RPZ-18/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl RPZ-535/2/03/D.O. Pozna ń , dnia 2 wrze ś nia 2004 r. DECYZJA Nr RPZ 18/2004 Na podstawie art. 78 ust. 4 i art. 10 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r., Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.) oraz stosownie do 28 ust. 4 i 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 z pó ź n. zm.), uznaj ą c w cz ęś ci za s ł uszne odwo ł anie Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie od decyzji Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Nr RPZ 8/2004 z dnia 12 maja 2004 r. wydanej po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego, wszcz ę tego na wniosek Centrum Telewizji Kablowej „JIM-SAT” sp. z o.o. z siedzib ą w Gorzowie Wielkopolskim przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów I. zmienia si ę decyzj ę NR RPZ 8/2004 z dnia 12 maja 2004 r. w nast ę puj ą cy sposób: 1. pkt I decyzji otrzymuje brzmienie: Na podstawie art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę oraz naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 w. w. ustawy, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku udost ę pniania (wydzier ż awiania) kanalizacji teletechnicznej w S ł ubicach, poprzez narzucanie wnioskodawcy uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umowy o dzier ż aw ę kanalizacji teletechnicznej nr 27/242/BFX/P/DS03/2002/PKB, w postaci: 1) zastrze ż enia na rzecz wydzier ż awiaj ą cego prawa do jednostronnej zmiany ceny przy nieokre ś leniu czynników, które maj ą wp ł yw na t ę zamian ę 2) zobowi ą zania dzier ż awcy do takiego wykorzystania przedmiotu umowy, które nie b ę dzie prowadzi ł o do utraty przychodów wydzier ż awiaj ą cego na rzecz osób trzecich i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania od dnia 31 grudnia 2003 r. 2 . pkt II decyzji otrzymuje brzmienie: 2 Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w zwi ą zku ze stwierdzeniem praktyki okre ś lonej w pkt I sentencji nak ł ada si ę na Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 8.000.000,00 z ł ( s ł ownie: osiem milionów z ł otych) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. II. W pozosta ł ym zakresie decyzja Nr RPZ 8/2004 z dnia 12 maja 2004 r. pozostaje bez zmian. Uzasadnienie Decyzj ą Nr RPZ 8/2004 z dnia 12 maja 2004 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej Prezes UOKiK): I. uzna ł za ograniczaj ą c ą konkurencj ę oraz naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r., Nr 86, poz. 804, z 2003 r. Nr 170, poz. 1652 i z 2004 r. Nr 93, poz. 891), zwana dalej Ustaw ą , praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku udost ę pniania (wydzier ż awiania) kanalizacji teletechnicznej w S ł ubicach, poprzez narzucanie wnioskodawcy uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umowy o dzier ż aw ę kanalizacji teletechnicznej nr 27/242/BFX/P/DS03/2002/PKB, w postaci: 1) zastrze ż enia na rzecz wydzier ż awiaj ą cego prawa do jednostronnej zmiany ceny przy nieokre ś leniu czynników, które maj ą wp ł yw na t ę zamian ę 2) zobowi ą zania dzier ż awcy do takiego wykorzystania przedmiotu umowy, które nie b ę dzie prowadzi ł o do utraty przychodów wydzier ż awiaj ą cego na rzecz osób trzecich i na mocy art. 9 ww. ustawy nakaza ł zaniechanie jej dalszego stosowania. II. na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku ze stwierdzeniem praktyki okre ś lonej w pkt I sentencji na ł o ż y ł na Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 9.434.000,00 z ł (s ł ownie: dziewi ęć milionów czterysta trzydzie ś ci cztery z ł ote) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. III. na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. k.p.a. w zw. z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów umorzy ł post ę powanie antymonopolowe prowadzone na wniosek Centrum Telewizji Kablowej „JIM- SAT” sp. z o.o. z siedzib ą w Gorzowie Wielkopolskim przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A., w zakresie obj ę tym zarzutem stosowania praktyki przewidzianej w art. 8 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy polegaj ą cej na narzucaniu przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie nadmiernie wygórowanej wysoko ś ci czynszu dzier ż awnego kanalizacji teletechnicznej. Odwo ł anie od powy ż szej decyzji z ł o ż y ł a Telekomunikacja Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie (dalej zwana: TP S.A. lub Spó ł ka). W odwo ł aniu tym TP S.A. przedstawi ł a 3 szereg zarzutów. Zdaniem Prezesa UOKiK wyja ś nienia mog ą cego skutkowa ć zmian ą decyzji wymaga ł y jednak tylko niektóre z nich, tj.: ¾ zarzut, i ż TP S.A. przed ł o ż y ł a Centrum Telewizji Kablowej „JIM-SAT” sp. z o.o. z siedzib ą w Gorzowie Wielkopolskim (zwana dalej „wnioskodawc ą ”) now ą tre ść umowy dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej, nie zawieraj ą c ą zapisów zakwestionowanych przez Prezesa UOKiK w przedmiotowym post ę powaniu. Nowa tre ść umowy wprowadzona zosta ł a decyzj ą Cz ł onka Zarz ą du TP. S.A. ds. Marketingu - Bruno Duthoi w sprawie zasad udost ę pniania i ustalania wysoko ś ci op ł at za dzier ż aw ę Kanalizacji teletechnicznej z dnia 24 pa ź dziernika 2003 r. (zwanej dalej „Decyzj ą Cz ł onka Zarz ą du”). Na dowód tego TP S.A. przed ł o ż y ł a pismo – odpowied ź na zaproponowan ą pismem z dnia 23 grudnia 2004 r. now ą tre ść umowy – skierowane do niej przez wnioskodawc ę , z dnia 3 lutego 2004 r. ¾ zarzut, i ż umowa z dnia 20 wrze ś nia 2002 r. nr 27/242/BFX/P/DS03/2002/PKB, zaproponowana wnioskodawcy, a zawieraj ą ca kwestionowane postanowienia, dotyczy ł a odcinka kanalizacji, o d ł ugo ś ci 762 m, który nie by ł obj ę ty umow ą dzier ż awy z 7 maja 2001 r., a zatem chodzi ł o o zawarcie nowej umowy ¾ zarzut, i ż wnioskodawca nie zwraca ł si ę do innych podmiotów o udost ę pnienie mu kanalizacji teletechnicznej b ę d ą cej w jej posiadaniu, tj. do: o Zak ł adu Us ł ug Wodno – Ś ciekowych w S ł ubicach, ul. Krótka 9, 69-100 S ł ubice o Zak ł adu Gazowniczego w S ł ubicach, ul. Rysia 12, 69-100 S ł ubice o Rejonu Energetycznego w Sul ę cinie, ul. Lipowa 30, 60-200 Sul ę cin o Zak ł adu Energetyki Cieplnej w S ł ubicach, ul. Folwarczna 1, 69- 100 S ł ubice o Urz ę du Miasta i Gminy S ł ubice, ul. Akademicka 1, 69-100 S ł ubice o PKP-Oddzia ł Regionalny, ul. Korzeniowskiego 1, 70-211 Szczecin Z uwagi na to Prezes UOKiK na podstawie art. 78 ust. 5 Ustawy przeprowadzi ł dodatkowe czynno ś ci zwracaj ą c si ę do wnioskodawcy o wyja ś nienie, czy otrzyma ł od TP S.A. now ą tre ść umowy dzier ż awy kanalizacji, czy zwraca ł si ę do ww. podmiotów o udost ę pnienie kanalizacji, oraz o przed ł o ż enie wszystkich umów dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej w S ł ubicach od TP S.A. wraz z za łą cznikami. O podj ę ciu dodatkowych czynno ś ci UOKiK zawiadomi ł TP S.A. Wnioskodawca wykonuj ą c wezwanie UOKiK przed ł o ż y ł pismo z dnia 2 lutego 2004 r. skierowane do TP S.A. jako odpowied ź na przedstawion ą przez TP S.A. now ą tre ść umowy dzier ż awy z dnia 23 grudnia 2003 r. (dor ę czon ą 31 grudnia 2003 r.). Wnioskodawca potwierdzi ł , ż e zaproponowana zosta ł a mu przez TP S.A. nowa umowa dzier ż awy w stosunku do projektu datowanego na 20 wrze ś nia 2002 r. nr 27/242/BFX/P/DS03/2002/PKB. Ponadto wnioskodawca poinformowa ł , i ż zwraca ł si ę do ww. podmiotów – dysponentów kanalizacji – o udost ę pnienie mu jej, jednak okaza ł o si ę to niemo ż liwe ze wzgl ę dów technicznych lub te ż z braku posiadania takich zasobów przez te podmioty. 4 Oprócz tego wnioskodawca przed ł o ż y ł odpisy wszystkich umów dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej w S ł ubicach zawartych z TP S.A., wraz z za łą cznikami, a tak ż e wnioski kierowane do TP S.A. i odpowiedzi na nie w sprawie oddania w dzier ż aw ę kolejnych odcinków oraz protoko ł y odbioru technicznego. TP S.A. po przejrzeniu akt sprawy dokonanym w wyniku zawiadomienia o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego, w pi ś mie z dnia 23 sierpnia 2004 r., podtrzyma ł a swoje zarzuty zawarte w odwo ł aniu do decyzji Prezesa UOKiK Nr RPZ 8/2004 z dnia 12 maja 2004 r., podnosz ą c dodatkowo, ż e zakwestionowany projekt umowy dotyczy ł tylko 762 mb, a zatem ok. [usuni ę to] % ca ł ej kanalizacji teletechnicznej dzier ż awionej przez wnioskodawc ę od TP S.A. na terenie S ł ubic i nie stanowi ł standardowego wzorca umowy oraz nigdy nie wszed ł w ż ycie, a zatem nie mo ż na w tym przypadku mówi ć o realizacji przes ł anki interesu publicznego w sprawie. Ponadto Spó ł ka zakwestionowa ł a warto ść i wiarygodno ść o ś wiadcze ń wnioskodawcy z ł o ż onych w pi ś mie z dnia 22 czerwca 2004 r., dotycz ą cych konsultacji z innymi podmiotami mog ą cymi dysponowa ć kanalizacj ą teletechniczn ą , poniewa ż o ś wiadczenia wnioskodawcy nie zosta ł y poparte ż adn ą korespondencj ą , z wyj ą tkiem pisma Zak ł adu Us ł ug Wodno – Ś ciekowych w S ł ubicach z dnia 18 czerwca 2004 r., które zdaniem TP S.A. zosta ł o uzyskane na potrzeby niniejszego post ę powania. Spó ł ka podtrzyma ł a te ż wszystkie wnioski dowodowe zawarte w odwo ł aniu. Przeprowadzone przez Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów dodatkowe czynno ś ci pozwoli ł y na ustalenie nast ę puj ą cego stanu faktycznego: Telekomunikacja Polska S.A z siedzib ą w Warszawie wydzier ż awia wnioskodawcy na terenie S ł ubic łą cznie ok. 20 000 mb kanalizacji teletechnicznej. Zapisy projektu umowy dzier ż awy z dnia 20 wrze ś nia 2002 r. nr 27/242/BFX/P/DS03/2002/PKB, zakwestionowane przez Prezesa UOKiK w decyzji Nr RPZ 8/2004, dotycz ą dzier ż awy odcinka o d ł ugo ś ci 762 mb na odcinkach ulic: Wojska Polskiego 44-126 (183,5 m), Niepodleg ł o ś ci – na odcinku od ko ś cio ł a do ul. Ko ś ciuszki 14 (207 m), Nocznickiego 8 – 19 L (371,5 m). Pozosta ł a cz ęść kanalizacji u ż ywanej przez wnioskodawc ę na terenie S ł ubic udost ę pniana jest na podstawie umów dzier ż awy obejmuj ą cych okre ś lone odcinki, zmienianych w zakresie zwi ę kszaj ą cej si ę o poziom inflacji stawki czynszu. Prezes Urz ę du ustali ł , i ż kanalizacja teletechniczna jest w posiadaniu jeszcze m. in. takich podmiotów jak: Telekomunikacja Kolejowa sp. z o.o. siedzib ą w Warszawie, Telefonia Dialog S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, NETIA S.A. z siedzib ą w Warszawie, Telekomunikacja Energetyczna TEL-ENERGO S.A. z siedzib ą w Warszawie, które nie dysponuj ą kanalizacj ą teletechniczn ą w S ł ubicach. W toku dodatkowych czynno ś ci Urz ą d ustali ł , na podstawie pisma wnioskodawcy z dnia 22 czerwca 2004 r., ż e wnioskodawca zwraca ł si ę do innych podmiotów mog ą cych dysponowa ć kanalizacj ą teletechniczn ą na terenie S ł ubic, wskazanych te ż przez TP S.A. w odwo ł aniu od decyzji Nr RPZ 8/2004: o wielokrotnie kontaktowa ł si ę w sprawie dzier ż awy kanalizacji z Zak ł adem Us ł ug Wodno – Ś ciekowych w S ł ubicach i otrzymywa ł negatywn ą odpowied ź ; ostatnia odpowied ź udzielona zosta ł a tak ż e na pi ś mie – z dnia 27 maja 2004 r. – i wynika z niej, i ż istniej ą ca kanalizacja jest o ma ł ych przekrojach i cz ę sto ulega zatkaniu, w zwi ą zku z tym zachodzi 5 konieczno ść mechanicznego oczyszczania, co b ę dzie powodowa ł o uszkodzenie kabli o kontaktowa ł si ę z Zak ł adem Gazowniczym – Rozdzielnia Gazu w S ł ubicach Zak ł ad Gazowniczy w Szczecinie i otrzyma ł odpowied ź , ż e Zak ł ad Gazowniczy w S ł ubicach nie uk ł ada ł i nie uk ł ada dodatkowej kanalizacji wzd ł u ż gazoci ą gu – taka sytuacja wyst ę puje jedynie na odcinkach miedzy miastami, co nie ma znaczenia dla wnioskodawcy o kontaktowa ł si ę z Zak ł adem Energetyki Cieplnej w S ł ubicach i otrzyma ł odpowied ź negatywn ą , albowiem tylko ok. 3000 mb ruroci ą gów biegnie w p ł ytkich i niskich kana ł ach, pozosta ł a cz ęść jest bezpo ś rednio zakopana w ziemi. Wnioskodawca wykorzystuje ok. 20 000 mb kanalizacji, a zatem istniej ą ca d ł ugo ść kanalizacji obejmuje zaledwie 15 % potrzeb wnioskodawcy o Urz ą d Miasta w S ł ubicach nie posiada w ł asnej kanalizacji, poza kanalizacja wodno – ś ciekow ą o Telekomunikacja Kolejowa sp. z o.o. nie posiada kanalizacji teletechnicznej na terenie S ł ubic. W 2002 r. TP S.A. zaproponowa ł a wnioskodawcy tre ść umowy dzier ż awy kanalizacji z dnia 20 wrze ś nia 2002 r. nr 27/242/BFX/P/DS03/2002/PKB, dotycz ą c ą ww. odcinka o d ł ugo ś ci 762 m. Projekt ten wskazywa ł , i ż umowa ta zawarta mia ł a by ć na czas okre ś lony. W projekcie umowy przewidziano m. in., i ż TP S.A. zastrzega sobie prawo do zamiany ustalonej ceny, o czym dzier ż awca zostanie pisemnie powiadomiony, bez potrzeby spisywania aneksu (§ 2 ust. 3 – 5 umowy): - „ 3. Wydzier ż awiaj ą cy zastrzega sobie prawo do zmiany ceny, o której mowa w ust. 1 (cena za dzier ż aw ę ). 4. O zmianie ceny, o której mowa w ust. 2 Wydzier ż awiaj ą cy powiadomi Dzier ż awc ę pisemnie. 5. Zmiana ceny, o której mowa w ust. 2 nie stanowi zmiany postanowie ń niniejszej umowy i nie wymaga podpisywania dodatkowego aneksu. ” Sankcj ą za niezap ł acenie czynszu wed ł ug nowej stawki po up ł ywie jednego miesi ą ca od dnia powiadomienia dzier ż awcy o zmianie wysoko ś ci czynszu, jest rozwi ą zanie umowy w trybie natychmiastowym (§ 5 pkt 3 umowy: „ Wydzier ż awiaj ą cy mo ż e wypowiedzie ć umow ę ze skutkiem natychmiastowym w razie nieprzestrzegania przez Dzier ż awc ę warunków Umowy, a w szczególno ś ci (...) nieop ł acania czynszu wed ł ug nowej stawki, po up ł ywie 1 miesi ą ca od dnia powiadomienia go o zmianie wysoko ś ci czynszu (§ 2 ust. 4 niniejszej Umowy) ). Poza tym umowa nak ł ada na dzier ż awc ę zobowi ą zanie do „ takiego wykorzystania przedmiotu umowy, które nie b ę dzie prowadzi ł o do utraty przychodów TP S.A. na rzecz osób trzecich ” (§ 4 ust. 8 umowy). Pismem z dnia 23 grudnia 2003 r., dor ę czonym dnia 31 grudnia 2003 r., TP S.A. zaproponowa ł a wnioskodawcy nowe warunki i now ą tre ść umowy dzier ż awy obejmuj ą cej wszystkie odcinki kanalizacji udost ę pniane mu w S ł ubicach. Nowa propozycja, wynikaj ą ca z Decyzji Cz ł onka Zarz ą du TP S.A. z dnia 24 pa ź dziernika 2003 r., nie zawiera postanowie ń o tre ś ci zakwestionowanej przez Prezesa UOKiK w decyzji Nr RPZ 8/2004. 6 Z uwagi na to Prezes UOKiK zwa ż y ł , co nast ę puje. Materia ł dowodowy i ustalenia dokonane w decyzji Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów dnia 12 maja 2004 r. Nr RPZ 8/2004 oraz w post ę powaniu w sprawie zmiany tej decyzji, potwierdzi ł y, i ż TP S.A. dopu ś ci ł a si ę praktyki zakazanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 Ustawy, która stwierdzona zosta ł a w decyzji Nr RPZ 8/2004 r., polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku udost ę pniania (wydzier ż awiania) kanalizacji teletechnicznej w S ł ubicach, poprzez narzucanie wnioskodawcy uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umowy o dzier ż aw ę kanalizacji teletechnicznej nr 27/242/BFX/P/DS03/2002/PKB, w postaci: 1) zastrze ż enia na rzecz wydzier ż awiaj ą cego prawa do jednostronnej zmiany ceny przy nieokre ś leniu czynników, które maj ą wp ł yw na t ę zamian ę 2) zobowi ą zania dzier ż awcy do takiego wykorzystania przedmiotu umowy, które nie b ę dzie prowadzi ł o do utraty przychodów wydzier ż awiaj ą cego na rzecz osób trzecich Powy ż sze zapisy umowy o dzier ż aw ę kanalizacji rzeczywi ś cie zosta ł y zamieszczone w zaproponowanej wnioskodawcy umowie nr 27/242/BFX/P/DS03/2002/PKB z 2002 r., czego TP S.A. nie zakwestionowa ł a zarówno w post ę powaniu antymonopolowym jak i w odwo ł aniu do decyzji. Podkre ś li ć nale ż y, ż e stwierdzenie powy ż szej praktyki w decyzji nr RPZ 8/2004 odby ł o si ę na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przy czym zgodnie z tym przepisem Prezes Urz ę du nakaza ł TP S.A. zaniechanie jej stosowania. Wobec ustalenia w ramach czynno ś ci dodatkowych, i ż Spó ł ka rzeczywi ś cie dopu ś ci ł a si ę praktyki, jednak ż e pismem dor ę czonym wnioskodawcy w dniu 31 grudnia 2003 r. zaproponowa ł a mu nowe warunki umowy, nie zawieraj ą ce zakwestionowanych przez Prezesa Urz ę du zapisów, nale ż a ł o stwierdzi ć , i ż TP S.A. zaniecha ł a stosowania tej praktyki z dniem wp ł ywu do wnioskodawcy nowej propozycji umowy, na podstawie art. 10 Ustawy. W tej sytuacji jednak nie uleg ł y zmianie ustalenia dotycz ą ce stwierdzenia stosowania przez TP S.A. zakazanej praktyki, o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 Ustawy i w tym zakresie aktualne jest nadal uzasadnienie decyzji Nr RPZ 8/2004 z dnia 12 maja 2004 r., a zmiana dotyczy jedynie faktu zaniechania przez Spó ł k ę tej praktyki. Na ustalenia te nie wp ł yn ęł y, a jedynie potwierdzi ł y je, dodatkowe czynno ś ci podj ę te przez Prezesa UOKiK w celu zbadania okoliczno ś ci podniesionych przez TP S.A w odwo ł aniu od decyzji Nr RPZ 8/2004. Do okoliczno ś ci tych nale żą nast ę puj ą ce sprawy: ¾ kwestia, i ż zaproponowana tre ść umowy dzier ż awy nr 27/242/BFX/P/DS03/2002/PKB dotyczy ł a tylko jednego z udost ę pnianych wnioskodawcy odcinków kanalizacji, o d ł ugo ś ci 762 m, a który dotychczas nie by ł obj ę ty umow ą dzier ż awy ¾ kwestia mo ż liwo ś ci korzystania z kanalizacji teletechnicznej na terenie S ł ubic b ę d ą cej w posiadaniu: o Zak ł adu Us ł ug Wodno – Ś ciekowych w S ł ubicach 7 o Zak ł adu Gazowniczego w S ł ubicach o Rejonu Energetycznego w Sul ę cinie o Zak ł adu Energetyki Cieplnej w S ł ubicach o Urz ę du Miasta i Gminy S ł ubice o PKP-Oddzia ł Regionalny Odnosz ą c si ę do pierwszego z zagadnie ń stwierdzi ć nale ż y, ż e wnioskodawca, za zgod ą TP S.A., korzysta ł i nadal korzysta z przedmiotowego odcinka kanalizacji teletechnicznej o d ł ugo ś ci 762 m, na odcinkach ulic: Wojska Polskiego 44-126 (183,5 m), Niepodleg ł o ś ci – na odcinku od ko ś cio ł a do ul. Ko ś ciuszki 14 (207 m), Nocznickiego 8 – 19 L (371,5 m). Wci ą gni ę cie kabla do powy ż szej kanalizacji nast ą pi ł o po wyst ą pieniu przez wnioskodawc ę do TP S.A. o wyra ż enie na to zgody, a TP S.A. nie sprzeciwi ł a si ę temu (pismo wnioskodawcy z dnia 10 grudnia 2001 r.). Protokó ł odbioru technicznego robót dotycz ą cych wci ą gni ę cia kabla do tej kanalizacji pochodzi z 11 stycznia 2002 r. i sporz ą dzony zosta ł przez przedstawicieli TP S.A. W zwi ą zku z tym nie ma tu zastosowania art. 96 prawa telekomunikacyjnego , albowiem wnioskodawca nie ubiega si ę o udost ę pnienie mu kanalizacji teletechnicznej przez TP S.A. (o prawo do wspó ł korzystania), a sprawa dotyczy zmiany warunków korzystania z kanalizacji przez wnioskodawc ę , u ż ywanej przez niego od stycznia 2002 r., zaproponowanych wnioskodawcy we wrze ś niu 2002 r. na podstawie umowy dzier ż awy nr 27/242/BFX/P/DS03/2002/PKB. W zwi ą zku z tym dodatkowe czynno ś ci podj ę te w powy ż szym zakresie przez UOKiK sprowadzaj ą si ę do sprecyzowania jedynie niektórych ustale ń faktycznych dokonanych w post ę powaniu antymonopolowym, pozostaj ą cych jednak bez wp ł ywu na tre ść ustale ń co do stwierdzenia praktyki. Do zmiany – poza zakresem niniejszej decyzji - lub uchylenia decyzji Prezesa UOKiK Nr RPZ 8/2004 nie przyczyni ł y si ę tak ż e dodatkowe ustalenia dotycz ą ce mo ż liwo ś ci wykorzystania przez wnioskodawc ę kanalizacji teletechnicznej na terenie S ł ubic b ę d ą cej w posiadaniu innych podmiotów. Zosta ł o potwierdzone na podstawie wyja ś nie ń wnioskodawcy z 22 czerwca 2004 r., ż e wnioskodawca nie ma mo ż liwo ś ci skorzystania z kanalizacji teletechnicznej od innych podmiotów wskazanych w odwo ł aniu przez TP S.A., z powodów technicznych jak i z uwagi na brak kanalizacji teletechnicznej w dyspozycji tych podmiotów w S ł ubicach. Stanowi to zatem jedynie potwierdzenie ustale ń dokonanych przez UOKiK w post ę powaniu antymonopolowym poprzedzaj ą cym wydanie decyzji Nr RPZ 8/2004 z dnia 12 maja 2004 r. w zakresie pozycji dominuj ą cej TP S.A. na lokalnym rynku udost ę pniania kanalizacji teletechnicznej w S ł ubicach. Fakt, i ż informacje te (zawarte w wyja ś nieniach wnioskodawcy z dnia 22 czerwca 2004 r.) zebrane zosta ł y i przedstawione przez wnioskodawc ę , a nie przez Prezesa Urz ę du, pozostaje bez znaczenia, maj ą c zw ł aszcza na uwadze okoliczno ść , i ż to TP S.A. wskazuje na fakty przeciwne do ustale ń Prezesa UOKiK dokonanych w decyzji Nr RPZ 8/2004, a zatem to na niej spoczywa obowi ą zek dowodowy w tym zakresie, zgodnie z art. 232 k.p.c. w zw. art. 81 Ustawy. Nic nie sta ł o na przeszkodzie, aby Spó ł ka przedstawi ł a stosowane informacje od tych podmiotów, potwierdzaj ą ce posiadanie przez nie oraz ewentualn ą mo ż liwo ść udost ę pnienia przez nie kanalizacji teletechnicznej na potrzeby wnioskodawcy. TP S.A. przerzuci ł a jednak ten obowi ą zek, bezzasadnie, na Prezesa Urz ę du. Nadmieni ć tez nale ż y, ż e ani za zmian ą decyzji w przedmiocie stwierdzenia stosowania praktyki, ani za jej uchyleniem, nie przemawiaj ą okoliczno ś ci, ż e 8 zakwestionowane zapisy umowy dotyczy ł y tylko 762 m kanalizacji, tj. 4 % kanalizacji, z której korzysta wnioskodawca na trenie S ł ubic oraz ż e umowa ta nie wesz ł a w ż ycie i prowadzono negocjacje z OIGKK oraz z samym wnioskodawc ą . Powo ł uj ą c si ę na wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie I CKN 496/01 wskaza ć nale ż y, i ż : „ Z tre ś ci art. 1 ustawy starej i z art. 1 ustawy nowej ( tu: ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ) wynika, ż e podstawowymi celami obu ustaw jest ochrona konkurencji na rynku oraz ochrona interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Ochrona konkurencji polega na przeciwdzia ł aniu monopolizacji rynku, rozumianej jako narzucanie przez podmiot dominuj ą cy warunków umownych niekorzystnych dla jego kontrahentów . Ochrona ta nie ogranicza si ę przy tym do sytuacji, kiedy dosz ł o ju ż do pokrzywdzenia kontrahenta przez monopolist ę , lecz obejmuje tak ż e istnienie samego stanu realnego zagro ż enia dla zasad swobodnej konkurencji . Stan takiego potencjalnego zagro ż enia jest bowiem oceniany z punktu widzenia interesu publicznego w obu ustawach jako stan niew ł a ś ciwy, a tym samym niedopuszczalny. ” Maj ą c to na wzgl ę dzie zauwa ż y ć nale ż y, ż e TP S.A. korzystaj ą c ze swojej dominuj ą cej pozycji, wykazanej przez Prezesa UOKiK w decyzji Nr RPZ 8/2004, by ł a w stanie narzuci ć kontrahentom skonstruowane przez siebie, skrajnie uci ąż liwe warunki umowy. Wnioskodawca jest ś wiadczeniodawc ą innych us ł ug oferowanych konsumentom, ś wiadczonych za pomoc ą kanalizacji TP S.A., a zatem skorzystanie przez Spó ł k ę z zakwestionowanych zapisów umowy mog ł oby odbi ć si ę niekorzystnie na ko ń cowych odbiorcach us ł ug wnioskodawcy. Wnioskodawca jest poza tym jednym z licznych kontrahentów TP S.A. z racji korzystania z nale żą cej do niej kanalizacji teletechnicznej, a zatem narzucenie takich warunków jednemu z dzier ż awców – w razie braku jego oporu - mog ł oby poci ą gn ąć za sob ą mo ż liwo ść narzucenia to ż samych zapisów umowy innym kontrahentom. Sytuacja ta niew ą tpliwie prowadzi ł a do realnego zagro ż enia zasad swobodnej konkurencji, a co za tym idzie, uzasadnia ł a potrzeb ę ingerencji Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Znamienne jest, co zosta ł o ju ż wskazane w decyzji Nr RPZ 8/2004, ż e negocjacje ze ś rodowiskiem operatorów tvk – dzier ż awców kanalizacji TP S.A. - rozpocz ęł y si ę po wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie. Z uwagi jednak na to, ż e Prezes UOKiK uzna ł - na podstawie dodatkowych czynno ś ci – i ż odwo ł anie TP S.A. jest cz ęś ciowo uzasadnione, poniewa ż Spó ł ka przedstawi ł a wnioskodawcy pismem z 23 grudnia 2003 r., dor ę czonym mu w dniu 31 grudnia 2003 r., now ą tre ść umowy dzier ż awy nie zawieraj ą c ą zakwestionowanych zapisów, Prezes UOKiK stwierdzi ł , i ż fakt zaniechania przez TP S.A. stosowania praktyki wp ł ywa na obni ż enie kary pieni ęż nej z 9.434.000,00 z ł do kwoty 8.000.000,00 z ł . Nadmieni ć jednak nale ż y, ż e w interesie TP S.A. by ł o poinformowanie UOKiK o zaproponowaniu wnioskodawcy nowego tekstu umowy dzier ż awy w toku post ę powania antymonopolowego, wówczas gdy wskazywa ł a, i ż wprowadza ju ż stopniowo wobec innych podmiotów nowe warunki umowy dzier ż awy. Z kolei na wnioskodawcy spoczywa ł obowi ą zek poinformowania o tym fakcie UOKiK, jako o okoliczno ś ci maj ą cej wp ł yw na tocz ą ce si ę post ę powanie. Wnioskodawca o ś wiadczy ł TP S.A.. w swoim pi ś mie z dnia 3 lutego 2004 r., ż e przes ł a ł do Delegatury UOKiK w Poznaniu kopi ę nowej umowy zaproponowanej mu przez TP S.A., podczas gdy faktycznie tego nie uczyni ł . Dopiero w toku dodatkowych czynno ś ci – na wyra ź ne pytanie UOKiK - wnioskodawca poda ł , i ż otrzyma ł nowe warunki umowy od TP S.A. Nadmieni ć nale ż y, i ż Prezes UOKiK nie znalaz ł podstaw do odst ą pienia od wymierzenia kary pieni ęż nej, ani te ż do obni ż enia jej w wi ę kszym zakresie. Argumenty przemawiaj ą ce zarówno za wymierzeniem kary jak i za orzeczon ą jej wysoko ś ci ą nie zmieni ł y si ę , poza faktem i ż TP S.A. zaniecha ł a stosowania praktyki, co znalaz ł o odzwierciedlenie w obni ż eniu wysoko ś ci kary o po ł ow ę . Zaznaczy ć nale ż y, ż e TP S.A. próbowa ł a przez ponad rok narzuci ć wnioskodawcy umow ę zawieraj ą c ą zakwestionowane postanowienia, w tym przez osiem miesi ę cy od daty wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, w czasie których nie zmieni ł a tych postanowie ń , ani te ż nie wycofa ł a swojej oferty. Spó ł ka jest i by ł a w stanie profesjonalnie przygotowa ć tre ść zawieranych umów, czego dowodem jest nowa tre ść umowy dzier ż awy wprowadzana na gruncie Decyzji Cz ł onka Zarz ą du. Brak ś wiadomo ś ci zarz ą du Spó ł ki odno ś nie wprowadzania uci ąż liwych warunków umów przez jej pracowników nie usprawiedliwia zachowania TP S.A zakwestionowanego w niniejszej sprawie. Zmiana tego zachowania uwzgl ę dniona jednak zosta ł a przez Prezesa UOKiK, który uzna ł , i ż okoliczno ść ta uzasadnia zmian ę jego decyzji w zakresie wysoko ś ci wymierzonej kary. Zwróci ć nale ż y jeszcze uwag ę na fakt, i ż wbrew temu co zapewne omy ł kowo podnosi TP S.A czerpi ą c argumentacj ę z innego post ę powania, kara obliczona zosta ł a stosowanie do przychodów Spó ł ki za ca ł y rok 2003 i nie przekracza progu okre ś lonego w art. 101 ust. 1 Ustawy, stanowi ą c niewielki jego procent. Uwzgl ę dniaj ą c nawet okoliczno ść , ż e zgodnie z raportem z ł o ż onym przez TP S.A. za rok 2003, za łą czonym do odwo ł ania przychody te wynios ł y kwot ę 14.011.927.000,00 PLN, górna granica kary przewidziana w art. 101 ust. 1 Ustawy nie zosta ł a przekroczona, a na ł o ż ona kara stanowi 0,64 % górnej granicy kary. Zdaniem Prezesa UOKiK kara ta jest adekwatna zarówno do przychodów TP S.A. jak i do jej zachowa ń skutkuj ą cych naruszeniem przez ni ą kilkakrotnie w ci ą gu ostatniego roku przepisów Ustawy, stwierdzonych decyzjami Prezesa UOKiK. Ze wzgl ę du na powy ż sze nale ż a ł o zmieni ć decyzj ę Prezesa UOKiK Nr RPZ 8/2004 z dnia 12 maja 2004 r. i orzeczono jak w pkt II decyzji. Od niniejszej decyzji przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu, w terminie dwóch tygodni od dnia dor ę czenia decyzji. Kar ę pieni ęż n ą nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie, NBO O/O Warszawa nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia si ę decyzji. 9 Otrzymuj ą : 1) adw. Robert Rykowski pe ł nomocnik TP S.A. Kancelaria Wierzbowski i Wspólnicy spó ł ka komandytowa Al. Armii Ludowej 14, 00-638 Warszawa Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Poznaniu Edward Stawicki 2) R. pr. El ż bieta Banszak – Ż yczkowska pe ł nomocnik „JIM-SAT” sp. z o.o. ul. Piwoniowa 24 Kancelaria Radcy Prawnego, 60-175 Pozna ń