art. 479 (28) par. 2 k.p.c., przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i 10 Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura Urz ę du w Poznaniu. Otrzymuj ą : Gmina Witkowo Urz ą d Gminy i Miasta ul. Gnie ź nie ń ska 1, 62-230 Witkowo a/a Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Poznaniu Edward Stawicki