RPZ-29/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl Pozna ń , dnia 29 listopada 2004r. RPZ-400/19/04/MK DECYZJA RPZ 29/2004 Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity – Dz. U. z 2003r., Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i par. 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Automatic Serwis Sp. z o.o. z siedzib ą w Brodnicy - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy, nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej przez Telewizj ę Kablow ą Pozna ń S.A. z siedzib ą w Poznaniu przy ul. Owsianej 17, na rynku ś wiadczenia us ł ug dostarczania programów telewizyjnych w Koninie, polegaj ą ce na oferowaniu i pobieraniu od konsumentów ra żą co niskiej op ł aty instalacyjnej oraz op ł at abonamentowych w celu wyeliminowaniu z rynku konkurencji i nakazuje zaniechanie jej stosowania. Uzasadnienie Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Poznaniu (zwany dalej Urz ę dem) wszcz ął w dniu 27 kwietnia 2004r. – na wniosek Automatic Serwis sp. z o.o. (zwana dalej Automatic) z siedzib ą w Brodnicy - post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez Telewizj ę Kablow ą Pozna ń S.A. 2 (zwana dalej TKP) na rynku ś wiadczenia us ł ug tvk w Koninie. Zdaniem wnioskodawcy nadu ż ywanie pozycji polega ł o na pobieraniu ra żą co niskich op ł at za ś wiadczone us ł ugi. Podstaw do wszcz ę cia tego post ę powania dostarczy ł y materia ł y zgromadzone w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego. Postanowieniem z dnia 28 kwietnia br., w poczet dowodów zaliczono tak ż e materia ł y zgromadzone w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym prowadzonym pod sygn. RPZ - 400/14/04 oraz dowody uzyskane w toku post ę powania antymonopolowego w sprawie nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez Automatic Serwis sp. z o.o., na rynku ś wiadczenia us ł ug tvk abonentom na terenie osiedli Konin Zatorze i Konin Starówka, prowadzonego pod sygn. RPZ – 536/4/03. W post ę powaniu wyja ś niaj ą cym Urz ą d ustali ł , i ż w pierwszej po ł owie 2003r. TKP zacz ęł a proponowa ć swe us ł ugi osobom zamieszkuj ą cym w zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni Mieszkaniowej im. Gen. Sikorskiego w Koninie, w których do tamtej pory jedynym dostawc ą us ł ug telewizji kablowej by ł Automatic. Z wniosku Automatic wynika, i ż TKP coraz pr ęż niej dzia ł a w Konine, zdobywaj ą c abonentów w drodze ofert promocyjnych. Atrakcyjno ść tych promocji wyra ż a si ę w pobieraniu ra żą co niskich cen za us ł ugi (op ł at przy łą czeniowych i abonamentowych). Zdaniem wnioskodawcy, promocje podejmowane s ą wy łą cznie w celu pozyskania nowych klientów, a co za tym idzie przej ę ciu abonentów Automatic. TKP wyja ś nia ł a, ż e istotnie swoje promocje kieruje do wszystkich aktualnych lub potencjalnych abonentów zamieszka ł ych w zasobach mieszkaniowych na terenie Konina. Do dnia 7 kwietnia 2004r. TKP zawar ł a 114 umów abonenckich z osobami mieszkaj ą cymi w zasobach Spó ł dzielni Mieszkaniowej im. Gen. Sikorskiego. Osoby te stanowi ą ok. 21% dysponentów mieszka ń Spó ł dzielni. Warunki Regulaminu Promocji Ś wi ą teczne Przy łą czenie wprost przewidywa ł y, i ż z promocji skorzysta ć mog ł y tylko osoby, które nie by ł y abonentami TKP, a proponowana op ł ata instalacyjna wynosi ł a 1 z ł . Zgodnie z cennikiem TKP, konsumenci nie obj ę ci promocj ą tytu ł em op ł aty za przy łą czenie wnosz ą kwot ę 325 z ł . Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł i zwa ż y ł , co nast ę puje. W art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji... zakazano nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej. Z uwagi na brak ustawowej definicji poj ę cia nadu ż ywania , w odczytaniu intencji ustawodawcy pomocne jest pos ł u ż enie si ę przyk ł adow ą list ą (katalogiem otwartym) praktyk b ę d ą cych przejawem nadu ż ywania pozycji przez przedsi ę biorc ę . Jako nadu ż ywanie potraktowano mi ę dzy innymi bezpo ś rednie lub po ś rednie narzucanie nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo ra żą co niskich, odleg ł ych terminów p ł atno ś ci lub innych warunków zakupu albo sprzeda ż y towarów. Sprzeda ż poni ż ej kosztów dokonywana w innym celu ni ż eliminacja konkurentów jest dozwolona. W szczególno ś ci mo ż e to by ć wyprzeda ż nagromadzonego towaru, którego nie mo ż na zby ć po cenach zapewniaj ą cych rentowno ść b ą d ź dopuszczalna promocja wyrobów. Stosowanie ra żą co niskich cen stanowi ć b ę dzie niedozwolone nadu ż ycie, gdy wywiera ć b ę dzie skutki antykonkurencyjne. Utrzymywanie cen ra żą co niskich przez dostatecznie d ł ugi okres prowadzi ć bowiem mo ż e do wyeliminowania konkurencji. Aby sformu ł owa ć zarzut stosowania takiej praktyki nie jest konieczne, aby taki skutek rzeczywi ś cie wyst ą pi ł , wystarczy mo ż liwo ść wyst ą pienia takiego skutku. Dla stwierdzenia tej praktyki, konieczne jest spe ł nienie wi ę c dwóch, wyst ę puj ą cych łą cznie przes ł anek: 1) posiadanie pozycji dominuj ą cej przez przedsi ę biorc ę , któremu zarzuca si ę stosowanie takiej praktyki, 3 2) narzucanie ra żą co niskich cen. Ceny zas ł uguj ą na miano ra żą co niskich, gdy kszta ł towane s ą na poziomie ni ż szym ni ż koszty niezb ę dne do wytworzenia produktu b ą d ź ś wiadczenia us ł ugi. 1 Aby praktyka przybra ł a rzeczywi ś cie charakter dzia ł a ń antykonkurencyjnych, wykaza ć nale ż y ponadto, i ż ra żą co niskie ceny pobierane s ą w wystarczaj ą co d ł ugim czasie. Krótkotrwa ł e stosowanie zani ż onych cen nie przyniesie przedsi ę biorcy korzy ś ci w postaci eliminacji konkurencji. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , których istot ą jest nadu ż ycie si ł y rynkowej przez przedsi ę biorców ujawniaj ą si ę na rynku relewantnym, to jest rynku towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji (art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji... ). Bior ą c pod uwag ę przytoczon ą definicj ę rynek w ł a ś ciwy powinien by ć analizowany przynajmniej w dwóch wymiarach: produktowym oraz terytorialnym. W ł a ś ciwym rynkiem produktowym s ą wszystkie towary b ą d ź us ł ugi uznawane przez konsumenta za wzajemnie wymienne lub substytucyjne. Teoretycznie, substytutem sygna ł u telewizyjnego dostarczanego drog ą naziemn ą mog ł yby by ć programy dostarczane poprzez rozsiew naziemny (tradycyjne anteny dzia ł aj ą ce w systemie AZART), jak i drog ą satelitarn ą (platformy cyfrowe oraz analogowe kana ł y satelitarne). Telewizja kablowa najbardziej zbli ż ona jest do platform cyfrowych. W Polsce dzia ł a dwóch operatorów platform cyfrowych Cyfra+ i Polsat Cyfrowy. Branymi pod uwag ę kryteriami oceny s ą przede wszystkim, analizowane przez konsumenta, w ł a ś ciwo ś ci tych towarów, ceny i przeznaczenie. W analizowanym stanie faktycznym porównano, po pierwsze, koszty dost ę pu do ś wiadczonych us ł ug oraz przyk ł adowe ceny oferowanych pakietów. 2 TKP S.A. Polsat Cyfrowy Cyfra + Aktywacja 325 z ł 49 z ł 299 z ł Pakiet 1 4 z ł /mc 5, 90 z ł /mc - Pakiet 2 28, 50z ł /mc 29, 90 z ł /mc - Pakiet 3 54, 50 z ł /mc - 75 z ł /mc 3 Dekoder (czynsz) - 14, 10 z ł /mc 10 z ł /mc Kaucja - 50 z ł 199 z ł 1 Por. E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. Twigger, Warszawa 2002, str. 102 i nast ę pne. 2 Ze wzgl ę du na swobod ę operatorów w uk ł adaniu tre ś ci programowej poszczególnych pakietów, porównano tylko te gdzie zawarto ść pakietu jest zbli ż ona. 3 Z uwagi na to, i ż pakiet ten zawiera p ł atne programy Canal Plus, które równie ż wyst ę puj ą w ofercie TKP S.A., lecz p ł atne s ą bezpo ś rednio nadawcy, ceny pakietów s ą w ł a ś ciwie takie same. 4 Z powy ż szego wynika, i ż sposób przesy ł u programu telewizyjnego nie ma wp ł ywu na cen ę oferowanych programów (pakietów). Co wi ę cej, koszty zwi ą zane z uzyskaniem dost ę pu do obu form przekazu sygna ł u telewizyjnego mog ą by ć zbli ż one. Istotne ró ż nice dostrzec mo ż na porównuj ą c oferty samych operatorów platform cyfrowych. Podobnie natomiast kszta ł tuj ą si ę ceny pobierane przez TKP S.A. i Cyfr ę +, przynajmniej w przypadku op ł at z aktywacj ę . Nieuzasadniony wydaje si ę zatem podzia ł i tworzenie odr ę bnych rynków produktowych ze wzgl ę du na cen ę . Problem ceny, jako podstawy rozró ż nienia obu form przekazu, akcentowany by ł we wcze ś niejszych fazach rozwoju platform cyfrowych. Wtedy ś wiadczenia abonenta us ł ug platform cyfrowych znacz ą co odbiega ł y od ś wiadcze ń , którymi obci ąż ony by ł odbiorca telewizji kablowej. Przyczyn ą w ą skiego okre ś lenia rynków produktowych w wyroku S ą du Najwy ż szego z dnia 24 czerwca 2003r., sygn. akt I CKN 408/01, by ł y tak ż e ni ż sze koszty dost ę pu do us ł ug telewizji kablowej. Dokonuj ą c z kolei przegl ą du oferty programowej nale ż y zauwa ż y ć , i ż dost ę pne programy w ł a ś ciwie si ę pokrywaj ą . Zarówno ilo ś ciowo, jak i tematycznie oferowane w ramach umowy grupy programów nie ró ż ni ą si ę szczególnie. Dla konsumentów oba rodzaje przekazu programów telewizyjnych stanowi ą zatem alternatywn ą ofert ę zaspokajania potrzeb. Powy ż sze dane pozwalaj ą przyj ąć za ł o ż enie, i ż aktualnie, to nie sposób dostarczania sygna ł u abonentowi jest powodem zró ż nicowania oferty i cennika, a konkurencyjno ść danego operatora. Produktem b ę dzie zatem us ł uga polegaj ą ca na umo ż liwieniu abonentowi odbioru programów telewizyjnych, niezale ż nie od rodzaju transmitera. Substytutem us ł ugi wykonywanej drog ą kablow ą mo ż e wi ę c by ć przekaz satelitarny, w tym z platform cyfrowych lub z nadajników naziemnych. Co wi ę cej, równie ż jako ść przekazu mo ż e by ć identyczna. Analogowe rozwi ą zania wypierane s ą obecnie przez technik ę cyfrow ą . Ju ż w 1998 r. KRRiT przedstawi ł a Prezesowi Rady Ministrów opracowanie „Wprowadzanie telewizji cyfrowej w Polsce: polityka Pa ń stwa a polskie i zagraniczne inicjatywy gospodarcze”. Wprowadzenie naziemnego przekazu cyfrowego skutkuje integracj ą oddzielnych technologii analogowych. Zmiany techniczne sprawiaj ą , i ż realna staje si ę konwergencja, czyli integracja us ł ug telewizyjno – telekomunikacyjnych. 4 Zjawisko konwergencji stanowi ł o ju ż istotny argument przy okre ś laniu rynku produktowego przez S ą d Antymonopolowy. W wyroku z dnia 17 marca 1999r., Sygn. akt XVII Ama 77/98 stwierdzono substytutywno ść operatorów telewizji kablowej oraz operatorów satelitarnej telewizji cyfrowej. Tak ż e w uzasadnieniu wyroku S ą du Antymonopolowego z dnia 12 sierpnia 2002r. podkre ś lono, i ż rynkiem produktowym s ą pakiety telewizyjne, a nie sama forma dostarczania sygna ł u telewizyjnego. Zdaniem S ą du substytutem s ą zatem pakiety programowe o porównywalnej zawarto ś ci niezale ż nie od ś rodka, jakim s ą one dostarczane. Mog ą to by ć zarówno pakiety dostarczane drog ą kablow ą jak i satelitarn ą . Przejawem dokonuj ą cej si ę konwergencji jest na przyk ł ad ś wiadczona przez operatorów telewizji kablowej us ł uga szerokopasmowego dost ę pu do internetu. W ten sposób operatorzy telewizji kablowej weszli na rynek us ł ug zastrze ż onych do tej pory dla operatorów internetowych i telefonicznych. Za przyj ę ciem stanowiska o substytucyjno ś ci obu produktów przemawia dodatkowo postawa samych konsumentów. Niezadowolony z us ł ug abonent telewizji kablowej wybiera abonament platformy cyfrowej i odwrotnie. Liczne promocje 5 stosowane przez operatorów 4 liczne materia ł y na temat konwergencji, procesu konwersji cyfrowej odnale źć mo ż na Biuletynie Informacyjnym dost ę pnym w wersji elektronicznej na stronie www.krrit.gov.pl 5 oferty promocyjne dost ę pne s ą na stronach www.cyfraplus.pl , www.polsatcyfrowy.pl . 5 platform cyfrowych sprawiaj ą , i ż przedsi ę biorca ś wiadcz ą cy us ł ugi telewizji kablowej nie mo ż e podejmowa ć decyzji bez uwzgl ę dnienia reakcji operatorów platform cyfrowych dysponuj ą cych konkurencyjn ą ofert ą . Rynkiem produktowym b ę dzie zatem us ł uga polegaj ą ca na dostarczaniu konsumentom programów telewizyjnych, niezale ż nie od rodzaju transmitera. Substytutem us ł ugi wykonywanej droga kablow ą jest bowiem przekaz satelitarny i z nadajników naziemnych. Przechodz ą c do wymiaru terytorialnego rynku przypomnie ć nale ż y, i ż b ę dzie to teren, na którym istnieje popyt na dany produkt i potencjalna jego poda ż przy zbli ż onych warunkach konkurencji. W przypadku operatorów telewizji kablowej rynek ten bardzo cz ę sto wyznaczany by ł przez zasi ę g sieci takiego operatora. Mo ż e wi ę c nim by ć ca ł e miasto, dzielnica, okre ś lone budynki. Dla ustalenia rynku najistotniejsze znaczenie ma jednak obszar, na którym konkurencja, w wyniku stosowania niedozwolonych dzia ł a ń mo ż e zosta ć zniekszta ł cona. Urz ą d za rynek w ł a ś ciwy geograficznie w badanym stanie faktycznym przyj ął miasto Konin. Jest to obszar, na którym przedsi ę biorca dopuszcza si ę niedozwolonych praktyk utrudniaj ą cych swobodn ą konkurencj ę i na którym warunki konkurencji odnosz ą ce si ę do danego produktu powinny by ć takie same dla wszystkich przedsi ę biorców. Obszar miasta jako rynku w ł a ś ciwego, w sprawach nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez operatorów telewizji kablowej, akceptowany by ł przez s ą dy. W uzasadnieniu wyroku z dnia 6 grudnia 2000r., o sygn. akt XVII Ama 101/99 S ą d Antymonopolowy, maj ą c ś wiadomo ść istnienia ogranicze ń , które w pewnych okoliczno ś ciach eliminowa ć mog ą jedn ą z form przekazu sygna ł u telewizyjnego, za rynek terytorialny uzna ł jednak Warszaw ę . Tylko dla tak wyznaczonego obszaru – teren miasta - operatorzy platform cyfrowych, których produkt stanowi substytut dla tradycyjnej telewizji kablowej, potrafili przedstawi ć dane dotycz ą ce umów o ś wiadczenie us ł ug. Na tak okre ś lonym rynku w ł a ś ciwym TKP zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą . Stosownie do art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji... przez pozycj ą dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Przepis ten stwarza domniemanie prawne, w rozumieniu art. 234 k.p.c., posiadania pozycji dominuj ą cej, je ż eli procentowy udzia ł w rynku przekracza 40 %. Jak ustalono, TKP na terenie Konina posiada ponad [usuni ę to] abonentów. Automatic Serwis ma zawartych niespe ł na [usuni ę to] umów, Cyfra + - [usuni ę to] i Polsat Cyfrowy – [usuni ę to]. Mo ż na wi ę c przyj ąć , i ż TKP S.A. posiada niekwestionowan ą , najsilniejsz ą pozycj ę na rynku przekazu sygna ł u telewizyjnego w Koninie. Operator L. abonentów Udzia ł TKP S.A. [usuni ę to] [usuni ę to] Automatic [usuni ę to] [usuni ę to] Cyfra + [usuni ę to] [usuni ę to] 6 Polsat Cyfrowy [usuni ę to] [usuni ę to] Razem ca. 16.860 100,00 Stwierdzenie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę poprzedzone zosta ł o analiz ą stosowanych przez TKP promocji, dokonywan ą przez pryzmat przepisów art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji.... . Bior ą c pod uwag ę tre ść regulaminów wszystkich promocji stosowanych w roku 2003 i pierwszych miesiacach roku 2004, mo ż na przedstawi ć nast ę puj ą ce stwierdzenia: 1) w okresie od stycznia 2003r. do ko ń ca marca 2004r. przeprowadzono dziewi ęć akcji promocyjnych, 2) tylko dwie promocje by ł y skierowane wy łą cznie do abonentów TKP, odbiorcami pozosta ł ych promocji by ł y osoby nie b ę d ą ce abonentami TKP. W promocji Wiosenne przy łą czenia 2003 mog ł y wzi ąć udzia ł tylko te osoby, które zrezygnowa ł y z us ł ug telewizji kablowej ś wiadczonych przez inny podmiot, 3) wszystkie promocje skierowane do potencjalnych abonentów przewidywa ł y rabat promocyjny w op ł acie za uzyskanie dost ę pu do korzystania z us ł ug telewizji kablowej (op ł at ę instalacyjn ą ). Symboliczn ą op ł at ę w wysoko ś ci 1 z ł przewidziano w pi ę ciu akcjach promocyjnych, w pozosta ł ych promocyjne pod łą czenie wykonywane by ł o po wniesieniu op ł aty w kwocie 149z ł . Regulaminy czterech promocji przewidywa ł y ponadto rabat promocyjny na op ł at ę abonamentow ą . Atrakcyjne ceny abonamentu obowi ą zywa ł y nawet do o ś miu miesi ę cy. 6 Wed ł ug Cennika us ł ug Telewizji Kablowej Pozna ń S.A. ś wiadczonych dla abonentów w Koninie, obowi ą zuj ą cego od 1 lutego 2003r. op ł ata za przy łą czenie, w przypadku uiszczenia jej z góry przed dokonaniem przy łą czenia wynosi 325 z ł ., gdy p ł atna jest w dwóch ratach - 330z ł . Ś redni jednostkowy koszt przy łą czenia TKP szacuje na 256 z ł . Obejmuje on przy łą cze abonenckie, instalacj ę budynkow ą , sie ć dystrybucyjn ą i dokumentacj ę techniczn ą oraz konieczne uzgodnienia. Op ł ata promocyjna w wysoko ś ci 149 z ł ., a tym bardziej op ł ata w wysoko ś ci 1 z ł ., skalkulowana zosta ł a wi ę c daleko poni ż ej ś redniego kosztu jednostkowego. Łą czny czas, w którym obowi ą zywa ł y wszystkie promocje wynosi ł 15 miesi ę cy. Nie zas ł uguje wi ę c na uwzgl ę dnienie linia obrony prezentowana przez TKP, jakoby obni ż ki op ł at obowi ą zywa ł y jedynie okresowo i nie prowadzi ł y do permanentnej zmiany cennika. Prawd ą jest, ż e stosowanie licznych promocji przez operatorów telekomunikacyjnych jest bardzo rozpowszechnione. Oferta Cyfry+ z ko ń ca ubieg ł ego roku, na przyk ł ad, stwarza ł a mo ż liwo ść korzystania z jej oferty po uiszczeniu op ł aty aktywacyjnej 29z ł . Dzia ł ania konkurentów mog ą i wp ł ywaj ą negatywnie na szanse innych przedsi ę biorców. 6 za pierwsze dwa lub cztery miesi ą ce pobierano op ł at ę w wysoko ś ci 1z ł za dowolny pakiet, a w nast ę pnych miesi ą cach uzale ż niono obowi ą zywanie promocji od rodzaju pakietu, np. abonenci, którzy wybrali Pakiet Podstawowy p ł acili tak jak za pakiet po ś redni plus 1z ł .,abonenci, którzy wybrali Pakiet Premium p ł acili jak za Pakiet Po ś redni powi ę kszony o 1z ł . 7 Sprzeczne z istot ą i celem konkurencji jest jednak utrudnianie dost ę pu do rynku, które polega na podejmowaniu dzia ł a ń , które uniemo ż liwiaj ą innemu przedsi ę biorcy lub grupie przedsi ę biorców rynkow ą konfrontacj ę oferowanych przez nich towarów ( ś wiadczonych us ł ug), w efekcie czego swoboda podejmowania i prowadzenia dzia ł alno ś ci ulega ograniczeniu. W takiej sytuacji pogorszenie sytuacji rynkowej przedsi ę biorcy jest rezultatem wykluczenia go z konfrontacji jako ś ci i cen. 7 Promocje nie mog ą prowadzi ć do rugowania konkurentów z rynku. Ustawa o ochronie konkurencji … ani orzecznictwo powsta ł e w zwi ą zku z jej stosowaniem nie okre ś laj ą terminów, w jakich promocje, polegaj ą ce na obni ż enie ceny poni ż ej kosztów wytworzenia (zakupu) towarów mog ą by ć uznane za dopuszczalne. Pewn ą pomoc ą w okre ś leniu terminu, w jakim usprawiedliwiona mog ł aby by ć sprzeda ż po ra żą co niskiej cenie s ą przepisy art. 15 ust. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity – Dz. U. z 2003r., nr 153, poz. 1503 ze zm.). Przepisy te, cho ć nie znajduj ą zastosowania w niniejszej sprawie, pomagaj ą zrozumie ć poj ę cie okresu, jako czasu, w którym sprzeda ż poni ż ej kosztów jest dopuszczalna. W przepisie tym zezwolono na sprzeda ż w obiektach handlowych o powierzchni sprzeda ż y powy ż ej 400m 2 po cenie nieuwzgl ę dniaj ą cej mar ż y handlowej, gdy dokonywana jest w ramach wyprzeda ż y posezonowej, dwa razy do roku i trwa nie d ł u ż ej ni ż 1 miesi ą c, gdy wyprzeda ż spowodowana jest up ł ywaj ą cym terminem przydatno ś ci towaru do spo ż ycia, albo, gdy produkty s ą wyprzedawane z powodu likwidacji obiektu – 3 miesi ą ce b ą d ź zaprzestania dzia ł alno ś ci – nie d ł u ż ej ni ż rok . W ka ż dym razie promocje, poprzez stosowanie ich przez d ł ugi okres czasu nie mog ą prowadzi ć do trwa ł ej zmiany stosowanych cen, w szczególno ś ci wobec jednej tylko, wybranej grupy odbiorców. Zdaniem Urz ę du stosowanie ra żą co niskich cen mog ł oby by ć uznane za promocj ę , gdy jej okres sprowadza si ę do co najwy ż ej miesi ę cznego terminu. W niniejszej sprawie do typowych akcji promocyjnych Urz ą d zaliczy ł akcje Pod łą czenie na wiosn ę , Wiosenne Pod łą czenie. Op ł ata instalacyjna w wysoko ś ci 1 z ł obowi ą zywa ł a jedynie przez kila dni, w pierwszym przypadku dok ł adnie jeden dzie ń , w drugim 12 dni. W art. 5 ustawy z dnia 19 listopada 1999r. Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U., nr 101, poz. 1178 ze zm.) zapisano nast ę puj ą c ą zasad ę : podejmowanie i wykonywanie dzia ł alno ś ci gospodarczej jest wolne dla ka ż dego na równych prawach, z zachowaniem warunków okre ś lonych przepisami. Zakazy w ustawie o ochronie konkurencji... stanowi ć maj ą gwarancj ę dost ę pu do rynku wszystkim podmiotom na równych prawach. Organizuj ą c promocje trwaj ą ce ponad rok, skierowane tylko do osób zajmuj ą cych lokale znajduj ą ce si ę w Koninie, mieszcz ą ce si ę w zasi ę gu sieci tvk, TKP zmierza ł a do wyeliminowania konkurencji na tym terenie. Przez takie dzia ł anie funkcjonowanie innych przedsi ę biorców na rynku jest utrudnione. Konkurent zmuszony jest albo do obni ż enia ceny albo zaprzestania dzia ł alno ś ci. Cena, jak wiadomo, ma „ znaczenie przes ą dzaj ą ce o wyborze oferenta (...). Cena za ś tak okre ś lona, i ż staje si ę barier ą op ł acalno ś ci dla konkuruj ą cych na rynku innych przedsi ę biorców, w istocie prowadzi do wyeliminowania ich z tego rynku” 8 Na podobn ą ocen ę zas ł uguj ą promocje stosowane przez TKP w zakresie op ł at abonamentowych. 7 Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod. red. J. Szwaji, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2000, str. 388 8 wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 26 maja 2000r., sygn akt I CKN 731/98 8 Jak wcze ś niej zaznaczono ni ż sze, czasem symboliczne, op ł aty abonamentowe stanowi ł y warunki czterech akcji promocyjnych prowadzonych od pocz ą tku 2003r. do ko ń ca I kwarta ł u roku nast ę pnego. Promocja Wiosenne Przy łą czenie wy łą czona zosta ł a z analizy, jej dopuszczalno ść , w obowi ą zuj ą cym porz ą dku prawnym, nie budzi ż adnych w ą tpliwo ś ci. (mo ż liwo ść op ł acania obni ż onego abonamentu trwa ł a bowiem krócej ni ż jeden miesi ą c). Warunki pozosta ł ych trzech promocji: Ś wi ą teczne Przy łą czenie, Lutowe Przy łą czenie, Marcowe Przy łą czenie, w zasadzie niewiele si ę ró ż ni ł y. Odmienno ś ci dotyczy ł y pierwszego etapu promocji. Na tym etapie mo ż na by ł o korzysta ć z dowolnego pakietu p ł ac ą c symboliczn ą z ł otówk ę . W pierwszej z wymienionych promocji rabat promocyjny obejmowa ł miesi ą ce stycze ń 2004r., luty 2004r., marzec 2004r. i kwiecie ń 2004r., w drugiej – luty 2004, marzec 2004 i kwiecie ń 2004, w trzeciej tylko marzec 2004 i kwiecie ń 2004. Drugi etap promocji dotyczy ł wybranej grupy abonentów, mianowicie tych, którzy zdecydowali si ę na Pakiet Podstawowy b ą d ź Pakiet Premium . Osoby, które wybra ł y który ś z tych pakietów , przez cztery kolejne miesi ą ce (tj. od maja do sierpnia) op ł aca ł y abonament w obni ż onej kwocie 15z ł . i pó ź niej 20z ł za Pakiet Podstawowy oraz 20z ł i nast ę pnie 40z ł . za Pakiet Premium. W poni ż szej tabelce zestawiono wysoko ść op ł at abonamentowych pobieranych za poszczególne pakiety, wysoko ść tych op ł at po uwzgl ę dnieniu przedmiotowych promocji oraz koszt jednostkowy us ł ugi dosy ł u konkretnego pakietu. Pakiet Mini Pakiet Po ś redni Podstawowy Pakiet Premium Koszt 6,85z ł 7,29z ł 16,24z ł 33,04z ł Cena w promocji 1z ł 1z ł 1z ł ; 15z ł , 20z ł 1z ł , 20z ł , 40 z ł Cena taryfowa 4,00z ł 14,20z ł 28,50z ł 54,50z ł * * w okresie od 01.01.03r. do 31.12.03r. obowi ą zywa ł a cena promocyjna w kwocie 48,40z ł . Oceniaj ą c istnienie praktyki polegaj ą cej na pobieraniu ra żą co niskiego abonamentu, podobnie jak to uczyniono w przypadku op ł aty instalacyjnej, odnie ść si ę nale ż y do dwóch istotnych elementów: czasu, w którym obowi ą zywa ł y zani ż one op ł aty abonamentowe oraz ich stosunku do kosztów ś wiadczenia us ł ug udost ę pniania pakietów telewizyjnych. Dopuszczalny, zdaniem Urz ę du termin trwania promocji, przekroczono w przypadku op ł at za Pakiet Podstawowy i Pakiet Premium, wynosi ł on bowiem od 6 do 8 miesi ę cy. Poniewa ż wi ę kszo ść promocji adresowana by ł a do potencjalnych abonentów nie mo ż na uwzgl ę dni ć argumentacji TKP, jakoby obni ż enie op ł aty abonamentowej na celu mia ł o uatrakcyjnienie oferty i przekonanie abonenta do wy ż szego pakietu. Przedstawione w tabeli powy ż ej ceny stosowane w promocjach s ą znacz ą co ni ż sze ni ż wskazany przez TKP koszt ich wytworzenia – wyj ą tek stanowi ą jedynie op ł aty za Pakiet Podstawowy i Pakiet Premium (odpowiednio 20 z ł i 40 z ł .) stosowane w drugim etapie promocji. Za odrzuceniem stanowiska, i ż obni ż enie op ł at abonamentowych przez TKP nie stanowi praktyki okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 1 przemawia jeszcze jedna okoliczno ść . W toku post ę powania TKP wskaza ł a tak ż e, i ż jednym z czynników prowadzenia promocji pakietów by ł y preferencyjne stawki stosowane przez nadawców. Obni ż one op ł aty licencyjne 9 wprowadzili: AXN Investment, Multithematiques SA, Discovery Communications Europe. Umowa podpisana z ostatnim z nadawców uzale ż nia wysoko ść op ł aty licencyjnej od ilo ś ci abonentów. Od stycznia 2004r., op ł ata licencyjna naliczana od ka ż dego abonenta za wszystkie programy jest by ł a o $ 0,07 mniejsza. Wprawdzie uzyskanie korzystniejszej stawki u nadawców programów warunkuje liczba odbiorców tych programów, to fakt, ż e promocje by ł y kierowane do dotychczasowych abonentów innego operatora tvk, nie za ś do dotychczasowych abonentów wskazuje na antykonkurencyjny charakter tych promocji. Reasumuj ą c, prowadzona przez d ł u ż szy czas sprzeda ż poni ż ej kosztów zakupu lub wytworzenia w celu eliminacji innych przedsi ę biorców, w przypadku gdy stosuj ą cy takie dzia ł anie posiada na rynku pozycj ę dominuj ą c ą jest dzia ł aniem zakazanym przepisem art. 8 ust.2 p.1 ustawy o ochronie …. W ś wietle art. 1 ust. 1 w/w ustawy Prezes Urz ę du dzia ł aj ą c w interesie publicznym, chroni interesy przedsi ę biorców oraz konsumentów. Prawid ł owe funkcjonowanie rynku nie jest mo ż liwe, gdy naruszona zostaje zasada uczciwego konkurowania. Podmiot o pozycji dominuj ą cej musi ze szczególn ą ostro ż no ś ci ą dobiera ć narz ę dzia wypromowania produktu i pozyskania nowych klientów. Jego silna pozycja i mo ż liwo ść sumowania wp ł ywów za ś wiadczone us ł ugi umo ż liwia mu subsydiowanie jednych us ł ug kosztem innych. Nie jest to jednak dopuszczalne z punktu widzenia prawa. Ze wzgl ę du na antykonkurencyjny charakter zakwestionowanej przez Urz ą d praktyki, orzeczono jak na wst ę pie. Przes ł anki stwierdzenia praktyki polegaj ą cej na pobieraniu ra żą co niskich cen w celu wyeliminowania konkurencji zosta ł y wi ę c spe ł nione. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. Z tre ś ci przepisu wynika, i ż kara ma charakter fakultatywny, zatem w ramach uznania administracyjnego Prezes Urz ę du decyduje czy zasadne jest na ł o ż enie kary, przy czym ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera, chocia ż by przyk ł adowego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niona jest decyzja o na ł o ż eniu kary. W art. 104 jedynie wskazano, i ż ustalaj ą c wysoko ść kary Prezes Urz ę du winien wzi ąć pod uwag ę okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Jest jednak oczywiste, i ż na decyzj ę o ukaraniu przedsi ę biorcy stosuj ą cego praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę musi mie ć wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego podj ę tymi dzia ł aniami oraz cele jakie kara ma osi ą gn ąć . Rozwa ż aj ą c te okoliczno ś ci, Prezes Urz ę du uzna ł przede wszystkim, i ż nie ma podstaw do represyjnego oddzia ł ywania na TKP albowiem w toku post ę powania wspó ł pracowa ł z Prezesem Urz ę du, przedstawiaj ą c niezw ł ocznie wszelkie informacje, dokumenty i wyja ś nienia niezb ę dne dla rozstrzygni ę cia sprawy. Natomiast cel prewencyjny i edukacyjny spe ł ni, w przekonaniu Prezesa Urz ę du, sama decyzja stwierdzaj ą ca stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W gruncie rzeczy bowiem wskazuje ona TKP ramy, w których akcje promocyjne, stosowane równie ż przez innych uczestników rynku, mog ą by ć prowadzone. 10 Bior ą c to pod uwag ę , podstawowa sankcja zwi ą zana ze stwierdzeniem stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , tj. nakaz ich zaniechania, uznana zosta ł a za wystarczaj ą c ą . Pouczenie: Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ww. ustawy w zwi ą zku z art. 479 28 par. 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Poznaniu Edward Stawicki Otrzymuj ą : Telewizja Kablowa Pozna ń S.A. ul. Owsiana 17 61-666 Pozna ń Automatic Serwis sp. z o.o. ul. Wyspia ń skiego 10a 87-300 Brodnica