RPZ-31/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl Pozna ń , dnia 22.12.2004 r. RPZ – 410/1/04/JK DECYZJA Nr RPZ - 31/2004 1. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. nr 86 z 2003 r. poz. 804 z pó ź n.zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18 z 2002 r., poz. 172 z pó ź n.zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek: - Micha ł a Lewandowskiego – Charon Zak ł ad Us ł ug Pogrzebowych z siedzib ą w Poznaniu, - Tomasza Dobrowolskiego – Us ł ugi Pogrzebowe z siedzib ą w Poznaniu, - Tadeusza Dobrowolskiego – Us ł ugi Pogrzebowe z siedzib ą w Poznaniu, w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaj ę si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy, zawarte przez Miasto Pozna ń i UNIVERSUM Spó ł dzielni ę Pracy z siedzib ą w Poznaniu porozumienie, moc ą którego UNIVERSUM Spó ł dzielni Pracy przyznano wy łą czne prawo kopania mogi ł grzebalnych na terenie cmentarzy komunalnych „Junikowo” i „Mi ł ostowo” w Poznaniu (pkt 4 „zasad” przyj ę tych do umowy z dnia 1.07.1992 r.), co ogranicza innym przedsi ę biorcom ś wiadcz ą cym us ł ugi pogrzebowe dost ę p do rynku ś wiadczenia tych us ł ug na terenie ww. cmentarzy i nakazuje jej zaniechanie. 2. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentó w , w zwi ą zku z naruszeniem art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy, nak ł ada si ę : - na Miasto Pozna ń kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 12.198 z ł (s ł ownie: dwana ś cie tysi ę cy sto dziewi ęć dziesi ą t osiem z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. - na UNIVERSUM Spó ł dzielni ę Pracy z siedzib ą w Poznaniu kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 90.127 z ł (s ł ownie: dziewi ęć dziesi ą t tysi ę cy sto dwadzie ś cia siedem z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. 3. Na podstawie art. 90 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów decyzji w punkcie 1 nadaje si ę rygor natychmiastowej wykonalno ś ci. 4. Na podstawie art. 75 w zwi ą zku z art. 69 ust. 1 i 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kosztami post ę powania antymonopolowego obci ąż a si ę solidarnie Miasto Pozna ń i UNIVERSUM Spó ł dzielni ę Pracy i z tego tytu ł u zobowi ą zuje do zwrotu na rzecz wnioskodawców kwoty 610 z ł . 2 Uzasadnienie W dniu 6.02.2004 r. do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu wp ł yn ął wniosek Micha ł a Lewandowskiego prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą jako CHARON z siedzib ą w Poznaniu o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Spó ł dzielni Pracy UNIVERSUM z siedzib ą w Poznaniu (zwanej dalej Spó ł dzielni ą ). W dniu 10.02.2004 r. za ś swoje wnioski z ł o ż yli Tomasz Dobrowolski i Tadeusz Dobrowolski – prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą Us ł ugi Pogrzebowe. Wnioskodawcy zarzucili Spó ł dzielni – zarz ą dcy dwóch cmentarzy komunalnych w Poznaniu (Junikowo i Mi ł ostowo) stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku, które po ostatecznym sprecyzowaniu kwalifikowali jako naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 oraz art. 8 ust. 2 pkt 4, 5 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Na uzasadnienie pierwszego zarzutu Wnioskodawcy wskazali, i ż Spó ł dzielnia ś wiadczy us ł ugi cmentarne na ww. cmentarzach na podstawie umowy z dnia 1.07.1992 r., zawartej z Miastem Pozna ń . Na podstawie § 3 ust. 2 umowy, której odpis za łą czono do wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, Spó ł dzielnia zobowi ą za ł a si ę do udost ę pniania innym podmiotom gospodarczym dokonywania przez nie obrz ą dku pogrzebowego wed ł ug zasad ustalonych przez Spó ł dzielni ę i zaakceptowanych przez Zarz ą d Miasta. Opracowane zasady w punkcie pierwszym wyja ś niaj ą , i ż przez udost ę pnianie rozumie si ę : wynaj ę cie sali eksportacyjnej, sali po ż egna ń , wózka pogrzebowego i instalacji nag ł a ś niaj ą cej, za ś (punkt drugi zasad) obowi ą zkiem Spó ł dzielni jest odpowiednie przygotowanie urz ą dze ń do przeprowadzenia obrz ą dku. Jednocze ś nie w punkcie czwartym postanowiono, i ż „kopanie mogi ł grzebalnych dokonywa ć b ę dzie wy łą cznie Spó ł dzielnia Pracy UNIVERSUM, która ponosi odpowiedzialno ść za powsta ł e uszkodzenia”. Zasady zosta ł y zaakceptowane przez dzia ł aj ą cego z upowa ż nienia Prezydenta Miasta Dyrektora Wydzia ł u – in ż . Józefa Tupalskiego. Postanowieniem z dnia 18.03.2004 r. Prezes Urz ę du (post ę powanie, zgodnie z przepisami o w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur, wszcz ęł a i prowadzi ł a Delegatura Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu) postanowi ł wszcz ąć post ę powanie antymonopolowe przeciwko Miastu Pozna ń oraz Spó ł dzielni pod zarzutem zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji, polegaj ą ce na ograniczeniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Miasto wskaza ł o, i ż intencj ą jego dzia ł a ń by ł o zapobie ż enie podejrzeniom o stosowanie praktyk monopolistycznych. St ą d z inicjatywy ówczesnego Zarz ą du Miasta umowa z 1.07.1992 r. obj ęł a równie ż zasady udost ę pniania cmentarzy komunalnych dla innych podmiotów gospodarczych. Akceptuj ą c te zasady Miasto kierowa ł o si ę m.in. wzgl ę dami natury porz ą dkowej, aby nie dopu ś ci ć do sytuacji, ż e nie mo ż na ustali ć jednostki odpowiedzialnej za wyrz ą dzone szkody na grobach. A taka sytuacja, zdaniem Miasta, mia ł aby miejsce gdyby kopaniem grobów zajmowa ł y si ę inne podmioty gospodarcze. Wobec powy ż szego Spó ł dzielnia, zabezpieczaj ą c swoje interesy, interesy w ł a ś ciciela cmentarzy i osób trzecich oraz zapobiegaj ą c ewentualnym nieprawid ł owo ś ciom, przyj ęł a na siebie wy łą czno ść kopania mogi ł . 3 Miasto podkre ś li ł o ponadto, i ż wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w zwi ą zku z przyznan ą Spó ł dzielni wy łą czno ś ci ą kopania grobów przyj ęł o ze zdziwieniem albowiem interwencje w tej sprawie do Miasta nie wp ł ywa ł y, a Spó ł dzielnia jest otwarta na wspó ł prac ę i wypracowanie konsensusu. Jedynymi natomiast sygna ł ami jakie dociera ł y do Urz ę du Miasta by ł y interwencje mieszka ń ców zwi ą zane z „nachalnym” namawianiem do skorzystania z us ł ug ró ż nych firm pogrzebowych. Spó ł dzielnia z kolei podnios ł a, i ż ma ś wiadomo ść , i ż zarówno Prezes Urz ę du, jak i S ą d Antymonopolowy uznawa ł y za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę powierzenie przez gmin ę us ł ug pogrzebowych wy łą cznie jednemu przedsi ę biorcy, tym niemniej jej zdaniem orzeczenia te zapada ł y w stanach faktycznych, w których administrator cmentarza mia ł monopol na wszystkie us ł ugi pogrzebowe. W niniejszej sprawie natomiast wszystkie us ł ugi pogrzebowe ś wiadczy ć mog ą inne podmioty, a jedynym wyj ą tkiem jest kopanie grobów. Podobnie jak Miasto Spó ł dzielnia podkre ś li ł a, i ż przyznanie jej prawa kopania grobów spowodowane zosta ł o przede wszystkim wzgl ę dami natury porz ą dkowej. Groby winny by ć kopane zgodnie z przepisami rozporz ą dzeniem Ministrów Gospodarki Terenowej i Ochrony Ś rodowiska oraz Zdrowia i Opieki Spo ł ecznej z 20.10.1972 r. w sprawie urz ą dzania cmentarzy, prowadzenia ksi ą g cmentarnych oraz chowania zmar ł ych (Dz. U. Nr 47 z 1972 r., poz. 299 z pó ź n. zm.). St ą d gdyby kopaniem grobów zajmowa ł y si ę ró ż ne podmioty, na cmentarzach nie panowa ł by ł ad i porz ą dek. Ponadto zlecenie kopania grobów ró ż nym podmiotom mog ł oby powodowa ć , ż e w sytuacji wyrz ą dzenia jakichkolwiek szkód w innych grobach, nie zawsze mog ł oby doj ść do ustalenia odpowiedzialnego za naprawienie tych ż e szkód. Prawo za ś kopania grobów tylko przez Spó ł dzielni ę skutecznie zapobiega tego typu nieprawid ł owo ś ciom. Spó ł dzielnia podnios ł a równie ż , i ż Prezes Urz ę du wiedzia ł ju ż wcze ś niej o tym, ż e na cmentarzach komunalnych Mi ł ostowo i Junikowo jedynie Spó ł dzielnia ma prawo kopania grobów. Mimo tego nie podejmowa ł ż adnych dzia ł a ń , cho ć przys ł uguje mu uprawnienie do wszcz ę cia post ę powania z urz ę du. Na tej podstawie mo ż na, zdaniem Spó ł dzielni, wnosi ć , i ż praktyki tej nie uznawa ł za nagann ą . Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł i zwa ż y ł , co nast ę puje: W ś wietle art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 31.01.1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmar ł ych (tekst jedn.: Dz. U. Nr 23 z 2000 r., poz. 295 z pó ź n. zm.), utrzymanie cmentarzy komunalnych i zarz ą dzanie nimi nale ż y do w ł a ś ciwych wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), na których terenie cmentarz jest po ł o ż ony. Zgodnie za ś z art. 7 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 8.03.1990 r. o samorz ą dzie gminnym (tekst jedn.: Dz. U. nr 142 z 2001 r., poz. 1591) sprawy cmentarzy komunalnych nale żą do zada ń w ł asnych gminy. Gminom zatem przys ł uguje tzw. monopol prawny w zakresie utrzymania i zarz ą du cmentarzami stanowi ą cymi mienie komunalne, z tym ż e wykonywanie czynno ś ci mo ż e by ć , na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy o samorz ą dzie gminnym, powierzone innym podmiotom. Oznacza to, i ż gminy mog ą ś wiadczy ć bezpo ś rednio us ł ugi cmentarne (np. poprzez swoje zak ł ady bud ż etowe) lub by ć ich organizatorami. W obu przypadkach, na gruncie art. 4 pkt 1 a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przys ł uguje im przymiot przedsi ę biorcy i ich dzia ł ania w tym zakresie podlegaj ą kontroli Prezesa Urz ę du. Powo ł ane przepisy ustawy o cmentarzach i chowaniu zmar ł ych umo ż liwiaj ą zdefiniowanie us ł ug, które mieszcz ą si ę w poj ę ciu us ł ug cmentarnych. Obejmuj ą one czynno ś ci zwi ą zane z utrzymaniem i prawid ł owym funkcjonowaniem cmentarzy, takie jak czynno ś ci porz ą dkowe (m.in. piel ę gnacja zieleni, utrzymanie czysto ś ci, konserwacja urz ą dze ń 4 cmentarnych), czynno ś ci zwi ą zane z rozbudow ą infrastruktury cmentarza, czynno ś ci administracyjne (zwi ą zane z nadzorem architektonicznym i urbanistycznym, sanitarnym, porz ą dkowym, prowadzeniem ksi ą g cmentarnych, pobieraniem op ł at za korzystanie z infrastruktury cmentarza, przechowywaniem zw ł ok). W orzecznictwie od dawna ugruntowa ł si ę nie budz ą cy zastrze ż e ń pogl ą d, i ż rynek geograficzny w zakresie us ł ug cmentarnych ogranicza si ę do terenu zarz ą dzanego cmentarza (por.: wyroki S ą du Antymonopolowego z 14.07.1999 r., XVII Ama 28/99, z 21.01.1998 r., XVII Ama 51/97). Takie definiowanie rynku geograficznego uzasadnione jest tym, ż e o wyborze cmentarza pod k ą tem dokonania pochówku dla statystycznego zleceniodawcy w niewielkim stopniu decyduj ą elementy konkurencji mi ę dzy administratorami (zarz ą dcami) poszczególnych cmentarzy. Wybór ten determinowany jest szczególnymi wzgl ę dami, takimi jak wola zmar ł ego, istnienie grobów bliskich, presti ż cmentarza (por. E. Modzelewska – W ą chal UOKiK Komentarz, TWIGGER W-wa 2002, s. 53). Skoro zatem miejscem wykonywania tych us ł ug przez Spó ł dzielni ę s ą cmentarze komunalne Mi ł ostowo i Junikowo, stanowi ą one w ł a ś ciwe w niniejszej sprawie rynki w uj ę ciu geograficznym. Z chwil ą zawarcia umowy z 1.07.1992 r., jedynym uczestnikiem tych rynków sta ł a si ę Spó ł dzielnia. Dzia ł alno ść Spó ł dzielni nie ogranicza si ę jednak do wykonywania us ł ug cmentarnych, ś wiadczy ona bowiem na ww. cmentarzach równie ż us ł ugi pogrzebowe. O ile jednak us ł ugi cmentarne wykonywane s ą w warunkach monopolu, to w zakresie us ł ug pogrzebowych Spó ł dzielnia spotyka si ę z konkurencj ą innych przedsi ę biorców pogrzebowych, w tym wnioskodawców w niniejszym post ę powaniu. Us ł ugi pogrzebowe obejmuj ą wszelkie czynno ś ci zwi ą zane z pochówkiem zmar ł ych, tj. organizacj ę pogrzebu, ceremonia ł pogrzebowy, czynno ś ci zwi ą zane z przygotowaniem zw ł ok do pochówku, kopanie i zasypywanie grobów. S ą one adresowane do indywidualnego odbiorcy – klientów zak ł adów pogrzebowych. St ą d te ż rynek us ł ug pogrzebowych powinien by ć z za ł o ż enia konkurencyjny, tak aby konsumenci mieli mo ż liwo ść wyboru us ł ugodawcy. Taki charakter rynku us ł ug pogrzebowych jednoznacznie akcentuje orzecznictwo zarówno Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jak i S ą du Antymonopolowego (obecnie S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów). Podkre ś li ć nale ż y, ż e organy te zwalcza ł y wszelkie przejawy ograniczania przez dysponentów lub zarz ą dców cmentarzy mo ż no ś ci wykonywania us ł ug pogrzebowych przez inne podmioty. Orzeczenia dotyczy ł y zatem, wbrew temu co podnosi Spó ł dzielnia, nie tylko wy łą czno ś ci na ś wiadczenie przez zarz ą dców cmentarzy us ł ug pogrzebowych w ca ł o ś ci, ale te ż braku mo ż liwo ś ci wykonywania przez zak ł ady pogrzebowe swoich us ł ug w pe ł nym zakresie, w tym kopania grobów (por.: wyroki S ą du Antymonopolowego z 4.11.1998 r., sygn.akt XVII Ama 53/98, publik.: Wokanda 2000 nr 1 s.53, z 14.06.1995 r., sygn.akt XVII Amr 11/95, publik.: Wokanda 1996 nr 6, s. 61, z 23.04.2001 r., sygn.akt XVII Ama 49/00, publik.: Dz.Urz.UOKiK nr 1 z 2001 r., poz. 11 oraz decyzja Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 31.07.2001 r., nr RPZ 15/2001, publik.: Dz.Urz.UOKiK nr 2 z 2001 r., poz. 62). Generalnie jednak, ani Miasto, ani te ż Spó ł dzielnia nie kwestionowa ł y faktu, i ż kopania grobów nie mo ż na zaliczy ć do us ł ug cmentarnych, w zwi ą zku z czym przyznanie Spó ł dzielni wy łą czno ś ci w tym zakresie stanowi przejaw porozumienia zakazanego na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Strony porozumienia reprezentowa ł y natomiast stanowisko, i ż wy łą czno ść kopania grobów znajduje usprawiedliwienie, je ś li we ź mie si ę pod uwag ę konieczno ść utrzymania porz ą dku na cmentarzach oraz zapobie ż enia nieprawid ł owo ś ciom zwi ą zanym z mo ż liwo ś ci ą powstania 5 szkody i niemo ż no ś ci ustalenia jednostki odpowiedzialnej. W dalszym toku post ę powania stanowisko to zosta ł o uzupe ł nione o wzgl ę dy natury technicznej. Spó ł dzielnia przed ł o ż y ł a bowiem dokumentacj ę geologiczn ą warunków gruntowo – wodnych obu cmentarzy komunalnych wywodz ą c z jej tre ś ci, i ż kopanie grobów wymaga wiadomo ś ci specjalnych i specjalistycznego sprz ę tu, którymi wnioskodawcy nie dysponuj ą , st ą d nie mog ą by ć uznani za konkurentów Spó ł dzielni w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Takie stanowisko Miasta i Spó ł dzielni, cho ć nie wprost, odwo ł uje si ę do przes ł anek zawartych w art. 7 w zwi ą zku z art. 11 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ś wietle tych przepisów, Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę je ż eli porozumienie przyczynia si ę do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub post ę pu technicznego lub gospodarczego, zapewnia nadto nabywcy lub u ż ytkownikowi odpowiedni ą cz ęść wynikaj ą cych st ą d korzy ś ci, a jednocze ś nie nie nak ł ada na zainteresowanych przedsi ę biorców ogranicze ń , które nie s ą niezb ę dne do osi ą gni ę cia tych celów i nie stwarza przedsi ę biorcom mo ż liwo ś ci wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym w zakresie znacznej cz ęś ci okre ś lonych towarów. W przekonaniu Prezesa Urz ę du jednak okoliczno ś ci pozwalaj ą ce na niestwierdzenie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę nie zosta ł y wykazane. Przede wszystkim za ca ł kowicie pozbawion ą podstaw nale ż y uzna ć argumentacj ę wskazuj ą c ą na mo ż liwo ść powstania szkód i trudno ś ci z ustaleniem podmiotu odpowiedzialnego. Mo ż liwo ść wyst ą pienia szkody w zwi ą zku z prowadzeniem dzia ł alno ś ci gospodarczej jest obj ę ta zwyk ł ym ryzykiem ka ż dego przedsi ę biorcy, zarówno wnioskodawców, jak i samej Spó ł dzielni. Jest ponadto oczywiste, ż e je ż eli szkoda rzeczywi ś cie wyst ą pi, to odpowiada za ni ą organizator pogrzebu bez wzgl ę du na to, czy us ł ug ę t ę wykonywa ł samodzielnie, czy te ż podzleca ł jej wykonanie innym osobom (art. 474 k.c.). Podmiot ten, co s ł usznie zauwa ż aj ą wnioskodawcy, ł atwo ustali ć zwa ż ywszy, ż e kopanie grobu, tak jak ca ł a ceremonia pogrzebowa, nie mo ż e odby ć si ę bez powiadomienia zarz ą dcy cmentarza. Warto równie ż podnie ść , ż e – w ocenie Prezesa Urz ę du - wykopanie grobu jest typow ą , by nie powiedzie ć , bardzo prost ą us ł ug ą budowlan ą . Nie zmienia tego okoliczno ść , ż e wykonuj ą c t ę us ł ug ę nale ż y – jak stwierdzaj ą dokumentacje geotechniczne sporz ą dzone przez geologa Marka Mi ę tkiewicza – przestrzega ć wymogów bhp, okre ś lonych w rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury z 6.02.2003 r. w sprawie bezpiecze ń stwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych (Dz.U. nr 47 z 2003 r., poz. 401). Konieczno ść przestrzegania tych przepisów jest obowi ą zkiem wszystkich przedsi ę biorców wykonuj ą cych prace budowlane, a ww. dokumentacja nie zawiera ż adnych dalej id ą cych, specjalnych zalece ń . Podsumowuj ą c, nie ma ż adnego uzasadnienia dla uznania za zgodn ą z regu ł ami konkurencji sytuacji, w której zarz ą dcy cmentarza przys ł ugiwa ł oby wy łą czne prawo kopania grobów. Zawieraj ą c porozumienie w tym zakresie, Miasto przekroczy ł o swoje uprawnienia jako w ł a ś ciciela cmentarzy, ograniczone, co do zasady, do wykonywania us ł ug cmentarnych, za ś Spó ł dzielnia uzyska ł a mo ż no ść ograniczania konkurencji na rynku us ł ug pogrzebowych. Porozumienie oznacza bowiem dla Spó ł dzielni, i ż jest jedynym przedsi ę biorc ą mog ą cym zaoferowa ć kompleksow ą us ł ug ę pogrzebow ą na cmentarzach Mi ł ostowo i Junikowo. Dzi ę ki temu ma przewag ę na innymi zak ł adami pogrzebowymi nie posiadaj ą cymi takim mo ż liwo ś ci i zmuszonymi korzysta ć z us ł ug Spó ł dzielni. Stwarza to niebezpiecze ń stwo, i ż poprzez 6 kszta ł towanie poziomu op ł at za kopanie grobów, dla innych przedsi ę biorców mog ą powstawa ć bariery dost ę pu do rynku us ł ug pogrzebowych. Jednocze ś nie taka sytuacja narusza interes publicznoprawny, który chroni ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów (art. 1 ust. 1). Sformu ł owana przez Spó ł dzielni ę teza, i ż sprawa dotyczy w ą skiego interesu kilku przedsi ę biorców – wnioskodawców jest nie do przyj ę cia. Porozumienie ogranicza dost ę p do rynku nie tylko wnioskodawcom, lecz wszystkim przedsi ę biorcom, którzy chcieliby wykonywa ć na cmentarzach komunalnych w Poznaniu us ł ugi pogrzebowe w pe ł nym zakresie. Decyzja zatem chroni konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym, a nie prywatne interesy wnioskodawców. Na prawn ą ocen ę zawartego postanowienia nie mo ż e mie ć te ż wp ł ywu wskazywana przez Spó ł dzielni ę okoliczno ść , i ż Prezes Urz ę du mia ł wiedz ę na temat postanowie ń umowy z 1.07.1992 r., a mimo to nie wszczyna ł post ę powania antymonopolowego z urz ę du. Nale ż y podkre ś li ć , i ż mo ż liwo ść wszcz ę cia post ę powania z urz ę du jest prawem Prezesa Urz ę du, z którego korzysta wedle swego uznania, przede wszystkim w przypadkach, gdy podmioty dotkni ę te skutkami naruszenia ustawy nie posiadaj ą legitymacji do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego (np. konsumenci). Tymczasem praktyka, której dopu ś cili si ę Miasto i Spó ł dzielnia ma charakter antykonkurencyjny i dotyka w pierwszym rz ę dzie przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych us ł ugi pogrzebowe, którzy sami mog ą inicjowa ć post ę powanie antymonopolowe. Fakt, i ż uczynili to dopiero w 2004 r. mo ż e oznacza ć tylko tyle, ż e kwestionowane porozumienie nie by ł o dot ą d odczuwalne w takim stopniu w jakim mog ł oby by ć odczuwalne na rynku. Do takiego wniosku sk ł ania ć mo ż e równie ż to, i ż podobnie jak Miasto, Prezes Urz ę du nie otrzymywa ł wcze ś niej ż adnych skarg przedsi ę biorców z tym zwi ą zanych, uzasadniaj ą cych wszcz ę cie post ę powania z urz ę du. Niemniej jednak, skoro wniosek o wszcz ę cie post ę powania zosta ł sformu ł owany, wydanie decyzji stwierdzaj ą cej jest zasadne, bez wzgl ę du na to, czy skutek w postaci ograniczenia konkurencji ju ż wyst ą pi ł , czy te ż nie. Dla orzeczenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę wystarczaj ą ca jest bowiem sama mo ż liwo ść wyst ą pienia takiego skutku. To za ś w niniejszej sprawie jest niew ą tpliwe. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. w przypadku za ś gdy przedsi ę biorca nie osi ą gn ął przychodu w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, Prezes Urz ę du mo ż e ustali ć kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci do stukrotno ś ci przeci ę tnego wynagrodzenia (art. 101 ust. 4 ustawy). Przepis ten stanowi podstaw ę i granic ę ustalenia kary dla Miasta, które jako jednostka samorz ą du terytorialnego zwolniona jest od podatku dochodowego od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy z 15.02.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych. Obowi ą zkowi temu podlegaj ą tylko jej zak ł ady bud ż etowe. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niona jest wysoko ść kar nak ł adanych na przedsi ę biorców. W art. 104 przyk ł adowo jedynie wskazano, i ż Prezes Urz ę du winien wzi ąć pod uwag ę okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Jest jednak oczywiste, i ż na wysoko ść kary musi mie ć równie ż wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto orzecznictwo wskazuje, ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych 7 konkurencj ę przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę , s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć (por.: wyrok S ą du Najwy ż szego z 27.06.2000 r., sygn.akt I CKN 793/98). W roku podatkowym 2003 Spó ł dzielnia osi ą gn ęł a przychód w wysoko ś ci [usuni ę to] z ł . Maksymalna kara mog ł a zatem wynie ść [usuni ę to] z ł . Uwzgl ę dniaj ą c natomiast fakt, i ż zgodnie z obwieszczeniem Prezesa GUS-u z 14.10.2004 r. przeci ę tne wynagrodzenie w sektorze przedsi ę biorstw w miesi ą cu wrze ś niu 2004 r. wynios ł o 2.439,59 z ł (stosownie do art. 4 pkt 16 ustawy, przez przeci ę tne wynagrodzenie rozumie si ę przeci ę tne miesi ę czne wynagrodzenie w sektorze przedsi ę biorstw za ostatni miesi ą c kwarta ł u poprzedzaj ą cego dzie ń wydania decyzji Prezesa Urz ę du, og ł aszane przez Prezesa G ł ównego Urz ę du Statystycznego na podstawie odr ę bnych przepisów), maksymalna kara na ł o ż ona na Miasto mog ł a wynie ść 243.959 z ł . Na wysoko ść kary powinien mie ć wp ł yw kilkunastoletni okres obowi ą zywania porozumienia, która to okoliczno ść sk ł ania do na ł o ż enia kary o charakterze represyjnym. Jednocze ś nie przyj ąć trzeba, ż e obie strony porozumienia mia ł y ś wiadomo ść ogranicze ń konkurencji na rynku us ł ug pogrzebowych, jakie powsta ł y wskutek uzyskania przez Spó ł dzielnie wy łą cznego prawa kopania grobów, gdy ż stanowisko Prezesa Urz ę du i S ą du Antymonopolowego jest w tym zakresie powszechnie znane. Niemniej jednak przy wymiarze kary nie mo ż na pomin ąć wspomnianej ju ż wcze ś niej okoliczno ś ci, a mianowicie braku skarg przedsi ę biorców zwi ą zanych z niemo ż no ś ci ą wykonywania na cmentarzach Junikowo i Mi ł ostowo pe ł nego zakresu us ł ug pogrzebowych, co mo ż e ś wiadczy ć o tym, ż e porozumienie pomimo potencjalnej mo ż liwo ś ci, nie doprowadzi ł o dot ą d do istotnych zak ł óce ń konkurencji. To w ostatecznym rachunku przekonuje, aby karze nada ć walor edukacyjny, przy zapewnieniu odpowiedniego stopnia jej odczuwalno ś ci. Zdaniem Prezesa Urz ę du, taki charakter b ę dzie mia ł a kara w wysoko ś ci [usuni ę to] % kary maksymalnej. Z tych powodów na Spó ł dzielnie i Miasto na ł o ż ono kary w wysoko ś ci odpowiednio: 90.127 z ł i 12.198 z ł . Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kary p ł atne s ą w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę decyzji. Zgodnie z art. 90 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e nada ć rygor natychmiastowej wykonalno ś ci decyzji w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci, je ż eli wymaga tego ochrona konkurencji lub wa ż ny interes konsumentów. Przymuszenie przedsi ę biorcy do wykonania decyzji zanim stanie si ę ona prawomocna jest wyj ą tkiem od regu ł y, przeto przes ł anki uzasadniaj ą ce takie orzeczenie winny by ć interpretowane ś cie ś niaj ą co. W literaturze podkre ś la si ę , ż e klauzula wykonalno ś ci jest dopuszczalna w szczególno ś ci wówczas, gdy niewykonanie niezw ł ocznie decyzji spowodowa ć mo ż e nieodwracalne lub trudno odwracalne negatywne skutki dla konkurencji lub interesów konsumentów. Wnioskodawcy we wniosku o wszcz ę cie post ę powania nie domagali si ę nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci, niemniej jednak w pi ś mie z 9.03.2004 r. w odpowiedzi na pytanie Prezesa Urz ę du o ilo ść pogrzebów zorganizowanych przez nich w latach 2002 i 2003 odpowiedzieli, i ż ż aden z nich, jak równie ż ż aden z innych zak ł adów pogrzebowych nie organizowa ł pogrzebów na cmentarzach komunalnych Junikowo i Mi ł ostowo. Podkre ś lili, ż e je ż eli do którego ś z zak ł adów pogrzebowych zg ł asza ł si ę klient prosz ą c o zorganizowanie pogrzebu, zak ł ad ten sprzedawa ł mu trumn ę , odzie ż ż a ł obn ą , 8 kwiaty, natomiast przeprowadzenie pogrzebu zleca ł Spó ł dzielni. W wypadku podj ę cia si ę organizacji pogrzebu us ł uga ta nie by ł aby op ł acalna. Zwa ż ywszy zatem, i ż nakaz zaniechania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę orzeczony w punkcie 1 niniejszej decyzji oznacza konieczno ść zaprzestania wykonywania porozumienia i umo ż liwienia zak ł adom pogrzebowym wykonywania us ł ug pogrzebowych w pe ł nym zakresie, a tym samym nawi ą zania konkurencji ze Spó ł dzielni ą , Prezes Urz ę du za zasadne uzna ł nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. Stosownie do art. 75 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji. W post ę powaniu wszcz ę tym na wniosek, w ś wietle art. 69 ust. 1 ww. ustawy, strona przegrywaj ą ca spraw ę jest obowi ą zana zwróci ć drugiej stronie, na jej żą danie, koszty niezb ę dne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, w tym tak ż e koszty opinii bieg ł ych i instytutów naukowych. Do niezb ę dnych kosztów post ę powania strony reprezentowanej przez adwokata lub radc ę prawnego zalicza si ę jego wynagrodzenie, jednak nie wy ż sze ni ż wynikaj ą ce ze stawek op ł at okre ś lonych w odr ę bnych przepisach (art. 69 ust. 3). Tymi odr ę bnymi przepisami s ą przepisy rozporz ą dzenia Ministra Sprawiedliwo ś ci z 28.09.2002 r. w sprawie op ł at za czynno ś ci radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Pa ń stwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radc ę prawnego ustanowionego z urz ę du (Dz. U. Nr 163 z 2002 r., poz. 1349 z pó ź n. zm.). Bior ą c pod uwag ę zasady okre ś lone w § 2 ust. 1 w zwi ą zku z § 14 ust. 3 pkt 1 tego rozporz ą dzenia Prezes Urz ę du uzna ł , i ż kwota 360 z ł b ę dzie odpowiada ł a stopniowi zawi ł o ś ci sprawy i niezb ę dnemu nak ł adowi pracy pe ł nomocnika. Przyznane od Miasta i Spó ł dzielni koszty obejmuj ą równie ż cz ęść op ł aty od wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego jak ą , zgodnie z art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ui ś cili wnioskodawcy. Z uwagi na fakt, i ż wniosek stanowi ł podstaw ę wszcz ę cia dwóch post ę powa ń antymonopolowych, wnioskodawcom przyznano po ł ow ę tej op ł aty. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , orzeczono jak w sentencji decyzji. Od niniejszej decyzji przys ł uguje ka ż dej ze stron odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji, za po ś rednictwem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Poznaniu. Od postanowienia o kosztach post ę powania przys ł uguje ka ż dej ze stron za ż alenie do S ą du Okr ę gowego - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w terminie tygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji, za po ś rednictwem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Poznaniu. Kar ę pieni ęż n ą nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę decyzji. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Poznaniu Edward Stawicki 9 Otrzymuj ą : Tomasz Dzia ł y ń ski Radca prawny pe ł nomocnik wnioskodawców Kancelaria Prawna Lexus ul. Garbary 51/5 61-869 Pozna ń Urz ą d Miasta Poznania Plac Kolegiacki 17 61-841 Pozna ń Spó ł dzielnia Pracy UNIVERSUM ul. Wo ź na 15a 61-777 Pozna ń a/a